Ríos v. Chile

Sr. Eduardo Silva Romero
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Sr. Paolo Di Rosa
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Sra. Carolina Valdivia Torres
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Sr. Rodrigo Yáñez Benítez
Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales

Sra. Mairée Uran Bidegain
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Sr. Oscar M. Garibaldi (Árbitro)
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[Las] profundas deficiencias [del Transantiago], responsabilidad de quienes diseñaron y pusieron en marcha el sistema, exigen la revisión de las normas a las cuales actualmente se encuentra sujeta [s/c] el sistema de transporte público en [Chile], con el objeto de establecer un marco jurídico que permita contar con un servicio de calidad, disponiendo el Estado de las herramientas necesarias para tal objeto y asegurando que los operadores del sistema actúen dentro de un marco objetivo que reconozca como núcleo central el interés público, creando las condiciones que incentiven su participación sobre la base de un régimen que otorga seguridad, certeza y garantía de sus derechos.

[...]

Conforme a lo expuesto anteriormente, este proyecto de ley tiene como idea matriz o fundamental establecer una serie de modificaciones al marco jurídico del transporte público remunerado de pasajeros, que permitan al Estado contar con las herramientas adecuadas para una mejor gestión de los contratos de los servicios concesionados, con el objeto de garantizar una prestación con un alto estándar de calidad y, al mismo tiempo, disponer de los instrumentos jurídicos adecuados que le permitan enfrentar en forma oportuna las contingencias que impidan la correcta marcha y prestación del servicio actual. Todo lo anterior, equilibrando por un lado las necesidades de los usuarios y por otro los derechos de los concesionarios.⁹

i. Se estableció que "el transporte nacional remunerado de pasajeros prestado en el marco de un contrato de concesión [...] tendrá por finalidad satisfacer el interés público y deberá propender a la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad", además de "garantiza[r] la continuidad, permanencia y seguridad de los servicios de transportes".¹²

ii. Se habilitó tanto al Presidente de la República como al MTT para dar término anticipado a los Contratos de Concesión Iniciales de exigirlo así el "interés nacional y por causa de utilidad pública".¹³ A dichos efectos, el MTT y los Concesionarios debían "acordar el monto de la indemnización por el término anticipado de [los Contratos de Concesión Iniciales]".¹⁴ Se aclaró igualmente que la terminación anticipada y el monto de la indemnización podrían ser objeto de recursos de legalidad e impugnación ante los tribunales chilenos.¹⁵

iii. Se declaró que "los bienes afectos a la concesión estarán constituidos por aquellos bienes muebles e inmuebles necesarios para la prestación básica de los servicios entregados en concesión", independientemente de que éstos "sean objeto de enajenación, transferencia o gravamen, salvo que sean desafectados [como bienes afectos a la concesión]" a través de un procedimiento administrativo específico.¹⁶

i. Que los Acuerdos de Terminación contenían los "mecanismos adecuados y suficientes" para "mantener y posibilitar la continuidad y eficiencia" del servicio público de transporte y para "establecer ciertas condiciones de operación" que le permitiría a las Compañías "atender los servicios comprometidos, garantizando de esa forma la satisfacción del interés público real y concreto, sin menoscabo económico o patrimonial alguno" para las Compañías".²⁷

ii. Que la indemnización ofrecida por la terminación unilateral constituía una "cantidad única" que comprendía "todos los derechos y obligaciones" que existieren en virtud de los Contratos de Concesión Iniciales.²⁸

iii. Que una vez pagada dicha indemnización, "los derechos y obligaciones" que emanaban de [los Contratos de Concesión Iniciales se "extinguir[ían]²⁹ y, como tal, las Compañías "renuncia[ban]" a ejercer "cualquier acción o reclamación" en sede "judicial o administrativa", tanto respecto del "Estado de Chile", del MTT, como del "Sistema de Transporte Público" de Santiago.³⁰

Y= PPT x q + PK x [km + 0.33 x (kma + kme)] x ICT - Descuentos + Otros

Donde:

i. Ingresos por pasajeros validados. El monto a pagar por este concepto se calculaba multiplicando q por el PPT. Si bien el PPT consistía inicialmente en un valor fijo,³⁷ era ajustable mediante dos mecanismos. En primer lugar, el PPT se ajustaría mensualmente a través del Mecanismo de Ajuste por Costos ("MAC"), el cual se basaba "en la aplicación de un vector de indexación de costos" (considerando la variación en el costo de la mano de obra, el precio del combustible, y el valor del dólar observado, entre otros factores) y el Índice de Precios al Consumidor.³⁸

En segundo lugar, el PPT era ajustable a través de "revisiones programadas" y "revisiones excepcionales".³⁹ Las revisiones programadas ocurrían cada dos años y requerían la evaluación de siete "aspectos susceptibles de revisión": la relación oferta-demanda ("IPK"), posibles cambios normativos, cambios en los estándares de calidad, modificación de los componentes del MAC, ciertos aumentos en la flota, y la ampliación o incorporación de líneas de Metro u otros modos de transporte público.⁴⁰ En cambio, las revisiones excepcionales eran procedentes cuando se constatara "fundadamente que se [habían] producido cambios relevantes" en dos de los siete aspectos susceptibles de revisión en las revisiones programadas, siempre que éstos fuesen "de tal envergadura o intensidad que [requirieran] de una impostergable revisión".⁴¹ Estos cambios se definieron como "cambios normativos que [afectasen] de forma relevante las variables principales del negocio", o la "ampliación o incorporación de nuevas líneas de Metro u otros medios de transporte público, que [modificasen] de forma importante la estructura de viajes de los usuarios" del sistema de transporte.⁴²

ii. Ingresos por kilómetros efectivamente recorridos. El monto a pagar por este concepto se calculaba multiplicando los kilómetros comerciales (km) según lo dispuesto en el Programa de Operación de las Compañías ("PO") por el PK correspondiente, ajustado por el ICT (el cual medía la variación entre el km y los kilómetros realmente recorridos). Los POs iniciales fueron definidos conjuntamente con el MTT.⁴³ A partir de este momento, era responsabilidad "exclusiva" de las Compañías "elaborar y presentar" semestralmente una propuesta de PO ("fundada en la calidad del servicio al usuario" y "factible de ejecutar operacionalmente"), para que ésta fuese o no aprobada por el MTT, a través del Directorio de Transporte Público Metropolitano ("DTPM").⁴⁴

El DTPM es una entidad administrativa que tiene como función particular coordinar y monitorear las acciones, programas y medidas tendientes a gestionar el transporte público de Santiago.⁴⁵ El DTPM se encuentra compuesto por las siguientes autoridades: (i) el MTT; (ii) el Ministro de Vivienda y Urbanismo; (iii) el Ministro de Obras Públicas; y (iv) el Intendente de la Región Metropolitana. Participan en calidad de invitados permanentes: (i) el Subsecretario de Transportes; (ii) el Subsecretario de Bienes Nacionales; y (iii) el Secretario Ejecutivo de SECTRA (un organismo técnico de la Subsecretaría de Transporte del MTT, especializado en planificación de transporte).⁴⁶

iii. Descuentos y multas. Los posibles descuentos aplicables al total de ingresos por pasajeros validados se regulaban por medio del Anexo 6 de los Nuevos Contratos de Concesión. Dichos descuentos operaban en el evento de incumplirse ciertos indicadores de calidad del servicio. Estos indicadores eran los índices de: (i) cumplimiento de frecuencia ("ICF");⁴⁷ (ii) cumplimiento de regularidad ("ICR");⁴⁸ (iii) flota en operación ("IFO");⁴⁹ (iv) análisis de disponibilidad efectiva de transporte (ADET);⁵⁰ (v) calidad de atención al usuario ("ICA");⁵¹ y (vi) calidad de los vehículos ("ICV").⁵²

El Anexo 7 de los Nuevos Contratos de Concesión a su vez preveía la imposición de multas y prescribía en detalle el rango, los montos máximos, y las condiciones de éstas.⁵³

iv. Otros pagos y ajustes. Los Nuevos Contratos de Concesión contemplaban pagos adicionales a los ingresos por pasajeros validados y kilómetros recorridos, tales como:⁵⁴ (i) pagos por el uso de vías tarificadas (es decir, sujetas a peaje); (ii) pagos por el uso de otra infraestructura concesionada; (iii) pagos como incentivo al buen desempeño operacional; y (iv) pagos correspondientes al ajuste del ingreso por pasajeros/kilómetro ("AIPK"). Este último ajuste pretendía mitigar el riesgo de posibles variaciones en la demanda proyectada,⁵⁵ al limitar la plena asunción de riesgo por el exceso o déficit de demanda a una variación del 3%.⁵⁶

Así entonces, en conformidad a lo dispuesto por el Contrato de Concesión, considerando las conclusiones de la mesa [...], las presentaciones efectuadas a la fecha por [las Compañías], y las múltiples reuniones y comunicaciones sostenidas desde el segundo semestre del año 2015, mediante el presente oficio se cierra el proceso de revisión de flota, de acuerdo a las consideraciones que se exponen a continuación.

Considerando el análisis realizado, el cual da cuenta de una diferencia de [49 y 84 buses] entre la flota base actual y la flota requerida [por Alsacia y Express respectivamente] en el escenario teórico planteado en el proceso de revisión, como también, teniendo a la vista el nivel de cumplimiento de los estándares de servicio de [las Compañías], el interés público comprometido y la necesidad de asegurar la continuidad y adecuada cobertura de los servicios de transporte público, con un uso eficiente y eficaz de los recursos públicos; este Ministerio ha determinado que los impactos de esta diferencia serán abordados mediante un plan de reducción progresiva del Programa de Operación de [las Compañías]. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la letra G. del Anexo 3 del Contrato de Concesión.⁸⁹

La reducción de oferta presentada no considera ajustes de velocidades, lo que estaría implicando una baja en la flota operativa, que no es sustentable.

La propuesta de ajuste de oferta no contempla un análisis de tasas de ocupación de los servicios, no considerando si es factible una baja de frecuencia que fundamente una disminución de flota.⁹⁶

[P]ara retornar los estándares habituales de exigencia y una vez liberados los buses por efecto de la baja del servicio indicado, se iniciará otro proceso de ajustes de frecuencias, que recuperará en parte aquellas rebajadas mediante el presente Acto Administrativo, manteniéndose algunas de las sancionadas en el presente proceso, de forma tal que el ajuste en su conjunto permita la realización de un Programa de Operación que absorba la diferencia de [49 y 84] buses constatada en el proceso de revisión de flota.¹¹³

i. El 18 de febrero de 2011, durante la tramitación del Proyecto de Ley que resultaría en la adopción de la Ley 20,504,¹⁶⁰ Alsacia emitió bonos en los mercados internacionales por un monto de USD 464 millones, pagaderos a siete años y medio con una tasa de interés del 8%. Los recursos obtenidos fueron destinados, inter alia, al pago de las deudas de las Compañías y a la toma de control de Express por parte de Alsacia.¹⁶¹

ii. En octubre de 2014, tras verse incapaz de pagar los intereses sobre la deuda contraída con sus bonistas en 2011, Alsacia presentó ante los tribunales estadounidenses un plan de reestructuración empresarial, al amparo del Capítulo 11 de la Ley de Quiebras. Dicho plan fue aprobado por la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York el 17 de diciembre de 2014.¹⁶²

iii. En 2016, Alsacia volvió a incurrir en mora de su deuda internacional, viéndose así forzada a renegociar con sus bonistas.¹⁶³

iv. El 17 de marzo de 2017, las Compañías iniciaron separadamente procedimientos de reorganización concursal judicial ante los tribunales chilenos, al amparo de la Ley No. 20,720 de 2014.¹⁶⁴ Ambos procesos fueron eventualmente archivados el 24 de octubre de 2017 sin que mediase un desistimiento formal por parte de las Compañías.¹⁶⁵

i. Las Compañías no se presentaron como proponentes en la Licitación 2017.

ii. El 10 de enero de 2018, la sociedad chilena Transportes, Inversiones, Inmobiliaria y Servicios Transanber S.A. ("Transanber") solicitó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile ("TDLC") la suspensión de la Licitación 2017 como medida cautelar prejudicial. Según Transanber, las bases de la Licitación 2017 incorporaban "componentes" que "representa[ban] barreras de entrada ficticias y falta de información" en favor de "los operadores vigentes" y, por lo tanto, en perjuicio de los oferentes que no eran ya parte del Transantiago.¹⁷⁴

iii. El 15 de enero de 2018, la sociedad chilena Transportes Santín y Cia. Ltda. ("Santín") también solicitó ante el TDLC la suspensión del proceso licitatorio como medida cautelar, con base en razones similares a aquellas invocadas por Transanber.¹⁷⁵

iv. El 25 de enero de 2018, el TDLC decretó las medidas cautelares solicitadas y ordenó al MTT suspender la licitación.¹⁷⁶

v. El 15 de marzo de 2018, el TDLC ordenó el levantamiento de la medida cautelar respecto de las Unidades de Negocio 4, 6, 7 y 8. No obstante, mantuvo la suspensión respecto de las Unidades de Negocio 1 y 9.¹⁷⁷

vi. El 29 de marzo de 2018, invocando la Cláusula 7.7 de las bases de la Licitación 2017,¹⁷⁸ el MTT desestimó todas las ofertas presentadas durante el proceso licitatorio y declaró desierta la Licitación 2017.¹⁷⁹ Según el MTT, la declaratoria de desierta era "especialmente" necesaria en vista la suspensión mantenida por el TDLC respecto de las Unidades de Negocio No. 1 y 9, puesto que las bases de la Licitación 2017 "no contempla[ban] por diseño la posibilidad de parcializar la licitación adjudicando solo algunas Unidades de Negocio".¹⁸⁰

El 10 de mayo de 2016, los Demandantes enviaron a Chile una notificación escrita ("Notificación de Intención") de su intención de someter reclamaciones a arbitraje según lo dispuesto en el Artículo 9.16.4 del Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Colombia y la República de Chile ("TLC" o "Tratado").

El 26 de mayo de 2017, los Demandantes presentaron su solicitud de arbitraje ("Solicitud de Arbitraje"), la cual fue registrada el 13 de junio de 2017 por el Secretario General Interino del CIADI, en virtud de lo establecido en el Artículo 36 del Convenio CIADI y las Reglas 6 y 7 de las Reglas de Iniciación de los Procedimientos CIADI.

El 23 de enero de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1, mediante la cual se establecieron las reglas procesales aplicables al arbitraje. De acuerdo con esta resolución, el Tribunal haría "todo lo posible por emitir el Laudo o decisión final dentro de un plazo no mayor a los 12 meses luego de realizada la audiencia".²⁰⁰ Sin embargo, en caso de aplicación del Artículo 9.20.9 del TLC, el cual le permite a cualquiera de las Partes solicitar una "propuesta de decisión o laudo" para someterla a un proceso de comentarios,²⁰¹ el plazo tentativo de 12 meses se aplicaría a la comunicación de la propuesta de decisión o Laudo únicamente.²⁰²

El 16 de febrero de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 2, mediante la cual se estableció el régimen de transparencia y confidencialidad aplicable al caso conforme al acuerdo entre las Partes. Ésta fue seguida por la Resolución Procesal No. 3 del 19 de abril de 2018, la Resolución Procesal No. 4 del 2 de julio de 2018, y la Resolución Procesal No. 5 del 23 de julio de 2018, todas ellas emitidas en relación con el calendario procesal del caso. El 16 de agosto de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 6 en materia de exhibición de documentos, la cual fue seguida por la Resolución Procesal No. 7 del 4 de octubre de 2018 en relación con cuestiones de confidencialidad y privilegio sobre la exhibición de documentos.

El 15 de febrero de 2019, el Tribunal celebró una conferencia preparatoria de la audiencia con las Partes vía conferencia telefónica y el 19 de febrero de 2019 emitió la Resolución Procesal No. 8 en relación con la organización de la audiencia. La audiencia sobre jurisdicción y fondo tuvo lugar en Londres, en el International Dispute Resolution Centre, los días 11, 12, 13, 15 y 16 de abril de 2019 (la "Audiencia").

(*) Designado como perito responsable.

El 9 de octubre de 2019, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 10 ("RP10"), mediante la cual se invitó a los expertos de cuantificación de las Partes a colaborar y presentar un modelo conjunto de cuantificación ("MCC") siguiendo las especificaciones contenidas en los Anexos A y B de dicha resolución. Se otorgó a las Partes un término de 3 semanas para presentar sus comentarios al MCC una vez presentado.

a. Declare que tiene jurisdicción para resolver esta disputa;

b. Declare que los reclamos de los Demandantes son admisibles;

c. Declare que Chile violó sus obligaciones bajo los Artículos 9.2 (Trato Nacional), 9.4 (Nivel Mínimo de Trato) y 9.10 (Expropiación e Indemnización) del Tratado, así como el Derecho internacional;

d. Ordene a Chile pagar a los Demandantes, sin demora tras el laudo, la suma de, por lo menos, (i) 339 millones de dólares americanos - calculados al 31 de julio de 2018 (monto que deberá ser actualizado a una fecha más cercana al laudo) y (ii) 15 millones de dólares americanos como reparación por el daño moral causado;

e. Ordene a Chile reembolsar a los Demandantes todos los costos y honorarios incurridos para la presentación de sus reclamos;

f. Ordene a Chile pagar intereses sobre los importes mencionados en los literales anteriores a una tasa de interés post-laudo compuesta semestralmente que el Tribunal estime adecuada (en todo caso, superior a la tasa de interés pre-laudo), hasta la fecha del pago completo y efectivo de tales montos; y

g. Ordene cualquier otra medida de satisfacción a los Demandantes que el Tribunal estime oportuna.²⁰⁹

[D]esestime las reclamaciones de los Demandantes, por falta de jurisdicción, por ser inadmisibles, y/o por falta de fundamento fáctico y/o mérito legal. Asimismo se le solicita al Tribunal no solo que desestime las reclamaciones de los Demandantes por supuestos daños morales, sino que condene a los Demandantes al pago de la totalidad de las costas procesales, así como de los honorarios profesionales y gastos de los abogados y expertos de Chile, y de cualesquiera otros gastos que haya incurrido Chile en el presente arbitraje (más intereses hasta la fecha de pago).²¹⁰

La jurisdicción del Tribunal se deriva de un tratado. Como tal, se rige por el derecho internacional y, ante todo, por el TLC. Este último debe ser interpretado de conformidad con los Artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("CVDT"). La República de Chile y la República de Colombia son partes de la CVDT desde 1981 y 1985 respectivamente. En todo caso, los estándares de la CVDT constituyen derecho internacional consuetudinario. El derecho nacional de las partes contratantes del Tratado también puede ser relevante en la medida en que un requisito jurisdiccional del TLC haga referencia a dicho derecho, o bien contenga términos que sólo pueden ser debidamente entendidos con base en derecho nacional.

Según el Artículo 42(1) del Convenio CIADI, el Tribunal debe resolver la disputa entre las Partes principalmente de conformidad con el derecho acordado por éstas. El Artículo 9.22 del TLC contiene una elección de derecho en favor del Tratado mismo y del derecho internacional:

[E]l Tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del derecho internacional.

Al dar efecto al derecho aplicable, sea en el contexto de jurisdicción, admisibilidad, o fondo, al Tribunal no le son vinculantes los argumentos presentados y las fuentes invocadas por las Partes. Conforme al principio de iura novit curia o, más precisamente, arbiter, el Tribunal debe aplicar el derecho como lo estime pertinente siempre que obtenga la opinión de las Partes al respecto en caso de que su decisión conste de una teoría jurídica no abordada por las Partes y que éstas no podrían haber anticipado razonablemente.²¹¹

VIl. jurisdicción y admisibilidad

No está en disputa que la jurisdicción del Tribunal está sujeta a los requerimientos del Artículo 25 del Convenio CIADI y a las reglas pertinentes del Artículo 9 del TLC.

Chile no cuestiona que, de conformidad con lo requerido por el Artículo 25(1) del Convenio CIADI, la presente disputa es de "naturaleza jurídica", surge "directamente de una inversión" y tiene como partes a un "Estado Contratante" (Chile) y "nacional[es] de otro Estado Contratante" (Colombia).²¹² Sólo está en disputa el último requisito del Artículo 25, a saber, el consentimiento del Estado demandado. En arbitrajes promovidos al amparo de tratados de inversión, el consentimiento del Estado depende de las condiciones y limitaciones consagradas en el tratado mismo, principalmente en la cláusula de resolución de conflictos.

Sin perjuicio de lo anterior, los Demandantes alegan que el propósito del Artículo 9.18.2(b) del TLC es "evitar la duplicidad de procedimientos, decisiones contradictorias sobre los hechos y el derecho y, principalmente, el riesgo de que la demandante obtenga una doble reparación de daños".²³⁷ Sin embargo, sostienen que no existe duplicidad entre los procedimientos domésticos y el presente proceso arbitral, toda vez que no hay identidad de causa, objeto y partes.²³⁸ Por consiguiente, sostienen que su renuncia de mayo de 2017 es efectiva y, como tal, la objeción jurisdiccional de Chile debe ser rechazada.²³⁹

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección a menos que:

[...]

(b) la solicitud de arbitraje a que se refiere el Artículo 9.16.6 se acompañe:

(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(a),

(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(b),

de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada.

En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación:

(a) el demandante, a su propio nombre, podrá someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con esta Sección, en la que se alegue:

(i) que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A; y

(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta; y

(b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá, de conformidad con esta Sección , someter a arbitraje una reclamación en la que alegue:

(i) que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A; y

(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta.

i. La entrevista al Sr. Carlos Mario Rios Velilla publicada en El Mercurio el 23 de febrero de 2014 no puede constituir el punto de inicio del periodo de prescripción.²⁷⁹ Dicha entrevista fue publicada en el contexto de la carta enviada por las Compañías al DTPM el 14 de febrero de 2014,²⁸⁰ "solicitando al Estado tomar medidas para asegurar el equilibrio económico-financiero de los Nuevos Contratos de Concesión".²⁸¹ En el momento de la entrevista, los Demandantes aún tenían la "esperanza" de que el DTPM daría "alguna respuesta positiva".²⁸² El 4 de marzo de 2014, las Compañías recibieron las respuestas negativas del DTPM con fecha del 27 de febrero de 2014.²⁸³ Es a partir de entonces que los Demandantes concluyeron que no había "nada que conversar ya con el Estado chileno".²⁸⁴ Por lo tanto debían iniciar el arbitraje dentro de los 39 meses desde la respuesta del DTPM del 4 de marzo de 2014, es decir antes del 4 de junio de 2017, lo cual hicieron con la presentación de la Notificación de Intención el 10 de mayo de 2016 y la Solicitud de Arbitraje el 26 de Mayo de 2017.²⁸⁵

ii. En cualquier caso, según los Demandantes, la Notificación de Intención interrumpió la prescripción.²⁸⁶

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección, si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada, conforme a lo establecido en el Artículo 9.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños.

Según el Artículo 9.18.1, el término de 39 meses comenzó a correr una vez que los Demandantes adquirieron conocimiento tanto de la "violación alegada" como de las "pérdidas o daños" causados por ésta.²⁹⁴ El conocimiento puede ser real o presunto. El conocimiento real requiere establecer que los Demandantes efectivamente tuvieron conocimiento de los hechos relativos a una violación, calificaron dichos hechos como constitutivos de una violación y tuvieron conocimiento de las pérdidas o daños sufridos como resultado.²⁹⁵ El conocimiento presunto es imputable a los Demandantes si, conforme al ejercicio de un debido cuidado, éstos debieron haber tenido conocimiento de la violación alegada y de los daños resultantes.²⁹⁶

No es necesario tener conocimiento del monto exacto de las pérdidas o daños.²⁹⁷ En las palabras del tribunal en Mondev, "a claimant may know that it has suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still uncleaf ".²⁹⁸ El conocimiento se adquiere entonces con la "primera apreciación" del daño.²⁹⁹

i. La falta de ejecución oportuna del Plan Maestro de Infraestructura 2011-2015 ("Plan Maestro"),³²⁰ conforme a sus cronogramas anuales y programas.³²¹

ii. La falta de respaldo estatal necesario para controlar la evasión durante la ejecución de los Nuevos Contratos de Concesión.³²²

iii. La falta de protección del orden público respecto del Transantiago y, por el contrario, el haber expuesto a las Compañías a actos de vandalismo además de haber ignorado los múltiples pedidos de las Compañías en los que solicitaban la intervención de las autoridades.³²³

iv. El abuso de sus poderes soberanos al haber aplicado a las Compañías descuentos y multas por el incumplimiento de los índices ICR, ICF e ICT a pesar de que el Estado influyó indebidamente en sus resultados.³²⁴

v. El haber impedido arbitrariamente, a partir de marzo de 2014,³²⁵ que las Compañías contasen con la flota adecuada para operar los servicios contemplados en sus programas de operación, a pesar de que en 2015 la Mesa Técnica reconoció que las Compañías tenían un grave déficit de flota.³²⁶ Mientras tanto, de forma discriminatoria, Chile aprobó los aumentos de flota solicitados por los Operadores chilenos.³²⁷

vi. La eliminación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 de las Compañías y su asignación a Operadores chilenos en mejores condiciones.³²⁸

vii. El no restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los Contratos a pesar de tener la obligación de hacerlo de acuerdo con el derecho público chileno.³²⁹ En particular, (i) a partir de marzo de 2014,³³⁰ Chile le impidió a las Compañías beneficiarse del ajuste del PPT al que tenían derecho, por medio de la exclusión indebida de la mayoría de los ítems solicitados por las Compañías a través de procesos dilatorios;³³¹ y (ii) a partir de enero de 2015, el MTT rechazó o ignoró las solicitudes de las Compañías de renegociar los Contratos,³³² a pesar de que la consultora independiente Econsult, contratada por el Estado, alertó que, de no renegociarse el Contrato de Alsacia, ésta alcanzaría una Tasa Interna de Retorno ("TIR") de -8.17%.³³³

viii. La expropiación de los terminales de las Compañías en agosto de 2017.³³⁴

La Demandada, acertadamente, no controvierte que el Artículo 9.10 del TLC sobre expropiación cubre ilícitos compuestos o que la figura de la expropiación progresiva o rampante constituye un ilícito compuesto. El mismo Tratado reconoce que la expropiación de una inversión puede resultar de "una serie de actos" atribuibles al Estado.³³⁵ Adicionalmente, la jurisprudencia arbitral ha sido consistente en categorizar la expropiación rampante como un ilícito que resulta de una acumulación de actos por parte del Estado.³³⁶ El Tribunal por lo tanto no tiene dificultad en aceptar que la expropiación alegada constituiría un ilícito compuesto.³³⁷