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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Laudo

LISTA DE TÉRMINOS DEFINIDOS Y ABREVIATURAS
9REN España 9Ren España S.L.
APPA Asociación de Productores de Energías Renovables
Audiencia Audiencia sobre Jurisdicción y el Fondo celebrada del 4 al 8 de diciembre de 2017
C-[#] Anexos de la Demandante
CCPP Costo de Capital Promedio Ponderado
CIADI o el Centro Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIJ Corte Internacional de Justicia
CL-[#] Autoridad Legal de la Demandante
CNE Comisión Nacional de Energía
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Comunicado de prensa del RD 1578/2008 Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, Comunicado de Prensa, Nuevo Régimen Económico para Instalaciones de Tecnología Solar Fotovoltaica, 26 de septiembre de 2008
Convenio del CIADI Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados de fecha 18 de marzo de 1965
DCF Flujo de Efectivo Descontado
Decisión Pac Rim Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre las Excepciones Jurisdiccionales del Demandado (1 de junio de 2012)
Demandado, España, o el Gobierno El Reino de España
Demandante o 9REN 9REN Holding S.À.R.L.
Dúplica de la Demandante Dúplica sobre Jurisdicción de la Demandante de fecha 9 29 de septiembre de 2017
Dúplica del Demandado Memorial de Dúplica sobre Méritos y Réplica sobre Jurisdicción del Demandado de fecha 2 de agosto de 2017
Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandante Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandante de fecha 26 de marzo de 2018
Escrito Posterior a la Audiencia del Demandado Escrito Posterior a la Audiencia del Demandado de fecha 26 de marzo de 2018
FIT Tarifas Reguladas
FR Solar JVCo FR Solar Luxco JVCo S.à.r.l.
FV Células solares fotovoltaicas
Gamesa Solar Gamesa Solar, S.A.
IDAE Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía
IMF Fondo Monetario Internacional (International Monetary Fund)
Segundo Informe de Margarit Informe Complementario del Sr. Jaume Margarit sobre Determinados Aspectos del Marco Regulatorio de Fomento de las Energías Renovables en España, de fecha 15 de mayo de 2017
IPC Índice de precios al consumo
IVPEE Impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica
Laudo Bear Creek Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/14/2, Laudo (30 de noviembre de 2017)
Laudo Foresight Foresight Luxembourg Solar 1 Sarl, Greentech Energy Systems A/S and others c. Reino de España, SCC Arb V 2015/150, Laudo del 14 de noviembre de 2018
Ley 2/2011 Ley 2/2011, del 4 de marzo de 2011, sobre Economía Sostenible, publicada en el Boletín Oficial No. 55 de 5 de marzo de 2011.
Ley 24/2013 Ley 24/2013 del 26 de diciembre de 2013, sobre el sector eléctrico.
Ley de Electricidad 2013 Ley del Sector Eléctrico de 2013
Ley del Sector de Hidrocarburos Ley 34/1998, del 7 de octubre de 1998, sobre el Sector de Hidrocarburos.
Ley del Sector Eléctrico Ley de Energía Eléctrica de 1997
Memorial de Contestación del Demandado Memorial de Contestación sobre Méritos y Memorial sobre Jurisdicción del Demandado de fecha 7 de diciembre de 2016
Memorial de la Demandante Memorial sobre el Fondo de la Demandante de fecha 22 de julio de 2016
Ministerio Ministerio de Industria, Energía y Turismo
OM 1045 Orden Ministerial IET/1045/2014, del 16 de junio de 2014, que aprueba los parámetros de remuneración de las instalaciones estándar aplicables a ciertas instalaciones de generación de energía eléctrica mediante fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, publicadas en el Boletín Oficial (BOE) No. 150. del 20 de junio de 2014
PEN 1991 Plan Energético Nacional de España de 1991
PER Plan Energía Renovable
Presentación de Costas de la Demandante Presentación de Costas de la Demandante de fecha 25 de enero de 2019
Presentación de Costas del Demandado Presentación de Costas del Demandado de fecha 25 de enero de 2019
Primer Dictamen de Aragón Primer Dictamen del Dr. Manuel Aragón Reyes acerca de las Sucesivas Reformas del Régimen Jurídico Aplicable a las Energía Renovables, de fecha 7 de julio de 2016
Primer Informe de Margarit Primer Informe del Sr. Jaume Margarit sobre el Marco Regulatorio de Fomento de las Energías Renovables anterior al RDL 9/2013 y sus Condicionantes, de fecha 7 de julio de 2016
Primer Informe Pericial de Econ One Dictamen del Profesor Marcos Vaquer Caballería y el Profesor Pablo Pérez Tremps sobre el Marco Regulatorio, de fecha 25 de julio de 2016
Primer Informe Pericial sobre Cuantificación de Econ One Informe Pericial de Econ One Research Inc. (Dr. Daniel Flores) sobre Cuantificación, de fecha 7 de noviembre de 2016
Primer Informe sobre Cuantificación de FTI Primer Informe Pericial de FTI Consulting (Richard Edwards) sobre Cuantificación, de fecha 22 de julio de 2016
Informe sobre el Marco Regulatorio de FTI Primer Informe Pericial de FTI Consulting (Dr. Boaz Moselle y Dra. Dora Grunwald) sobre el Marco Regulatorio en España, de fecha 22 de julio de 2016
Primera Declaración Testimonial de Giuliani Primera Declaración Testimonial del Sr. Francesco Giuliani, de fecha 18 de julio de 2016
Primera Declaración Testimonial de Montoya Primera Declaración del Sr. Carlos Montoya, de fecha 4 de noviembre de 2016
R-[#] Anexos del Demandado
RAIPRE Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Régimen Especial
RD Real Decreto
RD 2818/1998 Real Decreto 2818/1998, del 23 de diciembre de 1998, sobre la generación de electricidad mediante instalaciones suministradas por recursos de energía renovable, residuos y cogeneración, publicado en el Boletín Oficial No. 312 del 30 de diciembre de 1998.
RD 1578/2008 Real Decreto 1578/2008, del 26 de septiembre de 2008, sobre la remuneración de la generación eléctrica con tecnología solar fotovoltaica para instalaciones después de la fecha límite para el mantenimiento de la remuneración estipulada en el Real Decreto 661/2007, para dicha tecnología, publicado en el Boletín Oficial (BOE) No. 234 del 27 de septiembre de 2008
RDL Ley de Real Decreto
RDL 14/2010 RDL 14/2010, Anexo C-102. Al mismo tiempo, España también promulgó el Real Decreto 14/2010, del 7 de diciembre de 2010, que regula y modifica ciertos aspectos relativos a la actividad de generación de electricidad a partir de tecnologías de energía solar térmica y eólica, publicados en el Boletín Oficial (BOE) No. 298 el 8 de diciembre de 2010
RDL 2/2013 Real Decreto-ley 2/2013, del 1 de febrero de 2013, sobre medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero.
RDL 413/2014 Real Decreto 413/2014, del 6 de junio de 2014, que regula la actividad de generación de energía eléctrica mediante fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos publicada en el Boletín Oficial (BOE) No. 140 del 10 de junio de 2014.
RDL 9/2013 Real Decreto-ley 9/2013, del 12 de julio de 2013, que establece medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, publicado en el Boletín Oficial (BOE) No. 167 del 13 de julio de 2013.
RE Régimen Especial
Reglas de Arbitraje Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI del año 2006
Réplica al Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandante Réplica al Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandante de fecha 23 de abril de 2018
Réplica al Escrito Posterior a la Audiencia del Demandado Réplica al Escrito Posterior a la Audiencia del Demandado de fecha 23 de abril de 2018
Réplica de la Demandante Réplica sobre el Fondo y Memorial de Contestación sobre Jurisdicción de la Demandante de fecha 19 de mayo de 2017
Reporte APPA 2003 Asociación de Productores de Energía Renovable (APPA), Informe Introducción a los Esquemas de Remuneración de Energía Renovable en la UE. La Visión de los Productores, febrero de 2003.
RL-[#] Autoridad Legal del Demandado
SEE Sistema Eléctrico Español
Segunda Declaración Testimonial de Giuliani Segunda Declaración Testimonial del Sr. Francesco Giuliani, de fecha 19 de mayo de 2017
Segunda Declaración Testimonial de Montoya Segunda Declaración del Sr. Carlos Montoya, de fecha 18 de julio de 2017
Segundo Dictamen de Aragón Segundo Dictamen del Dr. Manuel Aragón Reyes en Materia Constitucional, de fecha 5 de mayo de 2017
Segundo Informe Pericial de Econ One Dictamen Complementario del Profesor Marcos Vaquer Caballería y el Profesor Pablo Pérez Tremps sobre la Conformidad al Derecho Español de los Cambios Regulatorios en la Retribución de las Energías Renovables, de fecha 19 de junio de 2017
Segundo Informe sobre Cuantificación de Econ One Informe Pericial de Econ One Research Inc. (Dr. Daniel Flores) sobre Cuantificación, de fecha 28 de julio de 2017
Segundo Informe Pericial sobre el Marco Regulatorio de FTI Segundo Informe Pericial de FTI Consulting (Dr. Boaz Moselle y Dra. Dora Grunwald) sobre el Marco Regulatorio en España, de fecha 19 de mayo de 2017
Segundo Informe sobre Cuantificación de FTI Segundo Informe Pericial de FTI Consulting (Richard Edwards) sobre Cuantificación, de fecha 19 de mayo de 2017
Solaica Solaica Power S.L.U.
Solicitud Solicitud de Arbitraje de fecha 30 de marzo de 2015
Sun European Sun European S.À.R.L.
TCE o Tratado Tratado sobre la Carta de la Energía
TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TUE Tratado de la Unión Europea
Toler Toler Inversiones 2007 S.L.U.
Tr. Día [#] [(Interviniente)] [página:renglón] Transcripciones de la Audiencia
Tribunal Tribunal de Arbitraje constituido el 8 de febrero de 2016
UE Unión Europea
VPA Valor Presente Ajustado

PARTE 1. DESCRIPCIÓN GENERAL Y LAS PARTES

1.
El presente caso versa sobre una diferencia presentada ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI" o el "Centro") bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía y que entró en vigor el 16 de abril de 1998 con respecto a Luxemburgo y España (el "TCE" o "Tratado"), y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor el 14 de octubre de 1966 (el "Convenio del CIADI").
2.
La diferencia surge respecto de medidas implementadas por el Demandado, el Reino de España, (el "Demandado" o "España" o el "Gobierno") que modificaron, en perjuicio de la Demandante y otros productores, el marco regulatorio y económico aplicable a los proyectos de energías renovables y, en particular, a la generación de energía eléctrica a través de celdas solares fotovoltaicas ("FV").
3.
La Demandante, 9REN Holding S.À.R.L. (la "Demandante" o "9REN"), es una compañía de energías renovables con sede en Luxemburgo. Pide una indemnización conforme al TCE en virtud de su inversión en instalaciones FV en España; que según aduce fue inducida por la garantía que España formulara respecto de Tarifas Reguladas ("FIT") y beneficios relacionados e irrevocables por parte de España durante la vida útil de las instalaciones. La Demandante arguye que dicha promesa dio origen a expectativas razonables y legítimas (y a otras obligaciones exigibles conforme al TCE) respecto de que España cumpliría su palabra, lo cual, según la Demandante, España no hizo.
4.
Además de la disposición en materia de "trato justo y equitativo" del TCE, la Demandante también invoca la cláusula de "perjuicio" del TCE, la cláusula "paraguas" y la prohibición en contra de expropiación ilegal.

A. La inversión

5.
La Demandante comenzó a invertir en España en el año 2008 cuando adquirió la compañía española, Gamesa Solar, S.A. ("Gamesa Solar"), la cual se encontraba desarrollando instalaciones y proyectos de energías renovables que estaban en distintas etapas de terminación, así como negocios vinculados de ingeniería, suministro y construcción, entre otras inversiones relacionadas1.
6.
España cuestiona la jurisdicción de este Tribunal con base en múltiples argumentos y alega que, en cualquier caso, y como gobierno elegido y responsable, adoptó las medidas impugnadas en aras del ejercicio proporcionado y racional de su poder soberano. El mercado de energía eléctrica en España es una industria regulada. El derecho de los inversionistas en el sector de energías renovables siempre estuvo limitado bajo el derecho español a una "rentabilidad razonable" sobre el capital invertido, y nada más. Antes, durante y después de la adopción de las "medidas impugnadas", la Demandante percibió, al menos, una rentabilidad razonable sobre su inversión.

B. Iniciativas de España sobre energías renovables

7.
Las inversiones de la Demandante tuvieron lugar en el marco de un programa ambicioso de España para atraer inversiones importantes para desarrollar la capacidad de energías renovables durante la primera mitad de la década de 2000. Según España, el programa fue adoptado para satisfacer una directiva de la Unión Europea ("UE") en materia de energías renovables con el propósito de aumentar rápidamente la generación de energía proveniente de fuentes renovables incluso los proyectos relativos a energía FV2, instalaciones solares, así como también proyectos de energía eólica y "mini-hidro". Las inversiones principales de la Demandante fueron en instalaciones FV.
8.
Según la Demandante, luego de varias iniciativas relativamente infructuosas para atraer inversiones extranjeras, España mejoró sustancialmente su propuesta en el año 2007. En opinión de la Demandante, el Real Decreto ("RD") 661/2007 ofrecía a los posibles inversionistas tasas primadas garantizadas durante la vida útil de sus instalaciones de energías renovables (ajustadas por el índice de inflación en el transcurso de los primeros 25 años y luego a una tasa del 80% de las tarifas primadas durante el resto de la vida útil de las instalaciones de generación). Luego, el RD 1578/2008 dispuso beneficios FIT menos generosos, pero igualmente irrevocables. Para el caso de grandes plantas FV (de más de 100 kW), España aumentó las cuantías de las tarifas, aproximadamente, a un 82% en las modificaciones del año 20073.
9.
Según la Demandante, las garantías "prometidas" en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 eran importantes para permitir a los inversionistas obtener financiamiento a largo plazo para sus proyectos. Los mayores costos de capital de los generadores de energías renovables se comprometen primordialmente al inicio del proyecto, y luego, quedan "inmovilizados" hasta el retiro. Si, a diferencia de lo que realmente ocurrió, España hubiera aclarado a los posibles inversionistas que retenía la facultad de modificar de forma unilateral las características fundamentales de su programa FIT para las instalaciones FV existentes en perjuicio de los inversionistas (incluyendo la modificación de las cuantías de tarifas, la duración del período de incentivos, las horas operativas y el acceso a la red), solamente unos pocos inversionistas (y pocos bancos) habrían considerado atractiva la propuesta de España.
10.
En efecto, según la Demandante, el RD 661/2007 y después el RD 1578/2008 funcionaron como el equivalente a una representación u oferta de carácter regulatorio abierta a posibles inversionistas. Las tarifas fijas (o primas de mercado) fueron explicadas con detalle, y la aceptación estaba abierta a todos los inversionistas cuyas instalaciones cumplieran con el criterio de elegibilidad de España y estuvieran registradas antes del plazo regulatorio que España parte había determinado. El acuerdo quedaba perfeccionado cuando el inversionista destinaba el capital a una instalación que cumpliera con el criterio de elegibilidad en el plazo correspondiente y se obtenía el registro conforme al proceso administrativo denominado "Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Régimen Especial" (RAIPRE). El registro español de una instalación de energía renovable confirmaba que el proyecto cumplía con a los términos de la oferta regulatoria. La Demandante señala que, en ese momento, España contraía la obligación dispuesta en el TCE de no reducir los beneficios contemplados en el RD 661/2007 y (más tarde) en el RD 1578/2008. Es probable que el posterior empobrecimiento del programa FIT hubiera sido válido como cuestión de derecho local español, pero, sin embargo y según alega la Demandante, constituyó una violación de las obligaciones que España tenía en virtud del tratado internacional conforme al TCE y dicho incumplimiento da el derecho a la Demandante a reclamar la indemnización correspondiente.

C. La respuesta general de España es que la Demandante realizó su inversión en el marco de un sistema regulatorio "dinámico" y flexible que en todo momento pertinente limitaba a los inversionistas del sector de energía eléctrica a una "rentabilidad razonable" sobre el capital invertido

11.
Además de su objeción a la jurisdicción de este Tribunal, España alega que la Demandante realizó su inversión con conocimiento de la característica "dinámica" del marco regulatorio (que incluía el Régimen Especial ("RE") aplicable a las energías renovables) el cual estaba en evolución permanente en el siguiente marco regulatorio:

(a) los subsidios al Régimen Especial constituían un costo para el Sistema Eléctrico Español ("SEE") cuya sustentabilidad técnica y económica era una política pública fundamental;

(b) la retribución del Régimen Especial siempre estuvo estructurada y fundada en instalaciones "tipo", recompensadas por el precio de mercado de la energía eléctrica más un subsidio, con el propósito de permitir que las instalaciones de energía renovable percibieran como máximo una rentabilidad razonable en línea con el retorno de capital que ofrecen otras inversiones de bajo riesgo;

(c) el principio de rentabilidad razonable exige que los reguladores ajusten las tarifas a medida que cambian las circunstancias y dicho cambio era conocido (o debería haber sido conocido) por la Demandante al momento de realizar su inversión si hubiera llevado a cabo el due diligence ;

(d) los diversos cambios regulatorios en los beneficios FIT durante el período comprendido entre los años 2010 y 2014 fueron introducidos para (i) corregir situaciones de sobre-retribución a los inversionistas, o (ii) responder al deterioro de las circunstancias económicas de España4, incluyendo la recesión financiera inesperada e impredecible de los años 2008 y 2009 y la consecuente contracción del empleo y la actividad económica que derivaron en la disminución de la demanda de energía eléctrica y en un "déficit tarifario" eléctrico que obligó a España, en su calidad de regulador responsable, a hacer ajustes a los programas FIT. Sin embargo, las modificaciones resultantes ofrecieron a los inversionistas una "tasa de rentabilidad razonable" (que se distingue de la sobre-retribución);

(e) la validez del sistema regulatorio flexible y en evolución permanente de España fue ratificado en diversas ocasiones por el Tribunal Supremo español tanto con anterioridad como con posterioridad a la fecha de la inversión de la Demandante; y

(f) en síntesis, la Demandante obtuvo exactamente aquello que esperaba percibir.

D. ¿España incumplió una obligación exigible?

12.
La Demandante expresa el aspecto central de su reclamación en los siguientes términos:

Por lo tanto, a comienzos de 2013 el patrón ya estaba claro: arañando aquí y allá, España estaba erosionando de forma constante el valor de [los incentivos] que había prometido a los inversores en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 solo poco años después de haber recogido los frutos políticos de la potencia de energía renovable recientemente añadida y una vez que los inversores estaban efectivamente encadenados a la propiedad de activos con una importante inversión inicial de capital5.

13.
Más específicamente, la Demandante señala que como resultado de una serie de medidas regulatorias que entraron en vigor entre el año 2010 y junio de 2014, el sistema FIT dispuesto en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 fue desmantelado y sustituido por un nuevo marco legislativo y regulatorio que exigía a las instalaciones FV y otras instalaciones de energías renovables a vender energía eléctrica en el mercado mayorista. Los ingresos de dichas ventas eran complementados por nuevos "incentivos" para acortar la diferencia de costos de la generación de energías renovables respecto de fuentes convencionales, pero la Demandante alega que estos "nuevos incentivos" eran mucho menos valiosos que los incentivos anteriores que España (según la Demandante) había "garantizado" bajo el RD 661/2007 y RD 1578/2008. El nuevo marco regulatorio quedó explícitamente sujeto a cambios permanentes y unilaterales.

E. La Conclusión del Tribunal

14.
A pesar de los argumentos oportunos y extensos de España, el Tribunal ha concluido de manera unánime, por las razones expuestas a continuación, lo siguiente:

(a) el Tribunal goza de competencia para oír y decidir sobre las reclamaciones de la Demandante en contra de España en virtud del Artículo 25 del Convenio del CIADI y del Artículo 26 del TCE;

(b) el argumento de España fundado en la proposición de que la reducción de los beneficios era válida conforme al derecho español no ofrece ninguna defensa para el incumplimiento de sus obligaciones internacionales ;

(c) en virtud del RD 661/2007 (pero no del RD 1578/2008), España generó expectativas legítimas en virtud del estándar TJE en el Artículo 10(1) del TCE en lo que se refiere a las obligaciones internacionales respecto de garantizar la no revocación de los beneficios para las instalaciones de energías renovables existentes y registradas. Dichas expectativas fueron inducidas de manera clara y específica por la representación contenida en el Artículo 44(3) del RD 661/2007 como sigue:

Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión. (énfasis agregado)

El RD 1578/2008 carecía de la cláusula explícita de derechos adquiridos que el RD 661/2007 incluía y, de hecho, tal como se verá, contemplaba de forma explícita una revisión permanente y la posibilidad de modificaciones;

(d) la generación de estas expectativas por parte de España fue realizada en el marco de la intención concertada de atraer inversiones extranjeras y de otra índole que no fueron atraídas por los sistemas españoles anteriores que carecían de beneficios equivalentes incluso la garantía de "estabilidad";

(e) analizando el texto del RD 661/2007 en el marco de las declaraciones de España que redoblaban sus esfuerzos para atraer inversionistas extranjeros reacios, España generó una expectativa razonable y legítima, en la que de manera razonable se amparó la Demandante, fundada en las promesas de España de que los beneficios del RD 661/2007 eran irrevocables para las instalaciones registradas dentro del plazo establecido unilateralmente por España del 29 de septiembre de 2008;

(f) la interpretación del texto del RD 661/2007 de la Demandante fue confirmada en el momento en que se realizó por comunicados contemporáneos realizados por el gabinete de España;

(g) el retroceder legislativo de España violó las obligaciones de trato justo y equitativo bajo el TCE con arreglo al estándar TJE contenido en el Artículo 10(1);

(h) la Demandante no logró probar que hubo una expropiación ilegal de sus intereses en plantas de energía renovable en violación del Artículo 13 del TCE;

(i) la Demandante ha probado su derecho a percibir indemnización conforme al estándar TJE en el Artículo 10(1) del TCE.

15.
El Tribunal ha concluido por mayoría que la cuantía de esta indemnización en €41.76 millones al 30 de junio de 2014.
16.
La indemnización de €41.76 millones conlleva intereses compuestos anualmente a una tasa equivalente al rendimiento de los bonos a 5 años del Gobierno español a partir del 30 de junio de 2014 a la fecha de pago.
17.
La Demandante tiene derecho a los costos determinados en US$4,814,570 y €562,458.
18.
Adicionalmente, el Tribunal estimó los costos legales y del arbitraje del CIADI a pagar por el Demandado en US$299,908,16.

PARTE 2. ANTECEDENTES PROCESALES

19.
El 31 de marzo de 2015, el CIADI recibió la Solicitud de Arbitraje de fecha 30 de marzo de 2015 presentada por 9REN en contra de España (la "Solicitud").
20.
El 21 de abril de 2015, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud con arreglo al Artículo 36(3) del Convenio del CIADI y notificó a las Partes del acto de registro de la solicitud. En la Notificación del Acto de Registro, la Secretaria General invitó a las Partes a proceder a constituir un Tribunal de Arbitraje lo antes posible conforme a la Regla 7(d) de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje del CIADI.
21.
Las Partes acordaron la constitución del Tribunal conforme al Artículo 37(2)(a) del Convenio del CIADI del siguiente modo: el Tribunal se compondría de tres árbitros, uno a ser designado por cada Parte y el tercer árbitro y Presidente del Tribunal a ser designado por acuerdo de las Partes.
22.
El Tribunal está conformado por el Honorable Ian Binnie, C.C., Q.C., nacional de Canadá, Presidente, nombrado por acuerdo de las Partes; el Sr. David R. Haigh, Q.C., nacional de Canadá, nombrado por la Demandante; y el Sr. V.V. Veeder, Q.C., nacional del Reino Unido, designado por el Demandado.
23.
El 8 de febrero de 2016, de conformidad con la Regla 6(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI ("Reglas de Arbitraje"), la Secretaria General notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus nombramientos y que, por consiguiente, se consideraba que el Tribunal se había constituido en dicha fecha. El Sr. Francisco Grob, Consejero Jurídico del CIADI, fue designado para actuar como Secretario del Tribunal.
24.
En virtud de la Regla 13(1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI, el Tribunal celebró una primera sesión con las Partes el 4 de abril de 2016 por conferencia telefónica.
25.
Luego de la primera sesión, el 14 de abril de 2016, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1 en la que registró el acuerdo de las Partes sobre cuestiones procesales y la decisión del Tribunal sobre las cuestiones controvertidas. La Resolución Procesal No. 1 dispone, inter alia, que las Reglas de Arbitraje aplicables serán aquellas en vigor a partir del 10 de abril de 2006, que los idiomas del procedimiento serán el español e inglés, y que el lugar del procedimiento será Washington, D.C. Asimismo, la Resolución Procesal No. 1 establece el calendario procesal del procedimiento.
26.
El 22 de julio de 2016, la Demandante presentó el Memorial sobre el Fondo ("Memorial de la Demandante") junto con los Anexos Documentales C-001 a C-215 y las Autoridades Legales CL-001 a CL-094; la Declaración Testimonial del Sr. Francesco Giuliani, y los Informes Periciales del Sr. Richard Edwards (FTI Consulting) con los Anexos RE-01 a RE-89, del Dr. Boaz Moselle y la Dra. Dora Grunwald (FTI Consulting) con los Anexos Documentales BMDG-1 a BMDG-88, y del Dr. Manuel Aragón Reyes y el Sr. Jaume Margarit. La Demandante presentó las traducciones correspondientes el 15 de agosto de 2016.
27.
El 7 de noviembre de 2016, el Demandado presentó el Memorial de Contestación sobre Méritos y Memorial sobre Jurisdicción ("Memorial de Contestación del Demandado") junto con los Anexos Documentales R-001 a R-233, las Autoridades Legales RL-001 a RL-075, la Declaración Testimonial del Sr. Carlos Montoya, y los Informes Periciales de Econ One con los Anexos EO-1 a EO-124, y del Profesor Pablo Pérez Tremps y el Profesor Marcos Vaquer Caballería. El Demandado presentó las traducciones correspondientes el 29 de noviembre de 2016.
28.
El 17 de noviembre de 2016, las Partes comunicaron al Tribunal su acuerdo para prorrogar ciertos plazos de la etapa de exhibición de documentos. El 18 de noviembre de 2016, el Tribunal tomó nota del acuerdo de las Partes para prorrogar los plazos.
29.
El 16 de enero de 2017, las Partes acordaron, además, que presentarían la Tabla Redfern únicamente en idioma inglés. En la misma fecha, cada una de las Partes presentó una solicitud a fin de que el Tribunal se pronunciara respecto de la exhibición de documentos.
30.
El 2 de febrero de 2017, las Partes acordaron eliminar el requisito de proporcionar a la contraparte copias impresas de los anexos documentales al momento de la presentación de sus respectivos escritos, modificando la sección 13.3.2 de la Resolución Procesal No. 1. El 9 de febrero de 2017, el Tribunal confirmó por carta el acuerdo de las Partes.
31.
El 3 de febrero de 2017, luego de haber escuchado a ambas Partes, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 2 sobre exhibición de documentos.
32.
El 19 de mayo de 2017, la Demandante presentó la Réplica sobre el Fondo y Memorial de Contestación sobre Jurisdicción ("Réplica de la Demandante") junto con los Anexos Documentales C-216 a C-251 y las Autoridades Legales CL-095 a CL-159; la Segunda Declaración Testimonial del Sr. Francesco Giuliani, y el Segundo Informe Pericial del Sr. Richard Edwards (FTI Consulting) con los Anexos RE-90 a RE-113, del Dr. Boaz Moselle y la Dra. Dora Grunwald (FTI Consulting) con los Anexos BMDG-89 a BMDG-118, y del Dr. Manuel Aragón Reyes y el Sr. Jaume Margarit. El 20 de junio de 2017, la Demandante presentó las traducciones correspondientes.
33.
El 22 de julio de 2017, las Partes comunicaron al Tribunal su acuerdo de prorrogar el plazo para la presentación del Memorial de Dúplica sobre Méritos y Réplica sobre Jurisdicción del Demandado del 28 de julio de 2017 al 2 de agosto de 2017. El 24 de julio de 2017, el Tribunal tomó nota del acuerdo de las Partes para prorrogar el plazo.
34.
El 2 de agosto de 2017, el Demandado presentó el Memorial de Dúplica sobre Méritos y Réplica sobre Jurisdicción ("Dúplica del Demandado") junto con los Anexos Documentales R-234 a R-333, las Autoridades Legales RL-076 a RL-095, la Segunda Declaración Testimonial del Sr. Carlos Montoya, y el Informe Pericial de Refutación de Econ One con los Anexos EO-125 a EO-152, y el Dictamen Complementario del Profesor Pablo Pérez Tremps y el Profesor Marcos Vaquer Caballería. El Demandado presentó las traducciones correspondientes el 23 de agosto de 2017.
35.
Mediante carta de fecha 25 de agosto de 2017, el Centro informó al Tribunal y a las Partes que la Sra. Catherine Kettlewell, Consejera del CIADI, había sido nombrada Secretaria del Tribunal en reemplazo del Sr. Francisco Grob.
36.
El 29 de septiembre de 2017, la Demandante presentó la Dúplica sobre Jurisdicción ("Dúplica de la Demandante") junto con los Anexos Documentales C-252 a C-270 y las Autoridades Legales CL-160 a CL-176.
37.
El 30 de octubre de 2017, el Tribunal celebró una reunión previa a la audiencia con las Partes mediante conferencia telefónica a los efectos de la organización de las normas procesales para la Audiencia.
38.
El 3 de noviembre de 2017, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 3 que contiene los acuerdos de las Partes y las decisiones del Tribunal sobre las cuestiones controvertidas en virtud de la organización de la Audiencia.
39.
El 22 de noviembre de 2017, conforme a la Sección 17.5 de la Resolución Procesal No. 1, el Demandado solicitó al Tribunal la introducción de documentación nueva y relevante. El 27 de noviembre de 2017, la Demandante formuló comentarios a la solicitud del Demandado.
40.
El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 4 en la que se establecía la agenda y otras cuestiones procesales relativas a la Audiencia.
41.
El 24 de noviembre de 2017, la Demandante solicitó la incorporación de documentos específicos al expediente conforme a las Secciones 16.3 y 17.5 de la Resolución Procesal No. 1 y la Sección 30 de la Resolución Procesal No. 3. El Demandado presentó sus comentarios a la solicitud de la Demandante el 28 de noviembre de 2017.
42.
El 28 de noviembre de 2017, el Tribunal autorizó la incorporación al expediente de las nuevas pruebas de ambas Partes conforme a la Sección 17.5 de la Resolución Procesal No. 1 y la Sección 30 de la Resolución Procesal No. 3.
43.
Se celebró la audiencia de jurisdicción y fondo del 4 al 8 de diciembre de 2017 en la sede del Banco Mundial en París (la "Audiencia"). En la audiencia estuvieron presentes las siguientes personas:

Tribunal
El Honorable Ian Binnie C.C., Q.C. Presidente
Sr. David R. Haigh, Q.C. Árbitro
Sr. V.V. Veeder, Q.C. Árbitro
Secretariado del CIADI:
Sra. Catherine Kettlewell Secretaria del Tribunal
En representación de la Demandante:
Sr. Kenneth R. Fleuriet King & Spalding
Sr. Reginald R. Smith King & Spalding
Sr. Kevin D. Mohr King & Spalding
Sra. Amy Frey King & Spalding
Sr. Enrique J. Molina King & Spalding
Sr. Luis Antonio Gil Bueno Gómez-Acebo & Pombo
Sra. Inés Vázquez García Gómez-Acebo & Pombo
Sra. Beatriz Fernández-Miranda de León Gómez-Acebo & Pombo
Sr. Francesco Giuliani First Reserve Corp. (Director General)
Sr. Jaume Margarit Consultor independiente, ex Director de Energías Renovables en IDAE
Dr. Manuel Aragón Reyes Universidad Autónoma de Madrid (Profesor de Derecho Constitucional)
Dr. Boaz Moselle Cornerstone Research
Dra. Dora Grunwald FTI Consulting
Sr. Richard Edwards FTI Consulting
Sr. Joel Franks FTI Consulting
Sr. Song-ee Kim FTI Consulting
Sr. José Alzate FTI Consulting
En representación del Demandado:
Sr. Javier Castro López Abogacía General del Estado
Sr. Javier Torres Gella Abogacía General del Estado
Sr. Antolín Fernández Antuña Abogacía General del Estado
Sra. Amaia Rivas Kortazar Abogacía General del Estado
Sra. Elena Oñoro Sainz Abogacía General del Estado
Sr. Francisco Javier Bartolomé Zofio Abogacía General del Estado
Sra. Raquel Vázquez Meco IDAE
Sr. Carlos Montoya Rasero
Dr. Daniel Flores Perito Econ One
Sr. Jordan Heim Perito Econ One
Sra. Amalia Martínez Perito Econ One
Prof. Marcos Vaquer Caballería
Prof. Pablo Pérez Tremps
Estenógrafos:
Sr. Trevor McGowan Estenógrafo
Sr. Leandro Lezzi DR-ESTENO
Sra. Luciana Sosa DR-ESTENO
Intérpretes:
Sr. Juan María Burdiel Pérez Intérprete inglés - español
Sr. Jesus Getan Bornn Intérprete inglés - español
Sra. Amalia Thaler-de Klemm Intérprete inglés - español

44.
Durante la audiencia, se interrogó a las siguientes personas:

Por la Demandante:
Testigo de hecho
Sr. Francesco Giuliani First Reserve Corp. (Director General)
Peritos
Sr. Jaume Margarit Consultor independiente, ex Director de Energías Renovables en IDAE
Dr. Manuel Aragón Reyes Universidad Autónoma de Madrid (Profesor de Derecho Constitucional)
Dr. Boaz Moselle Cornerstone Research
Dra. Dora Grunwald FTI Consulting
Sr. Richard Edwards FTI Consulting
Por el Demandado:
Testigo de hecho
Sr. Carlos Montoya Rasero
Peritos
Dr. Daniel Flores Perito Econ One
Prof. Marcos Vaquer Caballería
Prof. Pablo Pérez Tremps

45.
Durante la Audiencia, la Demandante presentó los Anexos Documentales C-271 a C-277, y el Demandado presentó los Anexos Documentales R-334 a R-342. Asimismo, el Demandado presentó la traducción al inglés del Anexo R-105.
46.
El 11 de diciembre de 2017, la Secretaria del Tribunal informó a las Partes que las grabaciones de audio y transcripciones se encontraban disponibles para las Partes en la plataforma.
47.
EL 8 de enero de 2018, el Demandado solicitó la introducción al expediente de dos nuevas autoridades legales, Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, Caso CIADI No. ARB/09/12, Decisión sobre las Excepciones Jurisdiccionales del Demandado (1 de junio de 2012) ("Decisión Pac Rim"), y Bear Creek Mining Corporation c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/14/2, Laudo (30 de noviembre de 2017) ("Laudo Bear Creek"). El 9 de enero de 2018, el Tribunal decidió lo siguiente:

A la luz de que ambos casos ya fueron analizados en cierta medida en las presentaciones orales del Demandado en el Día 5 de la audiencia sin ninguna objeción por parte de la Demandante, el Tribunal considera apropiado que se presente el texto de las decisiones en Pac Rim y Bear Creek. En consecuencia, el Demandado puede incorporar ambas decisiones a sus anexos. [Traducción del Tribunal]

48.
La Decisión en Pac Rim se incorporó como Autoridad Legal RL-97 y el Laudo en Bear Creek se incorporó en el expediente como Autoridad Legal RL-98.
49.
El 18 de enero de 2018, las Partes presentaron sus correcciones consensuadas a la transcripción de la Audiencia en idioma inglés.
50.
El 19 de enero de 2018, el Tribunal decidió un calendario procesal para que las Partes realizaran sus presentaciones simultáneas de los escritos posteriores a la audiencia, la notificación de la réplica y la réplica. En su carta, el Tribunal también invitó a las Partes a analizar ciertas cuestiones y responder preguntas. El 2 de febrero de 2018, el Tribunal modificó el calendario procesal para los escritos posteriores a la audiencia. El 6 de febrero de 2018, las Partes comunicaron al Tribunal que habían acordado que el escrito posterior a la audiencia y la réplica fueran presentadas solamente en idioma inglés, y propusieron la prórroga de los plazos establecidos por el Tribunal. El 7 de febrero de 2018, el Tribunal confirmó la prórroga acordada de los plazos. El 23 de marzo de 2018, las Partes informaron una nueva prórroga de los plazos que fue confirmada por el Tribunal ese mismo día.
51.
Las Partes presentaron escritos posteriores a la audiencia simultáneos el 26 de marzo de 201(. En la misma fecha, el Demandado solicitó permiso para introducir diversas autoridades legales en el expediente. El 28 de marzo de 2018, el Tribunal autorizó la introducción de las autoridades legales RL-99 a RL-116.
52.
El 19 de abril de 2018, el Demandado notificó al Tribunal que presentaría la Réplica al escrito posterior de la audiencia de la Demandante conforme al calendario procesal modificado. El 20 de abril de 2018, la Demandante presentó su notificación a los mismos efectos. El 23 de abril de 2018, el Demandado objetó la notificación tardía de la Demandante y, en la misma fecha, la Demandante respondió dicha objeción. Luego de varios intercambios, el Tribunal decidió que no se había causado ningún perjuicio al Demandado y rechazó la solicitud del Demandado de excluir el escrito de Réplica posterior de la audiencia de la Demandante del expediente.
53.
Las Partes presentaron simultáneamente escritos de réplica posteriores a la audiencia el 23 de abril de 2018.
54.
El 5 de junio de 2018, la Demandante solicitó permiso al Tribunal para agregar el laudo de Masdar c. España respecto del cual las partes presentaron sus comentarios respectivos el 29 de junio de 2018.
55.
El 18 de junio de 2018, el Tribunal introdujo en el expediente el Laudo de Masdar c. España como anexo CL-192 e invitó a las Partes a presentar simultáneamente comentarios sobre el mismo.
56.
El 29 de junio de 2018, las Partes presentaron sus respectivos comentarios sobre el Laudo de Masdar c. España. Los comentarios del Demandado fueron acompañados por los Anexos RL-117 a RL-121.
57.
El 31 de octubre de 2018, el Centro recibió una Solicitud de Permiso para Intervenir como Parte no Contendiente en este procedimiento de la Comisión Europea de fecha 24 de octubre de 2018 (la "Solicitud de la CE"). El 1 de noviembre de 2018, el Tribunal invitó a las Partes a presentar sus observaciones sobre la Solicitud de la CE. El 8 de noviembre de 2018, cada Parte presentó sus respectivas observaciones a la Solicitud de la CE. Los comentarios de la Demandante fueron acompañados por los Anexos CL-193 a CL-201 y las observaciones del Demandado fueron acompañadas por el Anexo RL-122. El 26 de noviembre de 2018, el Tribunal emitió la Orden Procesal No. 5 rechazando la Solicitud de la CE.
58.
El 23 de noviembre de 2018, la Demandante solicitó que el Tribunal tomara nota del laudo de Foresight Luxembourg Solar 1 Sarl, Greentech Energy Systems A/S and others c. España, SCC Arb V 2015/150, de fecha 14 de noviembre de 2018 ("Laudo Foresight"), específicamente sobre la decisión con respecto al "trato justo y equitativo". El 26 de noviembre de 2018, el Demandado comentó sobre la comunicación de la Demandante sobre el Laudo Foresight. El 27 de noviembre de 2018, el Tribunal decidió que no requería ninguna autoridad legal o presentación adicional en ese momento del procedimiento.
59.
El 21 de diciembre de 2018, el Tribunal cerró el procedimiento de conformidad con la Regla 38(1) de Arbitraje e invitó a las Partes a enviar presentaciones de costas las cuales fueron presentadas simultáneamente el 25 de enero de 2019.
60.
El 25 de enero de 2019, el Demandado solicitó el permiso del Tribunal para reabrir el procedimiento conforme a la Regla 38 de las Reglas de Arbitraje del CIADI con el fin de introducir una nueva autoridad legal y permitir que las Partes realicen comentarios. El 26 de enero de 2019, el Tribunal invitó a la Demandante a comentar sobre la solicitud del Demandado. El 21 de febrero de 2019, el Tribunal decidió que la solicitud del Demandado no cumplía con los requisitos de la Regla 38(2) de las Reglas de Arbitraje del CIADI y, por lo tanto, la solicitud fue rechazada.
61.
El 30 de enero de 2019, el Demandado presentó comentarios a la Presentación de Costas de la Demandante. El 31 de enero de 2019, el Tribunal invitó al Demandado a identificar la disposición de la Orden Procesal No. 1 en la cual se basó para presentar sus comentarios sobre la Presentación de Costas del Demandante. El Demandado presentó una aclaración el 1 de febrero de 2019. El Tribunal invitó a la Demandante a presentar comentarios sobre la Presentación de Costas del Demandado. La Demandante presentó sus comentarios el 8 de febrero de 2019.
62.
El 8 de abril de 2019, el Tribunal le comunicó a las Partes su decisión de extender el periodo de 120 días después del cierre del procedimiento para formular y firmar el laudo por 60 días más de conformidad con la Regla 46 de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

PARTE 3. ASPECTOS ESENCIALES DE LA DIFERENCIA

63.
La diferencia esencial entre las partes radica en la insistencia de la Demandante en enfocarse en los incentivos dispuestos por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 y los pronunciamientos de la materia relacionados por parte de las autoridades del Gobierno de España, y la misma insistencia en sentido opuesto del Demandado de que dichas medidas y pronunciamientos deben analizarse en un contexto histórico y regulatorio más amplio en el cual la Demandante únicamente tenía derecho a una "tasa de rentabilidad razonable" sobre su inversión. Aquello que constituiría una "tasa de rentabilidad razonable" debía ser evaluado por España con base en el "coste del dinero en el mercado de capitales" ajustado periódicamente.
64.
Por lo tanto, se requiere que el Tribunal considere la "evolución" en España de los subsidios a las instalaciones de energías renovables y determine si el derecho de la Demandante era fijo (como ella reclama) bajo el RD 661/2007 y del RD 1578/2008 o evolutivo y sujeto a disminución (como España alega) en las sucesivas modificaciones regulatorias entre los años 2010 y 2014.

A. El Marco Regulatorio

65.
Es indiscutible que el Estado receptor tiene un amplio derecho para regular los sectores de su economía. En general, cuando un inversionista ingresa a una industria regulada no puede excluir el riesgo de cambios legales o regulatorios. Tal como expresara el tribunal en EDF c. Rumania :

La idea de que las expectativas legítimas y, por consiguiente, el TJE, implican la estabilidad del marco jurídico y comercial, puede no ser correcta si se expresa en una formulación demasiado amplia e irrestricta. El TJE podría entonces significar prácticamente el congelamiento de la regulación legal de las actividades económicas, en contraposición con el poder regulatorio normal del Estado y el carácter evolutivo de la vida económica. Salvo en los casos en que se realicen promesas o declaraciones específicas por parte del Estado al inversor, este último no podrá depender de un tratado bilateral de inversión como si fuera una especie de póliza de seguro contra el riesgo de que se realicen cambios en el marco económico y jurídico del Estado receptor. Dichas expectativas no serían legítimas ni razonables. (énfasis agregado). [Traducción del Tribunal]

66.
España establece la política energética mediante una diversidad de leyes y regulaciones, incluyendo las siguientes:

Leyes ordinarias que aprueba el poder legislativo;

Real Decreto-Ley que aprueba el gobierno los cuales gozan de rango de ley (sólo pueden aprobarse en casos de necesidad extraordinaria y urgente, y el poder legislativo debe convalidarlos en un plazo de 30 días); y

Reglamentos que aprueba el Consejo de Ministros, los cuales no pueden contravenir ninguna ley. Los reglamentos pueden revestir la forma de Reales Decretos emitidos por el Consejo de Ministros o de Órdenes Ministeriales que emanan de cada ministerio.

B. Los Reguladores

67.
El Ministerio de Industria, Energía y Turismo (el "Ministerio") tiene la responsabilidad fundamental de la regulación en materia energética. Dentro del Ministerio, la Secretaría de Estado de Energía ejerce la responsabilidad específica sobre la política energética6. El Ministerio también alberga al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía ("IDAE") que hace las veces de "perito", asesorando a los responsables de política sobre cuestiones técnicas y económicas, así como la redacción de la legislación, entre otras actividades. Asimismo, el IDAE también funciona como canal de comunicación entre gobierno y la industria, con la función (entre otras responsabilidades) de promover la inversión en el sector de energías renovables7.
68.
Al mismo tiempo, el Ministerio de Economía y Competitividad albergaba a la ComisiónNacional de Energía ("CNE")8, una agencia consultiva en funciones desde el año 1998 hasta el 2013, con supervisión sobre la competencia del mercado, la liquidación de los costos regulados del sistema eléctrico (incluyendo los costos de las instalaciones de energías renovables), y el monitoreo sobre el cumplimiento técnico tanto de las instalaciones convencionales como las de energías renovables9.
69.
Además, los gobiernos regionales en cada Comunidad Autónoma tenían competencia para autorizar instalaciones con generación de energía inferior a 50MW en su propio territorio10.

C. Introducción de las Tarifas Reguladas Primadas

70.
En el año 1991, el Plan Energético Nacional de España para la siguiente década ("PEN 1991") estableció disposiciones expresas para el desarrollo de energías renovables11. El objetivo era aumentar significativamente la proporción de consumo total de energía primaria procedente de fuentes renovables no hidráulicas y - conforme a dicho objetivo - España aprobó el RD 2366/1994, que creaba el denominado "Régimen Especial" para la energía eléctrica generada a partir de fuentes de energía renovables. Las modificaciones del año 1994 introducían una FIT12 la cual compensa al productor con una cuantía de tarifa fija por la energía eléctrica que el productor "alimenta" a la red eléctrica.
71.
Sin embargo, el RD 2366/1994 no incluía ninguna garantía en contra de ajustes que disminuyeran la tarifa regulada. Las tarifas estaban sujetas a ajustes discrecionales mediante orden ministerial13. La oferta resultó insuficiente para atraer el nivel de inversiones esperado.

D. El desarrollo de la política de la Comunidad Europea

72.
En el año 1994, la Declaración de Madrid estableció los principios incorporados en la Carta Europea de la Energía, y convocó a la Unión Europea a establecer el objetivo de que las energías renovables cubrieran el 15% de las necesidades energéticas de la UE para el año 201014.
73.
En el año 1998, España acordó objetivos ambiciosos y luego quedó sujeta a las directivas de la Unión Europea para aumentar su proporción de energía producida a partir de fuentes de energías renovables.

E. Una nueva legislación integral regulatoria de la transmisión y distribución de la energía eléctrica

74.
En el año 1997, España aprobó la Ley del Sector Eléctrico ("Ley de Energía Eléctrica de1997") que regulaba las actividades de la industria eléctrica y respecto de la cual el gobierno establecía los precios y la compensación por los servicios. Al mismo tiempo, la Ley de Energía Eléctrica de 1997 liberalizó la generación de energía eléctrica y el suministro, sujeto a un amplio requisito de que los incentivos del gobierno a los productores brindarían una "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en los mercados de capitales"15. El Real Decreto 2818/1998 contenía detalles más específicos para la aplicación de la Ley de Energía Eléctrica de 1997 al Régimen Especial16.
75.
Sin embargo, y una vez más, las mejoras de 1997/1998 no atrajeron el nivel esperado de inversiones. Según la Demandante, la vaga garantía de una tasa de rentabilidad "razonable" resultaba deficiente ya que exponía a los inversionistas a la incertidumbre de cuál sería la rentabilidad "razonable" desde el punto de vista de los reguladores. Además, no había ninguna garantía respecto de que las reducciones futuras de las tasas no fueran aplicables de forma retroactiva a las instalaciones ya terminadas y registradas17.

PARTE 4. LAS CUATRO ETAPAS DE LOS PROGRAMAS DE INCENTIVOS ESPAÑOLES

76.
Los eventos que se sucedieron posteriormente se pueden describir, convenientemente, en cuatro etapas:

(a) los incentivos regulatorios con anterioridad a la inversión de la Demandante;

(b) los incentivos regulatorios al momento de la inversión de la Demandante;

(c) la etapa de reforma normativa (2010 a 2014);

(d) el Nuevo Régimen Regulatorio (2014).

77.
El perito de la Demandante, FTI Consulting, presentó la siguiente tabla para mostrar la evolución cronológica del régimen regulatorio:

A. Primera etapa: La etapa pre-inversión

78.
Ya en el año 1997, era evidente que las estrategias de España para atraer inversión en proyectos de energías renovables eran inadecuadas. Los participantes del sector de energías renovables fueron claros en sus requerimientos. En el año 2003, una asociación que representaba más de 500 empresas de energías renovables, la Asociación de Productores de Energías Renovables (o "APPA"), publicó un informe que, entre otras cosas, expresaba lo que la Demandante considera que fue la opinión del sector de que una vaga garantía de una "tasa de rendimiento razonable" con las tasas concretas sujetas a una revisión con carácter retroactivo tras la finalización de las inversiones, no ofrecía una seguridad suficiente para atraer a los inversores18.
79.
El 1 de abril de 2003, la CNE propuso reformar los incentivos del Régimen Especial19 para que fueran previsibles a lo largo de la vida útil de las instalaciones. Cualquier mecanismo de ajuste debía ser transparente e indexado a variables objetivas (por ejemplo, el Índice de Precios al Consumo). Además, la CNE concluyó que cualquier revisión o modificación del plan de incentivos debía afectar solamente a las nuevas instalaciones20. Las instalaciones existentes estarían protegidas. España señala que el rol de la CNE fue meramente consultivo. La CNE no dictó las normas.
80.
En marzo de 2004, España reemplazó el RD 2818/1998 por otro nuevo marco normativo para energía renovable, el RD 436/2004, que, entre otras cosas, especificó que cualquier revisión tarifaria sólo afectaría a las instalaciones nuevas, "sin retroactividad sobre tarifas y primas anteriores"21.
81.
No obstante, a pesar de contar con incentivos más atractivos, el rezago de las inversiones continuaba. Incluso en el año 2006, la potencia instalada de las instalaciones fotovoltaicas representaba solamente 84 MW, que era menos de un cuarto del objetivo de España de 371 MW para 201022. Según el Secretario General de Energía de España, Ignasi Nieto Magaldi, era fundamental aumentar las primas de incentivo para las energías renovables. Nieto afirmó que:

…[H]ay que corregir las primas al alza para que cumplan sus objetivos y yo pienso que vamos a cumplir ese 30 por ciento de energías renovables en electricidad en el año 201023.

82.
En febrero de 2007, la CNE publicó otro informe consultivo en el que afirmaba los siguientes principios claves que gobernarían el nuevo régimen regulatorio:

• Los incentivos económicos deben tenerse como un instrumento regulatorio esencial para alcanzar los objetivos de energía renovable fijados por el gobierno.

• La regulación debe ofrecer las garantías necesarias de precios de energía transparentes, estables y previsibles durante toda la vida útil de la instalación.

• Cualquier modificación del régimen económico debe ser aplicable exclusivamentea nuevas instalaciones.

• Las nuevas disposiciones solamente podrán aplicarse con carácter retroactivo en aquellos casos en que haya disposiciones transitorias que aseguren compensaciones adecuadas para los inversores en vista de las expectativas generadas por regulaciones anteriores.

• El próximo programa debería incluir mayores esfuerzos para fomentar las tecnologías menos desarrolladas contempladas en los objetivos del gobierno (como la energía solar). Con el fin de proporcionar incentivos para el desarrollo de esas tecnologías inmaduras, como la energía solar, las tarifas reguladas deben proporcionar un rendimiento superior al que, de lo contrario, se habría considerado razonable24.

83.
La Demandante sostiene que estas recomendaciones de la CNE anunciaron el RD 661/2007 y ofrecen un importante antecedente para su interpretación.

B. Segunda etapa: El entorno regulatorio al momento de la inversión de la Demandante

Los Nuevos Incentivos para Potenciales Inversores

84.
El 25 de mayo de 2007, España otorgó nuevos incentivos a través del RD 661/2007. La mejora fue importante, en especial en las instalaciones FV de más de 100 kW, ya que se establecieron tarifas reguladas para instalaciones FV 82% mayores que las tarifas ofrecidas anteriormente en el RD 436/200425. De modo igualmente similar, según la Demandante, los incentivos se encontraban protegidos (o "estables") durante toda la vida útil de las instalaciones26.
85.
La oferta mejorada fue suficiente para atraer a la Demandante, 9REN, filial de First Reserve, sociedad con sede en los EE. UU. fundada en el año 1983 para invertir en el sector energético27. Según la opinión de First Reserve en ese momento, la rentabilidad mínima que requeriría el capital de riesgo para invertir en proyectos de energías renovables en España estaba en un rango del 11-12%28.
86.
El RD 661/2007 creó límites superior e inferior para la compensación total de productores elegibles según el programa FIT (es decir, el precio de mercado más la prima), recibida en concepto de pago por electricidad29.
87.
La Demandante se funda, en especial, en lo que interpreta como una garantía de "estabilidad" o no revocación con respecto a las instalaciones existentes, en virtud del Artículo 44(3) del RD 661/2007 (mencionado supra) que (en aras de facilitar la referencia) establece lo siguiente:

Durante el año 2010, a la vista del resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010 y de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), así como de los nuevos objetivos que se incluyan en el siguiente Plan de Energías Renovables para el período 2011-2020, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior definidos en este real decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, garantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Cada cuatro años, a partir de entonces, se realizará una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores.

Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior [en el caso de la opción de prima] no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión30. (énfasis agregado)

88.
La Demandante sostiene que el RD 661/2007 contemplaba una "protección" de beneficios para instalaciones registradas (conocida como acta de puesta en servicio) antes de realizarse cualquier "revisión" autorizada. Las instalaciones no "protegidas" mediante esa norma estarían sujetas a las revisiones periódicas especificadas que tenían por objeto reflejar una tasa de rentabilidad "razonable". España aduce que las palabras subrayadas "a las que se refiere este apartado" limitan el alcance de irrevocabilidad a las revisiones listadas.
89.
Algunos comentaristas consideraron el RD 661/2007 como un nuevo paradigma:

[Con el RD 661/2007,] se garantiza la predictibilidad y seguridad jurídica de los incentivos económicos. Se declara el derecho a la percepción de unos incentivos económicos (tarifas y primas) durante toda la vida de la instalación, con actualizaciones anuales ligadas a la variación del IPC, y con modificaciones cada cuatro años que sólo afectan a las instalaciones nuevas. Por este motivo, este Real Decreto posee un valor de gran importancia, cual es la estabilidad regulatoria31. (énfasis agregado)

90.
El Artículo 36 del RD 661/2007 establece los valores fijos y la duración de la tarifa regulada:
91.
El Artículo 36 del RD 661/2007, alega la Demandante, lo que el Demandado niega, confirmó una duración fija para los incentivos fijos otorgados a cada tipo de planta de energía renovable32. Según la Demandante, con respecto a las instalaciones FV se garantizó que la tarifa base (ajustada a la inflación) seguiría en vigor durante veinticinco años, y después de ese plazo bajaría al 80% de la tarifa base (ajustada a la inflación) durante el resto de vida de los proyectos33. La Demandante afirma que la vida productiva de las instalaciones FV sería, en promedio, de 35 años.

El Proceso de Inscripción de Instalaciones Nuevas de Energía Renovable

92.
Conforme lo establecido en el Artículo 17 del RD 661/2007, la inscripción en el RAIPRE es condición suspensiva del derecho:

El derecho a la percepción de la tarifa regulada, o en su caso, prima, estará supeditada a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial… [es decir, el RAIPRE]34. (énfasis agregado)

93.
Con algunas excepciones, la autoridad para autorizar la construcción de instalaciones elegibles conforme al Régimen Especial y, luego, habilitarlas en el Régimen Especial se encontraba dentro de la jurisdicción del gobierno regional en la que estaban ubicadas las instalaciones35.
94.
El derecho de una planta a estar incluida en el Régimen Especial se adquiría el primer día del mes siguiente a la fecha de emisión del Certificado del Acta de Puesta en Servicio después de la inscripción definitiva en el RAIPRE36. La Demandante alega que la inscripción era una fuente adicional de obligaciones de España. España responde que la inscripción simplemente consistía en una cuestión de administración del programa.

Impacto de los Incentivos de 2007

95.
La capacidad instalada de los proyectos FV alcanzó el 85% del objetivo en tan solo cuatro meses37. Entre 2006 y 2007, la capacidad FV se incrementó casi un 600%; de 2007 a 2008, esa cifra ascendió a aproximadamente un 3,000%38. Los medios informaron que España contaba con la mitad de la energía solar instalada en todo el mundo en 200839.

La Importancia del Financiamiento Bancario en el Cumplimiento de los Objetivos de Energía Renovable de España

96.
En el PER 2005, el Gobierno español previó que la financiación de la deuda proporcionaría casi el 80% de la inversión de capital total necesaria para cumplir los objetivos de España40. En consecuencia, la capacidad para atraer financiación bancaria era un objetivo importante si a España le interesaba captar el nivel deseado de inversión.
97.
Tras la aprobación del RD 661/2007, algunos bancos ofrecieron financiamiento sin derecho a reclamación por falta de pago (es decir, sin garantías personales de inversores en acciones). Según la Demandante, la disposición de los bancos a proceder de esta forma presuponía que los bancos (quienes son prestamistas sofisticados) esperaban que los ingresos provenientes de los proyectos fueran no solo suficientes para repagar los préstamos bancarios, sino que también fueran estables, fijos y predecibles41. El PER 2005 previó que las relaciones de capitalización entre el financiamiento de proyectos y el capital podrían llegar a ser 80:2042. Según la Demandante, la "aceptación" de los bancos y otras entidades financieras astutas demuestra que la sofisticada comunidad financiera internacional interpretó que el RD 661/2007 otorgaba la sólida garantía de estabilidad como lo alega la Demandante en este procedimiento.
98.
El 27 de septiembre de 2007, España anunció que el plazo del RD 661/2007 para las nuevas inversiones en proyectos FV finalizaría un año más tarde43, es decir, las nuevas instalaciones FV tendrían que obtener la inscripción definitiva en el RAIPRE antes del 29 de septiembre de 200844 para poder acogerse a la protección del RD 661/2007.

El Régimen Modificado (RD 1578/2008)

99.
España promulgó el RD 1578/2008 el 26 de septiembre de 2008, pocos días antes de la fecha de cierre de nuevos proyectos FV bajo el RD 661/2007. El nuevo Real Decreto ampliaba el programa FIT pero en ciertos aspectos importantes modificaba el RD 661/200745. Si bien las primas se redujeron, siguieron siendo significativas para atraer nuevas instalaciones fotovoltaicas que no cumplieron con la fecha límite de inscripción del 29 de septiembre de 200846. En cuanto a nuevas inversiones47, (i) estableció cupos anuales de potencia que serían elegibles para la tarifa regulada, lo cual permitió a España tener un mejor control sobre la cantidad de instalaciones que se beneficiarían con el nuevo régimen48; (ii) ofreció una tarifa regulada más baja; y (iii) otorgó a España una mayor flexibilidad para ajustar las tarifas para nuevos proyectos49.
100.
Los costos de la tecnología FV bajaban rápidamente en ese momento50. El sistema de licitación de pre-asignación conforme al RD 1578/2008 permitió a España modificar las tarifas para nuevos proyectos de manera trimestral, para responder a las fluctuaciones del mercado51. El RD 1578/2008 estableció que las tarifas que se fijaran cada trimestre se mantendrían durante un plazo "máximo [es decir, no mínimo] de veinticinco años"52.

Comparación de las Disposiciones de "Estabilidad" del RD 661/2007 y del RD 1578/2008

101.
RD 661/2007, Artículo 44(3)RD 1578/2008 (Disposición adicional quinta)
Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión. (énfasis agregado) Durante el año 2012, a la vista de la evolución tecnológica del sector y del mercado, y del funcionamiento del régimen retributivo, se podrá modificar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica. (énfasis agregado)
102.
Es evidente que el texto crítico que da lugar a la "garantía de estabilidad" en el RD 661/2007 no se replica en el RD 1578/2008.

La Inversión de la Demandante en Proyectos FV

103.
Tal como se mencionara anteriormente, la fecha límite para la inscripción conforme al RD 661/2007 fue el 29 de septiembre de 2008. Las pruebas demuestran que la Demandante y sus filiales españolas, Solaica Power S.L.U ("Solaica") y 9REN España, construyeron, pusieron en funcionamiento e inscribieron en el RAIPRE siete proyectos FV antes de esa fecha53.
104.
La Demandante refinanció parte de estos proyectos en 2009, con algo de restructuración societaria, pero en definitiva las inversiones eran de titularidad directa o indirecta de la Demandante a la fecha de inscripción en el RAIPRE y del Acta de Puesta en Servicio, así como también a la fecha de las supuestas violaciones de España del TCE entre 2010 y 201454.
105.
En 2011, 9REN España finalizó la construcción de su octava planta propia, Formiñena, y la inscribió en el RAIPRE el 23 de marzo de 201155. La Demandante reconoce que, debido a la inscripción tardía, la planta Formiñena tenía derecho al pago de la tarifa establecida en el RD 1578/200856, y no a la del RD 661/2007.

C. Tercera etapa: España Reduce los Beneficios Otorgados por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008

106.
Según la Demandante, España promulgó las medidas que supuestamente violaron las obligaciones establecidas en el TCE a partir de noviembre de 2010.

Reducir el Período de Retribución de Tarifa Completa

107.
En noviembre de 2010, España promulgó el RD 1565/2010, que revocó el derecho de las instalaciones FV a percibir una tarifa garantizada después del vigesimoquinto año de funcionamiento57 (que después se elevó a 30 años).58

Limitar la Cantidad de Horas Operativas Remuneradas

108.
Pocas semanas después, el 23 de diciembre de 2010, España promulgó el RDL 14/201059 que limitó las horas de funcionamiento anuales por las que las instalaciones FV podían recibir tarifas reguladas60. El efecto de "limitar las horas de funcionamiento" fue una reducción en la cantidad de electricidad que los inversores podían percibir las tarifas bajo RD 661/2007 y el RD 1578/200861. El excedente de producción simplemente se vendería al mercado mayorista de la electricidad a precios inferiores.

Imposición de un Peaje de Acceso

109.
El RDL 14/2010 también creó un nuevo "peaje de acceso" de €0,5/MWh aplicable a toda la electricidad que los productores incorporaran a la red62. La Demandante alega que el RD 661/2007 "garantizaba" a los productores el derecho a incorporar al sistema la totalidad de la energía eléctrica producida, y recibir las tarifas y otras remuneraciones establecidas por esa ley, sin tener que pagar dicho peaje63. Por lo tanto, ese peaje redujo efectivamente la remuneración que se garantizaba, según la Demandante, en el marco regulatorio original y, de esa forma, violó el artículo 44(3) del RD 661/2007.

Hacia fines de 2012, España Impuso un "Impuesto a la Energía" de 7%

110.
El 27 de diciembre de 2011, mediante la Ley 15/2012, España impuso un nuevo "impuesto" de 7% (el "IVPEE") sobre todos los ingresos provenientes de la generación de energía eléctrica. La Demandante asevera que, por el diseño y el modo de aplicación, el "impuesto a la energía" de 7% no fue un impuesto propiamente dicho. El IVPEE constituyó una clara reducción de 7% en las tarifas establecidas en el RD 661/2007 y en el RD 1578/200864.

En 2013, España Eliminó la Indexación "Objetiva" al IPC

111.
Las tarifas base del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 se definieron en centavos de euro por kWh, y se indexaron al índice de precios al consumo general ("IPC"). Mediante el RD 2/2013, se introdujo un "IPC reformado" que excluía del cálculo de la inflación los cambios en los precios de alimentos, productos energéticos y ciertos efectos impositivos65. La Demandante alega que el efecto de este cambio fue reducir el ajuste inflacionario unos tres puntos porcentuales (de +2,98% a -0,03%)66.

D. Cuarta etapa: En 2013-2014, España Adoptó un Nuevo Régimen Regulatorio y Derogó los Incentivos Regulatorios Anteriores

112.
El 14 de julio de 2013, España aprobó el RDL 9/2013, mediante el cual derogó el RE de las energías renovables que había regido el sector desde 1994, incluyendo los regímenes de las tarifas reguladas establecidos en el RD 661/2007 y el RD 1578/200867. En su lugar, un Nuevo Régimen Regulatorio para las instalaciones de energía renovable las obligaba a vender la electricidad en el mercado al por mayor. España complementó esos ingresos con una "remuneración específica" con base en la inversión y en los costes de explotación de lo que consideró una instalación "tipo" de energía renovable, más una tasa de rendimiento ligada a la rentabilidad histórica media de los bonos a 10 años del Gobierno español más 300 puntos básicos. Los detalles concretos de este nuevo régimen no se dieron a conocer en ese momento.
113.
En diciembre de 2013, España promulgó la Ley del Sector Eléctrico de 2013 ("Ley de Electricidad 2013") para gestionar el creciente "déficit tarifario" eléctrico68 entre los costes y los ingresos del sistema eléctrico regulado. La nueva ley le permitió a España diferir el pago de "remuneraciones específicas" a las instalaciones de energía renovable con el fin de equilibrar los costes e ingresos anuales del sistema.
114.
En junio de 2014, España aprobó el RD 413/2014 (por el cual estableció el nuevo régimen) y la Orden Ministerial IET/1045/2014 (por la cual estableció detalles de las nuevas fórmulas de remuneración)69. El Nuevo Régimen Regulatorio contemplaba un monto de "remuneración específica" (adicionalmente al precio de mercado) para ofrecer a los inversores una "rentabilidad razonable", según calculara el regulador para una "instalación tipo". La "remuneración específica" comprendía dos elementos: (1) un "incentivo a la inversión" calculado por MW de capacidad instalada para compensar a los inversores por el coste de capital invertido; y (2) un "incentivo a la operación"70 cuyo objetivo era compensar a las instalaciones por la diferencia entre los costes de explotación de una instalación de energía renovable y el precio de venta al por mayor de la electricidad. El Nuevo Régimen Regulatorio estableció la tasa de rendimiento objetivo inicial (7,398%) con base en la rentabilidad histórica media de los bonos a 10 años del Gobierno español. Se realizaría una revisión periódica del objetivo de rentabilidad sobre la base de la rentabilidad histórica media de tales bonos a dos años71. Mientras tanto, España modificó la compensación para reflejar el monto de lo que España consideraba un sobrepago en el período anterior (referido como el clawback)72.
115.
La Demandante señala que sufrió pérdidas, daños y gastos con respecto a toda su inversión española en energías renovables como resultado de las medidas anteriores, entre ellas:

(a) ocho plantas de Solaica PV;

(b) tres plantas de 9REN España PV.

PARTE 5. JURISDICCIÓN

116.
En un principio, resulta conveniente proceder a analizar los requisitos básicos de jurisdicción del TCE. Requisitos similares surgen de manera separada bajo el Artículo 25 del Convenio del CIADI. Sin embargo, el Tribunal considera que, si la Demandante puede establecer la jurisdicción en el presente caso con arreglo al Artículo 26 del TCE, se deduciría que la Demandante ha cumplido también los requisitos del Artículo 25 del Convenio del CIADI. Por lo tanto, esto último no requiere un examen específico posterior por parte del Tribunal a los fines del presente Laudo.
117.
El Artículo 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía establece las siguientes condiciones suspensivas que deben cumplirse para poder recurrir al arbitraje del TCE, a saber:

[En el caso de no poder resolverse] amigablemente[,] las controversias entre una Parte Contratante y un inversor de otra Parte Contratante respecto al supuesto incumplimiento por parte de aquélla de una obligación derivada de la Parte III relativa a una inversión de éste en el territorio de la primera [podrán someterse, entre otras opciones, a arbitraje ante el] Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

A. ¿La Demandante era "Inversor de otra Parte Contratante"?

118.
El Artículo 1(7) del TCE establece que se entenderá por "inversor" "la empresa u otra organización constituida con arreglo a la legislación aplicable en la Parte Contratante". Las leyes nacionales de cada Estado Contratante determinan la nacionalidad73.
119.
El Demandado reconoce que España es uno de los Estados Contratantes del TCE74 y un Estado Contratante del Convenio del CIADI75.
120.
El 27 de febrero de 2008, antes de la constitución de la Demandante, FR Solar Luxco S.à.r.l., sociedad controlada por First Reserve (la ya mencionada empresa estadounidense de capital de riesgo), adquirió la empresa española Toler Inversiones 2007 S.L. ("Toler") para utilizarla como medio de adquisición en España de proyectos de energía renovable que eran desarrolladas por otra empresa española, Gamesa Solar76.
121.
España admite77 la autenticidad del contrato de compraventa de fecha 28 de febrero de 2008 de las acciones de Gamesa Solar por parte de Toler pero advierte, a la vez, la prominente participación de personal estadounidense en el proceso de adquisición.
122.
Las acciones en Toler luego se transfirieron a FR Solar Luxco JVCo S.à.r.l. ("FR Solar JVCo"), sociedad controlante de 9REN con sede en Luxemburgo. El 26 de marzo de 2008, la Demandante se constituyó como otra sociedad controlada del grupo First Reserve en Luxemburgo. En diciembre de 2008, FR Solar JVCo transfirió a la Demandante, 9REN, la inversión en proyectos españoles de energía renovable.
123.
En octubre de 2008, se fusionaron las dos empresas españolas, Gamesa Solar y Toler. Finalmente, el 2 de diciembre de 2008, las sociedades matrices de 9REN transfirieron a 9REN las acciones en la empresa española, cuyo nombre se cambió a 9REN España. El resultado de este proceso fue que el 2 de diciembre de 2008, 9REN pasó a ser propietaria—directa o indirectamente—del 96,5% de los proyectos españoles relacionados con este arbitraje. (Más tarde, su participación en 9REN España se redujo a 51% cuando el préstamo del vendedor otorgado al momento de la venta por parte de Gamesa se convirtió en capital).
124.
Al concluir las transacciones accionarias, la estructura societaria era la siguiente:
125.
España asevera que 9REN es una empresa letterbox en Luxemburgo que no desarrolla ninguna actividad comercial importante en Luxemburgo. El verdadero inversor, según alega España, es el grupo estadounidense First Reserve, que no es la Demandante ni reúne los requisitos para iniciar un arbitraje en virtud del TCE. El Demandante nominal, 9REN, carece de sustancia y, por consiguiente, no es el verdadero inversor.
126.
Por los motivos analizados a continuación en relación con la objeción al Artículo 17 ("denegación de beneficios"), el Tribunal considera que la Demandante desempeña importantes actividades comerciales en Luxemburgo que la califican como "inversor de otra Parte Contratante".

B. La Demandante Realizó una Inversión en los Términos del TCE en España

127.
Según la Demandante, el 23 de abril de 2008 ya había concluido su inversión de EUR 211 millones en proyectos españoles de energía renovable, tal como explicara uno de sus directores (y funcionario de First Reserve), el Sr. Francisco Giuliani:

P: Creo que se ha hablado mucho, cierta confusión incluso, sobre -me atrevería a decir sobre cuándo se realizó la inversión. ¿Nos lo puede aclarar?

R: Sí. Yo puedo entender de dónde viene esta confusión, pero la inversión se realizó en abril de 2008. No hubo más dinero, ni un solo céntimo invertido, después de abril de 2008.

Es importante distinguir las distintas capas aquí. La Demandante, la empresa a la que yo represento aquí hoy, y en cuya -- y en cuyo consejo de dirección participo yo, realizó una inversión por un monto de 211 millones de euros. Y luego la empresa que se adquirió realizó por su parte inversiones. Cuando se habla de esa -- es decir, Gamesa Solar.

Y Gamesa Solar efectivamente se dedicó a otras operaciones, pero la inversión de la Demandante como tal se realizó con una única transacción de abril de 200878. (énfasis agregado)

128.
El Tribunal acepta el testimonio del Sr. Giuliani al respecto. En consecuencia, el Tribunal está convencido de que, en los momentos relevantes, la Demandante tenía el carácter de "inversor de otra Parte Contratante".

C. La Controversia Debe Versar sobre una "Inversión" Cubierta

129.
La definición de inversión del Artículo 1(6) del TCE es muy amplia79. La Demandante enumera diversas "inversiones" en el sector de la energía de España80. De igual modo, la definición en el Artículo 1(6) del Tratado comprende "cualquier tipo de activo, poseído o controlado directa o indirectamente por un inversor" y abarca "bienes tangibles e intangibles, muebles e inmuebles, propiedades y cualesquiera derechos de propiedad" como también "cualquier derecho conferido por ley o contrato, o en virtud de cualesquiera licencias o permisos"81.
130.
El Tribunal está convencido de que la controversia versa sobre una "inversión protegida".

D. Ambas Partes Prestaron su Consentimiento para la Jurisdicción del CIADI

131.
9REN aceptó someterse al arbitraje del CIADI mediante la presentación de una Solicitud de Arbitraje de fecha 30 de marzo de 2015, con arreglo a lo establecido en el Artículo 26(4) del TCE, que establece:

En el caso de que un inversor opte por someter la controversia para su solución [a arbitraje internacional], dicho inversor deberá asimismo presentar su consentimiento por escrito de que la controversia se someta:

(a) (i) al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones… en caso de que tanto la Parte Contratante del Inversor como la Parte Contratante en litigio sean Parte en el Convenio CIADI… (énfasis agregado)

132.
En su Solicitud de Arbitraje, 9REN expresó por escrito su consentimiento para la jurisdicción del CIADI82.
133.
La Demandante alega que España prestó su "consentimiento incondicional" para someter esta disputa al arbitraje del CIADI en el Artículo 26(3)(a) del TCE, que dice:

Salvo lo establecido en las letras b) y c), las Partes Contratantes consienten incondicionalmente en someter sus controversias a arbitraje o conciliación internacional de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.83

134.
La excepción no aplica al presente caso y el Tribunal está convencido de que ambas partes prestaron su consentimiento para este arbitraje (sujeto a resolución de las objeciones "adicionales" a la jurisdicción que planteó España, según se comentara a continuación).

E. La Controversia se Refiere a una Diferencia de Naturaleza Jurídica que Surge Directamente de una Inversión y Guarda Relación con una Supuesta Violación de la Parte III del TCE

135.
La Demandante alega que España incumplió compromisos firmes que asumió frente a 9REN con respecto a las inversiones de la Demandante en plantas FV en España en violación del Artículo 10(1)84 del TCE, que establece lo siguiente: 1) un requisito de que España trate las inversiones de la Demandante de manera justa y equitativa; 2) una prohibición contra medidas exorbitantes o discriminatorias que perjudiquen la gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación de las inversiones; y 3) un requisito de cumplir las obligaciones que España haya contraído con cualquier inversión o inversor. El Artículo 13 del TCE85 protege las inversiones de la Demandante frente a la expropiación ilícita y otras medidas con efectos equivalentes. Por lo tanto, el Tribunal decide que la controversia surge de una inversión protegida en relación con supuestas violaciones del TCE.
136.
La Demandante asevera, y España niega, que España violó cada una de esas protecciones.

F. Se Intentó Resolver esta Controversia de Manera Amistosa

137.
Antes de someter una controversia a arbitraje, el Artículo 26 del TCE establece que las partes en litigio intentarán resolver sus diferencias de manera amigable86. La Demandante alega que el cumplimiento de esta disposición no constituye un prerrequisito jurisdiccional del arbitraje. Sin embargo, el 14 de octubre de 2014, la Demandante envió una carta a España para notificarle esta controversia y ofrecerle una solución amigable87. España no respondió la carta de la Demandante. El 30 de marzo de 2015, más de cinco meses después, la Demandante presentó su Solicitud de Arbitraje ante el CIADI.

PARTE 6. OBJECIONES ADICIONALES A LA JURISDICCIÓN DE ESPAÑA

138.
España reclama que la interpretación del TCE por parte de la Demandante favorece injustamente a los inversores y excluye todo interés legítimo del estado receptor88:

1052. Sin embargo, la demandante expone las vulneraciones del 10(1) TCE desde una única perspectiva, exclusivamente favorable al inversor. Es decir, después de aludir al objetivo y finalidad del TCE, reclama la protección al Inversor como un valor absoluto, por encima de las necesidades de interés general de los Estados. Sin embargo, esta teoría no es admisible y no ha sido admitida por ningún Precedente que haya aplicado el TCE.

139.
En este sentido, España invoca el laudo final del caso Electrabel89:

El Estado receptor no está obligado a colocar incondicionalmente los intereses del inversor extranjero por encima de todas las demás consideraciones en cada circunstancia… aun suponiendo que Electrabel tuviera la expectativa de que se le otorgaría la máxima remuneración…, una vez sopesada con el derecho legítimo de Hungría a regular en función del interés general, dicha expectativa no parece ser razonable o legítima90. [Traducción del Tribunal]

140.
España se basa en una idea similar presentada en el laudo de Charanne c. España :

[E]n ausencia de un compromiso específico de estabilidad, un inversor no puede tener la expectativa legítima de que un marco regulatorio como el que se discute en este arbitraje no sea en ningún momento modificado para adaptarlo a las necesidades del mercado y el interés público91.

141.
Es así que España plantea varias excepciones jurisdiccionales más allá de los prerrequisitos básicos de jurisdicción bajo el TCE:

(a) Los tribunales del TCE no tienen jurisdicción sobre disputas en materia de inversiones en aquellos casos en los que ambas partes contratantes del TCE son miembros de la UE92 [la cuestión "Achmea"]. Luxemburgo, el país "ostensible" de la Demandante, y el Reino de España son Estados Miembros de la UE. El Artículo 26 del TCE no rige para controversias intra -UE. Por lo tanto, la Demandante no reviste el carácter de inversor protegido en los términos del Artículo 26 del TCE.

(b) El Tribunal carece de jurisdicción rationae voluntatis. En el Memorial de Contestación, España ejerció su derecho a denegar los beneficios de la Demandante de la Parte III del TCE [la cuestión de la "denegación de beneficios"]. Por ende, se cumplieron las condiciones suspensivas del Artículo 17 del TCE y el Tribunal no tiene autoridad para proceder.

(c) El Tribunal carece de jurisdicción porque todo reclamo de indemnización respecto de las plantas fotovoltaicas pertenece exclusivamente a las empresas operativas que son titulares directas de las plantas y la Demandante, como sociedad controlante de todas, no entra en esa categoría [la cuestión del "pago societario"]. Una sociedad controlante no puede reclamar indemnización por pérdidas de bienes de las sociedades que controla; a lo sumo, podría reclamar por reducción del valor de su participación, pero la Demandante no presentó ningún argumento sobre disminución del valor de su participación.

(d) El Tribunal carece de jurisdicción para tratar un supuesto incumplimiento del Artículo 10(1) del TCE en relación con el Impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica de 7% ("IVPEE") mediante la Ley 15/2012 de fecha 27 de diciembre de 2011 [la cuestión del "IVPEE"]. El Artículo 10 del TCE niega todo recurso respecto de medidas tributarias de las Partes Contratantes.

A. El Derecho de la UE y Argumentos Sobre la Membresía

142.
España invoca una decisión reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") en el caso República Eslovaca c. Achmea BV93, que surgió de un tratado bilateral celebrado entre dos Estados miembros de la UE. España admite que la decisión en el caso Achmea no se refirió a un tratado internacional como el TCE del que son partes tanto Estados no miembros de la UE como la propia UE. Sin embargo, España sostiene que el razonamiento del caso Achmea es perfectamente aplicable ya que el efecto de la cláusula de arbitraje del TCE, conforme a la interpretación de la Demandante, es excluir esta controversia entre un inversor de la UE y un Estado Miembro de la UE de la jurisdicción de sus respectivos tribunales nacionales y, en consecuencia, evita que esas controversias se resuelvan de manera tal que se garantice la plena eficacia del derecho de la UE94.
143.
Tanto Luxemburgo como España son miembros de la UE. España señala que la inversión de la Demandante se realizó (en lo que respecta a España) de conformidad con el marco del Mercado Eléctrico Interno de la UE. Dentro de este marco, sostiene España, el sistema de la UE confiere particular protección al inversor nacional de la UE, excluyendo, afirma España, los mecanismos de resolución de controversias ajenos a la UE.
144.
La afirmación de España de que un tribunal TCE no goza de competencia para decidir la presente controversia debido al vínculo con la UE se enmarca en general en tres esferas de debate:

(a) el argumento del derecho aplicable : España sostiene que el derecho de la UE rige la determinación por parte del Tribunal de su propia competencia bajo el Artículo 26(6) del TCE y del Artículo 42(1) del Convenio del CIADI;

(b) el argumento institucional : el derecho de la UE no permite la existencia de ningún mecanismo institucional de resolución de controversias (incluido un tribunal TCE) que no sea una institución establecida por los tratados de la UE para la resolución de sus controversias en materia de inversiones;

(c) el argumento de aplicación del derecho de la UE : el Tribunal no goza de competencia en virtud del TBI o del TCE para aplicar el derecho de la UE para determinar los derechos de inversores intracomunitarios, incluyendo de supuestas vulneraciones del TCE resultantes de la participación de España en el Mercado Interno de Energía Eléctrica de la UE que incluye normas que regulan las Ayudas Estatales. Hacerlo infringiría inevitablemente la competencia exclusiva del sistema judicial de la UE para interpretar el derecho de la UE.

El Argumento de España en Materia de "Derecho Aplicable"

145.
España sostiene que el Artículo 26 del TCE requiere que el Tribunal determine su competencia en el presente caso sobre la base del derecho de la UE95.
146.
Desde el punto de vista de España, la referencia en el Artículo 26(6) a "las normas del Derecho Internacional aplicables" incluye al derecho de la UE, y en efecto, le da prioridad al derecho de la UE sobre otros principios más generales del derecho internacional. Sin embargo, tal como señalara el tribunal en Vattenfall y otros c. Alemania96, el Artículo 26(6) se refiere tanto a las reglas sobre las "cuestiones objeto de controversia" [Traducción del Tribunal], no a la competencia, y a la Parte III ("Promoción y Protección de las Inversiones"), no a la Parte V ("Solución de Controversias")97. De igual manera, el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI98 se refiere a la decisión de una "diferencia" que, en contexto, se refiere a la diferencia sustantiva entre las partes, no a una excepción jurisdiccional99. Aunque el derecho de la UE, conformado por tratados celebrados entre Estados Miembros de la UE y resultante de estos, se caracterice correctamente como derecho internacional100, no reemplaza la regla general de interpretación en el Artículo 31(1) de la CVDT, esto es, que "[u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". En la medida que el derecho de la UE pueda "tenerse en cuenta juntamente con el contexto" en virtud del Artículo 31(3)(c), no reemplaza la lectura literal del Artículo 26 del TCE porque de otro modo "las mismas palabras en la misma disposición del tratado [podrían] tener un sentido diferente dependiendo de las obligaciones jurídicas independientes contraídas por un Estado u otro, y dependiendo de las partes de una controversia particular. Una disputa del TCE entre un demandante australiano y España, por ejemplo, estaría sujeta a diferentes reglas que una disputa del TCE entre un demandante alemán y España. La necesidad de coherencia, y de una única interpretación unificada de cada una de las disposiciones del tratado, se refleja en la prioridad atribuida al texto del propio tratado sobre los elementos contextuales en virtud del Artículo 31 de la CVDT"101. [Traducción del Tribunal]

La Decisión del Tribunal Sobre el Argumento en Materia de "Derecho Aplicable"

147.
La exclusión de las controversias intracomunitarias del ámbito del TCE no sería coherente con el lenguaje literal del TCE o del Convenio del CIADI102. La excepción de España a este respecto es rechazada.

El Argumento Institucional de España

148.
El punto de partida del argumento institucional de España radica en que una decisión de un tribunal TCE es firme (Artículo 53 del Convenio del CIADI), sujeta únicamente a la posibilidad de anulación por parte de un comité ad hoc. Dicho comité no pertenece al sistema judicial de la UE103. En consecuencia, la sentencia del TJUE en el caso Achmea impide la aceptación del ejercicio de la competencia por parte de un tribunal TCE el cual es una institución ajena a la UE y esa aceptación del ejercicio de la competencia impediría que el TJUE ejerza su función de "garantizar la plena aplicación del derecho de la UE en todos los Estados miembros y de garantizar protección judicial a los derechos de los particulares en virtud de ese derecho" mediante la disposición de una referencia a un fallo con carácter prejudicial establecido en el Artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE")104. [Traducción del Tribunal]

La Respuesta de la Demandante

149.
La decisión del TJUE en el caso Achmea carece de relevancia a efectos de la presente controversia por cuatro motivos principales. Primero (y principal), la competencia del tribunal se basa exclusivamente en las disposiciones jurisdiccionales expresas del TCE. Si una demandante cumple con esas disposiciones expresas, ese es el "fin" de la cuestión. Segundo, hasta la fecha, dieciocho (18) tribunales de tratados de inversión han rechazado la excepción "intracomunitaria" – ni un solo tribunal constituido en virtud de un tratado la ha aceptado – y el razonamiento de esos 18 tribunales al rechazar la excepción es tan aplicable y persuasivo en la actualidad como lo fuera con anterioridad al caso Achmea. Tercero, aun en el supuesto de que el caso Achmea fuese relevante para determinadas controversias con arreglo a un TBI – lo que continúa siendo un interrogante – Achmea decididamente es irrelevante en el marco de esta controversia con arreglo al TCE, del que es parte la UE. En efecto, tal vez con el TCE en mente, el TJUE claramente diferenció la situación del "TBI intracomunitario" en cuestión en el caso Achmea de una situación que involucra un tratado del que es parte la UE. Cuarto, y último, el supuesto impacto futuro del caso Achmea (si lo tuviere) en la facultad de una demandante de ejecutar un laudo en determinadas jurisdicciones de la UE simplemente no constituye un asunto relevante para el presente Tribunal.

La Decisión del Tribunal sobre el Argumento Institucional de la UE de España

150.
El Tribunal ha intentado comprender, con asistencia de las Partes, el razonamiento trunco en la decisión del TJUE en el marco del caso Achmea. Hay mucho por comprender. Sin embargo, en el presente caso, la perspectiva de este Tribunal en su carácter de tribunal internacional que aplica el derecho internacional, conjuntamente con los términos y membresía del TCE, hacen posible abordar los argumentos de España dentro de un ámbito relativamente limitado.
151.
Sin embargo, aunque el Tribunal haya logrado un consenso al rechazar la excepción adicional a la jurisdicción que opusiera España, no debiera asumirse que sus tres miembros comparten la misma perspectiva o adjudican igual importancia a las cuestiones planteadas por la excepción.
152.
La propia decisión del TJUE en el caso Achmea centró la atención en la diferencia institucional entre un tratado bilateral de inversión entre dos Estados miembros de la UE y un tratado internacional multilateral (como el TCE) del que es parte la propia UE, así como también Estados de la UE y Estados ajenos a la UE. Al adherirse al TCE, la propia Unión Europea (en ese momento las "Comunidades Europeas") accedió someterse a las jurisdicciones de los tribunales de arbitraje en virtud de la Parte V ("Solución de Controversias")105. En Achmea, el TJUE ratificó la potestad de la UE para celebrar tratados que incluyan un mecanismo de resolución de controversias fuera del marco de los tribunales de UE. El TJUE afirmó en el caso Achmea que:

Es cierto que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un acuerdo internacional que prevé la creación de un órgano jurisdiccional encargado de la interpretación de sus disposiciones y cuyas resoluciones vinculan a las instituciones, incluido el Tribunal de Justicia, no es, en principio, incompatible con el Derecho de la Unión. En efecto, la competencia de la Unión en materia de relaciones internacionales y su capacidad para celebrar acuerdos internacionales implican, necesariamente, la facultad de someterse a las resoluciones de un órgano jurisdiccional creado o designado en virtud de tales acuerdos, por lo que a la interpretación y a la aplicación de sus disposiciones se refiere, siempre que se respete la autonomía de la Unión106 (énfasis agregado)

España observa que, en este pasaje (en idioma inglés) el TJUE hace alusión a un "órgano jurisdiccional creado o designado en virtud de tales acuerdos". No hace alusión a "un tribunal", es decir, un tribunal de arbitraje. Es correcto que en el idioma del caso (alemán), la sentencia del TJUE parece hacer referencia a un órgano jurisdiccional (Gericht). Sin embargo, en la opinión del Tribunal, se trata de una distinción sin diferencias. El principio aplicable es el mismo.

153.
Por lo tanto, el propio TJUE reconoció en el caso Achmea que la UE no goza de inmunidad respecto de los mecanismos de resolución de controversias en virtud de los tratados internacionales de los cuales la propia UE se ha convertido en parte, y, en consecuencia, podría ser demandada en un caso con arreglo al TCE. La afirmación del TJUE respecto del alcance de la potestad de celebración de tratados de la UE en Achmea conlleva la refutación de la posición de España de que el derecho de la UE existe en una burbuja sujeta a la interpretación y consideración de las cortes (y tribunales) de la UE únicamente.
154.
Desde luego, la membresía del TCE incluye países distantes de la UE, con inclusión, por ejemplo, de Australia. La idea de España de que dentro de las disposiciones sobre los recursos del TCE existen distintas categorías de miembros con distinto acceso a distintos recursos, y de que debiera considerarse que los miembros de la UE constituyen un subconjunto de países con derechos y recursos disponibles para sus inversores distintos a los derechos y recursos generalmente disponibles para las partes de un arbitraje con arreglo al TCE, carece de fundamento en el texto del propio TCE o en la decisión de Achmea. El argumento de España en este sentido ha sido abordado en otros laudos que anteceden al caso Achmea107 en términos que aún son aplicables con posterioridad a Achmea, y en decisiones ulteriores a Achmea, tales como, Masdar c. España y Vattenfall c. Alemania108.
155.
Las controversias con arreglo a un TBI entre Estados miembros de la UE (de los que la UE no es parte) se encuentran sujetas a un análisis diferente, tal como lo observara el TJUE:

No obstante, en el presente asunto [Achmea], además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho tratado como del Derecho de la Unión, que no ha sido celebradopor la Unión, sino por ciertos Estados Miembros109.

156.
Los Estados miembros de la UE son tan partes del TCE como la propia UE y tienen el derecho a invocar las disposiciones en materia de resolución de controversias del TCE. Tal como señalara el tribunal de Eiser :

[A]unque la UE sea Miembro del TCE, los Estados que la componen no han dejado de serlo también. Tanto la UE como [sus] Estados Miembros pueden tener legitimación procesal como demandados en una acción basada en el TCE110.

157.
No existe nada en la decisión de Achmea que sugiera que el TJUE contemplara las reclamaciones al amparo del TCE contra la propia UE mientras que a la vez (tal como alega España) inmuniza de dichas reclamaciones a los Estados miembros de la UE. España se encuentra tan firmemente obligada por el mecanismo de resolución de controversias del TCE como la propia UE.
158.
Por estos motivos, se rechaza la excepción institucional a la competencia de un tribunal de arbitraje TCE en cualquier controversia que involucre a Estados miembros de la UE.

El Argumento de España respecto de la "Aplicación del Derecho de la UE"

159.
El TJUE en el caso Achmea sostuvo que debe respetarse "la autonomía de la Unión y de su ordenamiento jurídico".111
160.
España sostiene que un tribunal TCE, aun cuando gozara de competencia, no puede ser intérprete del derecho de la UE, que es la competencia exclusiva de los tribunales de la UE. España invoca el Artículo 26(6) que, afirma, demandaría que un tribunal TCE aplique el derecho de la UE como componente del "derecho internacional":

(6) En virtud del apartado (4) se creará un tribunal que decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las normas del Derecho Internacional. (énfasis agregado)

161.
España sostiene que la presente controversia concierne principalmente al derecho de la UE. La referencia al "derecho internacional" incluye al derecho de la UE112. España introdujo su esquema de respaldo a las energías renovables de conformidad con el derecho de la UE no solo con respecto a los objetivos establecidos por las Directivas de la UE, sino también sujeto a los límites previstos por las Directrices de la UE sobre Ayudas Estatales. Por lo tanto, la excepción de España a la jurisdicción invoca principios fundamentales de la UE de "libertad de establecimiento, libertad de prestar servicios, libre circulación de capitales y libre circulación de trabajadores del derecho de la UE" [Traducción del Tribunal].113 Inevitablemente, si acepta el ejercicio de su competencia, el presente Tribunal deberá interpretar y aplicar el derecho de la UE respecto del importante marco regulatorio de la UE que rige las Ayudas Estatales de conformidad con el Artículo 107 del TFUE.
162.
España observa que la opinión del Abogado General de la UE, aunque superada en algunos aspectos por la decisión del TJUE en Achmea, reconoció, sin embargo, que "ni Achmea ni la República Eslovaca fundaron sus reclamaciones y defensa en las disposiciones del derecho de la UE" [Traducción del Tribunal]. En el presente caso, la defensa de España se relaciona directamente con los subsidios a las instalaciones de energía renovable que constituyen Ayudas Estatales bajo el derecho de la UE.114

La Respuesta de la Demandante

163.
España se equivoca en su intento de eludir la lógica de la decisión del TJUE en el marco del caso Achmea introduciendo el derecho de la UE mediante una aplicación "por la puerta trasera" de la disposición en materia de "derecho aplicable" del TCE en su Artículo 26(6). El intento de España es desatinado. Varios tribunales han sostenido que la referencia al "presente Tratado y a las normas del Derecho Internacional aplicables" en el Artículo 26(6) alude al derecho internacional público, no a un derecho regional, como lo es el derecho de la UE (tal como lo interpreta el TJUE).
164.
Esto es necesariamente así porque el TCE es un instrumento multilateral del que son Partes Contratantes muchos Estados no Miembros de la UE. Los redactores no pudieron haber concebido que la frase "normas del derecho internacional aplicables" varíe de una parte a la otra. Este sería el resultado si se interpretara que el Artículo 26(6) se encuentra subordinado al derecho de la UE, y, por consiguiente, se hace una diferencia entre Estados Miembros de la UE y Estados no Miembros de la UE bajo la misma disposición del TCE. El resultado sería la creación de diferentes clases de miembros del que no se encuentra fundamento textual alguno en el TCE. Si las partes hubiesen concebido un resultado tan diferenciado y de categorías múltiples, así lo habrían especificado en términos sumamente claros. Pero, tal como observara el tribunal de Novenergia115, las partes del TCE no lo hicieron.
165.
La Demandante afirma que debe notar que dieciocho (18) tribunales bajo tratados de inversión han rechazado la excepción "intracomunitaria" – afirma que ni un solo tribunal constituido con arreglo a un tratado la ha aceptado. Por el contrario, varios tribunales de tratados de inversión han sostenido que no les incumbe la tarea de decidir controversias sobre la base del derecho de la UE116.
166.
En cualquier caso, no es necesario que en el presente caso este Tribunal aborde el derecho de la UE en materia de Ayudas Estatales en tanto ni la UE ni España consideraron el régimen del RD 661/2007 como Ayudas Estatales. España no notificó a la UE de los programas del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 como habría sido necesario si España entendiera que estas medidas habrían constituido "Ayudas Estatales"117. En la opinión del Tribunal, España estuvo acertada en no considerar que los incentivos constituyeran Ayudas Estatales, tal como lo confirmara un informe de la propia UE del mes de enero de 2008. La UE era perfectamente consciente de los incentivos españoles y, de hecho, en el año 2010, funcionarios de la UE no aclamaron, sino que criticaron a España por su manera de reducir los esquemas previstos por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008, posición que se opone cabalmente a la posición de España de que las reducciones de los beneficios de la FIT se realizaron para satisfacer a la UE. Los funcionarios de la UE escribieron lo siguiente:

[E]l carácter retroactivo del [RDL 14/2010] ha suscitado grave preocupación. Nos gustaría informarle de ello y expresarle nuestras reservas en relación con estas medidas. Esto no lo sorprenderá si considera lo indicado al respecto por la Comisión en ocasiones anteriores.

No discutimos que los ajustes de las tarifas o las reducciones de costes por la evolución técnica puedan justificarse o resultar necesarios. No obstante, estamos convencidos de que esos ajustes deben hacerse pensando en el futuro y, por lo tanto, de manera previsible, en vez de tener un efecto retroactivo. No hay que olvidar que las consecuencias negativas para la confianza de los inversores de los cambios retroactivos de las condiciones económicas de un tipo de instalación renovable pueden extenderse y producir efectos similares en otros tipos de instalación yen otros países, lo que hará perder la confianza en la normativa nacional y europea en materia de energía procedente de fuentes renovables118. (énfasis agregado)

167.
En consecuencia, conforme alega la Demandante, el argumento de España con base en el derecho de la UE carece de mérito119.

La Decisión del Tribunal

168.
El caso de la Demandante no se funda en el derecho de la UE. El Tribunal no está obligado a interpretar ni aplicar el derecho de la UE. Las reclamaciones de la Demandante giran en torno al TCE y a la jurisprudencia de los tribunales TCE y decisiones de la Corte Internacional de Justicia ("CIJ") respecto de derechos y obligaciones en virtud del derecho internacional. España, por el contrario, invoca el derecho de la UE. España pide al Tribunal que analice las disposiciones regulatorias de la UE en materia de Ayudas Estatales tanto para justificar la reducción por parte de España de los beneficios de la FIT desde el año 2010 y con posterioridad a esa fecha en sustento de su afirmación de que la Demandante tenía conocimiento o debería haber tenido conocimiento (si hubiera aplicado la diligencia debida), de que los subsidios de España formaban parte del esquema de energías renovables de la UE y, por lo tanto, se encontraban sujetos a modificación.
169.
España afirma que "no existe derecho alguno a las Ayudas Estatales en virtud del derecho de la UE"120 [Traducción del Tribunal]. Sin embargo, la Demandante no sostiene que tiene un derecho a las Ayudas Estatales en virtud del derecho de la UE121. El Tribunal tampoco decide sobre este derecho en el contexto del presente Laudo. La Demandante pide un derecho a indemnización por violación de los Artículos 10 y 13 del TCE no como consecuencia a la conducta de la UE sino a la conducta del Estado español. El estado de cumplimiento de la ley de la UE por parte de España es, en lo que respecta a la Demandante, res inter alios acta.
170.
En materia de derecho internacional, es malentendida la noción de que el derecho de la UE sólo puede ser visto por jueces de la UE. En el presente caso, al aplicar el derecho internacional, el Tribunal puede tener en cuenta en ciertas ocasiones el derecho nacional (por ejemplo, con respecto a la personalidad jurídica de la Demandante) así como el derecho de la UE (por ejemplo, la justificación de España de sus medidas regulatorias). Con frecuencia se les exige a las cortes y tribunales internacionales que consideren la legislación de las jurisdicciones nacionales o regionales. Sus conclusiones, desde luego, no son vinculantes para las cortes o tribunales de la jurisdicción de origen (en el presente caso, la UE y el TJUE). No obstante, la consideración del derecho "extranjero" puede ser esencial para el análisis del derecho internacional cuando una parte (en este caso España) insiste en su relevancia. El laudo de un tribunal TCE no representa en modo alguno una amenaza o desafío a la autonomía o autoridad de la jurisdicción (o cortes) en la que se originaron los derechos "extranjeros", en el caso que nos ocupa la UE y el TJUE.
171.
Por momentos, España caracteriza el presente caso como un ataque al sistema regulatorio español cuando en realidad, la reclamación solo existe debido a la forma en la cual se ejerció (aparentemente) en forma válida el sistema regulatorio español en perjuicio de la Demandante122. En la etapa de excepciones a la jurisdicción, el Tribunal se encuentra preparado para aceptar, arguendo, que las modificaciones a los beneficios de las FIT que introdujera España en el año 2010 y en los años siguientes estaban permitidas tanto en virtud del derecho de la UE como de la legislación española. La Demandante no pretende revertir las modificaciones de los beneficios de las FIT. Por el contrario, los cambios tarifarios y las modificaciones a los beneficios de la FIT bajo la legislación nacional española constituyen su fundamento jurídico para su reclamación con arreglo al TCE. Si las modificaciones a las regulaciones no fueran válidas, sería más apropiado que la Demandante recurriera a un tribunal español procurando su anulación.
172.
Por lo tanto, el Tribunal concluye que, al haber aceptado debidamente el ejercicio de su competencia para resolver la presente controversia se encuentra dentro de esa competencia el considerar el derecho de la UE en la medida que resulte necesario para la resolución de la controversia en virtud del derecho internacional. A los fines de su decisión sobre jurisdicción, el Tribunal no considera que el derecho de la UE sea significativamente incompatible con el derecho internacional aplicable, con inclusión de los tratados de la UE y el Artículo 26 del TCE en lo que se refiere al arbitraje entre inversores y Estados en virtud del Convenio del CIADI.
173.
En síntesis, (i) la sentencia del TJUE en el caso Achmea no se extiende al TCE, un tratado multilateral del que tanto los Estados Miembros de la UE como la UE son partes signatarias, incluyendo (en especial) del Artículo 26 del TCE; (ii) no existió ni existe conflicto sustancial alguno entre el TCE y el derecho de la UE (incluyendo de los tratados de la UE, en particular el Tratado de la Unión Europea ("TUE") y el TFUE); (iii) el derecho de la UE no modifica las obligaciones de España con arreglo al TCE, con inclusión del Artículo 26 del TCE; (iv) la competencia de este Tribunal y su ejercicio en el presente caso se sustancian en el TCE (con el derecho internacional como derecho aplicable) y no en el derecho de la UE; y (v) el caso que nos ocupa se trata de un arbitraje del CIADI con arreglo al Convenio del CIADI sin una sede o lugar del arbitraje en jurisdicción nacional alguna, menos aún en la de un Estado Miembro de la UE.

B. La Excepción de "Denegación de Beneficios" de España (Artículo 17)

174.
España objeta la jurisdicción rationae voluntatis en virtud del Artículo 17 del TCE. España sostiene que la Demandante es una sociedad fantasma – poco más que un buzón de correos en Luxemburgo, y, por lo tanto, no está facultada para iniciar la presente reclamación123 en virtud del TCE.
175.
El Artículo 17 del TCE establece, en su parte relevante:

Cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar los beneficios de [la Parte III del TCE, en lo que se refiere a la Promoción y Protección de las Inversiones] a:

(1) cualquier entidad jurídica cuando ciudadanos o nacionales de un tercer país posean o controlen dicha entidad y cuando ésta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de la Parte Contratante en la que esté establecida.124 (énfasis agregado)

Excepción de España

176.
La excepción de España plantea dos diferentes interrogantes:

(a) ¿Cuándo puede invocar este derecho España?

(b) ¿9REN llevaba a cabo "actividades empresariales importantes" en Luxemburgo en los momentos pertinentes?

177.
España reconoce que no "denegó" beneficios hasta la presentación de su Memorial de Contestación. Sin embargo, alega que la oportunidad tardía de su excepción no representa un problema. 9REN es una entidad jurídica que se encuentra bajo el control o la posesión de ciudadanos o nacionales de un tercer país (los Estados Unidos)125. Luxemburgo es simplemente una bandera nacional de conveniencia. La Demandante "no llev[a] a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de la Parte Contratante en la que est[á] establecida".126

La Respuesta de la Demandante

178.
La Demandante afirma que una vez (como en el caso que nos ocupa) que surge una controversia, España no puede retirar en forma retroactiva su consentimiento nunc pro tunc, e invoca la jurisprudencia del TCE que decide cuestiones de presentaciones en tiempo, con inclusión del laudo del tribunal de Isolux. La Demandante afirma que:

[L]a solución es tan evidente... la activación de la cláusula de denegación de beneficios nunca puede funcionar de manera retroactiva. Tal como resaltara el Tribunal de Arbitraje en el caso de [Stati] c. Kazajstán para activar la denegación de beneficios en virtud del Artículo 17 del TCE, la notificación de dicha denegación debe ser anterior al comienzo de la controversia. En el caso que nos ocupa, no se controvierte que el Reino de España no activó la cláusula de denegación de beneficios con anterioridad a su Contestación de la Demanda, durante el curso del procedimiento de arbitraje... En consecuencia, el Tribunal rechaza la excepción jurisdiccional del Demandado…127. [Traducción del Tribunal] (énfasis agregado)

179.
De manera similar, en Liman Caspian Oil c. Kazajstán, el tribunal del CIADI observó que "la opción de una notificación retroactiva no sería compatible con el objeto y fin del TCE"128. [Traducción del Tribunal]
180.
En este caso, no es necesario que el Tribunal aborde la cuestión de pertinencia temporal. Las pruebas son claras en cuanto a que 9REN llevaba a cabo "actividades empresariales importantes" en Luxemburgo. El Sr. Giuliani declaró lo siguiente:

9Ren Holding lleva desarrollando una actividad mercantil ordinaria en Luxemburgo desde su fundación. 9Ren Holding cuenta con espacios de oficinas arrendados y ha mantenido, como mínimo, a un empleado en Luxemburgo desde julio de 2009. 9Ren Holding ha mantenido también cuentas bancarias abiertas desde su constitución en ING Luxemburgo. Según tengo entendido, como respuesta parcial a esta alegación se han presentado a España extractos bancarios de 9Ren Holding. Además, 9Ren Holding paga impuestos en Luxemburgo.

Además de sus actividades mercantiles ordinarias, 9Ren Holding y sus sociedades matrices luxemburguesas celebran periódicamente reuniones del consejo de administración en Luxemburgo. Todas las decisiones importantes sobre las inversiones de las compañías y sus operaciones se toman allí. 9Ren Holding cuenta actualmente con seis administradores en el consejo de administración, tres de los cuales residen de manera permanente en Luxemburgo, dos en Londres y uno de ellos en Italia. A lo largo de los años, dieciocho administradores diferentes han desempeñado un cargo en el consejo de administración de 9Ren Holding, incluyendo nueve administradores con residencia en Luxemburgo y otros seis en el resto de Europa (incluyendo Londres, España e Italia). A lo largo de su historia solamente tres de los administradores de 9Ren Holding han residido en Estados Unidos129.

181.
La Demandante alega que estas actividades empresariales en Luxemburgo no son formalistas ni carentes de importancia, citando en sustento Limited Liability Company Amto c. Ucrania :

El TCE no contiene una definición del término "importante" ni tampoco lo hace el Acta Final de la Conferencia sobre la Carta Europea de la Energía que serviría como guía para su interpretación. Tal como se estableciera supra, el objeto del Artículo 17(1) radica en excluir de la protección del TCE a los inversores que hayan adoptado una nacionalidad de conveniencia. En consecuencia, "importante" en este contexto significa "de esencia y no meramente de forma". No significa "grande", y latangibilidad y no la magnitud de la actividad empresarial es la cuestión decisiva130. [Traducción del Tribunal] (énfasis agregado)

La Decisión del Tribunal sobre la Denegación de Beneficios

182.
La prueba de las actividades empresariales importantes debe tomar sentido con base en la naturaleza de la empresa. Los ladrillos y el cemento no son esenciales para una empresa matriz, que, por lo general, se preocupa por cuestiones burocráticas, reuniones de la junta, cuentas bancarias y chequeras. En consecuencia, independientemente de la cuestión de la presentación en tiempo, España no ha podido establecer que 9REN carezca de actividades empresariales importantes en Luxemburgo. El Artículo 17 del TCE no es aplicable a los hechos del presente caso y se rechaza la excepción de "denegación de beneficios".

C. La Excepción de la Pirámide CorporativaEspaña Sostiene que, si se han Sufrido Pérdidas, Han Sido las Sociedades Controladas Españolas que Eran Propietarias y Operaban las Instalaciones quienes las Han Sufrido, no la Demandante que es un Simple Accionista

Excepción de España

183.
España alega que, en virtud del derecho societario ortodoxo, una sociedad (en este caso, la Demandante) no detenta una participación pasible de compensación en los activos de una sociedad controlada (en el presente caso, activos de titularidad de 9REN España y sus sociedades controladas operativas)131. A lo sumo, 9REN puede reclamar respecto de una supuesta pérdida de valor de su capital, pero se trata de una reclamación diferente a la reclamación presentada ante este Tribunal.

La Respuesta de la Demandante

184.
La pérdida de la Demandante es en una función directa de la pérdida sufrida por las sociedades operativas y ha sido debidamente descontada para reflejar el porcentaje de su participación.
185.
El perito de la Demandante, Sr. Edwards de la firma FTI Consultants, explícitamente tomó en consideración el carácter indirecto de la pérdida de la Demandante:

Se me ha requerido que evalúe las pérdidas de 9REN como resultado de la pérdida de valor de sus inversiones en las Plantas de Solaica y en las Plantas de 9REN España debido a las Reformas Normativas en la fecha en la que se dieron a conocer los pormenores del nuevo sistema o en una fecha cercana posterior132. (énfasis agregado)

Tal como lo hiciera el perito de España, Dr. Flores:

Este arbitraje involucra los intereses accionariales de 9REN Holding S.à.r.l. en una serie de plantas solares fotovoltaicas ubicadas en el Reino de España. (énfasis agregado)133

La Decisión del Tribunal sobre la Cuestión de la Pirámide Corporativa

186.
En los momentos relevantes, la Demandante formaba parte de un grupo de sociedades extranjeras, y era accionista inmediata y propietaria beneficiaria directa o indirecta de un grupo de compañías de energías renovables en España, con inclusión de aquellas a nivel operativo de generación eléctrica. El intento de España de denegar la jurisdicción sobre la base de una clase común (si no, prácticamente universal) de estructura societaria, donde una pérdida financiera real a las sociedades controladas operativas necesariamente ocasiona una pérdida de valor accionario a la propietaria (en este caso la Demandante) ha sido rechazado de manera sistemática por los tribunales inversor-Estado.
187.
España, naturalmente, alega que la cuantificación de la pérdida respecto del valor accionario reducido no es necesariamente la misma que la pérdida directa a las sociedades operativas134, aunque el Tribunal observa que ninguno de los peritos de valuación de ambas partes, contratados para evaluar l a pérdida de la Demandante, consideró que la pirámide corporativa les impidiera su evaluación de la cuantificación de daños. En el presente caso, los peritos se enfrentaban a una subsidiaria 100% o (mayoritariamente) de titularidad de la compañía matriz e integrada económicamente a ésta. Los peritos procedieron colectivamente sobre la base de que la pérdida circuló a través de las sociedades operativas a 9REN. Los peritos (con inclusión del perito de España, Dr. Flores) recibieron instrucciones de los abogados de calcular la pérdida (si existiere) que sufrió la Demandante no las pérdidas de las sociedades operativas derivadas, sin embargo, todos los peritos procedieron sobre la base común de que la pérdida para las sociedades operativas era equivalente (de manera proporcional) a la pérdida de valor de la participación accionaria de la Demandante.
188.
La excepción de la "pirámide corporativa" interpuesta por el Demandado es errónea y es, en consecuencia, rechazada por el Tribunal.

D. El Tribunal Carece de Jurisdicción para Conocer de una Supuesta Vulneración del Artículo 10(1) del TCE Respecto del Impuesto IVPEE

189.
España impugna la jurisdicción del Tribunal en lo que se refiere a las reclamaciones de la Demandante surgidas del impuesto IVPEE de 7% (Ley 15/2012) sobre la producción de energía eléctrica, en vigor desde el 1 de enero de 2013. En ocasiones se hace alusión al impuesto de 7% como "gravamen".

Excepción de España

190.
España sostiene que el Artículo 21 del TCE contiene una exclusión general de las medidas impositivas del ámbito de aplicación del TCE (la "exclusión" impositiva) que solo permite la jurisdicción de los tribunales TCE en las circunstancias excepcionales estipuladas expresamente en el Artículo 21135, ninguna de las cuales es relevante para el caso presentado por la Demandante136. Los tribunales españoles han ratificado la validez del impuesto IVPEE como medida legislativa debidamente caracterizada como impuesto.
191.
España reconoce que la excepción del IVPEE es aplicable únicamente a una reclamación de TJE en virtud del Artículo 10(1), no a la reclamación de expropiación ilegal bajo el Artículo 13. Sin embargo, en la opinión de España, la "expropiación" es irrelevante en tanto existen suficientes excesos en los subsidios de España a las energías renovables que permiten a los inversores pagar el IVPEE y aún obtener una rentabilidad razonable. Además, España afirma, que las regulaciones tratan al IVPEE como gasto reembolsable por parte de España:

El impacto del IVPEE en los productores de energías renovables como los que nos ocupan ha sido neutralizado, dado que el IVPEE es uno de los costes que se retribuyen a dichos productores mediante la retribución específica que éstos perciben... Es decir, la retribución específica que perciben los productores renovables permitía a éstos, además de obtener una rentabilidad razonable, recuperar ciertos costes que, a diferencia de las tecnologías convencionales, no pueden recuperar en el mercado. Entre dichos costes se encuentra precisamente el IVPEE137.

La Respuesta de la Demandante

192.
Los gravámenes impuestos por la Ley 15/2012 no corresponden a los criterios aceptados para que constituyan un "impuesto". El IVPEE simplemente reduce las tarifas de incentivo bajo el programa FIT. Esto se refleja claramente del hecho de que el "impuesto" se aplica sobre los ingresos no las ganancias. El Artículo 21 del TCE no le otorga a España defensa alguna.
193.
Es necesario que el Tribunal vea detrás de la etiqueta de "impositivo" para constatar que el real objeto y fin del IVPEE es su carácter confiscatorio y, según el testimonio pericial del Dr. Boaz Moselle, discriminatorio en su aplicación entre productores de energías renovables y productores convencionales138.
194.
En su Memorial de Réplica, la Demandante enumera los motivos por los cuales, en su opinión, el IVPEE no cumple con los criterios esenciales de una "Medida Impositiva" dentro del significado del Artículo 21(1):

(i) "España ha disfrazado las reducciones de las tarifas de incentivos concedidas a las plantas de 9REN como "impuestos", algo que ahora España utiliza para intentar evadir su responsabilidad en virtud del TCE"139.

(ii) "Aunque [el IVPEE] pretendía gravar el valor de la electricidad, en realidad redujo el valor de los incentivos que España había concedido a las plantas de 9REN con el fin de fomentar su desarrollo"140.

(iii) "La Ley 15/2012, asimismo, disponía que los ingresos recaudados por [el IVPEE] no se trasmitirían a la tesorería del Estado, como harían los impuestos normales, sino que por el contrario se transmitirían al sistema eléctrico para reducir el déficit tarifario. Por tanto, la Ley 15/2012 redujo los incentivos garantizados a las plantas de 9REN para que los consumidores pudieran pagar menos por la electricidad"141.

(iv) "[A]unque la descripción local de una medida puede servir de ayuda para determinar su naturaleza, el derecho local no es determinativo"142.

(v) "En virtud de la disposición adicional segunda de la Ley 15/2012, la cantidad que obtiene España cada año por el TVPEE no recauda ingresos generales para el Estado, como admite la propia España. Según dicha Disposición, la Ley de Presupuestos Generales del Estado reserva un montante a la financiación de los costes del sistema eléctrico, equivalente a la suma de los ingresos anuales obtenidos mediante el TVPEE. Por consiguiente, el dinero que obtiene España a través del TVPEE se inyecta al sistema eléctrico"143.

(vi) "[El IVPEE] no sirve a un fin público concreto sino que, por el contrario, reduce los costes de algunos consumidores españoles en operaciones comerciales de compra de electricidad"144.

(vii) "Además, la Ley 15/2012 ni siquiera adelanta su fin declarado de armonizar el sistema fiscal [español] mediante un uso más eficiente, respetuoso y sostenible del medio ambiente con su supuesto objetivo de internacionalizar los costes medioambientales derivados de la producción de electricidad. La afirmación de España de que la Ley 15/2012 sirve para avanzar en estos objetivos puede calificarse de risible"145.

(viii) "Las plantas renovables recibían unos ingresos arancelarios precisamente porque sus costes totales de producción eran superiores a los de las plantas convencionales. Al aplicar el "impuesto" a todos los ingresos, incluidas las tarifas de incentivos, y sin deducir su depreciación, las plantas renovables abonaban un "impuesto" mucho mayor por la misma cantidad de producción eléctrica que las instalaciones convencionales"146.

(ix) "Mediante el incremento del precio de mercado pueden recuperar un porcentaje considerable del 7 % que deben abonar anualmente, al repercutírselo directamente a los consumidores. Bajo el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 los productores de energías renovables no podían subir sus precios para recuperar el impuesto porque sus tarifas son fijas"147.

(x) "Tanto en términos de diseño como de efecto, estas medidas no son significativamente diferentes de una reducción directa de las tarifas que el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 ya garantizó para las plantas de la Demandante"148.

La Decisión del Tribunal sobre la Cuestión del Impuesto IVPEE

195.
España procede sobre la base de que el IVPEE es un impuesto. El argumento principal de la Demandante es que el IVPEE no es un impuesto. Punto. Aunque Masdar recientemente rechazó el ataque de un inversor al IVPEE como parte de una serie de medidas impuestas de mala fe que vulneran de manera individual y colectiva el TCE, la Demandante 9REN toma la interrogante anterior de si el IVPEE cumple con las cuatro pruebas tradicionales de un "impuesto", es decir un gravamen establecido por ley, que impone obligaciones a una clase definida de personas, genera ingresos que van al Estado, y estos ingresos se utilizan para fines públicos. Si se demostraran, estos criterios caracterizarían al IVPEE como una 'Medida Impositiva' en virtud del Artículo 21(7) del TCE)149 pero, la Demandante argumenta, los criterios no están demostrados.
196.
La Demandante afirma que Masdar no consideró explícitamente los cuatro requisitos de un "impuesto". Sin embargo, en la opinión del Tribunal, la realidad es que, si el impuesto IVPEE no hubiera resultado del ejercicio de la potestad impositiva del Estado, no habría habido motivos para que los tribunales en Masda r o Eiser continuaran analizando si esta potestad impositiva habría sido abusada.
197.
En su sobre Masdar de fecha 29 de junio de 2018, la Demandante nuevamente dejó en claro que no alegaba en contra de España mala fe o una intención de abusar de su potestad impositiva. Este aspecto del argumento impositivo de la Demandante es importante y vale la pena reproducirlo en su totalidad:

5. El tribunal de Masdar consideró también la excepción de España con base en el llamado "impuesto a la energía" de 7%. El tribunal determinó que no gozaba de competencia para decidir si el "gravamen" de 7% vulneraba el TCE, en tanto el tribunal no estaba dispuesto a coincidir con Masdar en que los motivos de España detrás de la medida fueran de mala fe. Sin embargo, la posición de la Demandante en cuanto a por qué razón el presente Tribunal goza de competencia para pronunciarse sobre sus reclamaciones relacionadas con el denominado "impuesto a la energía" de 7% no gira en torno a las intenciones de España y no requiere de una determinación de mala fe. Por el contrario, simplemente requiere de una evaluación de si la medida reviste las características necesarias para encontrarse dentro del significado de "medidas impositivas" en el Artículo 21 del TCE. Hasta el momento ningún tribunal ha evaluado el "gravamen" sobre la energía como medida impositiva según la prueba de tres elementos aceptada por una extensa lista de casos jurisprudenciales de tratados de inversión, tal como lo ha solicitado la Demandante. (énfasis agregado)

Masdar se basa en las conclusiones en Isolux y Eiser, pero esos tribunales consideraron también los motivos presuntamente improcedentes y el propósito oscuro detrás de las medidas y no aplicaron la "prueba" de medida impositiva para determinar si las medidas constituyeron impuestos de buena fe en primer lugar150. [Traducción del Tribunal]

198.
Sobre el primer elemento del test, no cabe duda de que el IVPEE fue establecido por ley. Así lo sostuvo el Tribunal Supremo español151. Aunque el Tribunal no se está obligado por la caracterización que hiciera un tribunal nacional del IVPEE como "medida impositiva"152, no existen motivos para dudar de la conclusión del Tribunal Supremo español de que el IVPEE cumplió con los requisitos constitucionales para la promulgación de legislación válida.
199.
La recaudación de ingresos para fines públicos es una función importante de la soberanía de los Estados. (Naturalmente, tan importante, que el TCE, como una cuestión de política, excluyó las Medidas Impositivas de la jurisdicción arbitral del TCE).
200.
Respecto del segundo elemento del test, el IVPEE se impone "a una clase definida de personas", esto es, los productores que venden energía eléctrica al SEE. La potestad impositiva incluye la potestad de determinar quién debe pagar el impuesto y España se encontraba en ejercicio de su facultad soberana de someter a los productores al impuesto sobre la venta de energía eléctrica al Estado.
201.
La Demandante objeta que el impuesto se imponga a los ingresos en lugar de a las ganancias. En la opinión del Tribunal, no existe nada cuestionable respecto de un impuesto sobre los ingresos en lugar de sobre las ganancias. Las sociedades multinacionales pueden estructurarse de manera tal de asignar sus ganancias a distintas jurisdicciones en aras de satisfacer sus objetos sociales, que pueden no estar alineados con el interés legítimo del país receptor. En efecto, en el presente caso, el Dr. Flores de la firma Econ One, perito en cuantificación de daños de España, declaró que el grupo societario al que pertenece la Demandante manipuló los costes operativos y de mantenimiento para transferir las ganancias dentro del grupo. Las controversias actuales de la UE respecto de los impuestos sufragados (o no sufragados) por multinacionales como Amazon y Google son prueba de esa preocupación. La Demandante tiene negocios en España y puede prever el pago de impuestos allí. El IVPEE no es menos impuesto porque se trate de un impuesto sobre los ingresos
202.
En cuanto al tercer elemento del test, los ingresos del IVPEE van al Estado. Tal como explicara España en su Memorial de Contestación, un importe equivalente al impuesto recaudado en virtud de la Ley 17/2012, el cual incluye el IVPEE, es posteriormente asignado a los "Presupuestos Generales del Estado"153 para financiar los costes del sistema eléctrico específicamente relacionados con el fomento de las energías renovables. Por lo tanto, el Tribunal rechaza la afirmación de la Demandante de que "los ingresos recaudados por [el IVPEE] no se trasmitirían a la tesorería del Estado, como harían los impuestos normales, sino que por el contrario se transmitirían al sistema eléctrico."154 El producto efectivamente se traslada a la tesorería del Estado y posteriormente (como queda expresado en la Ley 15/2012) un importe equivalente se asigna al presupuesto del Estado para un fin específico, que es la función normal de un presupuesto, y no existe nada inherentemente indebido o inusual en hacer una asignación presupuestaria en apoyo al sistema eléctrico. En cuanto a la sugerencia de la Demandante de que la relación del IVPEE con las energías renovables es "risible", son claras las pruebas de que el coste del sistema eléctrico al que se le otorga la subvención aumentó de manera significativa a partir del compromiso de España con las energías renovables.
203.
Naturalmente, es cierto que, desde el punto de vista del contribuyente, España da en el RD 661/2007 y en parte España quita, bajo la Ley 15/2012, y el efecto neto es un ingreso reducido para la Demandante en su calidad de contribuyente. Sin embargo, la Demandante no ha demostrado que (en ausencia de una alegación de mala fe) la reducción del déficit tarifario no sea un "fin público". Un impuesto sobre el tabaco puede estar destinado a financiar los costes asociados con los problemas de salud de los fumadores. Un impuesto a los combustibles puede utilizarse para reparar autopistas. No es la función de un tribunal TCE la microgestión de la política fiscal de España.
204.
No es persuasivo el argumento de que el IVPEE no es un impuesto ya que en la práctica puede recaer de manera diferente sobre contribuyentes que pueden repercutir el coste (en todo o en parte) a sus clientes, en tanto otros contribuyentes no pueden. Es sabido y se entiende normalmente que un impuesto en ocasiones puede ser absorbido (voluntariamente o de otro modo) por los contribuyentes a los que grava, en cuyo caso funciona como un impuesto directo, o trasladado a un tercero, en cuyo caso funciona como un impuesto indirecto. En ausencia de mala fe, la variación en la incidencia de un impuesto no significa que no se trate de un impuesto.
205.
En efecto, la Demandante sostiene que se le garantizaron los beneficios del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 libres de impuestos, pero no existe fundamento para esa posición en el RD 661/2007 ni en el RD 1578/2008, y en lo que concierne al TCE, el Artículo 21 manifiesta una decisión de política deliberada de no restringir de esta manera la potestad impositiva del Estado.
206.
Para tomar un ejemplo común, a los jubilados de edad avanzada se les puede otorgar un derecho reconocido a una suma fija de dinero, aunque, en ausencia de una exención legislativa, el importe por lo general estará sujeto a tributación. Las personas que se encuentren en una categoría impositiva elevada no podrán conservar mucho de la jubilación por edad avanzada que tienen derecho a percibir por ley (y que perciben), igual que las sociedades operativas de la Demandante tienen derecho a percibir y perciben ingresos provenientes de la venta de su energía eléctrica al SEE, pero esa percepción no está exenta de impuestos.
207.
En síntesis, el IVPEE es un impuesto y, en ausencia de una alegación (mucho menos una demostración) de mala fe, el Artículo 21 excluye la cuestión del IVPEE de la consideración del Tribunal. Sobre este punto, el Tribunal coincide con la conclusión del tribunal en el caso Eiser155 (en un pasaje adoptado también por el tribunal de Masdar) de la siguiente manera:

270. El poder fiscal es un poder soberano fundamental que no debe ser cuestionado a la ligera. La "exención" impositiva del Artículo 21(1) del TCE y las disposiciones correspondientes en muchos otros tratados bilaterales y multilaterales de inversión reflejan la determinación de los Estados de que las cuestiones fiscales no se conviertan en objeto de arbitraje entre inversor-Estado, salvo quizás en circunstancias cuidadosamente limitadas. (El Artículo 21(5)(a) del TCE permite, por lo tanto, que las reclamaciones de expropiación se efectúen mediante una imposición, pero sujetas a procedimientos restrictivos que exigen que las autoridades fiscales nacionales analicen la reclamación). En el presente caso, los hechos no llegan a configurar una situación en que se constate que las medidas de recaudación impositiva se han utilizado como parte de un patrón de conducta dirigido a destruir a los Demandantes y, por ende, el Tribunal no se pronunciará sobre la disponibilidad de tal excepción, si se arribara a tal caso.

271. El Tribunal no puede ignorar las cláusulas claras del TCE debido a la solidez del presente expediente, el cual está muy por debajo de demostrar cualquier uso abusivo o inadecuado del poder para imponer impuestos. Consecuentemente, el Tribunal considera que no posee jurisdicción para entender en la reclamación de los Demandantes con respecto a la supuesta incompatibilidad del TVPEE con las obligaciones de España en virtud del Inciso (1) del Artículo 10 del TCE. (énfasis agregado)

El presente Tribunal coincide con Eiser y Masdar156 en este sentido.

208.
La cuestión que consiste en determinar si, adoptado con otras medidas, el impuesto IVPEE equivale a una expropiación o no, requiere de un análisis del IVPEE en el contexto de las demás medidas impugnadas por la Demandante. Este es un análisis que se llevará a cabo con mayor detalle en el contexto del análisis de la alegación de expropiación ilegal contraria al Artículo 13 del TCE.

PARTE 7. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS DEL TCE

209.
En aras de facilitar la referencia, el Artículo 10(1) prevé lo siguiente:

Artículo 10: Promoción, Protección y Trato de las Inversiones

(1) De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. En ningún caso podrá concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional, incluidas las obligaciones en virtud de los tratados. Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante. (énfasis agregado)

210.
Además, el artículo 13 del TCE dispone lo siguiente:

Artículo 13: Expropiación

(1) Las inversiones de los Inversores de una Parte Contratante en el Área de cualquier otra Parte Contratante no se podrán nacionalizar, expropiar ni someter a una medida o medidas que tengan un efecto equivalente a la nacionalización o expropiación (en adelante, "Expropiación"), excepto cuando la Expropiación es:

(a) para un propósito que sea de interés público;

(b) no discriminatoria;

(c) realizada en virtud del debido proceso legal; y

(d) acompañado por el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

Dicha compensación deberá ascender al valor justo de mercado de la Inversión expropiada en el momento inmediatamente anterior a la Expropiación o la Expropiación inminente se conoció de manera tal que afecte el valor de la Inversión (en adelante, la "Fecha de valoración").

(e) Dicho valor justo de mercado se expresará a solicitud del Inversionista en una Moneda Libremente Convertible en función del tipo de cambio de mercado existente para esa moneda en la Fecha de Valoración. La compensación también incluirá intereses a una tasa comercial establecida sobre una base de mercado desde la fecha de Expropiación hasta la fecha de pago.

(2) El Inversor afectado tendrá derecho a una pronta revisión, según la ley de la Parte Contratante que realiza la Expropiación, por una autoridad judicial u otra autoridad competente e independiente de esa Parte Contratante, de su caso, de la valoración de su Inversión y del pago de la indemnización, de conformidad con los principios establecidos en el párrafo (1).

(3) Para evitar dudas, la Expropiación deberá incluir situaciones en las que una Parte Contratante expropie los activos de una compañía o empresa en su Área en la que un Inversor de cualquier otra Parte Contratante tenga una Inversión, incluso a través de la propiedad de acciones.

211.
La Demandante invoca la disposición de "trato justo y equitativo" del Artículo 10 del TCE; su cláusula de "impedimento"; su cláusula "paraguas"; y la prohibición del Artículo 10 del TCE contra la expropiación ilegal.

PARTE 7(1). VIOLACIÓN DEL ESTÁNDAR DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO

212.
La controversia fundamental entre las partes es si bajo el derecho internacional España tenía efectivamente, tal como afirma la Demandante, aunque España lo niega, una obligación irrevocable hacia la Demandante de pagar la tarifa regulada establecida por el RD 661/2007 durante 25 años y después el 80% de la tasa de referencia original durante la vida de la instalación.
213.
La Demandante reclama asimismo beneficios irrevocables en virtud del RD 1578/2008 aunque, tal como se estableciera anteriormente, el RD 1578/2008 tiene una estructura diferente157 y, tal como observaran los abogados de España, la Disposición Adicional Quinta del RD 1578/2008 advertía expresamente a los inversores de la posibilidad de que se modificaran las remuneraciones a las instalaciones FV existentes158. La Demandante señala (de manera algo débil) que el RD 1578/2008 no estableció en forma explícita que no protegería los beneficios a las instalaciones inscritas. Sin embargo, España no se encuentra obligada a cumplir con esta carga tan onerosa.
214.
La cuestión fundamental consiste en determinar si los hechos del caso que nos ocupa son capaces de generar la expectativa legítima que alega la Demandante de que los beneficios establecidos en el RD 661/2007 eran irrevocables dentro del alcance del estándar TJE del TCE. España señala que:

…el TCE no es una especie de póliza de seguro a favor del inversor contra el riesgo de cambios en el marco regulatorio y, por lo tanto:

a) Es necesaria la existencia de compromisos específicos hechos a un inversor de que la regulación en vigor va a permanecer inmutable. Así lo ha declarado el caso Plama y ha sido ratificado por otros precedentes del TCE, como los Casos AES Summit, EDF y Charanne.

b) Las Expectativas del inversor han de ser razonables y justificadas en relación con cualesquiera cambios en las leyes del país anfitrión. Ello exige la valoración del "background of information that the investor knew and should reasonably have known at the time of the investment and of the conduct of the host State" …159. [Traducción del Tribunal]

215.
La opinión de España de que la legitimidad de la expectativa debe centrarse en un inversor particular, y en la necesidad de un compromiso específico hacia ese inversor, no es compartida por la CNUDMI que en el año 2012 informó lo siguiente:

Las decisiones arbitrales sugieren en este sentido que un inversor puede obtener expectativas legítimas ya sea de (a) compromisos específicos dirigidos a él personalmente, por ejemplo, en la forma de una cláusula de estabilización, o (b) normas que no están dirigidas específicamente a un inversor, sino que se introducen con un objetivo específico de inducir las inversiones extranjeras y en las que se basó el inversor extranjero al realizar su inversión160. [Traducción del Tribunal] (énfasis agregado)

216.
La Demandante alega que "los claros compromisos de España en su marco legislativo y reglamentario", los notorios fines y motivaciones de sus regímenes bajo el RD 661/2007 y el RD 1578/2008, la manera en que esos regímenes abordaron "específicamente las inquietudes de los inversores fotovoltaicos (en función de los importantes costes iniciales de las instalaciones fotovoltaicas)", la necesidad de España para promover agresivamente las inversiones en energía fotovoltaica y otras renovables para cumplir con sus compromisos en el marco de la UE y sus objetivos de política interna, y las "claras y reiteradas afirmaciones y la conducta" de los funcionarios españoles en relación con la "plena seguridad jurídica" y otras características del RD 661/2007 y RD 1578/2008 dieron lugar en conjunto a unas legítimas expectativas por parte de la Demandante en cuanto al valor del apoyo económico del disfrutarían sus instalaciones fotovoltaicas durante los respectivos periodos de vigencia del RD 661/2007 y del RD 1578/2008.

A. El Argumento de la Demandante Sobre los Hechos

217.
La Demandante alega que una vez que España inscribía una planta fotovoltaica en los programas contemplados por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 los beneficios de las tarifas permanecían fijos bajo sus términos. No había disposición alguna que permitiera que España rechazara el pago total y garantizado del valor de dichas tarifas para la totalidad de la energía eléctrica que las plantas generaban.
218.
En particular, la Demandante alega que:

(a) los términos del RD 661/2007 eran claros respecto del ofrecimiento de un mecanismo de fijación de precios estable de la cuantía de las tarifas para toda la vida útil de las instalaciones (una tasa para los primeros veinticinco años de operación y una tasa reducida para los años subsiguientes)161;

(b) España necesitaba inversiones significativas en energías renovables para asegurar su cumplimiento con los objetivos obligatorios de la UE en materia de energías renovables, y para reducir su dependencia de fuentes de energía no renovables y extranjeras. El propósito fundamental y la lógica básica del RD 661/2007 y el RD 1578/2008 requerían el carácter estable y predecible de las tarifas prometidas;

(c) en el sector FV, los costes iniciales de construcción de las instalaciones son significativos y, así, tanto los inversores como sus prestamistas necesitaban tener seguridad de que dichos costes serían recuperados (y que luego la instalación generaría ganancias). La Demandante arguye que España lo sabía muy bien, ya que sus funcionarios expresaron públicamente que los mejores marcos jurídicos para realizar inversiones "son [aquellos] más predecibles y estables y mejor se adaptan a las necesidades de unas inversiones, como son las de las energías renovables, muy intensivas en capital y a largo plazo"162;

(d) en términos de confianza, el Sr. Giuliani, director de 9REN, y funcionario de First Reserve indicó en su declaración testimonial que la tarifa de estabilidad garantizada constituía una condición suspensiva respecto de la decisión de la Demandante para realizar su inversión163:

9REN Holding no habría realizado su inversión si hubiera tenido conocimiento de que España podría modificar de forma retroactiva las tarifas de los proyectos concluidos164.

El Sr. Giuliani se vio motivado porque los grandes bancos estaban dispuestos a suministrar financiación sin recurso con ratios del 80% o superiores, garantizados con los flujos de efectivo futuros de las plantas de energía solar fotovoltaica. Ello confirmaba su interpretación de las medidas regulatorias en virtud de que daban seguridad para las inversiones en el régimen de energías renovables español165;

(e) España tenía pleno conocimiento de que la rentabilidad sobre la inversión conforme al RD 661/2007 era muy superior al 7,398% que ahora arguye que es razonable. El regulador CNE proyectaba rentabilidades entre el 9,1% para tecnología fija (tales como la de la Demandante) y el 9,8% para las instalaciones con seguimiento solar166;

(f) la Demandante señala que en reiteradas ocasiones los funcionarios españoles hicieron promesas explícitas a los inversores respecto de que el apoyo que recibirían mediante los incentivos del RD 661/2007 y otros elementos del régimen regulatorio permanecerían constantes durante la vida operativa de las plantas FV. Si bien estas "promesas" se enmarcaban en términos de estabilidad jurídica en lugar de explícitamente en términos de irrevocabilidad, los funcionarios españoles efectivamente promovieron en diversas ocasiones la estabilidad y seguridad del régimen contemplado en el RD 661/2007 para inducir la inversión167;

(g) según la Demandante, la "simple lectura" del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 fue confirmada con anterioridad a la inversión de la Demandante como una medida de carácter excepcional para gestionar una situación de excepción relativa a diversas declaraciones de individuos con autoridad en el Gobierno de España. La Demandante señala que la CNE e Invest in Spain llevaron a cabo aquello que la Demandante denomina "actos públicos"168 para los inversores a nivel internacional, incluyendo Alemania, Argelia, Austria, China, Colombia, Francia, Israel y, por supuesto, en España169. En estos actos públicos, los representantes de España hacían hincapié en dos características del régimen del RD 661/2007: rentabilidad y estabilidad170. Ello fue interpretado (y destinado a ser interpretado) por la comunidad de inversores como una promesa de irrevocabilidad;

(h) la Demandante invoca, en particular, la Nota de Prensa del Gabinete relativa al RD 661/2007 y una "Referencia" contemporánea que señala que las disposiciones legales en contra de revisiones de carácter retroactivo sobre el apoyo ofrecido conforme al RD 661/2007 "aporta[n] seguridad jurídica para el productor, proporcionando estabilidad al sector y fomentando su desarrollo. La nueva normativa no tendrá carácter retroactivo." (énfasis agregado)171

219.
La Demandante alega que se fundó, en particular, en la declaración explícita contenida en el Artículo 44(3) del RD 661/2007 que establece que cualquier revisión futura de las remuneraciones no serían aplicadas de forma retroactiva. Se transcribe esta disposición - ya mencionada - una vez más aquí a los efectos facilitar la referencia:

Durante el año 2010, a la vista del resultado de los informes de seguimiento sobre el grado de cumplimiento del Plan de Energías Renovables (PER) 2005-2010 y de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4), así como de los nuevos objetivos que se incluyan en el siguiente Plan de Energías Renovables para el período 2011-2020, se procederá a la revisión de las tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior definidos en este real decreto, atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema, garantizando siempre unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Cada cuatro años, a partir de entonces, se realizará una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores.

Las revisiones a las que se refiere este apartado de la tarifa regulada y de los límites superior e inferior [en el caso de la opción de la prima] no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión172. (énfasis agregado)

220.
La Demandante arguye que su interpretación de estos términos fue confirmada por los funcionarios del Gobierno de España previamente mencionado y, asimismo y tal como fuera expresado, fue confirmada en términos inequívocos mediante los comunicados de prensa emitidos por el Gabinete de forma contemporánea con el RD 661/2007 y la Referencia, como se indica a continuación:

Cada 4 años se realizarán revisiones de las tarifas teniendo en cuenta el cumplimiento de los objetivos fijados. Esto permitirá el ajuste de las tarifas en función de los nuevos costes y del grado de cumplimiento de los objetivos. Las revisiones que se realicen en el futuro de las tarifas no afectarán a las instalaciones ya puestas en marcha. Esta garantía aporta seguridad jurídica para el productor, proporcionando estabilidad al sector y fomentando su desarrollo173. (énfasis agregado)

Será en 2010 cuando las tarifas y primas establecidas en la propuesta se revisarán de acuerdo con la consecución de los objetivos fijados en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética, y conforme a los nuevos objetivos que se incluyan en el siguiente Plan de Energías Renovables para el período 2011-2020.

Las revisiones que se realicen en el futuro de las tarifas no afectarán a las instalaciones ya puestas en marcha. Esta garantía aporta seguridad jurídica para el productor, proporcionando estabilidad al sector y fomentando su desarrollo174. (énfasis agregado)

221.
El término "garantía" es claro y explícito. Así, las promesas y la promoción agresiva por parte de España del RD 661/2007 no sólo estaban diseñadas para generar expectativas en los inversores en acciones, sino que también tenían la intención de dar certidumbre a la sofisticada comunidad financiera de Europa quienes financiaban a la gran mayoría de los proyectos FV175.
222.
En síntesis, la alegación de la Demandante radica en que España creó una expectativa legítima entre los inversores (y sus prestamistas) respecto de que las tarifas y beneficios contemplados en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008, una vez otorgados a una instalación en particular, serían honrados durante los plazos establecidos en los Reales Decretos.

B. Los Argumentos Legales de la Demandante

223.
El principio jurídico aplicable fue establecido en el Laudo en Total S.A. c. Argentina como se indica a continuación:

La expectativa del inversor es, sin duda, "legítima", y por ello amparada por la protección del tratado en virtud de la cláusula de tratamiento justo y equitativo (...) cuando las autoridades públicas del país anfitrión han hecho creer al inversor privado que dicha obligación existía mediante la conducta o por una declaración. Las autoridades también han anunciado oficialmente su intento de seguir una cierta conducta en el futuro, que el inversor, a la vez, ha invocado al momento de efectuar sus inversiones o incurrir en gastos176. (énfasis agregado)

224.
La jurisprudencia de arbitraje (en la forma de "jurisprudence constante") reconoce que la conducta y los objetivos de política del Estado pueden crear expectativas para los inversores que los induzcan a invertir177. En este sentido, la Demandante invoca el análisis de expectativas legítimas que hiciera el tribunal en Micula c. Rumania. A fines de la década de 1990, Rumania enfrentaba "una profunda crisis económica y social" y "realizó grandes esfuerzos para atraer inversiones, tanto extranjeras como locales"178. [Traducción del Tribunal] Rumania aprobó una serie de incentivos fiscales con el objetivo establecido de propiciar la inversión en algunas de las regiones menos desarrolladas de su país179. Las demandantes en Micula realizaron la inversión fundadas en dichos incentivos regulatorios y, en particular, con la expectativa de que serían mantenidos por un período de 10 años180. Luego, Rumania cambió de opinión.
225.
El tribunal en Micula decidió que "la interacción del propósito detrás del régimen [de incentivos], las normas jurídicas, el [certificado administrativo que otorgaba los incentivos a inversores específicos] y la conducta de Rumania" dieron origen a la expectativa legítima de que los incentivos permanecerían sustancialmente inalterados en el transcurso de la vigencia establecida181. [Traducción del Tribunal]
226.
De forma similar, el tribunal en El Paso c. Argentina señaló que "una reiteración del mismo tipo de compromiso en distintos tipos de declaraciones generales podría, según las circunstancias, constituir un comportamiento específico por parte del Estado, cuyo objeto y fin es el de otorgar al inversor una garantía en la que puede confiar justificadamente"182. El tribunal en El Paso observó también en el párrafo 375 en términos similares al Informe de la CNUDMI citado previamente que:

375. Una norma general razonable se puede considerar una violación del estándar de trato justo y equitativo si viola un compromiso específico frente al inversor. El Tribunal considera que un compromiso específico del Estado frente al inversor le otorga a este último una cierta protección contra cualquier cambio en la legislación, aunque es necesario discutir en mayor detalle el concepto de "compromisos específicos". El Tribunal entiende que, dado que no existe una definición general de lo que constituye un compromiso específico, todo depende de las circunstancias. No obstante, parecería ser que existen dos tipos de compromisos que pueden considerarse "específicos": los compromisos dirigidos a un destinatario específico o aquéllos con un fin y objeto específicos.183 (énfasis agregado)

227.
Las promesas o garantías por parte del Estado pueden ser explícitas o implícitas y aun así crear "expectativas legítimas". Las promesas explícitas pueden formularse dentro del marco jurídico o regulatorio del Estado receptor al momento en el que el inversor realiza su inversión184. Este fue el caso del RD 661/2007 y el RD 1578/2008. Gran parte de la jurisprudencia que surge de la crisis económica de Argentina del año 1999 confirma dicha observación185. A modo de ejemplo, en los casos Enron y LG&E, los tribunales respectivos decidieron que las garantías establecidas en el derecho local constituían la promesa del Estado hacia los inversores extranjeros, y fueron consideradas suficientes como para crear expectativas legítimas186.
228.
La Demandante arguye que "Masdar es el tercer laudo que contiene una jurisprudencia que se desarrolla rápidamente y que confirma que la derogación de las tarifas de incentivos contempladas en el RD 661/2007 por parte de España constituye una violación del TCE. Hasta la fecha, cuatro tribunales constituidos conforme al TCE han fallado en contra de España en casos que involucran prácticamente hechos idénticos. Estos casos son Eiser, Novenergia, Masdar y Antin"187. [Traducción del Tribunal]
229.
La Demandante argumenta que, en virtud del derecho internacional, el Estado no puede citar intereses de gobierno opuestos para justificar modificaciones legislativas o regulatorias que socaven las expectativas legítimas de los inversores. En particular, esto es cierto cuando las inversiones en cuestión exigen costes iniciales significativos que solamente pueden recuperarse en el transcurso de un largo período de tiempo188.
230.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo Español se refiere a la situación jurídica local conforme a la Constitución Española. No consideró, ni hubo necesidad de que lo hiciera, el impacto de los cambios en el sistema regulatorio español sobre las obligaciones de España conforme al derecho internacional.
231.
La Demandante invoca el asesoramiento del estudio jurídico español Garrigues Abogados que fuera contratado para llevar a cabo la due diligence de la inversión propuesta189. En su informe, Garrigues resumió las disposiciones fundamentales del RD 661/2007, y confirmó, en su opinión lo siguiente:

(a) que "[e]l valor de referencia establecido para la detracción del IPC a que se hace referencia en el presente real decreto para las actualizaciones de algunos valores establecidos será de veinticinco puntos básicos hasta el 31 de diciembre de 2012 y de cincuenta puntos básicos a partir de entonces";

(b) que las cuantías de tarifas serían revisadas en el año 2010 "atendiendo a los costes asociados a cada una de estas tecnologías, al grado de participación del régimen especial en la cobertura de la demanda y a su incidencia en la gestión técnica y económica del sistema";

(c) pero [citando al Artículo 44(3) del RD 661/2007] que "[l]as revisiones (...) de latarifa regulada (...) no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión"190. (énfasis agregado)

232.
El perito de la Demandante, el Profesor Aragón, expresó en su declaración testimonial que el Artículo 44(3):

garantizó expresamente a las instalaciones que hubiesen satisfecho esos trámites [requeridos para obtener los beneficios del RD 661/2007] y, por ello a sus inversores, que no se modificaría ese modelo retributivo que les condujo a realizar su inversión, blindándoles ese modelo frente a las revisiones de las tarifas, primas, complementos, duración y límites...191 (énfasis agregado)

C. El Argumento del Demandado en Oposición a la Existencia de Cualquier "Expectativa Legítima"

233.
España invoca su posición general relativa a su poder soberano de modificar las regulaciones dentro de los límites de la ley jerárquicamente superior, Ley del Sector Eléctrico de 1997, y en particular, lo siguiente:

• cualquier inversor que haya realizado la due diligence en el año 2008 tendría conocimiento de que, conforme al derecho español, el regulador no tiene facultad alguna de formular compromisos de carácter irrevocables en virtud de los beneficios FIT. Sabría que la tarifa FIT y otros beneficios podrían ser modificados mediante regulaciones subsiguientes autorizadas por la legislación subyacente. Ningún simple Real Decreto queda (o puede quedar) firme, más allá de modificación o revocación por subsiguientes igualmente autorizadas por la legislación subyacente, principalmente la Ley del Sector Eléctrico de 1997 ;

• la Demandante podría haber comprendido también el poder soberano de España y su responsabilidad de regular el sector eléctrico, un servicio público esencial, en aras del interés público ;

• la Demandante malinterpretó el Artículo 44(3) del RD 661/2007 cuando ignoró los términos: "que se refiere este apartado" o "definidos en este real decreto" [dependiendo de la traducción];

• en cualquier caso, la inversión de la Demandante se realizó en etapas. Las expectativas legítimas se evalúan a partir de la fecha de la última etapa - que la Demandante no inició hasta el año 2011. En tal calidad, todas las inversiones de la Demandante quedan comprendidas en el RD 1578/2008 no en el RD 661/2007, y el RD 1578/2008 no protegía a las "instalaciones existentes".

España arguye que la Demandante no podría tener expectativas legítimas de irrevocabilidad a la luz de la jurisprudencia clara y consistente del Tribunal Supremo Español

234.
España rechaza la alegación de que el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 deberían considerarse como una excepción al marco regulatorio general. En términos de jerarquía de leyes, ninguna regulación puede impedir modificaciones futuras que cumplan con las disposiciones de la ley jerárquicamente superior. El Artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 permite que los inversores únicamente esperen "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o una "retribución razonable para sus inversiones". La facultad del gobierno español de modificar las primas que fomentan la producción de energía eléctrica ha sido confirmada consistentemente por el Tribunal Supremo Español antes, durante y después de la fecha de la inversión de la Demandante, y la Demandante no podría haber tenido ninguna expectativa legítima en contrario.
235.
España rechaza la invocación de la Demandante del RD 661/2007 porque la Demandante sabía o debería haber sabido que el sistema regulatorio español solamente prometía una tasa de rentabilidad razonable. El Fallo del Tribunal Supremo Español del 25 de octubre de 2006192,

El régimen retributivo que analizamos no garantiza, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.

Del mismo modo que en función de factores de política económica de muy diverso signo (relativos al fomento de las energías renovables pero también a la planificación de las redes de los sectores de electricidad, además de otras consideraciones de ahorro y eficiencia energética) las primas e incentivos para la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuando esas mismas consideraciones así lo aconsejen193.

Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los "riesgos regulatorios" a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho- pero no excluye194. (énfasis agregado)

236.
Por lo tanto, España argumenta que los inversores de esta actividad económica sabían - o deberían haber sabido - que su inversión estaría sujeta a un "riesgo regulatorio" en virtud de reducción de la tarifa195.
237.
El Fallo del Tribunal Supremo Español del año 2006 prosiguió con la observación de que los inversores solo podían esperar recibir "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" o, expresado nuevamente con las palabras del preámbulo del Real Decreto 436/2004, una "retribución razonable para sus inversiones"196. El Tribunal Supremo manifestó que los límites a las facultades regulatorias no residen en las regulaciones que están sujetas a cambios discrecionales de gobierno sino en la legislación que rige la cuestión: Ley del Sector Eléctrico de 1997. España alega que cualquiera que invierte en España y realiza due diligence habría tenido conocimiento (o debería haber tenido conocimiento) acerca de los pronunciamientos del Tribunal Supremo a la fecha de la inversión197.
238.
El Tribunal Supremo Español reiteró los principios de sus decisiones de los años 2005 y 2006 en el año 2009 cuando debió considerar reclamaciones adicionales sobre la inmutabilidad del régimen retributivo198.
239.
Tan recientemente como en el año 2017, el Tribunal Supremo reiteró el mismo principio:

... lo único que se garantiza a los titulares de las instalaciones es un derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no un derecho a que se mantenga inalterado el marco retributivo con arreglo al cual se realizó la inversión. (énfasis agregado)

... sin que el régimen retributivo analizado garantizara a los titulares de instalaciones en régimen especial «la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas199.

240.
Asimismo, los tribunales de arbitraje reconocen uniformemente el derecho soberano del Estado a regular su economía en aras del interés de sus ciudadanos. En Parkerings c. Lituania, el tribunal decidió lo siguiente:

El ejercicio de su poder legislativo soberano constituye un privilegio y derecho innegable de cada Estado. El Estado tiene el derecho de aprobar, modificar o anular una ley a su sola discreción200. [Traducción del Tribunal]

241.
En AES c. Hungría, el tribunal decidió lo siguiente cuando consideró la aplicación del Artículo 10(1) del TCE a los cambios de precios de la energía eléctrica:

... cualquier persona de negocios o inversor razonablemente informado tiene conocimiento de que las leyes pueden evolucionar conforme a los preceptos políticos percibidos o las políticas vigentes en ese momento201. [Traducción del Tribunal]

La decisión del Tribunal sobre la relevancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España

242.
Si bien se debe respetar la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español en relación al derecho interno de España, las sentencias que invoca el Demandado versan sobre una cuestión distinta a la que se plantea ante este Tribunal, al cual solo le interesan las obligaciones bajo derecho internacional.
243.
No es sorprendente que el Tribunal Supremo Español puede afirmar que las medidas regulatorias establecidas en la legislación local española se pueden modificar en el ejercicio de la soberanía española. No obstante, la cuestión ante este Tribunal es si España puede realizar tales modificaciones sin consecuencias financieras conforme al TCE.
244.
Las opiniones del Tribunal Supremo Español acerca de la certeza jurídica o las expectativas legítimas pueden descartar el tema de la responsabilidad del Gobierno en el derecho local, pero la Demandante no se funda en el derecho local español. Invoca el Artículo 26(6) del Tratado de la Carta de la Energía que le exige a este Tribunal, no al Tribunal Supremo, determinar si la Demandante tenía una expectativa legítima de irrevocabilidad y, en tal caso, si se violó esa expectativa legítima y, de ser así, las consecuencias legales en el plano internacional. Esto se refleja con claridad en el Artículo 27 de la Convención de Viena, que establece que una "parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

España alega que no solo tenía derecho sino que también estaba obligada a regular su sector energético por razones de interés público

245.
España sostiene que la mejor opinión que adoptaron algunos tribunales anteriores es que el Artículo 44(3) no es una cláusula de estabilidad202 ni mucho menos una obstrucción a la responsabilidad regulatoria de España de evolucionar a medida que cambian las condiciones. España rechaza la postura de la Demandante, según explicara FTI, de que desde "el punto de vista económico y regulatorio, había mejores opciones a disposición del Gobierno español". FTI se equivoca al afirmar que:

España no necesitaba trasladar parte de la carga de su déficit de tarifa hacia los inversores en energías renovables, y el hecho de que lo hiciera no fue una decisión política acertada. Las medidas introducidas por el Gobierno de España incrementaron la incertidumbre reguladora en España, aumentando el riesgo de las inversiones, no solo en el sector de renovables sino también en otros sectores que dependen de los pagos regulados. Tal y como se ha indicado en la Sección 5, la CE y otras autoridades advirtieron acerca de que los cambios retroactivos socavan la confianza del inversor, y deberían ser evitados. Es probable que los inversores exijan unas tasas de rentabilidad superiores, por sus inversiones, para compensar el aumento en los riesgos regulatorios, incrementando los costes de lograr los objetivos de generación de electricidad renovable en España203.

246.
Según España, el TCE claramente permite adoptar medidas razonables y proporcionadas para el control macroeconómico, en tanto respondan a motivos de interés público, tal como se explica en Plama c. Bulgaria:

[E]l Tribunal considera que el TCE no protege a los inversores ante cualquier cambio en las leyes del país receptor. Conforme al estándar de trato justo y equitativo, el inversor goza de protección solo si (al menos) se crearon expectativas razonables y justificables en tal sentido. Al parecer, Bulgaria no ofreció promesas o declaraciones a la Demandante o en absoluto acerca de congelar su legislación en materia de medio ambiente204. [Traducción del Tribunal]

247.
Entre otros hechos relevantes, en este caso, España pone de relieve:

(a) El interés público en la sostenibilidad económica del SEE.

(b) El conocimiento por parte de los inversores en energía renovable sobre las facultades de ius variandi de España dentro de los límites legales de garantizar una tasa de rentabilidad razonable de las inversiones.

(c) Muchas de las supuestas "declaraciones" del Gobierno español no tienen carácter oficial, como en el caso de la CNE, órgano consultivo cuyas declaraciones no pueden considerarse política gubernamental. El abogado de España señaló:

[H]emos de comprender cuál es el papel de la CNE dentro del marco regulatorio español. La CNE sobre todo es un órgano consultor. Los informes de la CNE no son vinculantes. Los consultores tienen una capacidad por supuesto de tener cierta influencia sobre los legisladores… es un órgano asesor, sus informes no son vinculantes y por supuesto […] no tiene la menor autoridad por lo que se refiere a la toma de decisiones, de ningún modo y en ningún sentido205.

Además, España alega que las presentaciones de PowerPoint de la CNE que invoca la Demandante pertenecen a "cursos" que ofreció personal de la CNE y no estaban dirigidos a promover la inversión extranjera206.

(d) El agravamiento de la crisis internacional entre 2009 y 2012, dio por resultado una disminución excepcional de la demanda eléctrica. La prima de riesgo de España frente a Alemania alcanzó 575 puntos el 18 de junio de 2012 y 637 puntos el 24 de julio de 2012.

(e) Los compromisos internacionales asumidos por el Reino de España en julio de 2012 por el rescate al sector financiero español.

(f) La adopción de medidas de control macroeconómico para garantizar la sostenibilidad económica del SEE y evitar una carga excesiva sobre los consumidores207.

248.
España se ampara en particular, en el Laudo de Charanne B.V y Construction Investments S.A.R.L c. Reino de España208, en el cual se decidió que:

En el presente caso, las Demandantes no podían tener la expectativa legítima de que el marco regulatorio establecido por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 permaneciese inmutable durante toda la vida útil de sus plantas. Admitir la existencia de semejante expectativa sería, en efecto, equivalente a congelar el marco regulatorio aplicable a las plantas elegibles, aunque las circunstancias puedan cambiar. Cualquier cambio en el monto de la tarifa o cualquier limitación de la cantidad de horas elegibles vendría a constituir entonces una violación del derecho internacional. En la práctica la situación sería equivalente a la resultante de la firma por el Estado de un acuerdo de estabilización, o de la adopción de un compromiso de no modificar el marco regulatorio. El Tribunal Arbitral no puede admitir semejante conclusión. Las mismasDemandantes han planteado muy claramente que no sostienen haber tenido la expectativa legitima de que el marco regulatorio iba a permanecer inmutado. (énfasis agregado)

El Tribunal no comparte la posición de las Demandantes según la cual dichas decisiones [del Tribunal Supremo de España] serian irrelevantes o descontextualizadas. Aunque se refieran a reglas distintas, dichos fallos establecen claramente el principio según el cual el derecho interno permitía aportar, en el marco de la LSE, cambios a un régimen económico de fomento a la generación de energías renovables como el que se estableció con los RRDD 661/2007 y 1578/2008. El Tribunal estima que las Demandantes hubiesen podido, en el momento en que realizaron su inversión en 2009, realizar un análisis del marco jurídico de su inversión en derecho español y entender que existía la posibilidad de que las regulaciones adoptadas en 2007 y 2008 pudiera ser objeto de modificaciones. Al menos ese es el nivel de diligencia que se esperaría de un inversionista extranjero en un sector altamente regulado como el energético, donde un análisis previo y exhaustivo del marco jurídico aplicable al sector es indispensable para proceder a realizar la inversión209. (énfasis agregado)

(Nota: Las decisiones mencionadas en el Laudo son el Fallo del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2005 (Anexo R-117) y el Fallo del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2006 (Anexo R-118).

249.
España también destaca la observación del panel arbitral en Isolux Infrastructure Netherlands, B.V. c. Reino de España de que:

Sin exigir de un inversor razonable una investigación jurídica extensiva al momento de invertir, sí se puede presumir un conocimiento de decisiones importantes de la máxima autoridad judicial sobre el marco regulatorio de la inversión210.

250.
Al igual que en el Laudo de Charanne, el tribunal de Isolux cita los fallos del Tribunal Supremo de los años 2005211 y 2006212 como decisiones de la máxima autoridad con respecto al marco regulatorio dinámico y flexible. Dicho conocimiento debe atribuirse a los inversores dadas sus obligaciones de due diligence.
251.
España alega asimismo que la Demandante no presentó ninguna prueba de haber conocido las presentaciones o declaraciones del Gobierno en las que ahora se funda y, en particular, la nota de prensa del Gabinete y la Referencia213.
252.
En cualquier caso, el tribunal de AES Summit c. Hungría rechazó el argumento de que la existencia de una cláusula de estabilidad se puede deducir de un marco regulatorio general:

Las condiciones estables que menciona el TCE se relacionan con el marco en el que se desarrolla la inversión. Sin embargo, no es una cláusula de estabilidad . Un marco jurídico, por definición, está sujeto a modificaciones a medida que cambian las circunstancias cotidianas y todo estado tiene el derecho soberano a ejercer sus facultades, incluidos los actos legislativos.

Por lo tanto, determinar el alcance de las condiciones estables que el estado tiene que alentar y crear es una tarea compleja, ya que siempre dependerá de las circunstancias específicas en torno a la decisión del inversor de invertir y las medidas que adopte el estado en aras del interés público214. (énfasis agregado) [Traducción del Tribunal]

y Charanne c. Reino de España :

[U]n inversor no puede tener la expectativa legítima, en ausencia de un compromiso especifico, de que la regulación existente no sea modificada215. (énfasis agregado)

La decisión del Tribunal sobre la invocación por parte de España de un deber soberano de modificar las normas con base en el interés público

253.
En la respetuosa opinión del Tribunal, por las razones ya expuestas, el tribunal de Charanne hizo demasiado hincapié en la jurisprudencia local del Tribunal Supremo Español. El presente Tribunal no duda de la potestad constitucional de España de adaptar su régimen regulatorio a circunstancias cambiantes. La cuestión consiste en determinar quiénes deben - con arreglo al TCE - soportar el coste de dichos cambios: los inversores atraídos por promesas concretas de estabilidad del sector de energía renovable de España, los consumidores españoles o los contribuyentes en general.
254.
Los tribunales han sido bastante consistentes en cuanto a la necesidad de equilibrar la autonomía normativa de un Estado con las obligaciones internacionales contraídas libremente. En Saluka, el tribunal decidió:

No es lógico para ningún inversor pensar que las circunstancias existentes al momento de realizar una inversión se mantendrán intactas. Para determinar si la frustración de las expectativas del inversor extranjero fue fundada y razonable, también debe tenerse en cuenta el derecho legítimo del Estado receptor a regular los asuntos locales con base en un interés público. Tal como resolviera el tribunal de S.D. Myers, la determinación de un incumplimiento del deber de 'trato justo y equitativo' por parte del Estado receptor "se debe realizar en vista del alto nivel de deferencia que el derecho internacional otorga al derecho de las autoridades nacionales a regular asuntos dentro de sus propias fronteras"216. [Traducción del Tribunal]

255.
En El Paso c. Argentina, el tribunal decidió: "Nadie puede tener la expectativa legítima de que no se modifique el marco legal ante una crisis económica de extrema gravedad. Ningún inversor razonable puede tener una expectativa de este tipo salvo que se hayan asumido compromisos muy específicos frente a éste o que la modificación del marco jurídico sea absoluta"217. (énfasis agregado)
256.
En Glamis c. EE. UU., el tribunal decidió que, salvo que exista algún compromiso específico en contrario, "la demandante no puede tener una expectativa legítima de que el país receptor no aprobará leyes que la afecten"218. [Traducción del Tribunal]
257.
En este caso, el Artículo 44.3 del RD 661/2007 fue un compromiso específico contemplado por la jurisprudencia. Una declaración no es menos "específica" si (como ocurre aquí) se refiere a una clase identificable de personas, es decir, posibles inversores a los que España solicitó dinero a través del programa de tarifas reguladas.
258.
El efecto de un laudo TCE a favor de la Demandante sencillamente implicaría devolver a España el coste de las modificaciones tarifarias sin cuestionar la validez de las medidas impugnadas en el derecho español.
259.
Si bien los hechos imprevistos crearon graves dificultades para los entes reguladores españoles y la economía española, España asumió obligaciones internacionales a través del TCE y el Tribunal no debe reescribir la historia sino cumplir con la expresión de política gubernamental del RD 661/2007, puesto que el RD 661/2007 creó expectativas legítimas de estabilidad de acuerdo con sus disposiciones.

España alega que la Demandante interpreta de manera errónea los términos del RD 661/2007 al ignorar las palabras "definidos en este Real Decreto" o "a las que se refiere este apartado"

260.
España señala que la Demandante interpreta de manera errónea los términos del RD 661/2007 que (en líneas generales) solo versa sobre una revisión de "tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior del precio horario del mercado definidos en este real decreto" [RD 661/2007] prevista para 2010 y solo esas revisiones no se aplicarían a instalaciones puestas en servicio con anterioridad. Las "medidas impugnadas" no figuran en la lista de protecciones al inversor.
261.
El perito, Carlos Montoya, describió el RD 661/2007 como una medida diseñada para limitar la compensación, no para ampliarla. Con respecto al régimen anterior del RD 436/2004, el Sr. Montoya declaró:

La vinculación entre la TMR y las tarifas reguladas y primas no sólo producía una sobre-retribución en todas las tecnologías, además producía un efecto desfavorable en la sostenibilidad económica del SEE. Efecto sobre la sostenibilidad que se agudizaba si tenemos en cuenta los objetivos de implantación de renovables que se habían establecido en PER 20052010 y la potencia real instalada en algunas tecnologías.

El RD 661/2007 implanta un nuevo régimen retributivo que evita este efecto perverso, que provocaba un incremento de la retribución injustificado por la simple entrada en funcionamiento de nuevas centrales219. (énfasis agregado)

262.
En tal sentido, España alega que el argumento de la Demandante distorsiona la realidad:

La parte Demandante transmite una interpretación errónea sobre la razón que justificó la aprobación del RD 661/2007. De forma imprecisa sostiene que la única razón de la promulgación de [sic] fue mejorar los incentivos para alcanzar los objetivos exigidos por la UE. Dicha afirmación no se sustenta por ningún medio de prueba aportado por la Demandante.

Como ha quedado anteriormente expuesto, el RD 661/2007 vino motivado por la necesidad de garantizar la sostenibilidad económica del SEE, que podía verse afectada por un sistema de subsidios vinculados a la TMR220.

263.
El texto del Artículo 44(3) del RD 661/2007 debe leerse a la luz de estas realidades y no de modo tal que se obligue a España a lidiar con una situación de sobre-retribución.

La decisión del Tribunal sobre la interpretación finalista y textual del RD 661/2007 por parte de España

264.
En términos llanos, el Artículo 44(3) específicamente expresaba a potenciales inversores que:

(a) En el 2010, habría una revisión de tarifas, primas, complementos y límites superior e inferior definidos en este Real Decreto;

(b) sin perjuicio de cualquier actualización con motivo de la revisión de 2010, siempre se garantizaría una tasa de rentabilidad razonable con referencia al coste de dinero en el mercado de capitales;

(c) a partir de entonces, cada cuatro años se realizaría una nueva revisión manteniendo los criterios anteriores.

(d) las revisiones de tarifas, etc. "definidas en el RD 661/2007" no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.

265.
El Gabinete español ratificó, con claridad cristalina, la interpretación arriba mencionada del Artículo 44(3) del RD 661/2007 en la nota de prensa que acompañó a dicho decreto, con lo cual aseguró a los inversores la garantía de estabilidad:

Cada 4 años se realizarán revisiones de las tarifas teniendo en cuenta el cumplimiento de los objetivos fijados. Esto permitirá el ajuste de las tarifas en función de los nuevos costes y del grado de cumplimiento de los objetivos . Las revisiones que se realicen en el futuro de las tarifas no afectarán a las instalaciones ya puestas en marcha. Esta garantía aporta seguridad jurídica para el productor, proporcionando estabilidad al sector y fomentando su desarrollo.221 (énfasis agregado)

266.
Los términos del Artículo 44 del RD 661/2007 deben ser leídos teniendo en cuenta no solo el texto sino también en el contexto más amplio en el que se redactó y su finalidad principal clara y obvia que era (en opinión del Tribunal) fomentar la inversión en el sector de energía renovable que los incentivos anteriores de España no habían conseguido atraer.
267.
La existencia de las revisiones específicas contempladas para 2010 y las que se realizaran periódicamente en lo sucesivo demuestra que los términos financieros aplicables al programa FIT no estaban congelados en su totalidad. Sin embargo, aunque esas modestas revisiones no se aplicaran a las instalaciones existentes,222 no se puede deducir que el texto del RD 661/2007 tuviera la finalidad de transmitir el mensaje de que las instalaciones existentes estarían sujetas a revisiones aún más generales o a derogaciones masivas de beneficios (tal como ocurrió a partir del año 2010).
268.
Además, si el Gobierno español hubiese realmente querido realizar esa "oferta" limitada en el RD 661/2007, y lo hubiera comunicado claramente, las pruebas demuestran que el RD 661/2007 no habría logrado su finalidad legislativa. Ofertas anteriores fallaron en atraer la inversión necesaria en el sector de energías renovables. España se encontraba bajo la presión temporal de la UE para cumplir con sus metas en dicho sector. En 2007, España reconoció que debía mejorar mucho su oferta a posibles inversores y así fue que reaccionó (quizá, según la opinión actual del Gobierno, de manera exagerada) con el RD 661/2007.
269.
El Tribunal no acepta como verosímil la interpretación del RD 661/2007 de España. La interpretación de la Demandante del RD 661/2007, en el contexto de su creación, es persuasiva.

La decisión del Tribunal sobre la dependencia de la Demandante en la "garantía" del RD 661/2007

270.
Aunque no existe prueba de que con anterioridad a su inversión la Demandante tuviera conocimiento de la Nota de Prensa del Gabinete y de la Referencia que establecía lo siguiente:

Las revisiones que se realicen en el futuro de las tarifas no afectarán a las instalaciones ya puestas en marcha. Esta garantía aporta seguridad jurídica para el productor, proporcionando estabilidad al sector y fomentando su desarrollo.223 (énfasis agregado)

No caben dudas de que la Demandante arribó en forma independiente a esta interpretación del RD 661/2007 con anterioridad a su inversión, y de que se basó en el compromiso claro del RD 661/2007 al decidir invertir 211 millones de euros en proyectos de energía renovable en España.

271.
Tal como mencionara, el Sr. Giuliani, director de 9REN, y funcionario de First Reserve declaró que la tarifa de estabilidad garantizada constituyó una condición suspensiva de la decisión de inversión de la Demandante224:

9REN Holding no habría realizado esa inversión si hubiera sabido que España podía cambiar retroactivamente las tarifas para proyectos completados225.

272.
La lectura que hace el Sr. Giuliani del texto claro del RD 661/2007 quedó confirmada por la opinión del due diligence realizada por Garrigues Abogados que daba cuenta de que en su opinión, "estas revisiones de la tarifa regulada… no afectarán a las instalaciones puestas en marcha antes del 1 de enero del segundo año siguiente al año en que se haya realizado la revisión"226. [Traducción del Tribunal]
273.
No existen pruebas persuasivas que socaven la evidencia de haberse basado en lo anterior, y resulta naturalmente lógico que los inversores exigirían (y en efecto exigieron) esa garantía antes de comprometer los costes iniciales sumamente elevados de los proyectos de energía renovable. La inversión de 211 millones de euros de la Demandante no se realizó sino de no ser porque y hasta que esta garantía quedó consagrada en una regulación.

En cualquier caso, España sostiene que la inversión de la Demandante se realizó en etapas y que las expectativas legítimas se analizan a la fecha del último paso. Por lo tanto, las inversiones de la Demandante se realizaron con arreglo al RD 1578/2008, no al RD 661/2007, y el RD 1578/2008 no protegía las "instalaciones existentes"

274.
El texto del RD 1578/2008 no contiene ninguna cláusula de protección expresa de instalaciones existentes de energía renovable. Por eso es muy importante identificar la fecha en la que efectivamente la Demandante realizó su inversión. La fecha límite de inscripción en el RAIPRE en virtud del RD 661/2007 fue el 29 de septiembre de 2008. Luego, el RD 1578/2008 contempla una compensación "durante un plazo "máximo [es decir, no mínimo] de veinticinco años a contar desde la fecha más tardía de las dos siguientes: la fecha de puesta en marcha o la de inscripción de la instalación" (énfasis agregado).
275.
España afirma que la Demandante continuó con su inversión en etapas desde 2008 hasta 2011. Una vez que se demuestre que la Demandante estuvo tomando decisiones de inversión incluso en 2011, la fecha apropiada para determinar la legitimidad de la expectativa es cuándo se completaron la totalidad de las inversiones, es decir, en 2011227, para cuya época el RD 1578/2008 ya había aclarado que los actuales beneficios de tarifas reguladas podían reducirse por modificación normativa.
276.
La Disposición adicional quinta del RD 1578/2008 advertía explícitamente acerca de la posible modificación de las tarifas de la siguiente manera:

Durante el año 2012, a la vista de la evolución tecnológica del sector y del mercado, y del funcionamiento del régimen retributivo, se podrá modificar la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica228. (énfasis agregado)

277.
España asevera que la posición actual de la Demandante de que su inversión había concluido en el mes de abril de 2008 se contradice con las propias palabras de la Demandante en su Memorial sobre el Fondo229. Las pruebas de que 9REN España siguió desarrollando sus proyectos, por lo menos hasta el 2011 son claras.
278.
Es indiscutible que, al menos, la Planta FV de Formiñena se registró en 2011, es decir, con posterioridad al 29 de septiembre de 2008, aunque el documento de registro haga referencia al RD 661/2007, en vez del RD 1578/2008230.
279.
La posición actual de la Demandante se contradice con lo que dijo a sus propios peritos de que sus inversiones se realizaron en tramos sucesivos en el período comprendido entre los años 2008 y 2011. En su informe del 2016, FTI Consulting declaró lo siguiente:

2.2 En 2007 y en 2008, España promulgó dos sistemas sucesivos de incentivos para las tecnologías renovables, incluida la FV solar (a través del RD 661/2007 y el RD 1578/2008, el Primer Marco Regulatorio). Entre 2008 y 2011, el Demandante invirtió en el sector de generación FV español, con arreglo a esos sistemas.231 (énfasis agregado)

280.
Al Profesor Aragón, experto legal de la Demandante, también se le informó que la inversión "tuvo lugar entre abril de 2008 y marzo de 2011"232.
281.
El Profesor Aragón confirmó haber recibido la siguiente información de la Demandante:

En su segundo informe que dice que la inversión se realizó por los demandantes entre abril de 2008 y marzo de 2011. Mi pregunta es: ¿usted ha examinado este dato o le ha sido dado por su cliente?

R. Este dato se me dio por quienes me solicitaron el dictamen233.

282.
La Certificación en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial de la Planta Formiñena demuestra que la licencia para construir la planta recién se emitió el 6 de noviembre de 2008, mucho después de la fecha límite del RD 661/2007 (29 de septiembre de 2008)234. La Planta FV Formiñena no se completó sino hasta enero de 2011.
283.
España alega que, una vez que se demuestre que, al menos, parte de la inversión de la Demandante quedó excluida del régimen del RD 661/2007 y sujeta al régimen del RD 1578/2008, no será posible considerar los derechos de la Demandante con arreglo al RD 1578/2008. Según explicaran los representantes de España en el escrito posterior a la audiencia:

todas las Disposiciones adicionales [quinta] del RD 1578/2008 [advertencia sobre futuras modificaciones tarifarias] se aplicaban a reales decretos y órdenes ministeriales, con excepción del RD 1578/2008… la redacción literal de esta Disposición adicional [quinta] claramente incluye toda la "tecnología solar fotovoltaica" y no excluye las Plantas FV registradas. [Traducción del Tribunal]

284.
España señala que la jurisprudencia arbitral estableció que el momento correcto para determinar las expectativas legítimas del inversor no es el momento histórico del compromiso de capital inicial del inversor con respecto a un proyecto determinado, sino su desembolso durante todo el curso de la inversión como un todo235.
285.
En Ulysseas c. Ecuador, se decidió que las expectativas legítimas solo pueden aparecer al momento en que se realiza efectivamente la inversión:

Para que surja una "inversión" en este sentido, debe existir una transferencia efectiva de dinero u otro valor económico de un nacional (ya sea una persona física o jurídica) de un Estado extranjero al Estado receptor mediante la asunción de algún tipo de compromiso que garantice la eficacia del aporte y su duración durante un período de tiempo236.

286.
España señala que la adquisición de la Demandante de las acciones de Gamesa Solar incluyó una "cartera" de ocho "proyectos" que aún no estaban desarrollados y, según España, esto "implicó" la necesidad de contar con más decisiones de invertir para completar la inversión después de la fecha límite del RD 661/2007. Esto quedó confirmado con los estados contables de 2011 de 9REN España237.

El Tribunal decide que la inversión de la Demandante se realizó en abril de 2008 en función del RD 661/2007

287.
El argumento de España confunde la fecha de la inversión de la Demandante (23 de abril de 2008) con las fechas de inscripción de varios proyectos (2008-2011). En tal sentido, España sostiene que:

…resulta totalmente contradictorio que la Demandante por un lado recurra a los RD 1565/2010 y RDL 14/2010 por considerar que el Reino de España violó en 2010 el TCE y por otro lado construyera una nueva Planta FV que entró en funcionamiento en abril de 2011. Esta contradicción es insalvable238.

288.
Tal como se afirmara, parte de esta confusión surge de los propios escritos de la Demandante, contenidos en el Primer informe de FTI y las propias declaraciones testimoniales de los peritos de la Demandante.
289.
La fecha crítica a los efectos de evaluar la razonabilidad y legitimidad de las expectativas de la Demandante es la fecha en que la Demandante invirtió, es decir, el 23 de abril de 2008, de conformidad con las pruebas presentadas.
290.
El hecho de que la inversión se utilizara para financiar proyectos en etapas posteriores es irrelevante, ya que para esas fechas los fondos invertidos ya se habían remitido bajo la protección del TCE y (en parte) del RD 661/2007.
291.
No obstante, el hecho de que la Planta Formiñena se encontrara cubierta por el RD 1578/2008 en lugar del RD 661/2007 sí es relevante a los fines de calcular los daños porque, si bien la Planta Formiñena era parte de la inversión protegida de la Demandante, el derecho de un flujo continuo de ingresos provenientes de dicha planta no estaba protegido por la garantía de estabilidad del RD 661/2007.

D. El Tribunal Concluye que la Demandante se Basó de Manera Razonable en una Expectativa Legítima de que los Beneficios de las Tarifas Reguladas del RD 661/2007 Continuarían Durante Toda la Vida Útil de Siete de sus Ocho Instalaciones

293.
La falta relativa de comunicación directa entre gobierno e inversores es un factor importante aunque, tal como señala la Demandante, los comunicados específicos "en persona" en Masdar240 y otros casos no hicieron más que repetir lo que ya había dejado en claro el RD 661/2007, y en cualquier caso, las fechas son posteriores y no anteriores a la inversión.
298.
En cuanto a la planta Formiñena inscrita en 2011, el RD 1578/2008 prometía una tarifa por un plazo máximo (no mínimo) de 25 años, y contemplaba explícitamente una modificación de la "retribución" "durante el año 2012"244. No había ninguna declaración clara y concreta de irrevocabilidad. Si bien la planta Formiñena formaba parte de la inversión protegida de la Demandante, no había expectativas legítimas de que la producción de la planta Formiñena se seguiría compensando al nivel de 2012 durante toda su vida útil activa.

PARTE 7(2). ¿SE VIERON FRUSTRADAS LAS EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS DE LA DEMANDANTE EN VIRTUD DEL RD 661/2007?

300.
Según la Demandante, la frustración de sus expectativas legítimas se divide en dos etapas:

(a) las violaciones iniciales de 2010 a 2014:

(i) cancelación del derecho de los proyectos de la Demandante cubiertos por el RD 661/2007 para recibir las tarifas después del Año 25 de su vida útil (que luego España extendió hasta el Año 28 y, finalmente, hasta el Año 30), pese a la declaración en el RD 661/2007 de que las plantas tendrían derecho a percibir las tarifas específicas durante los primeros veinticinco años de funcionamiento y el 80% de esas tarifas durante el resto de su vida útil246;

(ii) limitación de la cantidad de electricidad por la que pueden aplicarse tarifas reguladas mediante restricciones anuales en las horas de funcionamiento de todas las instalaciones FV, a pesar del hecho de que el RD 661/2007 garantizaba tarifas fijas reguladas para toda la producción eléctrica de las instalaciones calificadas de la Demandante247;

(iii) reducción de todos los ingresos percibidos por las instalaciones de la Demandante a través de la producción de energía eléctrica, incluyendo los ingresos derivados de los propios incentivos del RD 661/2007, mediante un gravamen de 7% mal llamado "impuesto"; y

(iv) alteración del método de actualización de la compensación en el RD 661/2007 al desvincular las tarifas del IPC y sustituir éste por un índice más bajo creado por España, a pesar de la letra clara del RD 661/2007 de que "[l]os importes de tarifas… definidos en este real decreto se actualizarán anualmente tomando como referencia el incremento del [índice de precios al consumo (IPC)]"248.

La Demandante alega que cada una de esas medidas sirvió para reducir lo que se había otorgado a la Demandante como tarifas fijas garantizadas pagaderas durante la vida útil de sus plantas y, por esa razón, señala la Demandante, se violaron sus expectativas legítimas. Las "violaciones" se presentaron como un paquete. (FTI, perito en cuantificación de daños de la Demandante, no intentó cuantificar el impacto financiero de cada "medida" por separado)249.

301.
La decisión de España de derogar el derecho de las instalaciones en virtud del RD 661/2007 a recibir el 80% de la tarifa completa del RD 661/2007 después del Año 25 (y, luego, del Año 30) de funcionamiento fue incongruente con el lenguaje claro del RD 661/2007 que otorgaba tarifas durante toda la vida útil de la planta.

A. El Nuevo Régimen Regulatorio (10 de junio de 2014)

302.
El Nuevo Régimen Regulatorio que España impuso unilateralmente a la Demandante después de derogar el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 es muy distinto al marco que España había prometido y que indujo a la Demandante a invertir. Según el tribunal de Frontier Petroleum :

La transparencia implica que el marco legal para las operaciones del inversor sea claro y que cualquier decisión del estado receptor que afecte al inversor se base en dicho marco legal… Toda reversión arbitraria de ese marco es una violación del trato justo y equitativo250 (énfasis agregado). [Traducción del Tribunal]

303.
El Nuevo Régimen Regulatorio frustra las expectativas legítimas de la Demandante en varios aspectos. En primer lugar, la Demandante no invirtió en España con la expectativa de recibir una "tasa de rentabilidad razonable", según fuera definido unilateralmente por España periódicamente. Lo hizo, en cambio, con la expectativa legítima de que sus instalaciones recibirían las tarifas precisas establecidas en el RD 661/2007 y en el RD 1578/2008 por toda la electricidad generada en esas instalaciones, lo cual la Demandante concluyó, a su criterio, que ofrecería una tasa de rendimiento suficiente como para justificar los riesgos de la inversión.

B. El argumento del Demandado

304.
España básicamente adopta el razonamiento del Tribunal Supremo Español para justificar los límites impuestos sobre la compensación del RD 661/2007. El razonamiento del Tribunal Supremo fue el siguiente:

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). […]

Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto…251

305.
No se privó a la Demandante de ninguno de los activos adquiridos a través de la inversión que decidió mantener. Siempre percibió, al menos, una "rentabilidad razonable" sobre los fondos invertidos que es todo lo que ofreció España.
306.
La recuperación o "clawback" fue una respuesta legítima ante el exceso de ganancias que la Demandante obtuvo antes de 2014.

C. El Tribunal Decide que se Vieron Frustradas las Expectativas Legítimas de la Demandante

307.
El Tribunal concluye que:

(a) la declaración de no retroactividad de España en el Artículo 44(3) del RD 661/2007 fue clara y específica (excluyendo aquellos ajustes potenciales mencionados en el propio RD 661/2007);

(b) la expectativa legítima de la Demandante en virtud del RD 1578/2008 respecto de la planta Formiñena no incluía la irrevocabilidad de la tarifa existente;

(c) las expectativas de estabilidad de tarifas de la Demandante fueron razonables y legítimas dadas las circunstancias;

(d) la Demandante se basó razonablemente en la representación realizada por España al realizar la inversión; y

(e) como resultado de lo anterior, la Demandante sufrió la pérdida reclamada.

308.
Desde luego, además de decidir que un Estado receptor frustró sus expectativas legítimas, la parte demandante también debe demostrar que hubo una violación del estándar de TJE. Lo primero no necesariamente desencadena lo segundo. Las "expectativas legítimas" basadas en una declaración específica son simplemente "un factor relevante" para analizar si el Demandado violó o no el estándar de TJE contenido en el Artículo 10(1) del TCE252.
309.
Habiendo rechazado la posición del Demandado de que el alcance de las expectativas legítimas de la Demandante se limitaba a una "tasa de rentabilidad razonable", y habiendo aceptado la interpretación del RD 661/2007 por parte de la Demandante, las pruebas del Sr. Giuliani de la verdadera expectativa de la Demandante y la razonabilidad de la sustanciación de la Demandante en las circunstancias imperantes, el Tribunal concluye que el Demandado denegó a la Demandante el trato justo y equitativo. En este sentido, el Tribunal adopta, en esencia, la lista de violaciones que alegó la Demandante en los párrafos 299 a 301 supra.
310.
Al mismo tiempo, el Tribunal advierte que la planta Formiñena de la Demandante no se registró sino hasta el 23 de marzo de 2011, después de la fecha de la revisión potencial (2010) contemplada en el RD 1578/2008. Por lo tanto, no hubo vulneración del trato justo y equitativo en relación con la planta Formiñena.

D. El Tribunal Decide que la Frustración de la Expectativa Legítima de la Demandante Vulneró el Estándar de Trato Justo y Equitativo

311.
La vulnerabilidad financiera de los proyectos de energía renovable radica en los elevados costes de capital inicial. Una vez que el dinero se encuentra "invertido" en las instalaciones FV, los fondos del promotor (y sus banqueros) quedan bloqueados en los contratos FIT con sus inversiones (como ha dicho la Demandante) efectivamente secuestradas a largo plazo. Si aumentan los precios de la energía, los beneficios se devengan en favor de España y no de los operadores, quienes, en la opinión de España, recuperarán solo lo que España declare de manera unilateral como una rentabilidad razonable por referencia al mercado de bonos. Por otra parte, si bajan los precios de la energía, España reclama el derecho a eximirse de lo que el Tribunal ha concluido constituía una garantía regulatoria de estabilidad de precios. La posición de España es que solo ella debiera beneficiarse de los incrementos de precios, en tanto la carga de las caídas de precios ha de recaer en los inversores. Como una cuestión de derecho interno español este trato conferido a los inversores locales ha sido considerado constitucional, pero en la opinión del Tribunal, este trato asimétrico no es ni justo ni equitativo. En virtud del TCE, la Demandante, en su carácter de inversor extranjero, tenía derecho a un trato justo y equitativo y en este caso no lo recibió .

PARTE 7(3). ¿ESPAÑA VIOLÓ EL ESTÁNDAR DE TJE AL NO TRATAR LAS INVERSIONES DE LA DEMANDANTE CON TRANSPARENCIA Y SIN AFECTARLAS CON MEDIDAS POCO RAZONABLES O DISCRIMINATORIAS?

312.
El deber de "transparencia" de un Estado requiere claridad en el marco jurídico que sería aplicable a las inversiones253. El Artículo 10(1) del TCE establece, en su parte pertinente, que:

1) De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación de las mismas. (énfasis agregado)

A. El Argumento de la Demandante

313.
El Estado puede violar el estándar de "trato justo y equitativo" ya sea al frustrar las expectativas legítimas del inversor o por no tratar al inversor o su inversión con transparencia y sin afectarlos con medidas exorbitantes o discriminatorias. La Demandante, al citar Metalclad, argumenta que "todo requerimiento legal pertinente a efecto de iniciar, completar u operar exitosamente inversiones realizadas… deberían de ser de fácil conocimiento de todos los inversionistas... No debería de haber lugar a duda o incertidumbre en tales asuntos"254. La Demandante menciona Micula c. Rumania como ejemplo de un caso en el que el tribunal decidió que el Estado puede violar el estándar de "trato justo y equitativo" dos veces: primero, al socavar las "expectativas legítimas" y, luego, al no actuar con transparencia y coherencia255. Por lo tanto, las "expectativas legítimas" y la "transparencia/coherencia" son reclamaciones "independientes" que plantea la Demandante y, según afirma, la violación de cualquiera de ellas acarrea responsabilidad en virtud del TCE y del derecho internacional.
314.
España sustituyó las "fórmulas claras y transparentes de fijación de precios" en el RD 661/2007 y RD 1578/2008 por la retribución bajo el Nuevo Régimen Regulatorio basada en la noción general de una "tasa de rentabilidad razonable", la cual ha de determinarse conforme a la OM 1945 en relación con varias fórmulas (una de más de 578 instalaciones FV "tipo"), que España puede actualizar y aplicar a las instalaciones existentes de manera discrecional256.
315.
De esa manera, España hizo que el entorno de inversiones se volviera totalmente incierto e irracional, y que la retribución futura fuera imposible de predecir. Esa incertidumbre llevó a que el precio de venta de las plantas Solaica de 9REN fuese poco satisfactorio, ya que fue sólo una fracción de lo que habrían valido sin las perjudiciales medidas de España.
316.
En términos de discriminación, la Demandante sostiene no solo que el IVPEE no es un verdadero impuesto, sino que además discrimina entre productores de energía renovable y productores de energía convencional. El llamado "impuesto" era discriminatorio en contra de los productores de energía renovable como 9REN. Cuando se aplica un impuesto a los productores que venden su mercancía en un mercado competitivo, estos normalmente pueden trasladar una parte (a menudo, una parte importante) del impuesto a los consumidores. No obstante, las tarifas se fijaron por ley, de modo que las plantas de 9REN no podían aumentar los precios para trasladar el "impuesto" a los consumidores"257.
317.
La actividad regulatoria de España en el período comprendido entre los años 2010 y 2013 es exactamente lo opuesto al proceso de toma de decisiones lógico y equilibrado que el tribunal de LG&E exigió al Estado para cumplir con sus obligaciones en virtud de la cláusula de perjuicio.

B. La Posición del Demandado

318.
España advierte el hecho de que la Demandante admitiera que los regímenes del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 eran "claros y transparentes". Conforme la opinión de España, el Nuevo Régimen Regulatorio no podría ser más específico y detallado. En síntesis, la OM 1045 es un documento de 1761 páginas que define parámetros para 1517 "instalaciones tipo" distintas, incluso 578 "instalaciones tipo" solo del sector FV258. En su informe sobre cuantificación de daños, el perito del Demandante, FTI, afirmó que:

[e]n el caso de las plantas FV, había un Código IT para cada posible combinación de los factores indicados anteriormente. Por ejemplo, el Código IT-00014 se asignaba a cualquier planta FV que: (i) hubiera obtenido la autorización de explotación definitiva en 2007; (ii) estuviera inscrita conforme al RD 661; (iii) utilizara seguidores a un eje; y (iv) tuviera una potencia instalada inferior o igual a 5 kW. Si una planta que reuniera todas estas características recibía la autorización de explotación definitiva un año después, en 2008, se le asignaría un Código IT diferente (IT-00015)259.

319.
España alega que explicó en detalle las normas de retribución de las que se queja la Demandante. Además, por el motivo expuesto anteriormente, las medidas impugnadas no fueron ni discriminatorias ni arbitrarias, dado el "déficit tarifario" y la situación financiera general por la que atravesaba España.

C. La Decisión del Tribunal sobre Transparencia y Discriminación

320.
El caso de la Demandante se basa en que el RD 661/2007 (y quizá el RD 1578/2008) son una representación clara, específica y vinculante. En consecuencia, son "transparentes". El hecho de que ahora bajo el Nuevo Régimen Regulatorio las tarifas reguladas se pueden modificar de vez en cuando, con arreglo a los criterios establecidos en la OM 1045 no significa que el Nuevo Régimen Regulatorio carezca de transparencia. Distintos reguladores adoptan distintas metodologías. La complejidad no es necesariamente enemiga de la transparencia. La complejidad puede ser una mera función del contenido.
321.
El hecho de que la OM 1045, emitida junto con el Nuevo Régimen Regulatorio, intente abordar, de manera explícita, las diversas variables utilizadas para obtener los niveles de retribución no es una violación del TCE. El hecho de que la Demandante no esté de acuerdo con partes de la metodología no priva a España de su autoridad regulatoria.
322.
La crisis financiera de 2008/2009, conocida ahora como la Gran Recesión, creó importantes desafíos. Según la declaración del perito de la Demandante, en el contrainterrogatorio de la Sra. Rivas Kortazar:

Q: En ese párrafo 2.30, y leo en voz alta, ustedes dijeron que "claramente existen preocupaciones legítimas en materia de políticas que pueden inducir a un gobierno a mantener bajos los precios, sobre todo en relación con los consumidores más vulnerables y en relación con las empresas que compiten a nivel internacional". ¿Está usted de acuerdo en que - - ustedes están de acuerdo en que son preocupaciones políticas legítimas para proteger a consumidores vulnerables y a estas empresas compitiendo en este entorno que ustedes dicen, verdad?

R: (Dr. Moselle) Sí, eso es exactamente lo que decimos260.

323.
Una medida regulatoria racionalmente conectada a un objetivo legítimo del Estado, cuando los medios elegidos son proporcionales al cumplimiento del objetivo que, según España, fue evitar la insolvencia del SEE, no es ni exorbitante ni arbitraria. El Tribunal rechaza, asimismo, el argumento de 9REN de que el régimen regulatorio de 2010 a 2014 carecía de transparencia dentro de los límites permitidos por el TCE. El hecho de que las "medidas impugnadas" de España hayan violado otras disposiciones del Artículo 10(1) es claramente otra cuestión.
324.
El argumento de la Demandante sobre discriminación se refiere al IVPEE que, tal como se explicara anteriormente, está fuera de la jurisdicción del Tribunal por aplicación del Artículo 21 del TCE y, en cualquier caso, no es convincente.
325.
Por lo tanto, el Tribunal rechaza el argumento de la Demandante sobre transparencia y discriminación.

PARTE 7(4). LA CLÁUSULA PARAGUAS

326.
En su parte pertinente, el Artículo 10(1) del TCE dispone lo siguiente:

Toda Parte Contratante cumplirá las obligaciones que haya contraído con los inversores o con las inversiones de los inversores de cualquier otra Parte Contratante. (énfasis agregado)

327.
La expresión "las" obligaciones es muy amplia. La Demandante afirma y España niega que las obligaciones asumidas mediante la ley o el reglamento (y no solo las obligaciones contractuales) se encuentran dentro de su alcance261.

A. El Argumento de la Demandante

328.
Los tribunales en virtud de tratados de inversión han adoptado interpretaciones amplias de cláusulas paraguas de redacción similar, determinando que comprenden no solo las obligaciones contractuales, sino también las obligaciones asumidas mediante la ley o el reglamento262. A modo de ejemplo, en LG&E c. Argentina, el tribunal consideró que las obligaciones asumidas por Argentina en virtud de su Ley del Gas y su régimen tarifario regulatorio "no fueron simples obligaciones legales de naturaleza general, [sino que] eran muy específicas con respecto a la inversión de LG&E en Argentina y derogarlas resultaba violatorio de la cláusula paraguas"263. Al igual que en el caso LG&E, las tarifas de incentivo de España no eran de naturaleza general; por el contrario, se otorgaban individualmente a plantas fotovoltaicas específicas que calificaban en los términos del marco jurídico, recibían un Acta de Puesta en Servicio Definitiva y se inscribían individualmente en el RAIPRE. En el caso de Formiñena, la tasa de la tarifa fija fue confirmada por España tras la inscripción de la instalación en el registro de pre-asignación. El otorgamiento de derechos específicos por parte de España se limitaba a inversores, tales como la Demandante, cuyas plantas individuales calificaban adecuadamente dentro del marco264.
329.
De modo similar, en Khan Resources c. Mongolia, el tribunal decidió que la violación por parte de Mongolia de cualquier disposición de su Ley de Inversión Extranjera constituía una violación de la "cláusula paraguas" del TCE265. El tribunal concluyó que Mongolia había violado su Ley de Inversión Extranjera y, por ende, era "responsable frente al Inversor por operación de la cláusula paraguas"266. [Traducción del Tribunal]
330.
El tribunal en Al-Bahloul c. Tayikistán confirmó que la cláusula paraguas contenida en el TCE "se expresa en términos generales, refiriéndose como lo hace a 'las obligaciones' y, por ello, por el sentido corriente de las palabras, incluye tanto las obligaciones legales como las contractuales"267 [Traducción del Tribunal] . En Plama c. Bulgaria, el tribunal analizó el sentido corriente del término "las obligaciones" que aparece en la última oración del Artículo 10(1) del TCE y concluyó que su ámbito amplio comprendía "cualquier obligación independientemente de su naturaleza, es decir, si es contractual o legal"268 [Traducción del Tribunal].
331.
Con respecto a los hechos, la Demandante sostiene que el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 crearon una serie de obligaciones explícitas en cuanto a las tarifas que España se comprometió a pagar por la energía eléctrica producida por las instalaciones que reunían las condiciones necesarias:

• la obligación de pagar "la retribución prevista en el régimen económico [del RD 661/2007 y del RD 1578/2008]" a las instalaciones de la Demandante "por la venta, total o parcial, de su energía eléctrica generada neta" (Artículo 17 del RD 661/2007, también aplicable, según la Demandante, al RD 1578/2008);

• la obligación de pagar tarifas fijas de 44,0381c€ a las instalaciones El Paso, El Soldado, La Gineta II, Siruela, Gibraleón y Yecla de la Demandante, y de 41,75c€ a la planta Alcaudete de la Demandante, por kWh de energía eléctrica producida durante los primeros veinticinco años de operación de dichas instalaciones (Artículo 36 del RD 661/2007);

• la obligación de pagar tarifas fijas de 35,2305c€ por kWh de energía eléctrica producida por las instalaciones El Paso, El Soldado, La Gineta II, Siruela, Gibraleón y Yecla de la Demandante, y de 33,400c€ por kW de energía eléctrica producida por la planta Alcaudete de la Demandante, durante el resto de la vida operativa de dichas instalaciones (Artículo 36 del RD 661/2007);

• la obligación de pagar tarifas fijas de 0,2908570c€ a la instalación FV Formiñena por kWh de energía eléctrica producida durante los primeros veinticinco años de operación (Artículo 11 del RD 1578/2008 y la resolución específica emitida para Formiñena tras su inscripción en el registro de pre-asignación en virtud del RD 1578/2008);

• la obligación de actualizar el valor de las tarifas en virtud del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 "anualmente tomando como referencia el IPC" (Artículo 44.1 del RD 661/2007 y Artículo 12 del RD 1578/2008); y

• la obligación de garantizar que "[l]as revisiones…de la tarifa regulada…no afectarán a las instalaciones cuya acta de puesta en servicio se hubiera otorgado antes del 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión" (Artículo 44(3) del RD 661/2007, que conforme lo alegado por la Demandante, también es aplicable al RD 1578/2008).

332.
En el año 2010, España comenzó a incumplir las obligaciones que había asumido con respecto a las inversiones de la Demandante, reduciendo progresivamente la compensación que se había comprometido a proporcionar en su marco regulatorio y en compromisos específicos relativos a las instalaciones de 9REN. En síntesis269:

(a) las restricciones a las horas operativas de 2010 redundaron en un incumplimiento de la obligación de España de pagar incentivos respecto de toda la energía eléctrica que una planta elegible podía producir270;

(b) las restricciones a la duración de 2010 redundaron en un incumplimiento de la obligación de España de pagar incentivos durante la totalidad de la vida de las instalaciones271;

(c) los "impuestos" de 2012 redundaron en un incumplimiento de la obligación de España de pagar tasas de incentivo fijas272;

(d) la modificación del Índice de Inflación IPC de 2013 redundó en un incumplimiento de la obligación de España de ajustar los incentivos conforme al IPC bajo el RD 661/2007273; y

(e) el "Nuevo Marco Regulatorio" de 2013-2014 redundó en un incumplimiento de la obligación de España de pagar tasas de incentivo fijas durante la vida operativa de la planta274.

B. El Argumento del Demandado

333.
La Demandante se equivoca al resaltar la palabra "las" ya que debido a su amplia naturaleza, abriría las compuertas a que todo tipo de actividad estatal se incluyera en el concepto de obligaciones. La palabra "contraído" incluida en la última oración del Artículo 10(1) del TCE requiere que un Estado asuma obligaciones específicas con un inversor determinado o una inversión determinada275.
334.
El término "contraído" aparece en contexto como "…obligaciones que [el Estado receptor] haya contraído con los inversores". El TCE fue suscrito en múltiples idiomas. El francés reza "respecte les obligations qu'elle a contractées vis-à-vis du'un investisseur"; y el inglés reza: "any obligations it has entered into with an Investor". Todos estos términos sugieren que el inversor y el Estado receptor deben haber acordado una obligación bilateral.
335.
La Demandante invoca erróneamente el laudo de Plama Consortium c. Bulgaria como precedente a su favor. El tribunal de Plama explícitamente decidió lo siguiente:

Dado que las Partes se refieren exclusivamente a la aplicación de la última oración del Artículo 10(1) del TCE a [las obligaciones contractuales], no es necesario que el Tribunal extienda su análisis más allá de eso276. [Traducción del Tribunal]

336.
Khan Resources c. Mongolia también se distingue porque, en ese caso, la Ley de Inversión Extranjera fue promulgada específicamente para los inversores extranjeros. En consecuencia, las obligaciones que se analizan en el laudo no surgen de reglamentos de naturaleza general, erga omnes, tal como ocurre aquí. El RD 661/2007 es un reglamento aplicable a cualquier inversor, sin importar su nacionalidad.
337.
La postura de la Demandante tampoco encuentra sustento en Al-Bahloul c. Tayikistán. Al leer todo el párrafo del cual la Demandante extrae la cita, de hecho, socava la posición de la Demandante277:

Esta protección se expresa en términos generales, refiriéndose como lo hace a 'las obligaciones' y, por ello, por el sentido corriente de las palabras, incluye tanto las obligaciones legales como las contractuales. El Comité Ad Hoc del CIADI, al anular la decisión emitida en CMS c. Argentina, adoptó una opinión más estricta y consideró que la palabra "contraído" sugiere que la obligación se limita a las de naturaleza consensual. En ambos casos, sin embargo, queda claro que la obligación se debe haber contraído "con" los inversores o las inversiones de los inversores. Por lo tanto, esta disposición no se refiere a las obligaciones generales del Estado que surgen como cuestión de derecho278. (énfasis agregado) [Traducción del Tribunal]

338.
De igual modo, AMTO c. Ucrania279 se refería a la cuestión que consiste en determinar si una obligación contractual asumida por el Estado con una sociedad controlante podría extenderse a una subsidiaria. En el presente caso, no existe ninguna alegación de obligación contractual entre la Demandante y España.
339.
La Demandante también invoca diversos laudos que involucran a Argentina incluso LG&E c. Argentina y Enron c. Argentina280. Pero en estos casos había compromisos específicos entre el Estado y los inversores por medio de concesiones o licencias
340.
La Demandante también cita Noble Ventures, Inc. c. Rumania, aunque ese laudo indica, por el contrario, lo siguiente:

El empleo del concepto de "contraído" indica que se alude a compromisos específicos y no a compromisos generales, por ejemplo, mediante actos legislativos. Este es también el motivo por el cual el Art. II (2)(c) sería más bien un fundamento vacío [sic] a menos que se entendiera que se refiere a los contratos…281. [Traducción del Tribunal]

341.
Por lo tanto, las reclamaciones de la Demandante al amparo de la cláusula paraguas bajo el Artículo 10(1) del TCE deberían ser desestimadas.

C. La Decisión del Tribunal sobre la Cláusula Paraguas

342.
El Tribunal es sensible a las implicancias del argumento de las "compuertas" realizada por España. El TCE utiliza el término "las obligaciones". El término "las obligaciones" se debe interpretar de conformidad con las palabras empleadas en el Artículo 10(1) del TCE. Se encuentra empleado en el contexto de una obligación "contraída" por el Estado "con un Inversor". Ese contexto es apto para un contrato bilateral, como un contrato de concesión o de licencia. No es apto para describir la legislación pública o las regulaciones administrativas de un Estado. Un Estado no "contrae" dicha legislación con un particular. En cualquier caso, una expectativa legítima, divorciada de su anclaje en el estándar TJE, no es en sí misma una "obligación" autónoma en los términos del Artículo 10(1) del TCE.
343.
La postura de la Demandante se ha planteado como un caso de "expectativas legítimas" basado en lo siguiente:

(a) el compromiso de España de aceptar la producción "total o parcial" de las plantas de la Demandante bajo el RD 661/2007 de conformidad con la tarifa y los términos prescritos para el FIT. No habría limitación con respecto a las horas operativas ni imposición de un peaje de acceso;

(b) la obligación se extendería durante un período de 25 años y al 80% durante el resto de la vida útil de la instalación. El Tribunal observa que no se define "la vida útil de la instalación";

(c) ajustar la compensación por referencia a un IPC objetivo.

344.
Por otro lado, el Tribunal ha concluido que España no asumió obligación alguna frente a la Demandante:

(a) de abstenerse de imponer el impuesto IVPEE del 7%;

(b) de abstenerse de modificar la compensación pagadera en virtud del RD 1578/2008.

345.
En las circunstancias del caso, resultaría tanto problemático como superfluo admitir el argumento de la Demandante al amparo de la cláusula paraguas; problemático porque confundiría la protección de un inversor al amparo del TJE con la protección que se pretende que extienda la cláusula paraguas y cambiar el sentido de ésta última, lo cual sería superfluo porque la cláusula paraguas no agrega nada en materia de indemnización a lo que ya se haya otorgado bajo el TJE.
346.
La Demandante sostiene que "existe otro nivel de obligaciones en forma de inscripción ante el RAIPRE para cada una de las inversiones de 9REN"282 [Traducción del Tribunal], pero, en este punto, el Tribunal coincide con España en que la inscripción ante el RAIPRE es sólo una precondición administrativa a los beneficios FIT, y no una fuente de esos beneficios283.

PARTE 7(5). EXPROPIACIÓN

347.
La cuestión consiste en determinar si el efecto acumulativo de todas las medidas de España consistió en privar sustancialmente a la Demandante de su inversión en las instalaciones FV. Las preguntas son las siguientes:

• ¿hubo expropiación?

• en caso afirmativo, ¿fue lícita?

A. El Argumento de la Demandante

348.
La jurisprudencia en virtud de tratados de inversión rebasa de sustento para el principio según el cual los derechos legales diferenciados – sean derechos dinerarios o de otra índole – constituyen "inversiones" independientes susceptibles de expropiación en los casos en que la definición de "inversiones" contenida en el tratado pertinente incluye tales derechos284.
349.
Una medida es expropiatoria cuando un Estado interfiere en una inversión protegida de manera de privar significativa o sustancialmente al inversor del uso, beneficio o valor de la inversión, en una medida que es más que efímera285.
350.
Los tribunales internacionales han decidido que la forma de las medidas no es decisiva en cuanto al acaecimiento de una expropiación: las medidas pueden oscilar entre una apropiación inmediata e integral, y una serie de medidas que reducen gradualmente el valor de una inversión en etapas incrementales y culminan en una privación sustancial de la inversión (lo que a menudo se denomina "expropiación progresiva")286. En síntesis: "La expropiación puede ser directa, indirecta, regulatoria, progresiva, de facto, o un acto gubernamental puede ser 'semejante' o 'equivalente a' una expropiación, o 'tener efectos similares' a ella"287. [Traducción del Tribunal]
351.
Como cuestión de derecho internacional, no es necesario que España expropie la actividad empresarial en su totalidad para haber violado el Artículo 13 del TCE288. Por ejemplo, en Middle East Cement, el tribunal analizó por separado si la licencia de la demandante, sus bienes tangibles (en ese caso, un buque) y otros derechos que calificaban como "inversiones" habían sido expropiados, y arribó a conclusiones diferentes sobre la base del impacto de las medidas del Estado en cada una de las inversiones289. Además, en Eureko c. Polonia, el tribunal determinó que el derecho de la demandante a adquirir otras acciones en una sociedad constituía una inversión susceptible de ser expropiada, si bien la actividad empresarial subyacente no se veía afectada por las medidas expropiatorias del Estado290.
352.
El tribunal de EnCana c. Ecuador arribó a una conclusión similar con respecto a la expropiación de los "créditos dinerarios" de la demandante291. Dicho caso se refería a reclamos de reembolso del IVA en relación con contratos para la exploración y explotación de petróleo y gas292. En primer lugar, el tribunal rechazó la alegación de que la actividad empresarial en general había sido expropiada293. Luego, procedió a examinar por separado la cuestión que consiste en determinar si la denegación del reembolso del IVA constituyó una expropiación de ese derecho específico294. Advirtiendo que el tratado bilateral de inversión aplicable incluía los "créditos dinerarios" en su definición de "inversión", el tribunal determinó que "una ley que cancela la responsabilidad que el Estado ya ha asumido para con un inversionista…puede constituir expropiación"295. La Demandante argumenta que sus derechos en virtud de los contratos FIT constituyen derechos de propiedad296.
353.
En concreto, el RD 661/2007 confirió un conjunto de derechos a siete de los proyectos de 9REN tal como establecen los Artículos 17, 36 y 44 del RD 661/2007. Por su parte, el RD 1578/2008 otorgó derechos similares a una tarifa fija durante veinticinco años a la planta Formiñena de 9REN. El Profesor Aragón declaró que los derechos otorgados a dichas instalaciones en virtud del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 eran derechos legales al amparo del derecho español y se encontraban protegidos como tales297.
354.
España interfirió sustancialmente en los derechos de 9REN a percibir el valor total de las tarifas en virtud del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 sobre toda la energía eléctrica que sus instalaciones producían cuando, en el período comprendido entre los años 2010 y 2013, España promulgó las medidas impugnadas que se analizaron previamente298.
355.
Dichos actos de interferencia sustancial299 fueron seguidos de la derogación total del RD 661/2007 y del RD 1578/2008 por parte de España en 2013/2014, con el Nuevo Marco Regulatorio que privó totalmente a la Demandante de cada uno de sus derechos en virtud de los regímenes anteriores.
356.
Por todas estas razones, España expropió las "inversiones" de la Demandante en los términos del Artículo 13 del TCE. Asimismo, la expropiación fue ilícita, dado que no cumplió con cada uno de los cuatro requisitos acumulativos para una expropiación lícita contenidos en el Artículo 13 del TCE. Por ende, el Tribunal debería concluir que las medidas de España resultaron violatorias del Artículo 13 del TCE.

B. La Posición del Demandado

357.
España alega que una modificación regulatoria que afecta el valor de un derecho no constituye una expropiación de ese derecho y bien se encuentra dentro del poder regulatorio soberano del Estado.
358.
No ha habido expropiación alguna. Las plantas fotovoltaicas tienen garantizada por ley una tasa de rentabilidad razonable, protegida de la incertidumbre y las fluctuaciones del mercado. Una inversión que continúa en poder y control del inversor con una tasa de rentabilidad razonable garantizada por ley no se puede considerar expropiada, a pesar de verse privada en parte de su prima regulatoria esperada.
359.
Los rendimientos futuros de la inversión no califican como "bienes" sujetos a expropiación en los términos del Artículo 13(3) del TCE. La Demandante no "posee o controla directa o indirectamente" los rendimientos que esperaba percibir en el futuro mediante una tarifa regulada en virtud del marco legislativo español en el sentido del Artículo 1(6) del TCE.
360.
Según España, la Demandante se equivoca sistemáticamente al negar la importancia del derecho español. Toda inversión susceptible de ser expropiada debe consistir en un derecho o bien que se encuentra debidamente constituido, definido, formado y reconocido conforme a la legislación del Estado receptor300. Esto es así porque el derecho internacional en materia de expropiación solo se ocupa de la protección de los derechos de propiedad u otros intereses económicos y no regula el proceso de creación de tales derechos301.
361.
La Demandante tenía un derecho adquirido a percibir exclusivamente la retribución prevista en el RD 661/2007 en relación con la energía ya vendida. En ninguna circunstancia había un derecho adquirido susceptible de expropiación a un caudal de ingresos futuros302.
362.
En cualquier caso, las