América Móvil v. Colombia

El presente laudo decide una controversia sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI" o "Centro") sobre la base del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia del 13 de junio de 1994, que entró en vigor el 1 de enero de 1995 ("Tratado"), y sujeta al Reglamento del Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos por el Secretariado del CIADI, según su modificación en vigor a partir del 10 de abril de 2006 ("Reglamento de Arbitraje").

La demandante es América Móvil S.A.B. de C.V. ("América Móvil" o "Demandante"), actuando por cuenta propia y en representación de su subsidiaria colombiana, Comunicación Celular S.A. ("Comcel"), de conformidad con el Artículo 17-17.1 del Tratado. La Demandante es una sociedad constituida en virtud de las leyes de los Estados Unidos Mexicanos.

Según la Demandante, en violación del Artículo 17-08 del Tratado y del derecho internacional, en 2013, al finalizar las concesiones, Colombia expropió el Derecho a la no Reversión y los Activos, al obligar a Comcel a recomprar los Activos por más de mil millones de dólares estadounidenses ("US$"), a fin de que Comcel pudiera mantener la propiedad de esos Activos². Esa expropiación, según América Móvil, fue consecuencia de la Sentencia C-555 de la Corte Constitucional colombiana del 22 de agosto de 2013 ("Sentencia C-555")³ y constituiría por ende "un caso paradigmático de expropiación judicial"⁴.

El 18 de agosto de 2016, la Demandante presentó ante el CIADI, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje, una solicitud de arbitraje contra la Demandada, acompañada de los anexos documentales D-1 a D-49 ("Solicitud de Arbitraje"). El procedimiento fue iniciado con base en el Tratado. El 3 de octubre de 2016, la Secretaria General aprobó el acceso al Mecanismo Complementario del CIADI, de conformidad con el Artículo 4 del Reglamento de Arbitraje y registró la Solicitud de Arbitraje, complementada por las cartas de fecha 8, 15 y 26 de septiembre de 2016, de conformidad con los Artículos 4 y 5 del Reglamento de Arbitraje.

De conformidad con el Artículo 6.3 del Reglamento de Arbitraje, las Partes acordaron el método de constitución del Tribunal. El acuerdo quedó confirmado el 30 de noviembre de 2016. Según el acuerdo, el Tribunal estaría conformado por tres árbitros: un árbitro nombrado por cada una de las Partes, y el Presidente del Tribunal nombrado por acuerdo de las Partes.

Según el acuerdo, la Demandante nombró como árbitro al señor José A. Martínez de Hoz, nacional de la República Argentina; la Demandada nombró al señor Rodrigo Oreamuno, nacional de la República de Costa Rica. El 7 y 9 de marzo de 2017, las Partes notificaron al Centro que no habían logrado un acuerdo sobre el nombramiento del Presidente del Tribunal y solicitaron que la Secretaria General procediese con ese nombramiento, previa consulta con las Partes, de conformidad con lo previsto en la Regla de Procedimiento 4 del Anexo al Artículo 17-16 del Tratado.

El 7 de julio de 2017, la Secretaria General notificó a las Partes que los tres árbitros habían aceptado sus respectivos nombramientos. Por lo tanto, de conformidad con el Artículo 13.1 del Reglamento de Arbitraje, se entendía que el Tribunal había quedado constituido y el procedimiento iniciado. Asimismo, informó a las Partes que la señora Alicia Martín Blanco, Consejera Jurídica del CIADI, sería la Secretaria del Tribunal.

Tribunal:
Prof. Luca G. Radicati di Brozolo Presidente
Sr. José A. Martínez de Hoz Árbitro
Sr. Rodrigo Oreamuno Árbitro

Asistente del Tribunal :
Sr. Emilio Bettoni Asistente del Tribunal

Secretariado del CIADI:
Sra. Celeste E. Salinas Quero Secretaria del Tribunal

Por la Demandante:
Sr. Nigel Blackaby Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Noiana Marigo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Natalia Zibibbo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Lluís Paradell Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Sra. Hinda Rabkin Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Sofía Klot Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Marta García Bel Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Santiago Gatica Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Ezequiel Vetulli Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Pedro Ramírez Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Rodrigo Millán Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Yesica Crespo Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sra. Sandra Diaz Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Reynaldo Pastor Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP
Sr. Luis Alberto Aziz Checa Aziz & Kaye Abogados, S.C.
Sr. Gustavo Tamayo Lloreda Camacho & Co.
Sr. T-zady Guzman FTI Consulting
Sr. Alejandro Cantú Jiménez América Móvil S.A.B. de C.V.
Sr. Ernesto Carlos Leyva Pedrosa América Móvil S.A.B. de C.V.
Sra. Hilda María Pardo Hasche Testigo
Sr. Carlos Cárdenas Blásquez Testigo
Sr. Carlos Bernardo Carreño Rodríguez Testigo
Sr. José Fernando Bautista Quintero Testigo
Sr. Pablo T. Spiller Compass Lexecon
Sr. Pablo D. López Zadicoff Compass Lexecon
Sr. Andrés Barrera Compass Lexecon
Sr. Manuel Sarabia Compass Lexecon

Por la Demandada:
Dr. Eduardo Silva Romero Dechert LLP
Sr. José Manuel García Represa Dechert LLP
Sr. Juan Felipe Merizalde Dechert LLP
Sra. Catalina Echeverri Gallego Dechert LLP
Sra. Ruxandra Irina Esanu Dechert LLP
Sra. Ana Durán Dechert LLP
Sra. Laura Arboleda Gutiérrez Dechert LLP
Sra. Judith Alves (Paralegal) Dechert LLP
Sra. Anna Aviles Alfaro (Paralegal) Dechert LLP
Sr. Donnie Villanueva (IT Manager) Dechert LLP
Sr. Camilo Gómez Alzate Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Ana María Ordoñez Puentes Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sr. Andrés Felipe Esteban Tovar Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sr. Gonzalo Suárez Beltrán Contratista - Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones
Sr. Saulo Arboleda Gómez Testigo
Sra. Gabriela Posada Venegas Testigo
Sra. Claudia de Francisco Zambrano Testigo
Sra. Ángela Montoya Holguín Testigo
Sr. Daniel Flores Quadrant Economics
Sr. Tomás Arocha Silva Quadrant Economics
Sr. José Díaz Barriga Ocampo Quadrant Economics
Sr. Ryan McCann Quadrant Economics

Estenógrafos:
Sr. Paul Pelissier DR-Esteno
Sra. Virginia Masce DR-Esteno

a) De la Demandante:

Testigos:
Sra. Hilda María Pardo Hasche
Sr. Carlos Bernardo Carreño Rodríguez
Sr. José Fernando Bautista Quintero
Sr. Carlos Cárdenas Blásquez

Peritos :
Sr. Pablo T. Spiller
Sr. Pablo D. López Zadicoff

b) De la Demandada :

Testigos :
Sr. Saulo Arboleda Gómez
Sra. Claudia de Francisco
Sra. Ángela Montoya Holguín
Sra. Gabriela Posada Venegas

Perito :
Sr. Daniel Flores

Primero, no se pueden presentar nuevos documentos fácticos; las [P]artes pueden presentar nuevas pruebas legales, nacionales o internacionales, para responder a las preguntas del Tribunal en el escrito de post audiencia después de un intercambio de dichas pruebas legales a ser acordado entre las partes. Segundo, en cuanto a las preguntas 1 y 7, el caso de la [D]emandante no es que una acumulación de acciones del Estado causó la violación del artículo 17.08 del Tratado, sino que el acto expropiatorio es la Sentencia C-555 de la Corte Constitucional, acto que, según ella, según, la [D]emandante, causó otros actos como la resolución 598 del MinTIC y el Laudo doméstico. Y tercero y último, en cuanto a la pregunta número 6, la [D]emandante no ha alegado ni alegará que el Laudo doméstico por sí solo es un acto expropiatorio⁸.

ARTICULO 19. DE LA REVERSIÓN. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

REVERSIÓN. Al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la Nación - Ministerio de Comunicaciones, sin que por ello éste deba efectuar compensación alguna²⁵.

Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.

El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.

La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto.

Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva. [...]

Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas.

En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.

En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.

Para la Corte, el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas⁴⁹.

La controversia que el Tribunal debe resolver es el reclamo de América Móvil contra Colombia por la alegada expropiación del Derecho a la no Reversión y de los Activos de su filial colombiana, Comcel, en violación del Artículo 17-08 del Tratado, cuyo texto es el siguiente:

1. Ninguna Parte, salvo por lo dispuesto en el anexo a este artículo, expropiará o nacionalizará, directa o indirectamente, una inversión de un inversionista de otra Parte en su territorio, ni adoptará ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión (expropiación), salvo que sea:

a) por causa de utilidad pública;

b) sobre bases no discriminatorias;

c) con apego al principio de legalidad; y

d) mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 4.

2. La indemnización será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión en el momento de la expropiación, y no reflejará ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación. Los criterios de valuación incluirán el valor fiscal declarado de bienes tangibles, así como otros criterios que resulten apropiados para determinar el valor justo de mercado [...].

Al comienzo de este arbitraje, la Demandante también invocó la violación de la obligación de otorgar un tratamiento justo y equitativo ("TJE"), conforme a la cláusula de la nación más favorecida contenida en el Artículo 17-03, párrafo 2, del Tratado⁶⁹. El reclamo por violación del estándar del TJE fue luego abandonado por la Demandante dado que la cláusula de la nación más favorecida no es aplicable en el presente caso en virtud de una reserva de Colombia a su aplicación para los asuntos relativos a telecomunicaciones⁷⁰. En consecuencia, la única violación del Tratado que América Móvil le imputa a Colombia es la expropiación, en violación del Artículo 17-08 del Tratado⁷¹.

En su EPA, América Móvil le pidió al Tribunal que:

(a) RECHACE todas las objeciones jurisdiccionales de Colombia, y declare que tiene jurisdicción sobre la disputa;

(b) DECLARE que Colombia violó el art. 17-08 del Tratado y el derecho internacional al expropiar ilegalmente las inversiones de América Móvil y Comcel;

(c) ORDENE a Colombia indemnizar íntegramente a Comcel por las pérdidas sufridas como consecuencia de la violación del Tratado y [d]el derecho internacional cometidas por Colombia, por un monto que al 2 de marzo de 2020 asciende a US$1.286.517.675; más intereses calculados hasta el día del pago efectivo del monto total del Laudo a la tasa del WACC de Comcel anual (o a la tasa que el Tribunal entienda que asegurará la reparación íntegra), capitalizando dichos intereses anualmente (o a la periodicidad que el Tribunal estime apropiada);

(d) DECLARE que la indemnización del punto (c) anterior estará exenta de cualquier carga impositiva que no sea aquella derivada de la reversión del beneficio fiscal obtenido por Comcel al declarar en 2017 la Condena y los Gastos Asociados como gastos deducibles;

(e) ORDENE a Colombia pagar todos los costos asociados a este procedimiento arbitral, incluidos los honorarios de letrados, honorarios y gastos del Tribunal y costos correspondientes al Mecanismo Complementario del CIADI, más los intereses correspondientes; y

(f) CONCEDA cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado⁷³.

a. Declare que carece de jurisdicción para pronunciarse sobre los reclamos de América Móvil o que éstos son inadmisibles;

b. Ordene a América Móvil reembolsar íntegramente a Colombia los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente arbitraje, junto con intereses calculados a una tasa razonable a juicio del Tribunal y de forma simple[,] desde el momento en que el Estado incurrió en dichas costas hasta la fecha de su pago efectivo; y

c. Ordene cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal estime oportuna.

Si, par impossible, el Tribunal Arbitral decide que tiene jurisdicción para pronunciarse sobre los reclamos de América Móvil, Colombia solicita al Tribunal que:

a. Declare que el Estado ha actuado de conformidad con el Tratado y el derecho internacional en todo lo que respecta a la reversión de los bienes afectos a los Contratos de Concesión;

b. Declare que la conducta del Estado no constituye una expropiación;

c. Ordene a América Móvil reembolsar íntegramente a Colombia los costos en los que ha incurrido en la defensa de sus intereses en el presente arbitraje, junto con intereses calculados a una tasa razonable a juicio del Tribunal y de forma simple desde el momento en que el Estado incurrió en dichas costas hasta la fecha de su pago efectivo; y

d. Ordene cualquier otra medida de satisfacción al Estado que el Tribunal estime oportuna incluido, ex abundante cautela, todo descuento que deba tener lugar de conformidad con lo explicado en la Sección 6 de [la Dúplica Demandada]⁷⁴.

El presente arbitraje ha sido iniciado por la Demandante de conformidad con el Artículo 17-18.2.b del Tratado y de los Artículos 2 y 3 del Reglamento de Arbitraje cuyos textos son los siguientes:

Artículo 17-18.2.b del Tratado

Siempre que hayan transcurrido noventa días desde la comunicación a la que se refiere el párrafo anterior y seis meses desde que tuvieron lugar las medidas que motivan la reclamación, un inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje de acuerdo con [...] las Reglas del Mecanismo Complementario de CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista, pero no ambas, sean Estado parte del Convenio de CIADI.

Artículo 2 del Reglamento de Arbitraje

Autorízase al Secretariado del Centro para administrar, con sujeción a este Reglamento y de conformidad con él, procedimientos entre un Estado (o una subdivisión constitutiva de un Estado o una entidad del mismo) y un nacional de otro Estado, comprendidos dentro de las siguientes categorías: (a) procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que surjan directamente de una inversión, que no sean de la competencia del Centro en razón de que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia no sea un Estado Contratante; (b) procedimientos de conciliación y arbitraje para el arreglo de diferencias de carácter jurídico que no sean de la competencia del Centro en razón de que no surjan directamente de una inversión, siempre que el Estado parte en la diferencia o el Estado cuyo nacional es parte en la diferencia sea un Estado Contratante; y (c) procedimientos de comprobación de hechos. La administración de los procedimientos autorizados por este Reglamento se denomina en adelante el Mecanismo Complementario.

Artículo 3 del Reglamento de Arbitraje

Puesto que los procedimientos previstos en el Artículo 2 están fuera de la competencia del Centro, ninguna de las disposiciones del Convenio será aplicable a dichos procedimientos ni a las recomendaciones, laudos o informes que se pronuncien o formulen en ellos.

La Demandada no cuestiona la calidad de inversionista de América Móvil ni que esta tenga una inversión protegida en Colombia, según los Artículos 17-01 y 17-02 del Tratado⁷⁸.

Con relación al análisis de la jurisdicción, el Artículo 45.1 del Reglamento de Arbitraje recoge el principio Kompetenz-Kompetenz, pues prevé que "[e]l Tribunal tendrá la facultad de decidir sobre su propia competencia". Al respecto, el Tribunal observa que ninguna de las Partes ha formulado objeciones sobre este punto.

Según la Demandada, las expectativas legítimas solo han sido consideradas en casos de expropiaciones indirectas, cuando no estaba en disputa la existencia de un derecho de propiedad susceptible de ser expropiado, y como uno de los criterios para evaluar la conducta del Estado respecto de ese derecho. Esto se debe al hecho de que, de acuerdo con el derecho internacional, ni las expectativas legítimas ni la doctrina del estoppel crean derechos susceptibles de ser expropiados, los cuales pueden ser creados únicamente por el derecho doméstico⁸⁹. América Móvil pretende que sus supuestas expectativas legítimas sean consideradas, no para evaluar la conducta del Estado respecto de un derecho de propiedad, sino, precisamente, para determinar la existencia y validez del supuesto derecho susceptible de ser expropiado. Los casos en los que se apoya la Demandante⁹⁰ no sustentan su posición sobre el rol de las expectativas legítimas en el contexto de un reclamo de expropiación, dado que - al contrario de lo que sucede en el presente arbitraje - en ninguno de esos casos el reclamo de expropiación se fundamentaba en la simple expectativa de que el derecho o activo expropiado existía bajo el derecho doméstico⁹¹.

Colombia afirma que, al pretender extender la protección del Tratado a supuestas expectativas legítimas mediante la cláusula de expropiación, América Móvil desconoce la voluntad de las Partes Contratantes que decidieron excluir el TJE del Tratado, limitando así la protección otorgada a los inversionistas extranjeros a reclamos por expropiación. Esta exclusión ha sido adoptada para remediar las incertidumbres inherentes a la interpretación del TJE y, particularmente, al carácter indeterminado de la noción de expectativas legítimas. Si se aceptara que los inversionistas pueden reclamar una violación de las expectativas legítimas mediante la cláusula de expropiación se dejaría sin efectos la decisión soberana de los Estados Contratantes de excluir el TJE del ámbito de protección del Tratado. Precisamente para respetar esta voluntad la jurisprudencia internacional ha sido cautelosa al distinguir los reclamos por expropiación de aquellos por violación del TJE, en particular, cuando ello tiene repercusiones sobre los límites de la jurisdicción del tribunal⁹².

América Móvil niega usar las doctrinas del estoppel y de las expectativas legítimas en modo incorrecto para determinar la existencia y validez del derecho susceptible de ser expropiado⁹⁵. En realidad, la Demandante no se refiere al estoppel ni a las expectativas legítimas para determinar la existencia del Derecho a la no Reversión, puesto que esa existencia surge de los hechos, documentos e instrumentos jurídicos que son parte de los antecedentes de esta controversia. Las referencias al estoppel y a las expectativas legítimas apuntan a fundamentar que un Estado no puede (sin incurrir en responsabilidad) desconocer un derecho que fue engendrado y reconocido por el propio Estado por muchos años, y en el que confiaron los inversores al realizar sus inversiones⁹⁶. Al privar a América Móvil de su Derecho a la no Reversión y a los Activos, la Sentencia C-555 es per se expropiatoria. Para fundamentar su posición al respecto, la Demandante se apoya en varios laudos internacionales y explica que los laudos citados por Colombia no sustentan su tesis⁹⁷.

La primera objeción jurisdiccional de Colombia se basa en que, según ella, aunque América Móvil presenta su reclamo como uno por expropiación, en realidad se trata de un reclamo por violación de expectativas legítimas y, por lo tanto, de la obligación de conceder al inversionista un TJE. La Demandada sostiene que, al no estar tal obligación prevista en el Tratado - ni siquiera por medio de la cláusula de la nación más favorecida del Artículo 17-03, párrafo 2, del Tratado, que no se aplica en el presente caso, por ser éste un asunto de telecomunicaciones - el reclamo escapa a la jurisdicción ratione voluntatis del Tribunal.

El Tribunal observa que, para oponerse a su jurisdicción, Colombia se enfoca casi exclusivamente en las referencias que América Móvil hace a las expectativas legítimas, sin considerar que el objeto del planteamiento de América Móvil es la violación del Artículo 17-08, la regla del Tratado que prohíbe las expropiaciones, y no de una expectativa legítima⁹⁹. En concreto, América Móvil argumenta que Colombia ha expropiado por medio de la Sentencia C-555 el Derecho a la no Reversión y los Activos. Es en el marco de ese argumento que la Demandante se refiere a las expectativas legítimas, alegando que la jurisprudencia internacional incluye el concepto de expectativas legítimas en el test aplicable para identificar la existencia de una expropiación indirecta¹⁰⁰. En respuesta al argumento de Colombia según el cual las expectativas legítimas y otros conceptos similares como el estoppel no pueden constituir la base para la existencia de un derecho de propiedad, la Demandante precisa que la doctrina de las expectativas legítimas y otras similares se aplican para censurar como expropiatorias medidas estatales que anulan o invalidan retroactivamente derechos otorgados al inversor¹⁰¹.

Para decidir sobre su jurisdicción, un tribunal internacional debe tomar como punto de partida la pretensión de la demandante y determinar si, de ser probados, los hechos alegados como base del reclamo serían susceptibles de constituir el acto ilícito cuya existencia se afirma. Este principio está consagrado en el Artículo 17-17 del Tratado que establece el derecho del inversionista de "someter a arbitraje una reclamación cuyo fundamento sea el que otra Parte ha violado una obligación establecida" en el capítulo del Tratado sobre la protección de inversiones.

En la fase de jurisdicción el Tribunal debe limitarse a un análisis prima facie de los hechos. Esta posición es conforme con la jurisprudencia internacional, tanto de los tribunales de inversiones como de la Corte Internacional de Justicia¹⁰⁶. Así, por ejemplo, en Nations Energy c. Panamá, el tribunal resolvió que:

Para determinar si tiene competencia ratione materiae, el Tribunal Arbitral no necesita decidir si dichas alegaciones [de los Demandantes] son fundadas. Decidir si hubo o no expropiación indirecta en el presente caso es un asunto de fondo.

Es suficiente, para que el Tribunal Arbitral sea competente, que los hechos de los cuales la Demanda[nte] se queja, de ser probados, sean susceptibles de constituir una expropiación en el sentido del TBI. Se trata por tanto de una valoración prima facie basada en el supuesto de que los hechos alegados por los Demandantes fuesen probados.

El Tribunal Arbitral opina, en esta fase de la discusión relativa a su competencia, que las reclamaciones de los Demandantes en cuanto a una alegada expropiación indirecta caben prima facie dentro del marco del artículo IV del TBI¹⁰⁷.

Otros tribunales de inversiones han considerado que

it is for Claimant to formulate its case. Provided that the facts alleged by the Claimant and as appearing from the initial pleadings fairly raise questions of breach of one or more provisions of the BIT, the Tribunal has jurisdiction to determine the Claim¹⁰⁸

y que

Wena has raised allegations against Egypt [...] which, if proven, clearly satisfy the requirements of a legal dispute under Article 25(1) of the ICSID Convention. In addition, Wena has presented at least some evidence that suggests Egypt's possible culpability¹⁰⁹.

Colombia alega que el reclamo de la Demandante por expropiación requiere que este Tribunal decida previamente sobre la existencia del supuesto Derecho a la no Reversión bajo el derecho colombiano, sobre la cual ya se han pronunciado los tribunales domésticos con efectos de cosa juzgada¹¹⁴. La regla según la cual los tribunales internacionales no son competentes para revisar, como si fueran una corte de apelación, asuntos de derecho doméstico, se aplica a cualquier asunto de derecho doméstico que un tribunal internacional deba definir como parte de un reclamo internacional. Dicha regla se aplica también para establecer la existencia de un derecho adquirido en el marco de un reclamo por expropiación. En efecto, es ampliamente reconocido¹¹⁵, incluso por la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional¹¹⁶, que las cortes domésticas, y no los tribunales internacionales, son los intérpretes autorizados del derecho interno. Como consecuencia de este principio, las decisiones domésticas sobre la existencia o inexistencia de los derechos de los inversionistas bajo el derecho doméstico son vinculantes para los tribunales internacionales. La única situación en la que esta regla no se aplica es si hubiera una denegación de justicia, la cual nunca existió ni fue alegada por América Móvil¹¹⁷.

La Demandada cuestiona la referencia de la Demandante al Artículo 3 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado¹¹⁸, según el cual la calificación de un hecho de un Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional y no está afectada por la calificación de ese hecho como lícito por el derecho interno. En este caso, el derecho internacional remite expresamente al derecho interno la determinación sobre la existencia del derecho susceptible de ser expropiado. Según Colombia, la Demandante pretende que se analice de novo la existencia del supuesto Derecho a la no Reversión, con la esperanza de que este Tribunal adopte su propia interpretación del derecho colombiano¹¹⁹.

Para fundamentar este cuestionamiento, Colombia hace referencia al Artículo 17-18 del Tratado, numeral 4, según el cual las Partes Contratantes "consienten" en someter las reclamaciones al arbitraje "de conformidad con lo previsto en esta sección". Según Colombia, esta expresión se refiere a toda la Sección B del Capítulo 17 del Tratado y no solamente a los Artículos 17-17 y 17-18¹⁴¹, lo que es congruente con la jurisprudencia, que considera a las condiciones previstas en las ofertas de arbitraje de los Estados como requisitos para el consentimiento a la jurisdicción de los tribunales¹⁴².

Por lo tanto, el consentimiento de Colombia al arbitraje estaría condicionado al cumplimiento de todos los requisitos previstos por la Sección B del Capítulo 17 que incluye el Artículo 17-16 (con su anexo). En particular, Colombia resalta el literal d) del Artículo 17-16, cuya razón de ser es comprobar si la disputa tiene consecuencias prácticas para las Partes, ya que, de lo contrario, no existiría una disputa bajo el derecho internacional¹⁴³.

El inversionista contendiente, al momento de comunicar a la Parte contendiente su intención de someter una reclamación a arbitraje, señalará los siguientes puntos:

[...]

d) la reparación que solicita y el monto aproximado de los daños reclamados.

Salvo que los requisitos previos al arbitraje se formulen de manera clara e inequívoca como condiciones rigurosas para la validez de solicitar la intervención del tribunal, en el arbitraje en materia de tratados de inversión se justifica un enfoque más flexible y menos formalista¹⁵⁹.

Para Colombia, la reversión no privó a la Demandante de los Activos de manera permanente o irreversible y, por eso, el reclamo de expropiación no tiene fundamento. En efecto, según el Artículo 17-08 del Tratado y la jurisprudencia mayoritaria, el análisis de la expropiación debe efectuarse considerando la inversión como un todo y no sus partes individuales¹⁶⁵. Para sustentar su posición, Colombia se apoya en particular en Burlington c. Ecuador¹⁶⁶y en varios otros casos, incluyendo Merril & Ring c. Canadá¹⁶⁷, en que el tribunal resolvió que dicho principio se aplica aún con más fuerza cuando el supuesto derecho expropiado no es independiente del resto de la inversión, sino un simple derecho contractual. Este es, según Colombia, el caso del supuesto Derecho a la no Reversión. Para Colombia, la consecuencia de la posición de América Móvil sería absurda, pues cualquier incumplimiento de un derecho de un inversor podría considerarse una expropiación¹⁶⁸.

América Móvil señala que en la jurisprudencia existen numerosos casos - por ejemplo, Middle East Cement c. Egipto¹⁷⁰ y Ampal c. Egipto¹⁷¹ - en los que los tribunales han considerado que una expropiación podía involucrar bienes o derechos específicos y que una privación de la propiedad de esos bienes o derechos podía constituir una expropiación total y directa de una inversión específica protegida por un tratado de protección de inversiones, a pesar de no haber destruido la totalidad del proyecto del inversor. Según la Demandante, la identificación de la inversión de referencia para establecer si hubo expropiación depende tanto de la naturaleza de la medida impugnada como del derecho o activo afectado. En el presente caso, la medida expropiatoria (la Sentencia C-555) es específica y tiene como efecto concreto despojar a América Móvil del Derecho a la no Reversión y de los Activos mismos, y su carácter expropiatorio debe ser estimado con referencia a estos y no sobre la operación de Comcel y su rentabilidad¹⁷².

En apoyo de su posición, Colombia se refiere a varios laudos, entre ellos Burlington c. Ecuador, que han destacado que "el foco de análisis del Tribunal [sobre la expropiación] debe ser 'sobre la inversión como un todo, y no sobre sus partes individuales "'¹⁸⁸.

Finalmente, el Tribunal considera relevante destacar, como lo señala también la Demandante, que al consignar la prohibición de expropiación en el Artículo 17-08, el Tratado no dispone que tal prohibición se aplica solo a la expropiación de la inversión en su totalidad. En este tema son también convincentes los laudos invocados por América Móvil que han considerado que la apropiación de bienes individuales que no constituyen la inversión en su totalidad puede constituir una expropiación. Este ha sido el caso, por ejemplo, de un barco propiedad de una empresa de transporte y un depósito de cemento¹⁹¹ o "la toma de 50 acres de una granja [que] es igualmente expropiatoria tanto si es la granja completa como si es una fracción de la misma"¹⁹².

i. El Artículo 4 fue incluido en la Ley 422 específicamente para ser aplicado a los Contratos de Concesión. Con el fin de obtener el financiamiento necesario para hacer frente al crecimiento de demanda de servicios, en 1996 los Concesionarios le solicitaron al MinTIC una prórroga de los Contratos y la aclaración de que solo iba a revertir el espectro radioeléctrico. La prórroga de diez años fue acordada por escrito entre las partes. En cambio, como explica el entonces Viceministro de las TIC, Bautista Quintero¹⁹⁶, la aclaración no podía hacerse por adenda (u otrosí), sino que debía hacerse por vía legislativa, dado que la Cláusula de Reversión había sido incluida en los Contratos de Concesión en virtud del Artículo 19 de la Ley 80. Por ende, los Concesionarios promovieron y participaron en el trámite del Proyecto de la Ley 422¹⁹⁷.

ii. Tanto el proyecto de la Ley 422¹⁹⁸ como el debate parlamentario que llevó a la expedición de esa Ley¹⁹⁹ confirman que el Artículo 4 tenía como finalidad precisar el alcance de la Cláusula de Reversión de los Contratos de Concesión. El propio testigo de Colombia, el ex Ministro de las TIC, Saulo Arboleda Gómez, reconoció, tanto durante el debate parlamentario de 1997²⁰⁰ como en la Audiencia²⁰¹, que ese era el objetivo del Artículo 4. De la lectura del texto del Artículo 4 finalmente aprobado se desprende que esa disposición se aplica a todos los contratos, pues la expresión "la reversión [...] implicará" indica la intención de aclarar algo y los únicos contratos que necesitaban aclaración eran los Contratos de Concesión, dado que para el resto de los servicios de telecomunicaciones ya estaba claro que solamente se revertiría el espectro radioeléctrico. Además, en ese momento no se preveían concesiones futuras y, efectivamente, nunca existieron²⁰². El testimonio de la ex Ministra de las TIC, señora Ángela Montoya Holguín, de que, en realidad, el Artículo 4 se aplicó al contrato de concesión suscrito con Colombia Móvil S.A. ("TIGO") en 2003²⁰³ está equivocado, ya que ese contrato era para la prestación de servicios de PCS (Personal Communication Services), que se rigen por otra ley, por lo que el Artículo 4 de la Ley 422 no se aplicaba a TIGO²⁰⁴.

iii. Ni el proceso de licitación ni la Cláusula de Reversión ni el marco jurídico aplicable indicaban con claridad que los Activos habrían de ser revertidos al Estado. Tan es así que el Artículo 4 de la Ley 422 se dictó para aclarar la ambigüedad acerca del alcance de la Cláusula de Reversión. En cuanto a la negativa del MinTIC de eliminar la Cláusula de Reversión en la etapa de licitación, la Demandante sostiene que las palabras utilizadas por el MinTIC no demuestran que revertiría algo más amplio que el espectro radioeléctrico²⁰⁵.

iv. Los Artículos 1 y 3 de la Ley 422 (que, respectivamente, abolieron el Plan de Expansión del Servicio e introdujeron la obligación de facturar directamente a los usuarios los minutos usados en la red de otro prestador), se aplicaron a los Contratos de Concesión, por lo que también se aplica a esos Contratos el Artículo 4 de la Ley 422. El intento de Colombia de distinguir entre los asuntos reglamentarios (los Artículos 1 y 3, que se aplicarían automáticamente) y asuntos contractuales (el Artículo 4, que se aplicaría solo tras un acuerdo escrito de las partes) no encuentra sustento ni en la jurisprudencia ni en la doctrina. En todo caso, la reversión no es un mero asunto contractual, pues afecta la prestación del servicio y de ella depende la continuidad de la inversión de los operadores²⁰⁶.

v. El Artículo 68.4 de la Ley 1341 ratificó, también para los Contratos de Concesión, que la reversión estaba limitada al espectro radioeléctrico. El argumento de Colombia de que esta previsión se aplica solo a contratos futuros es falaz, pues la Ley 1341 introdujo un nuevo régimen de habilitación general, por lo que el Artículo 68.4 (que disciplina el régimen de transición) se aplica por definición a los contratos vigentes. La expresión "en las concesiones al momento de la entrada en vigencia de la ley" no deja lugar a dudas acerca de la aplicabilidad del Artículo 68.4 a los contratos ya existentes y, además, no podían existir contratos de concesión de telefonía móvil celular posteriores a la expedición de la Ley 1341. La aplicabilidad a los Contratos se confirma también por las comunicaciones entre los Concesionarios y el MinTIC²⁰⁷, los debates parlamentarios²⁰⁸ y el mismo texto del Artículo 68.4²⁰⁹.

La Demandante sostiene que, si se aceptara un reenvío absoluto al derecho doméstico para determinar la existencia y validez del derecho objeto de la expropiación, se permitiría al Estado auto exculparse. Esto contrastaría con el principio fundamental de derecho internacional -codificado por el Artículo 3 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional ("Artículos sobre Responsabilidad del Estado") - que atribuye al derecho internacional la calificación de la licitud o ilicitud internacional del comportamiento estatal. En virtud de ese principio, la calificación del derecho internacional no depende de la calificación del comportamiento del Estado como lícito según su propio ordenamiento²²⁴.

[...] para determinar la existencia o validez de un derecho a efectos de acordar al mismo la protección del derecho internacional es necesario tener en cuenta, no solo el derecho interno, sino también las reglas relevantes del derecho internacional. Esto es particularmente importante en este asunto dado que el Tratado indica que el derecho aplicable a la disputa es el Tratado mismo y el derecho internacional, sin siquiera mencionar el derecho interno²²⁶.

Lo anterior surge de los principios fundamentales de derecho internacional de buena fe y non licet venire contra factum proprium, y de las doctrinas relacionadas, tales como el estoppel y la protección de las expectativas legitimas²⁵⁰. En relación con estos principios y doctrinas, la Demandante cita abundante jurisprudencia²⁵¹.