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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Laudo

TABLA DE ABREVIACIONES

ADET Índice de análisis de disponibilidad efectiva de transporte
AIPK Ajuste del Ingreso por Pasajeros/Kilómetro
Alsacia Inversiones Alsacia S.A.
Artículos REHII Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos
Audiencia Audiencia sobre jurisdicción y fondo del 11 al 16 de abril de 2019, celebrada en el International Dispute Resolution Centre, en Londres
Borrador de Artículos CVDT Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries (1966)
Brattle Expertos de cuantificación de los Demandantes, Prof. James Dow y Sr. Richard Caldwell de The Brattle Group
Brattle IP I Primer Informe Pericial de Brattle del 9 de febrero de 2018
Brattle IP II Segundo Informe Pericial de Brattle del 24 de octubre de 2018
Brattle IP III Tercer Informe Pericial de Brattle del 24 de octubre de 2018 (Respuesta a PwC)
BRT & Transconsult Los expertos de transporte de los Demandantes, señores Walter Hook y Annie Weinstock de BRT Planning International, LLC, y señores Angélica Castro y Andrés López de Transconsult S.A.
BRT & Transconsult IP I Primer Informe Pericial de BRT & Transconsult del 9 de febrero de 2018
BRT & Transconsult IP II Segundo Informe Pericial de BRT & Transconsult del 23 de octubre de 2018
BRT & Transconsult IP III Tercer Informe Pericial de BRT & Transconsult del 30 de marzo de 2020
Carlos Rios DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. Carlos Mario Rios Velilla del 9 de febrero de 2018
Carlos Rios DT II Segunda Declaración Testimonial Sr. Carlos Mario Rios Velilla del 19 de octubre de 2018
CDI Comisión de Derecho Internacional
CGTS Coordinación General de Transportes de Santiago
CLP Pesos Chilenos
CMB Centro de Monitoreo de Buses
Compañías Alsacia y Express
Conseguros Compañía de Seguros de Vida Consorcio Nacional de Seguros S.A.
Contestación Memorial de Contestación del 13 de junio de 2018
Contraloría Contraloría General de la República
Contratos de Concesión Iniciales o Primeros Contratos Contratos de concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses, suscritos entre Alsacia, Express y el MTT el 28 de enero de 2005
CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Dda-Comentarios al MCC Comentarios de la Demandada al MCC del 15 de mayo de 2020
Dda-DC Declaración de Costos de la Demandada del 29 de julio de 2019
Dda-EPA Escrito Post-Audiencia de la Demandada del 28 de junio de 2019
Demanda Memorial de Demanda del 9 de febrero de 2018
Demandada, Chile o el Estado República de Chile
Demandantes o Hermanos Rios Carlos Mario Rios Velilla y Francisco Javier Rios Velilla
DT Declaración Testimonial
Dtes-Comentarios al MCC Comentarios de los Demandantes al MCC del 15 de mayo de 2020
Dtes-DC Declaración de Costos de los Demandantes del 29 de julio de 2019
Dtes-EPA Escrito Post-Audiencia de los Demandantes del 28 de junio de 2019
DTPM Directorio de Transporte Público Metropolitano
Dúplica Dúplica sobe el Fondo y Objeciones Preliminares del 28 de enero de 2019
Dúplica OP Dúplica sobre Objeciones Preliminares del 23 de marzo de 2019
Express Express de Santiago Uno S.A.
Fecha Límite 26 de febrero de 2014
Ferrer DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. José Manuel Ferrer Fernández del 9 de febrero de 2018
Ferrer DT II Segunda Declaración Testimonial del Sr. José Manuel Ferrer Fernández del 19 de octubre de 2018
Gómez-Lobo DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. Andrés Gómez-Lobo Echenique del 7 de junio de 2019
Gómez-Lobo DT II Segunda Declaración Testimonial del Sr. Andrés Gómez-Lobo Echenique del 16 de enero de 2019
ICA Índice de calidad de atención
ICF Índice de cumplimiento de frecuencia
ICR Índice de cumplimiento de regularidad
ICT Índice de cumplimiento de la capacidad de transporte
ICV Índice de calidad de los vehículos
IFO Índice de flota en operación
Ilícito compuesto Acto internacionalmente ilícito de carácter compuesto
Ilícito continuo Acto internacionalmente ilícito de carácter continuo
Ilícito simple o completo Acto internacionalmente ilícito de carácter simple o completo
Intendencia Intendencia Metropolitana de Santiago
IP Informe Pericial
IPK Relación o razón oferta-demanda
km Kilómetro comercial según el Programa de Operación
Ley 20,504 Ley No. 20,504 de 17 de marzo de 2011
Licitación 2017 Licitación pública para la concesión de uso de las vías de las Unidades de Negocio No. 1, 4 y 6 a 9, cuyas bases fueron definidas mediante la Resolución No. 15 del 2 de junio de 2017
Mac Allister DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. Edgar Moisés Mac Allister Braydy del 9 de febrero de 2018
Mac Allister DT II Segunda Declaración Testimonial del Sr. Edgar Moisés Mac Allister Braydy del 19 de octubre de 2018
Manual de Situaciones Exógenas Manual para el Tratamiento de los Indicadores de Cumplimiento ante Situaciones Exógenas a la Operación
MCC Modelo Conjunto de Cuantificación
Memo Conjunto MCC Memorando conjunto de los expertos de cuantificación comentando el MCC, del 24 de abril de 2020
Metbus o Metropolitana Buses Metropolitana S.A.
MTT Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
Muñoz Senda DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. Guillermo Muñoz Senda del 8 de junio de 2018
Muñoz Senda DT II Segunda Declaración Testimonial del Sr. Guillermo Muñoz Senda del 23 de enero de 2019
Nuevos Contratos de Concesión o Contratos Nuevos contratos para la concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros
  mediante buses, suscritos entre Alsacia, Express y el MTT el 21 y 22 de diciembre de 2011, respectivamente
Operadores o Concesionarios Alsacia, Express, Vule, Subus, Metbus, Redbus y STP
Pérez Gómez DT I Primera Declaración Testimonial del Sr. Patricio Pérez Gómez del 7 de junio de 2018
Pérez Gómez DT II Segunda Declaración Testimonial del Sr. Patricio Pérez Gómez del 23 de enero de 2019
PK Pago por kilómetro recorrido
Plan Integral Contra la Evasión o Plan Integral Plan de Trabajo Integral Contra la Evasión, abril de 2017
Plan Maestro Plan Maestro de Infraestructura 2011-2015, adoptado mediante la Resolución Exenta No. 1963 del 30 junio 2011 del MTT
PO Programas de Operación
POB Programa de Operación Básico
POE Planes de Operación Especiales
PPT Pago por pasajero transportado
Promesa de Compraventa Promesa de Compraventa y Cesión de Contratos de Arrendamiento entre Inversiones Alsacia S.A. y otros, a Compañía de Seguros de Vida Consorcio Nacional de Seguros S.A., 21 de febrero de 2020
Propuesta de Laudo Propuesta de laudo comunicada a las Partes el 15 de septiembre de 2020 de conformidad con el Artículo 9.20.9 del TLC
Protocolo contra la Evasión, Protocolo Anti-Evasión o Protocolo Protocolo de Acciones Relativas a la Evasión para el Sistema de Transporte Público de Santiago, abril de 2017
Proyecto de Ley Proyecto de ley presentado en julio de 2010 que culminaría con la expedición de la Ley 20,504
PSP Protección y Seguridad Plenas
Redbus Redbus Urbano S.A.
Réplica Réplica sobre el Fondo y Contestación sobre Objeciones Preliminares del 24 de octubre de 2018
RP10 Resolución Procesal No. 10 del 9 de octubre de 2019
Santín Transportes Santín y Cia. Ltda.
Solicitud de Arbitraje Solicitud de Arbitraje del 26 de mayo de 2017
SSP Servicio-sentido-periodo
STP Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A.
Subus Subus Chile S.A.
TDLC Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
TIR Tasa Interna de Retorno
TJE Trato Justo y Equitativo
TLC o Tratado Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Colombia y la República de Chile el 27 de noviembre de 2006
TNMF Trato no Menos Favorable
Tr. (Día [X]) Pág:Linea Transcripción oficial de la Audiencia
Transanber Transportes, Inversiones, Inmobiliaria y Servicios Transanber S.A.
Transantiago Sistema de Transporte Publico Remunerado de Pasajeros de la Ciudad de Santiago
UF Unidades de Fomento
Versant Los expertos de cuantificación de la Demandada, señores Matthew Shopp y Kiran Sequeira de Versant Partners
Versant IP I Primer Informe Pericial de Versant del 13 de junio de 2018
Versant IP II Segundo Informe Pericial de Versant del 28 de enero de 2019
Vule Buses Vule S.A.
W&S IP I Primer Informe Pericial de W&S del 13 de junio de 2018
W&S IP II Segundo Informe Pericial de W&S del 24 de enero de 2019
W&S IP III Tercer Informe Pericial de W&S del 24 de abril de 2020
W&S o Willumsen y Silva Los expertos de cuantificación de Chile, señores Luis Willumsen y Hugo Silva

I. INTRODUCCIÓN

A. Las Partes

1. Los Demandantes

1.
Los Demandantes son los señores Carlos Mario Rios Velilla y Francisco Javier Rios Velilla ("Demandantes" o "Hermanos Rios"), nacionales colombianos y accionistas mayoritarios en las empresas chilenas Inversiones Alsacia S.A. ("Alsacia") y Express de Santiago Uno S.A. ("Express").
2.
Incorporadas en 2004, Alsacia y Express (de manera conjunta, las "Compañías") eran empresas concesionarias operadoras del servicio de transporte público mediante bus del Sistema de Transporte Publico Remunerado de Pasajeros de la Ciudad de Santiago de Chile ("Transantiago").
3.
Los Demandantes son representados en el presente arbitraje por:

Sr. Eduardo Silva Romero
Sr. José Manuel García Represa
Sra. Erica Stein
Sra. Audrey Caminades

DECHERT LLP (Paris)
32, rue de Monceau
75008 París
Francia
Tel. +33 1 57 57 80 80
E-mail:extalsacia-external@dechert.com

2. La Demandada

4.
La Demandada es la República de Chile ("Demandada" o "Chile"), la cual es representada en el presente arbitraje por:

Sr. Paolo Di Rosa
Sr. Patricio Grané Labat
Sra. Gaela Gehring Flores

ARNOLD & PORTER KAYE SCHOLER LLP
601 Massachusetts Avenue NW
Washington, DC 20001
EE.UU.
Tel: +1 202 942 5060

Tower 42
25 Old Broad Street
Londres EC2N 1HQ
Reino Unido
Tel: +44 (0)20 7786 6174

E-mail: paolo.dirosa@apks.com
patricio.grane@arnoldporter.com
gaela.gehringflores@arnoldporter.com
xChileRios@arnoldporter.com

Sra. Carolina Valdivia Torres
Subsecretaria de Relaciones Exteriores

Sr. Rodrigo Yáñez Benítez
Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales

Sra. Mairée Uran Bidegain
Sr. Pablo Nilo Donoso
Sra. Macarena Rodríguez
Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales

Ministerio de Relaciones Exteriores
Teatinos 180, Santiago, Chile
Código Postal: 8340650

Email: cvaldiviat@minrel.gob.cl
ryanez@subrei.gob.cl
muranb@subrei.gob.cl
pnilo@subrei.gob.cl
mrodriguez@subrei.gob.cl

5.
Los Demandantes y la Demandada son referidos conjuntamente como las "Partes".

B. El Tribunal

6.
El Tribunal fue constituido el 6 de diciembre de 2017 de conformidad con el Artículo 37(2)(a) del Convenio del CIADI, y está integrado por la Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, de nacionalidad suiza, designada por acuerdo de las Partes, el Sr. Oscar M. Garibaldi, de nacionalidad argentina y estadounidense, designado por los Demandantes, y la Prof. Brigitte Stern, de nacionalidad francesa, designada por la Demandada. Los datos de contacto de los Miembros del Tribunal son los siguientes:

Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler (Presidente)
LEVY KAUFMANN-KOHLER
3-5, rue du Conseil-Général
P.O. Box 552
1211 Geneva 4
Switzerland
Tel.: +41 22 809 62 00
Email: gabrielle.kaufmann-kohler@lk-k.com

Sr. Oscar M. Garibaldi (Árbitro)
809 Wincrest Place
Great Falls 22066
Estados Unidos de América
Tel. +1 202 352 1819
Email: ogaribaldi@garibaldiarbitrator.com

Prof. Brigitte Stern (Árbitro)
7, rue Pierre Nicole
Code A1672
75005 Paris
Francia
Tel. + 33 1 40 46 93 79
E-mail: brigitte.stern@jstern.org

7.
Con el consentimiento de las Partes, el Tribunal nombró a la Sra. Sabina Sacco y al Sr. Lukas Montoya, ambos abogados de la firma de la Presidente como Asistentes del Tribunal. El nombramiento de dos Asistentes fue hecho a solicitud de las Partes, las cuales trajeron a colación que, en virtud de la nacionalidad de la Sra. Sacco (chilena) y el Sr. Montoya (colombiano), resultaría pertinente el nombramiento de ambos, en vez de uno o el otro. El curriculum vitae y la declaración de independencia, imparcialidad y confidencialidad de cada Asistente fueron debidamente circulados a las Partes. Las tareas asignadas a los Asistentes se encuentran listadas en la comunicación del Secretariado del CIADI del 22 de diciembre de 2017.

II. ANTECEDENTES DE HECHO

A. Sistema de Transantiago

8.
El Transantiago es un sistema de transporte público de pago integrado que opera en el área metropolitana de la ciudad de Santiago de Chile y que consiste en tres servicios principales: Metro, Metro-tren y bus. Los pasajeros pueden hacer uso de cualquiera de estos servicios a través de la recarga y validación de la tarjeta Bip!.1
9.
Las Compañías y cinco otras empresas prestan el servicio de transporte público mediante bus del Transantiago. Estas otras empresas son Buses Vule S.A. ("Vule"), Subus Chile S.A. ("Subus"), Buses Metropolitana S.A. ("Metbus" o "Metropolitana"), Redbus Urbano S.A. ("Redbus") y Servicio de Transporte de Personas Santiago S.A. ("STP"). Las Compañías y estas cinco otras empresas son referidas conjuntamente como los "Operadores" o los "Concesionarios".

B. Contratos de Concesión Iniciales

10.
El 28 de enero de 2005, las Compañías y el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones de Chile ("MTT") suscribieron contratos de concesión para la prestación de servicios de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses (los "Contratos de Concesión Iniciales" o "Primeros Contratos").2 Estos Primeros Contratos abarcaban el periodo inicial del Transantiago y se caracterizaban, entre otros elementos, por una remuneración que aseguraba a los Concesionarios el 95% de sus ingresos (independientemente del número de pasajeros transportados), dejando sólo un 5% de dichos ingresos expuesto al riesgo de la demanda real del sistema.3
11.
Las Partes concuerdan en que, bajo el esquema de compensación de los Contratos de Concesión Iniciales (el cual carecía de incentivos que propendiesen a mejorar la calidad de los servicios y una adecuada satisfacción de las necesidades de los usuarios),4 los primeros años del Transantiago fueron caóticos. Chile reconoce que el lanzamiento del Transantiago en 2005 "fue un error porque no estaban dadas las condiciones para que el sistema funcionara como se había previsto".5 Entre otras causales, tales como el indebido diseño del sistema,6 Chile hace referencia al surgimiento de obstáculos que "dificultaron la obtención de los recursos necesarios para financiar" las obras de infraestructura necesarias para la adecuada operación del Transantiago.7
12.
Sin embargo, no está en disputa que, entre los años 2008 y 2011, "las deficiencias y limitaciones del diseño original del sistema" se fueron "normalizando, hasta el punto [de alcanzar] estándares internacionales".8
13.
Los Contratos de Concesión Iniciales no son objeto de reclamación por parte de los Demandantes en este arbitraje.

C. Terminación de los Contratos de Concesión Iniciales y conclusión de los NUEVOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

14.
El 28 de julio de 2010, el entonces Presidente de Chile, Sebastián Piñera, presentó ante el Senado un proyecto de ley sobre el régimen de transporte público concesionado ("Proyecto de Ley"). El mensaje de transmisión explicaba lo siguiente:

[Las] profundas deficiencias [del Transantiago], responsabilidad de quienes diseñaron y pusieron en marcha el sistema, exigen la revisión de las normas a las cuales actualmente se encuentra sujeta [s/c] el sistema de transporte público en [Chile], con el objeto de establecer un marco jurídico que permita contar con un servicio de calidad, disponiendo el Estado de las herramientas necesarias para tal objeto y asegurando que los operadores del sistema actúen dentro de un marco objetivo que reconozca como núcleo central el interés público, creando las condiciones que incentiven su participación sobre la base de un régimen que otorga seguridad, certeza y garantía de sus derechos.

[...]

Conforme a lo expuesto anteriormente, este proyecto de ley tiene como idea matriz o fundamental establecer una serie de modificaciones al marco jurídico del transporte público remunerado de pasajeros, que permitan al Estado contar con las herramientas adecuadas para una mejor gestión de los contratos de los servicios concesionados, con el objeto de garantizar una prestación con un alto estándar de calidad y, al mismo tiempo, disponer de los instrumentos jurídicos adecuados que le permitan enfrentar en forma oportuna las contingencias que impidan la correcta marcha y prestación del servicio actual. Todo lo anterior, equilibrando por un lado las necesidades de los usuarios y por otro los derechos de los concesionarios.9

15.
Reconociendo que los Contratos de Concesión Iniciales "no contempla[ban] la posibilidad de término anticipado", y que por el contrario "vence[rían] entre el año 2018 y 2024 dependiendo de si los Operadores decid[ieran] extender el plazo",10 el Proyecto de Ley previó "faculta[r] al Estado", a través del MTT, para "ponerles término en forma unilateral" a los Contratos de Concesión Iniciales.11
16.
El 17 de marzo de 2011, el Congreso Nacional de Chile adoptó la Ley No. 20,504, mediante la cual se modificó el régimen jurídico del transporte público concesionado ("Ley 20,504") y se introdujeron, entre otras, las siguientes medidas:

i. Se estableció que "el transporte nacional remunerado de pasajeros prestado en el marco de un contrato de concesión [...] tendrá por finalidad satisfacer el interés público y deberá propender a la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad", además de "garantiza[r] la continuidad, permanencia y seguridad de los servicios de transportes".12

ii. Se habilitó tanto al Presidente de la República como al MTT para dar término anticipado a los Contratos de Concesión Iniciales de exigirlo así el "interés nacional y por causa de utilidad pública".13 A dichos efectos, el MTT y los Concesionarios debían "acordar el monto de la indemnización por el término anticipado de [los Contratos de Concesión Iniciales]".14 Se aclaró igualmente que la terminación anticipada y el monto de la indemnización podrían ser objeto de recursos de legalidad e impugnación ante los tribunales chilenos.15

iii. Se declaró que "los bienes afectos a la concesión estarán constituidos por aquellos bienes muebles e inmuebles necesarios para la prestación básica de los servicios entregados en concesión", independientemente de que éstos "sean objeto de enajenación, transferencia o gravamen, salvo que sean desafectados [como bienes afectos a la concesión]" a través de un procedimiento administrativo específico.16

17.
En virtud de la Ley 20,504, el MTT y los Concesionarios adelantaron un proceso de replanteamiento de los Contratos de Concesión Iniciales, con el "objetivo principal" de "mejorar el sistema actual de transporte público en Santiago".17 Este proceso contempló la concreción de "objetivos específicos", tales como la reducción del "déficit del sistema", el mejoramiento de la "calidad del servicio", y la generación de "un negocio rentable para privados con incentivos alineados correctamente".18
18.
El MTT propuso una negociación en tres etapas, las cuales se llevaron a cabo entre marzo y diciembre de 2011:19 en primer lugar, "analizar y cuantificar propuestas de mejora [del sistema de transporte] en orden a los objetivos específicos"; en segundo lugar, definir la "estructura contractual universal" para los "nuevos contratos" que entrarían a regir el sistema de transporte; en tercer lugar, y "en base a parámetros variables de negociación con cada operador", "concluir un nuevo contrato que dé término" a los Contratos de Concesión Iniciales.20
19.
Durante el proceso de negociación, las Compañías manifestaron su interés al MTT por que les fuesen adjudicadas nuevas concesiones de uso de vías, en particular, aquellas comprendidas en las Unidades de Negocio No. 1 y 4 (operadas ya por las Compañías al amparo de los Contratos de Concesión Iniciales) y, además, la Unidad de Negocio Alimentadora No. 4, Zona D.21
20.
El 21 y 22 de diciembre de 2011, las Compañías suscribieron con el MTT acuerdos de terminación respecto de los Contratos de Concesión Iniciales ("Acuerdos de Terminación"),22 así como los nuevos contratos para la concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses ("Nuevos Contratos de Concesión" o los "Contratos").23
21.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 20,504 en materia de indemnización,24 los Acuerdos de Terminación explicitaron que Alsacia recibiría 9,090,242,611 pesos chilenos ("CLP")25 y Express 1,321,469,21 Unidades de Fomento ("UF"),26 por concepto de terminación anticipada de los Contratos de Concesión Iniciales. Asimismo, a través de los Acuerdos de Terminación, las Compañías y el MTT convinieron lo siguiente:

i. Que los Acuerdos de Terminación contenían los "mecanismos adecuados y suficientes" para "mantener y posibilitar la continuidad y eficiencia" del servicio público de transporte y para "establecer ciertas condiciones de operación" que le permitiría a las Compañías "atender los servicios comprometidos, garantizando de esa forma la satisfacción del interés público real y concreto, sin menoscabo económico o patrimonial alguno" para las Compañías".27

ii. Que la indemnización ofrecida por la terminación unilateral constituía una "cantidad única" que comprendía "todos los derechos y obligaciones" que existieren en virtud de los Contratos de Concesión Iniciales.28

iii. Que una vez pagada dicha indemnización, "los derechos y obligaciones" que emanaban de [los Contratos de Concesión Iniciales se "extinguir[ían]29 y, como tal, las Compañías "renuncia[ban]" a ejercer "cualquier acción o reclamación" en sede "judicial o administrativa", tanto respecto del "Estado de Chile", del MTT, como del "Sistema de Transporte Público" de Santiago.30

22.
No está en disputa que los montos de indemnización acordados han sido efectivamente pagados a las Compañías. Tampoco está en disputa que las Compañías no han pretendido ni pretenden que se declare la ilegalidad de la terminación anticipada de los Contratos de Concesión Iniciales ni cuestionan los montos de indemnización percibidos por dicha terminación.
23.
Por medio de los Nuevos Contratos de Concesión, las Compañías obtuvieron la concesión de los ítems sobre los cuales manifestaron interés.31 A Alsacia le fue adjudicada la Unidad de Negocio No. 1, la cual comprendía 35 servicios de ruta.32 A Express le fue adjudicada la Unidad de Negocio No. 4, que comprendía 59 servicios de ruta, incluyendo aquellos correspondientes a la Zona D.33
24.
Los Nuevos Contratos de Concesión entraron en vigor el 1 de mayo de 2012.34 Alsacia y Express operaron al amparo de los Contratos hasta octubre de 2018 y junio de 2019, respectivamente.35

D. Estructura de remuneración de los Nuevos Contratos de Concesión

25.
A diferencia de los Contratos de Concesión Iniciales, los Nuevos Contratos de Concesión introdujeron un esquema de remuneración principalmente variable. Dicho esquema se veía determinado en gran parte por el número de pasajeros que validasen su pasaje, los kilómetros recorridos, la aplicación de ciertos índices contractuales y el cumplimiento de ciertos indicadores de servicio, en función de la siguiente fórmula:36

Y= PPT x q + PK x [km + 0.33 x (kma + kme)] x ICT - Descuentos + Otros

Donde:

Y Total de ingresos
PPT Pago por pasajero transportado
Q Transacciones con derecho a pago (a saber, pasajeros validados)
PK Pago por kilómetro recorrido
Km Kilómetros comerciales (según el Programa de Operación)
kma + kme Pago adicional por los kilómetros comerciales de servicios especiales y de apoyo de acuerdo con lo establecido en el Anexo 3 de los Contratos de Concesión Iniciales
ICT Índice de cumplimiento de la capacidad de transporte (ratio de plazas-kilómetro entregadas contra las plazas-kilómetro previstas en el Programa de Operación)
Descuentos Eventuales descuentos y multas por incumplimiento de indicadores de calidad en el servicio
Otros Pagos y ajustes adicionales al pago por pasajero validado y kilómetros recorridos

26.
Respecto de los principales elementos de esta fórmula de remuneración, cabe resaltar lo siguiente:

i. Ingresos por pasajeros validados. El monto a pagar por este concepto se calculaba multiplicando q por el PPT. Si bien el PPT consistía inicialmente en un valor fijo,37 era ajustable mediante dos mecanismos. En primer lugar, el PPT se ajustaría mensualmente a través del Mecanismo de Ajuste por Costos ("MAC"), el cual se basaba "en la aplicación de un vector de indexación de costos" (considerando la variación en el costo de la mano de obra, el precio del combustible, y el valor del dólar observado, entre otros factores) y el Índice de Precios al Consumidor.38

En segundo lugar, el PPT era ajustable a través de "revisiones programadas" y "revisiones excepcionales".39 Las revisiones programadas ocurrían cada dos años y requerían la evaluación de siete "aspectos susceptibles de revisión": la relación oferta-demanda ("IPK"), posibles cambios normativos, cambios en los estándares de calidad, modificación de los componentes del MAC, ciertos aumentos en la flota, y la ampliación o incorporación de líneas de Metro u otros modos de transporte público.40 En cambio, las revisiones excepcionales eran procedentes cuando se constatara "fundadamente que se [habían] producido cambios relevantes" en dos de los siete aspectos susceptibles de revisión en las revisiones programadas, siempre que éstos fuesen "de tal envergadura o intensidad que [requirieran] de una impostergable revisión".41 Estos cambios se definieron como "cambios normativos que [afectasen] de forma relevante las variables principales del negocio", o la "ampliación o incorporación de nuevas líneas de Metro u otros medios de transporte público, que [modificasen] de forma importante la estructura de viajes de los usuarios" del sistema de transporte.42

ii. Ingresos por kilómetros efectivamente recorridos. El monto a pagar por este concepto se calculaba multiplicando los kilómetros comerciales (km) según lo dispuesto en el Programa de Operación de las Compañías ("PO") por el PK correspondiente, ajustado por el ICT (el cual medía la variación entre el km y los kilómetros realmente recorridos). Los POs iniciales fueron definidos conjuntamente con el MTT.43 A partir de este momento, era responsabilidad "exclusiva" de las Compañías "elaborar y presentar" semestralmente una propuesta de PO ("fundada en la calidad del servicio al usuario" y "factible de ejecutar operacionalmente"), para que ésta fuese o no aprobada por el MTT, a través del Directorio de Transporte Público Metropolitano ("DTPM").44

El DTPM es una entidad administrativa que tiene como función particular coordinar y monitorear las acciones, programas y medidas tendientes a gestionar el transporte público de Santiago.45 El DTPM se encuentra compuesto por las siguientes autoridades: (i) el MTT; (ii) el Ministro de Vivienda y Urbanismo; (iii) el Ministro de Obras Públicas; y (iv) el Intendente de la Región Metropolitana. Participan en calidad de invitados permanentes: (i) el Subsecretario de Transportes; (ii) el Subsecretario de Bienes Nacionales; y (iii) el Secretario Ejecutivo de SECTRA (un organismo técnico de la Subsecretaría de Transporte del MTT, especializado en planificación de transporte).46

iii. Descuentos y multas. Los posibles descuentos aplicables al total de ingresos por pasajeros validados se regulaban por medio del Anexo 6 de los Nuevos Contratos de Concesión. Dichos descuentos operaban en el evento de incumplirse ciertos indicadores de calidad del servicio. Estos indicadores eran los índices de: (i) cumplimiento de frecuencia ("ICF");47 (ii) cumplimiento de regularidad ("ICR");48 (iii) flota en operación ("IFO");49 (iv) análisis de disponibilidad efectiva de transporte (ADET);50 (v) calidad de atención al usuario ("ICA");51 y (vi) calidad de los vehículos ("ICV").52

El Anexo 7 de los Nuevos Contratos de Concesión a su vez preveía la imposición de multas y prescribía en detalle el rango, los montos máximos, y las condiciones de éstas.53

iv. Otros pagos y ajustes. Los Nuevos Contratos de Concesión contemplaban pagos adicionales a los ingresos por pasajeros validados y kilómetros recorridos, tales como:54 (i) pagos por el uso de vías tarificadas (es decir, sujetas a peaje); (ii) pagos por el uso de otra infraestructura concesionada; (iii) pagos como incentivo al buen desempeño operacional; y (iv) pagos correspondientes al ajuste del ingreso por pasajeros/kilómetro ("AIPK"). Este último ajuste pretendía mitigar el riesgo de posibles variaciones en la demanda proyectada,55 al limitar la plena asunción de riesgo por el exceso o déficit de demanda a una variación del 3%.56

E. Solicitudes de incremento y renovación de flota

27.
Los Nuevos Contratos de Concesión definían tres tipos de flota: la Flota Operativa, la Flota de Reserva y la Flota Auxiliar.
28.
La Flota Operativa correspondía "al conjunto de buses suficientes para operar los servicios considerados en el Programa de Operación".57 En cambio, la Flota de Reserva correspondía a los "buses adicionales" que los Concesionarios debían tener con el "propósito" de "reemplazar" los buses de la Flota Operativa cuando alguno de éstos no se encontrara en condiciones de prestar los servicios contratados.58 Si bien los Concesionarios debían definir el "tamaño" de la Flota Operativa de Reserva "de acuerdo a sus requerimientos", ésta debía corresponder, como mínimo al 4% de la Flota Operativa.59 Cualquier aumento por sobre dicho mínimo debía contar la autorización del DTPM.60 A su vez, la Flota Auxiliar correspondía al conjunto de buses que los Concesionarios podían tener "a su entero costo" además de la Flota Operativa y la Flota de Reserva, para prestar los "servicios adicionales" definidos en el Programa de Operación, o realizar "reemplazos" de los buses de la Flota Operativa, en caso de que los buses de la Flota de Reserva "no resultasen suficientes".61
29.
Los Contratos establecían que "al menos una vez al año", los Concesionarios y el Ministerio "realizarán una revisión conjunta" de los "requerimientos de la flota y plazas". En dicha revisión debía determinarse si eran necesarios cambios en la Flota Operativa y/o de Reserva, bien sea por el fin de la "vida útil" de ciertos buses, o por requerirse el aumento o la reducción de la flota.62 La "revisión anual mínima" no era óbice para que se dieran "otras instancias de revisión [...] acordadas entre las partes".63
30.
Las Partes concuerdan en que, desde el 2011 hasta el 2013, se llevaron a cabo procesos de revisión de flota "eficiente[s] y equitativ[os]" respecto de todos los Operadores de bus del Transantiago.64 En particular, en 2013, a solicitud de Chile,65 las Compañías aumentaron su Flota Operativa, lo que acarreó un incremento de su Flota de Reserva.66 En consecuencia, el PPT de las Compañías también fue incrementado.67
31.
El 4 de febrero de 2014, por fuera de la revisión mínima anual, Alsacia solicitó al DTPM autorización para incorporar a su Flota de Reserva buses nuevos y reacondicionados. Según Alsacia, este incremento era necesario toda vez que su "flota total" se componía de buses que, en promedio, eran del año 2006, y en donde un 55% era del año 2005. Al momento de presentar la solicitud, Alsacia contaba con una Flota Operativa de 685 buses y una Flota de Reserva de 50 buses (a saber, una Flota de Reserva de 7.3% de la Flota Operativa).68
32.
El 4 de marzo de 2014, el DTPM rechazó la solicitud de Alsacia. Según el DTPM, dado que la Flota de Reserva de Alsacia excedía el 4% mínimo requerido por los Nuevos Contratos de Concesión y se encontraba "por sobre el promedio del sistema", no era "procedente" autorizar al aumento de la Flota de Reserva. El DTPM, sin embargo, invitó a Alsacia a considerar la incorporación de los buses solicitados como parte de la Flota Auxiliar.69
33.
El 6 de octubre de 2014, las Compañías solicitaron conjuntamente al DTPM el aumento de sus Flotas de Reserva "en no menos de 50 nuevos buses" para poder "dar cumplimiento al Plan de Operación".70 Según las Compañías, el incremento se hacía necesario en vista de "la antigüedad de cerca del 60%" de su flota que, "a diferencia de la flota de la mayoría de los operadores del Sistema", prestaba servicios desde el año 2005, lo que resultaba en una "capacidad operacional [...] significativamente inferior" (y a su vez implicaba una "asimetría en el nivel de indicadores operacionales"), con el "consecuente impacto en descuentos bajo el contrato de concesión".71 Así, "debido al aumento en la tasa media de fallas para esta flota", tanto el "tiempo promedio" que se requería para "hacer el mantenimiento preventivo adecuado", como el número de buses que debían ser "detenidos" a dichos efectos, era mayor.72 Las Compañías resaltaron igualmente que los anteriores problemas se veían "incrementados" por la "falta de la infraestructura vial comprometida al inicio del Plan Transantiago", la resultante "baja en las velocidades de circulación" y "por el siempre presente vandalismo".73
34.
El 6 de noviembre de 2014, el DTPM negó nuevamente la solicitud de las Compañías.74 En primer lugar, el DTPM reiteró que el incremento solicitado por las Compañías resultaría en una Flota de Reserva de Alsacia y Express del 10.2% y 6.57% (en relación con la Flota Operativa) respectivamente, lo que excedía el mínimo de 4% requerido por los Nuevos Contratos de Concesión.75 En segundo lugar, el DTPM recalcó que, según la solicitud de las Compañías, las "eventuales necesidades detectadas" se "fundab[an] en consideraciones relativas a la eficiencia y estado de algunos de sus buses". Por lo tanto, dichas necesidades podrían ser cubiertas "mediante el mecanismo de reemplazo" establecido en el Anexo 4 de los Contratos,76 el cual no conlleva a "realizar ajustes en los pagos al concesionario".77 No obstante, el DTPM una vez más invitó a las Compañías a "considerar la alternativa" de incorporar los buses solicitados como parte de la Flota Auxiliar.
35.
El 9 de diciembre de 2014, Alsacia y Express solicitaron al DTPM la renovación anticipada de "1,100 buses del año 2005 y 2006", que según las Compañías era "imprescindible para cumplir adecuadamente con los exigentes estándares de calidad de servicio".78 Las Compañías indicaron que esta solicitud no pretendía un aumento del PPT, pero aclararon que, a efectos de "afrontar el pago de la flota nueva", la propuesta de renovación estaba sujeta a la extensión del plazo de ejecución de los Nuevos Contactos de Concesión.79
36.
Es claro que la solicitud de renovación nunca fue otorgada por el DTPM. Sin embargo, las Partes están en desacuerdo sobre si el DTPM dio respuesta formal a la solicitud de las Compañías, así como sobre el fundamento y contenido de dicha presunta respuesta.80
37.
El 22 de mayo de 2015, Alsacia y Express solicitaron al DTPM la apertura del proceso anual de revisión de la Flota Operativa y de Reserva.81 Según las Compañías, la iniciación de dicha instancia contractualmente prevista respondía a la necesidad de "atender" la "compleja situación de falta de factibilidad técnica" de los PO, impidiéndoles "cumplir con los niveles de calidad de servicio" exigidos por los Nuevos Contratos de Concesión.82
38.
El 11 de junio de 2015, el DTPM informó a las Compañías de la apertura del proceso de revisión anual de flota, así como de la constitución de una Mesa Técnica para evaluar la solicitud de las Compañías.83
39.
El 6 de octubre de 2015, el DTPM le informó a las Compañías la propuesta de cierre de la Mesa Técnica.84 La Mesa Técnica estimó que, en un "escenario teórico", las Compañías podrían requerir un aumento de flota de 133 buses (49 para Alsacia y 84 para Express), según el cuadro siguiente:85

Tabla resumen de escenarios
Escenario Modelo Regulación Tipo de Bus Flota U1 Flota U4 Total
Base (actual)--PO 685 1,186 1,871
Escenar io Teórico Itinerario Factible (Heurística) Velocidades Teóricas Mixto 12/30 minPO (siguiendo movimiento lógico de buses) 734 1,270 2,004
+49 (+7,2%)+84 (+7,1%)+133 (+7,1%) Diferencia respecto al caso base

40.
No obstante, la Mesa Técnica aclaró que, en función de la detección de "movimientos no comerciales contraintuitivos, aún podría haber ajustes menores en la estimación de flota". En este sentido, la Mesa Técnica consideró igualmente asuntos operacionales tales como la posible "disminución de frecuencia en sentidos menos cargados" en caso de que se requiriera el "posicionamiento de buses" en "periodos punta", e incluso "ajustes a la oferta especificada en el Plan de Operaciones" de las Compañías.86
41.
Sin perjuicio de las salvedades de la Mesa Técnica, las Compañías concurrieron con la "cifra de buses faltantes consignada en la conclusión" de la misma. En vista de ello, manifestaron su disposición para proceder con el respectivo aumento de la flota.87
42.
El 4 de mayo de 2016, el DTPM emitió las Resoluciones No. 2273 y 2274, mediante las cuales declaró el cierre de la Mesa Técnica de Revisión de Flota.88 En particular, el DTPM dispuso lo siguiente:

Así entonces, en conformidad a lo dispuesto por el Contrato de Concesión, considerando las conclusiones de la mesa [...], las presentaciones efectuadas a la fecha por [las Compañías], y las múltiples reuniones y comunicaciones sostenidas desde el segundo semestre del año 2015, mediante el presente oficio se cierra el proceso de revisión de flota, de acuerdo a las consideraciones que se exponen a continuación.

Considerando el análisis realizado, el cual da cuenta de una diferencia de [49 y 84 buses] entre la flota base actual y la flota requerida [por Alsacia y Express respectivamente] en el escenario teórico planteado en el proceso de revisión, como también, teniendo a la vista el nivel de cumplimiento de los estándares de servicio de [las Compañías], el interés público comprometido y la necesidad de asegurar la continuidad y adecuada cobertura de los servicios de transporte público, con un uso eficiente y eficaz de los recursos públicos; este Ministerio ha determinado que los impactos de esta diferencia serán abordados mediante un plan de reducción progresiva del Programa de Operación de [las Compañías]. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la letra G. del Anexo 3 del Contrato de Concesión.89

43.
Por consiguiente, el DTPM especificó que el servicio 112-diurno de Alsacia, así como los servicios 424, 416E, D06 y D13 de Express, serían objeto de un "plan de reducción".90 Además aclaró que esta reducción se daría a través de una solicitud de modificación de los PO de las Compañías, lo que permitiría "reducir frecuencias en aquellos servicios en que dicha medida se justifique, procurando afectar lo menos posible los estándares" de los servicios en cuestión.91

F. Solicitudes paralelas de modificación de los Programas de Operación y EVENTUAL REASIGNACIÓN DE SERVICIOS A OTROS OPERADORES

44.
El 27 de febrero de 2015 (en paralelo con las solicitudes relativas al aumento de flota),92 las Compañías solicitaron la reducción de los PO para el primer semestre de 2015 "mediante la disminución de frecuencias".93 Las Compañías justificaron su solicitud en la presunta "imposibilidad" de ejecutar el PO con las velocidades requeridas y el número actual de flota, por lo que se requería "un número mayor de buses que los actuales" (solicitado en octubre de 2014 y posteriormente en mayo de 2015),94 "o la aprobación de la reducción solicitada".95
45.
El 9 de marzo de 2015, el DTPM rechazó la solicitud de reducción de frecuencias del PO con base en lo siguiente:

La reducción de oferta presentada no considera ajustes de velocidades, lo que estaría implicando una baja en la flota operativa, que no es sustentable.

La propuesta de ajuste de oferta no contempla un análisis de tasas de ocupación de los servicios, no considerando si es factible una baja de frecuencia que fundamente una disminución de flota.96

46.
El 19 de marzo de 2015, tras las Compañías haber subsanado las carencias identificadas por el DTPM el 9 de marzo de 2015, el DTPM aprobó una modificación al PO del primer semestre del 2015.97
47.
El 16 de febrero de 2016 (aún abierto el proceso de revisión anual de flota iniciado en mayo de 2015),98 las Compañías solicitaron una modificación del PO correspondiente al primer semestre del 2016.99 En dicha solicitud, las Compañías trajeron a colación las conclusiones de la Mesa Técnica en el proceso de revisión anual de flota,100 recalcando que la solicitud de modificación (de nuevo pretendiendo una baja de frecuencias) consistía en una reducción equivalente al mismo número de buses que la Mesa Técnica "reconoció como faltantes".101 En este sentido, las Compañías aclararon que la petición de modificación del PO era una solución "transitoria" que únicamente sería aplicada en espera de la resolución de las "instancias correspondientes" relativas al aumento de flota.102
48.
El 31 de marzo de 2016, el DTPM comunicó, "a modo de propuesta", el listado de los parámetros de revisión del PO para el primer semestre de 2016. En dicho listado, el DTPM distinguió entre (i) servicios que podrían estar sujetos a una baja de frecuencia (como el servicio 112-diurno de Alsacia),103 y (ii) servicios que no podrían estar sujetos a tal baja (puesto que en éstos el mejoramiento de la oferta resultaba preferible). El DTPM igualmente identificó aquellos servicios en relación con los cuales se visualizaba "cierta holgura para su revisión" (como el servicio 424 de Express).104 El DTPM aclaró también que, respecto de los "servicios no mencionados" (como los servicios 416E, D06 y D13 de Express),105 las Compañías debían "enviar una propuesta considerando mediciones de ocupación representativas de un universo mayor" y que "permitieran evaluar de mejor modo la propuesta".106
49.
El 2 de mayo de 2016 (dos días antes de la emisión de las Resoluciones No. 2273 y 2274 declarando el cierre de la Mesa Técnica de Revisión de Flota),107 las Compañías presentaron una propuesta de revisión de los PO incorporando los "lineamientos" indicados por el DTPM en marzo de 2016.108
50.
El 1 de junio de 2016, considerando lo señalado en las Resoluciones No. 2273 y 2274 de mayo de 2016,109 el DTPM requirió a las Compañías revisar y posteriormente remitir "cualquier complemento técnico" (así como los "horarios de despacho y la asignación de tipo de bus correspondiente" a cada uno de los distintos servicios de las Compañías), a efectos de implementar la reducción progresiva del servicio 112-diurno de Alsacia y de los servicios 424, 416E, D06 y D13 de Express en el marco de la modificación de los PO.110 Las Compañías proporcionaron la información solicitada el 20 de junio de 2016, sin perjuicio de su "oposición y reserva" frente a la decisión del DTPM respecto de los servicios referidos.111
51.
El 30 de junio y 18 de agosto de 2016, el DTPM aprobó la modificación de los PO de las Compañías, no para el primero sino para el segundo semestre de 2016.112 Como parte de dicha modificación, el DTPM informó a las Compañías de la "baja" del servicio 112-diurno de Alsacia y de los servicios 424, 416E, D06 y D13 de Express. En este contexto, el DTPM afirmó lo siguiente:

[P]ara retornar los estándares habituales de exigencia y una vez liberados los buses por efecto de la baja del servicio indicado, se iniciará otro proceso de ajustes de frecuencias, que recuperará en parte aquellas rebajadas mediante el presente Acto Administrativo, manteniéndose algunas de las sancionadas en el presente proceso, de forma tal que el ajuste en su conjunto permita la realización de un Programa de Operación que absorba la diferencia de [49 y 84] buses constatada en el proceso de revisión de flota.113

52.
No está en disputa que, tras la eliminación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 del ámbito de prestación de las Compañías, se crearon otros servicios, a saber, los servicios 712 (antiguo 112-diurno), 546e (antiguo 416e), y 325 (antiguo D06).114 Igualmente, las Partes concuerdan en que los servicios son ahora prestados por otros Operadores del Transantiago. En particular, STP presta el servicio 712, Metbus opera los servicios 546e y 424, y Vule presta los servicios 325 y D13.115 No obstante, las Partes disputan si los servicios 712, 546e, 325, 424, y D13 satisfacen la misma demanda y cubren las mismas zonas que los servicios eliminados y, de ser ése el caso, si dichos servicios fueron adjudicados en mejores condiciones a los otros Operadores del Transantiago en menoscabo de las Compañías.116
53.
El 22 de octubre de 2018, las Compañías y el DTPM suscribieron un acta de entendimiento. Por medio de dicha acta, acordaron que el PPT de las Compañías se incrementaría a manera de "compensación por los efectos de la reducción del Programa de Operación, consistente en la eliminación [y reasignación] de [los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13]".117 Las Partes no obstante aclararon que dicho acuerdo era sin perjuicio "de las reclamaciones pendientes y/o en disputa así como acciones vigentes entre las partes, y, por otro lado, sin perjuicio de las reclamaciones y acciones vigentes entre los accionistas de Alsacia y Express y el Estado en el marco del juicio arbitral actualmente en tramitación ante el CIADI".118

G. Revisiones Programadas y Excepcionales del PPT

54.
No está en disputa que, entre agosto de 2013 y febrero de 2014, los Nuevos Contratos de Concesión fueron objeto de dos adendas, en virtud de las cuales el PPT de las Compañías fue ajustado.119 Estas adendas no son objeto de controversia entre las Partes.

1. Proceso de revisión programada 2014

55.
El 14 de febrero de 2014, las Compañías informaron al DTPM su intención de recurrir al proceso de revisión programada bienal a efectos de que el PPT reflejase "una serie de variaciones y modificaciones, más o menos profundas, impulsadas ya sea por la dinámica propia de la industria del transporte metropolitano, como por decisiones adoptadas por la autoridad regulatoria".120 En particular, las Compañías hicieron referencia a trece ítems que, en su opinión, se "enmarca[ban] dentro de los aspectos susceptibles de revisión" acorde a los Contratos.121 Dentro de los ítems que las Compañías sometieron a revisión se encontraban asuntos relativos a la caída del IPK, mayores costos asociados al control de la evasión, incrementos en la oferta Metro, y los efectos adversos del vandalismo, entre otros.
56.
El 4 de marzo de 2014, el DTPM notificó a las Compañías su decisión del 27 de febrero de 2014 sobre el inicio del proceso de revisión programada. En dicha decisión, el DTPM limitó el proceso de revisión a dos ítems (relacionados con el IPK y ciertos cambios legislativos que impactaron los proyectos),122 en razón de que los restantes no constituían "aspectos susceptibles de revisión" según lo dispuesto en la Cláusula 5.5.2 de los Contratos.123
57.
El 16 de abril de 2014, las Compañías enviaron al DTPM una "Presentación de Antecedentes" (término utilizado en la Cláusula 5.5.4.2 de los Contratos), analizando el estado de las variables que, según aquellas, debían ser objeto del proceso de revisión programada (incluyendo tanto los dos ítems seleccionados por el DTPM como los once solicitados inicialmente).124
58.
En el mes de junio de 2014, las Compañías y el DTPM sostuvieron sin éxito cinco reuniones con el fin de intentar consensuar las posiciones respecto de los ítems a tratar y el correspondiente ajuste del PPT.125 Por consiguiente, de conformidad con la Cláusula 5.5.6 de los Nuevos Contratos de Concesión,126 en septiembre de 2014 se remitió el asunto al Panel de Expertos creado por la Ley 20,378 de 2009.127
59.
Apoderado del asunto, el Panel de Expertos revisó las propuestas en disputa y celebró una audiencia extraordinaria.128 Sin embargo, en razón del alcance de los asuntos que le fueron sometidos para decisión, el Panel de Expertos solicitó la contratación de asesoría jurídica a efectos de definir sus facultades y competencias sobre los mismos.129
60.
Entretanto, el 23 de enero de 2015, las Compañías solicitaron al MTT el ajuste y pago retroactivo del PPT relativo a los ítems sobre los que se estuviera de acuerdo, sin perjuicio de la continuación del proceso ante el Panel de Expertos respecto de los demás aspectos en revisión.130 Como resultado, las Compañías y el MTT suscribieron nuevas adendas a los Contratos, mediante las cuales se aumentó el PPT en reconocimiento de las variaciones alegadas por las Compañías en materia de IPK.131
61.
El 26 de mayo de 2015, el Panel de Expertos emitió su opinión sobre los ítems en disputa que le fueron referidos.132 El Panel de Expertos aclaró que, en virtud del "informe en derecho" proporcionado por los asesores jurídicos contratados,133 "no se pronunciaría] sobre las propuestas de ajuste del PPT de [las Compañías] y del [MTT] que requieran la interpretación de los contratos de concesión, dado que [ello] excede[ría] sus facultades legales".134 Sin perjuicio de lo anterior, el Panel de Expertos aclaró que, "respecto de aquellos aspectos que resulten evidentes de la simple lectura del contrato de concesión, o bien de consideraciones del ámbito técnico económico, [...] sí emitir[ía] su opinión".135
62.
En esta medida, el Panel de Expertos se abstuvo de pronunciarse sobre si la reducción de la evasión presuntamente por los esfuerzos y actos atribuibles a las Compañías requería o no un ajuste del PPT, por considerar dicho ítem un asunto arraigado en una divergencia entre las partes sobre interpretación de los Contratos.136 Con una excepción, el Panel de Expertos desestimó los demás ítems por considerarlos como no suficientemente relevantes o como fuera del alcance de la revisión según la Cláusula 5.5.2 de los Contratos.137 En cuanto a la excepción, el Panel de Expertos determinó que la calificación de la labor de operador de bus como "trabajo pesado" (lo que acarreó mayores costos a las Compañías a nivel de cotizaciones previsionales), ameritaba el ajuste del PTT planteado por las Compañías.138
63.
El 25 de septiembre de 2015, las Compañías y el MTT suscribieron un segundo par de adendas a los Contratos, mediante las cuales se aumentó el PPT en razón de la calificación de la operación de bus como trabajo pesado.139 Por medio de dichas adendas, las Compañías declararon "renuncia[r] a ejercer cualquier acción o reclamación en sede judicial o administrativa y, en consecuencia, otorgar el más amplio, completo y total finiquito, tanto respecto del Estado de Chile, el [MTT], y del [DTPM], derivado estrictamente de las materias contenidas en el presente instrumento [...]".140

2. Proceso de revisión programada 2016

64.
El 29 de febrero de 2016, las Compañías nuevamente informaron al DTPM de su intención de recurrir al proceso de revisión programada bienal.141 De los 16 ítems que según las Compañías constituían asuntos susceptibles de revisión a efectos de ajustar el PPT, el DTPM únicamente procedió con el análisis de la variación negativa del IPK y de los efectos de la incorporación o ampliación de nuevas líneas de Metro u otros medios de transporte.142 Los demás ítems fueron desestimados por considerarse que excedían el ámbito de la Cláusula 5.5.2 de los Contratos.
65.
El 30 de junio de 2016, tras evaluar y discutir con las Compañías la presentación de antecedentes proporcionada por las Compañías (la cual trató de novo todos los ítems sometidos inicialmente a revisión),143 el DTPM generó los borradores de las adendas respectivas ajustando el PPT respecto de los ítems no en disputa.144
66.
El 15 de julio de 2016, las Compañías rechazaron los borradores de adendas a través de la presentación de una contrapropuesta.145
67.
El 25 de agosto de 2016, las Compañías solicitaron al DTPM que requiriera la opinión del Panel de Expertos sobre los ítems en disputa, así como la conclusión de las adendas sobre los asuntos no disputados durante el proceso de revisión.146
68.
El 16 de septiembre de 2016, las Compañías y el MTT suscribieron las adendas respectivas, mediante las cuales se incrementó el PPT de las Compañías por concepto de la caída del IPK (en parte a raíz del aumento de la evasión).147 A través de estas adendas, las Compañías nuevamente otorgaron el "más amplio, completo y total finiquito" respecto de todas las "materias contenidas" en las mismas.148
69.
El 27 de enero de 2017, el Panel de Expertos emitió su decisión sobre los ítems en disputa que le fueron referidos.149 Reiterando la posición asumida durante el proceso de revisión programada de 2014,150 el Panel de Expertos se abstuvo de pronunciarse sobre los ítems que, a su juicio, derivaran de disputas entre las partes sobre la interpretación de los Contratos. Por otro lado, el Panel de Expertos no determinó ajustes del PPT adicionales a los reconocidos en las adendas de septiembre de 2016. No obstante, el Panel de Expertos indicó que, por tratarse de asuntos cuyos hechos subyacentes esenciales no habían sido aún determinados, ciertos ítems deberían ser resueltos en un proceso de revisión excepcional posterior.151 El Panel de Expertos igualmente aclaró que, si bien ciertos ítems alegados por las Compañías no constituían "asuntos susceptibles de revisión" conforme a la Cláusula 5.5.2 de los Contratos, ello no era óbice para que, de mutuo acuerdo, las Compañías y el MTT decidiesen abordar dichos ítems en futuros procesos de revisión.152 En este último sentido, el Panel de Expertos se refirió a la imposición de descuentos por la presunta falta de flota suficiente para dar cumplimiento a los PO, y el impacto tanto "por infraestructura no desarrollada" como por el "vandalismo delictual inhabilitante" en la prestación de los servicios adjudicados a las Compañías.

3. Proceso de revisión excepcional 2017

70.
El 9 de febrero de 2017, el DTPM requirió a las Compañías la iniciación de un proceso de revisión excepcional.153 En seguimiento de las determinaciones del Panel de Expertos en enero de 2017,154 el proceso de revisión excepcional pretendió establecer si el equilibrio de los Contratos se había visto afectado por: (i) el déficit de flota y su efecto sobre el cumplimiento de los PO; (ii) la eliminación del servicio 112-diurno de Alsacia y de los servicios 424, 416E, D06 y D13 de Express;155 (iii) la incorporación de nuevos medios de transporte al sistema; y (iv) aquellos ítems sobre los cuales el Panel de Expertos no pudo pronunciarse al cerrar el proceso de revisión programada de 2016 por tratarse de hechos aún en curso.
71.
Las Partes disputan en particular si el trámite del proceso de revisión excepcional de 2017 fue objeto de medidas dilatorias por parte de Chile.156 No está en disputa, sin embargo, que una vez que el MTT envió a las Compañías los proyectos de adendas y los ajustes del PPT (en diciembre de 2017), éstos fueron rechazados por las Compañías por considerarlos insuficientes.157 Tampoco está en disputa que, a mediados de 2018, Alsacia y el MTT suscribieron una adenda al Nuevo Contrato de Concesión, mediante la cual se ajustó el PPT de Alsacia en cuanto a los aspectos y montos no disputados durante la revisión excepcional.158

H. Emisión de bonos por parte de las Compañías y procesos de restructuración

72.
No hay disputa que en el transcurso de este procedimiento el pasivo de las Compañías ascendió a los USD 464 millones.159 Si bien hay desacuerdo sobre las razones por las cuales las Compañías presentan dicho nivel de deuda, es indiscutido que las Compañías han tomado una serie de medidas a efectos de solventar su pasivo patrimonial y poder así continuar con la prestación de los servicios concesionados. Aunque las Partes disputan la razonabilidad de las medidas tomadas por las Compañías y las circunstancias que tornaron necesaria su adopción, concuerdan en lo siguiente:

i. El 18 de febrero de 2011, durante la tramitación del Proyecto de Ley que resultaría en la adopción de la Ley 20,504,160 Alsacia emitió bonos en los mercados internacionales por un monto de USD 464 millones, pagaderos a siete años y medio con una tasa de interés del 8%. Los recursos obtenidos fueron destinados, inter alia, al pago de las deudas de las Compañías y a la toma de control de Express por parte de Alsacia.161

ii. En octubre de 2014, tras verse incapaz de pagar los intereses sobre la deuda contraída con sus bonistas en 2011, Alsacia presentó ante los tribunales estadounidenses un plan de reestructuración empresarial, al amparo del Capítulo 11 de la Ley de Quiebras. Dicho plan fue aprobado por la Corte de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York el 17 de diciembre de 2014.162

iii. En 2016, Alsacia volvió a incurrir en mora de su deuda internacional, viéndose así forzada a renegociar con sus bonistas.163

iv. El 17 de marzo de 2017, las Compañías iniciaron separadamente procedimientos de reorganización concursal judicial ante los tribunales chilenos, al amparo de la Ley No. 20,720 de 2014.164 Ambos procesos fueron eventualmente archivados el 24 de octubre de 2017 sin que mediase un desistimiento formal por parte de las Compañías.165

I. Evasión y Vandalismo

73.
Las Compañías y su operaciónes se han visto afectadas desde el inicio por altos niveles de vandalismo y evasión en el pago de la tarifa de transporte. Las Partes disputan si y en qué medida Chile es responsable por estos hechos según el Tratado.166

J. Terminales, licitación 2017 y prórroga de los Nuevos Contratos de Concesión

74.
Los Nuevos Contratos de Concesión disponían que su duración se "extender[ía] desde su inicio hasta el día 22 de octubre de 2018".167 Asimismo establecían que dicha fecha podría variar en razón de las "causales de término anticipado" acordadas entre las Partes y de la "extensión de la concesión por reducción de emisiones".168
75.
Cuando la fecha de expiración de los Nuevos Contratos de Concesión se tornó inminente, Chile tomó paralelamente la siguiente serie de medidas con el objetivo de dar continuidad al Transantiago.

1. Terminales

76.
El 31 de agosto de 2017, en vista de las futuras licitaciones de uso de vías del Transantiago "a efectuarse durante el año 2017", el MTT emitió el Decreto Exento No. 109. A través de dicho decreto, el MTT aprobó un "programa de expropiación" de "inmuebles destinados a terminales de locomoción colectiva".169 De los doce terminales de buses identificadas en el programa, cinco son propiedad directa o indirecta de las Compañías.
77.
En vez de proceder con el programa de expropiación, en febrero de 2019, el MTT y las Compañías suscribieron contratos de arrendamiento para el uso de los terminales.170
78.
El 21 de febrero de 2020, las Compañías suscribieron con la Compañía de Seguros de Vida Consorcio Nacional de Seguros S.A ("Conseguros") un contrato de promesa de compraventa sobre los terminales ("Promesa de Compraventa").171

2. Licitación 2017

79.
Mediante la Resolución No. 15 del 2 de junio de 2017, el MTT definió y aprobó las bases de licitación pública para la concesión de uso de las vías de las Unidades de Negocio No. 1, 4 y 6 a 9 (la "Licitación 2017").172
80.
Las Partes disputan si las bases de la Licitación 2017 fueron diseñadas para excluir de facto la participación de las Compañías.173 Sin embargo, no está en disputa que:

i. Las Compañías no se presentaron como proponentes en la Licitación 2017.

ii. El 10 de enero de 2018, la sociedad chilena Transportes, Inversiones, Inmobiliaria y Servicios Transanber S.A. ("Transanber") solicitó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile ("TDLC") la suspensión de la Licitación 2017 como medida cautelar prejudicial. Según Transanber, las bases de la Licitación 2017 incorporaban "componentes" que "representa[ban] barreras de entrada ficticias y falta de información" en favor de "los operadores vigentes" y, por lo tanto, en perjuicio de los oferentes que no eran ya parte del Transantiago.174

iii. El 15 de enero de 2018, la sociedad chilena Transportes Santín y Cia. Ltda. ("Santín") también solicitó ante el TDLC la suspensión del proceso licitatorio como medida cautelar, con base en razones similares a aquellas invocadas por Transanber.175

iv. El 25 de enero de 2018, el TDLC decretó las medidas cautelares solicitadas y ordenó al MTT suspender la licitación.176

v. El 15 de marzo de 2018, el TDLC ordenó el levantamiento de la medida cautelar respecto de las Unidades de Negocio 4, 6, 7 y 8. No obstante, mantuvo la suspensión respecto de las Unidades de Negocio 1 y 9.177

vi. El 29 de marzo de 2018, invocando la Cláusula 7.7 de las bases de la Licitación 2017,178 el MTT desestimó todas las ofertas presentadas durante el proceso licitatorio y declaró desierta la Licitación 2017.179 Según el MTT, la declaratoria de desierta era "especialmente" necesaria en vista la suspensión mantenida por el TDLC respecto de las Unidades de Negocio No. 1 y 9, puesto que las bases de la Licitación 2017 "no contempla[ban] por diseño la posibilidad de parcializar la licitación adjudicando solo algunas Unidades de Negocio".180

81.
El 11 de septiembre de 2018, el DTPM publicó el "contenido esencial" de las que serían las bases de una licitación pública para la concesión de uso de las vías del Transantiago.181 Dicho contenido esencial no es objeto de reclamaciones en el presente arbitraje.

3. Prórroga del Nuevo Contrato de Concesión de Express y continuación de actividades de Alsacia

82.
Invocando la incorporación de "nuevas tecnologías [...] menos contaminantes" en su flota,182 Express solicitó la extensión del Contrato. La solicitud fue otorgada por el MTT y el Contrato extendido hasta el 22 de junio de 2019.183 Las Partes no han reportado ninguna prórroga adicional al Contrato de Express.
83.
El 22 de octubre de 2018, después de la publicación de las bases de la Licitación 2017,184 las Compañías y el MTT suscribieron un acta de entendimiento elaborada a partir de ciertos acuerdos concluidos con el MTT el 19 de octubre de 2018 y plasmados en la Resolución Exenta No. 3166.185 En virtud de lo pactado, y "dada la necesidad de mantener la continuidad del servicio de transporte público de pasajeros", Alsacia seguiría operando la Unidad de Negocio No. 1 hasta el 28 de febrero de 2019 (plazo prorrogable "por motivos fundados"),186 según las condiciones específicas de la Resolución Exenta No. 3166.187 El acta de entendimiento dispuso igualmente que Express pasaría a operar ciertos servicios de Alsacia.188 A raíz de este traspaso de servicios, a Express le fue autorizado un incremento en su Flota de Reserva en febrero de 2019.189
84.
El 19 de junio de 2019, el MTT emitió la Resolución Exenta No. 1771.190 Dicha resolución estableció que, de conformidad con las condiciones de operación allí definidas, Express continuaría operando hasta junio de 2020 tanto sus rutas originales como aquellas de Alsacia que le habían sido transferidas en 2018.191

K. Procedimientos domésticos iniciados por las Compañías

85.
Las Compañías han incoado procedimientos ante la Contraloría General de la República de Chile ("Contraloría") cuestionando la legalidad de la eliminación y reasignación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 de las Compañías,192 del contenido y los requisitos de la Licitación 2017,193 del programa de expropiación de los terminales de las Compañías194 y de ciertas multas impuestas por el MTT por el presunto incumplimiento de los PO.195
86.
El 14 de julio de 2017, las Compañías igualmente interpusieron una querella penal en contra del Sr. Andrés Gómez Lobo Echenique en su calidad de Ministro de Transporte al momento en que ocurrieron los hechos objeto de la querella.196 Según la querella, el Sr. Gómez Lobo habría cometido los delitos de prevaricación administrativa, abuso contra particulares y denegación de pago. El querellado es acusado de tales delitos por presuntamente haber "condu[cido], realiz[ado], instru[ído] u orden[ado] una serie de procedimientos [...], actuaciones, resoluciones y decisiones administrativas, abiertamente contrarios al ordenamiento jurídico, que conculcaron severamente los derechos de Alsacia y Express en su calidad de concesionarias" del Transantiago.197 Entre otros varios hechos, la querella se fundamenta en la reasignación de los servicios de las Compañías.198 La querella fue rechazada por las instancias chilenas competentes.199

III. HISTORIA PROCESAL

A. Inicio del Arbitraje

87.

El 10 de mayo de 2016, los Demandantes enviaron a Chile una notificación escrita ("Notificación de Intención") de su intención de someter reclamaciones a arbitraje según lo dispuesto en el Artículo 9.16.4 del Acuerdo de Libre Comercio suscrito por la República de Colombia y la República de Chile ("TLC" o "Tratado").

88.

El 26 de mayo de 2017, los Demandantes presentaron su solicitud de arbitraje ("Solicitud de Arbitraje"), la cual fue registrada el 13 de junio de 2017 por el Secretario General Interino del CIADI, en virtud de lo establecido en el Artículo 36 del Convenio CIADI y las Reglas 6 y 7 de las Reglas de Iniciación de los Procedimientos CIADI.

89.

El 23 de enero de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1, mediante la cual se establecieron las reglas procesales aplicables al arbitraje. De acuerdo con esta resolución, el Tribunal haría "todo lo posible por emitir el Laudo o decisión final dentro de un plazo no mayor a los 12 meses luego de realizada la audiencia".200 Sin embargo, en caso de aplicación del Artículo 9.20.9 del TLC, el cual le permite a cualquiera de las Partes solicitar una "propuesta de decisión o laudo" para someterla a un proceso de comentarios,201 el plazo tentativo de 12 meses se aplicaría a la comunicación de la propuesta de decisión o Laudo únicamente.202

B. Presentación de Escritos y Pre-Audiencia

90.
El 9 de febrero de 2018, los Demandantes presentaron su Memorial de Demanda ("Demanda").
91.

El 16 de febrero de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 2, mediante la cual se estableció el régimen de transparencia y confidencialidad aplicable al caso conforme al acuerdo entre las Partes. Ésta fue seguida por la Resolución Procesal No. 3 del 19 de abril de 2018, la Resolución Procesal No. 4 del 2 de julio de 2018, y la Resolución Procesal No. 5 del 23 de julio de 2018, todas ellas emitidas en relación con el calendario procesal del caso. El 16 de agosto de 2018, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 6 en materia de exhibición de documentos, la cual fue seguida por la Resolución Procesal No. 7 del 4 de octubre de 2018 en relación con cuestiones de confidencialidad y privilegio sobre la exhibición de documentos.

92.
El 13 de junio de 2018, la Demandada presentó su Memorial de Contestación ("Contestación").
93.
El 24 de octubre de 2018, los Demandantes presentaron su Réplica sobre el Fondo y Contestación sobre Objeciones Preliminares ("Réplica").
94.
El 28 de enero de 2019, la Demandada presentó su Dúplica sobe el Fondo y Objeciones Preliminares ("Dúplica").
95.
El 23 de marzo de 2019, los Demandantes presentaron su Dúplica sobre Objeciones Preliminares ("Dúplica OP").

C. Audiencia

96.

El 15 de febrero de 2019, el Tribunal celebró una conferencia preparatoria de la audiencia con las Partes vía conferencia telefónica y el 19 de febrero de 2019 emitió la Resolución Procesal No. 8 en relación con la organización de la audiencia. La audiencia sobre jurisdicción y fondo tuvo lugar en Londres, en el International Dispute Resolution Centre, los días 11, 12, 13, 15 y 16 de abril de 2019 (la "Audiencia").

97.
Las siguientes personas estuvieron presentes en la Audiencia:

TRIBUNAL
Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler Presidente
Sr. Oscar M. Garibaldi Co-Árbitro
Prof. Brigitte Stern Co-Árbitro

SECRETARIADO DEL ICSID
Sra. Mercedes Cordido-Freytes de Kurowski Secretaria del Tribunal

ASISTENTES DEL TRIBUNAL
Sra. Sabina Sacco Asistente
Sr. Lukas Montoya Asistente

DEMANDANTES
Cosejeros Jurídicos:
Sr. Eduardo Silva Romero Socio, Dechert (Paris) LLP
Sr. José-Manuel Garcia Represa Socio, Dechert (Paris) LLP
Sra. Erica Stein Socia, Dechert (Paris) LLP
Sr. Luis-Miguel Velarde Safer Asociado, Dechert (Paris) LLP
Sra. Mónica Garay Asociada, Dechert (Paris) LLP
Sr. Antonio Gordillo Fernández de Villavicencio Asociado, Dechert (Paris) LLP
Sra. Marie Bouchard Asociada, Dechert (Paris) LLP
Sra. Clara Francisca Peroni Asociada, Dechert (Paris) LLP
Sr. José Jareño Consejero Internacional Visitante, Dechert (Paris) LLP
Sra. Lucía Elizalde Bulanti Abogado de Soporte Profesional, Dechert (London)LLP
Sr. Federico Arata Pasante, Dechert (Paris) LLP
Sra. Judith Alves Paralegal, Dechert (Paris) LLP
Sra. Melina Mirambeaux Hernandez Paralegal, Dechert (Paris) LLP
Sr. Jorge Bofill Socio, Bofill Escobar Silva Abogados
Sr. Ricardo Escobar Socio, Bofill Escobar Silva Abogados
Sr. Francisco Aninat Socio, Bofill Escobar Silva Abogados
Partes:
Sr. Carlos Mario Rios Velilla Demandante
Sr. Francisco Javier Rios Demandante
Sra. Adriana Rivera Salcedo Consejero Jurídico Interno, GPS Group
Sra. Estefanía Ponce Consejero Jurídico Interno, GPS Group
Sr. Julio Gíbrán Harcha Sarrás Consultor, GPS Group
Testigos:
Sr. Edgar Moisés Mac Allister Braydy Gerente de Servicios de Transporte y Director, Inversiones Alsacia S.A
Sr. José Manuel Ferrer Fernández Presidente del Directorio, Express de Santiago Uno S.A.
Peritos:
Sr. Walter Hook (*) BRT Planning International
Sra. Annie Weinstock BRT Planning International
Sra. Angélica Castro Rodríguez (*) Transconsult S.A.
Sr. Andrés López Bonilla Transconsult S.A.
Sr. James Dow (*) The Brattle Group
Sr. Richard Caldwell (*) The Brattle Group
Sra. Emmanuelle Derré The Brattle Group
Sr. José Jimenez-Pereira The Brattle Group
Sra. Ilinca Popescu The Brattle Group
Sr. Patrick Hartigan Research Analyst, The Brattle Group

DEMANDADA
Cosejeros Jurídicos:
Sr. Paolo Di Rosa Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sr. Patricio Grané Labat Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sra. Gaela K. Gehring Flores Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sr. Alexander A. Witt Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sra. Claudia Taveras Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sra. Cristina Arizmendi Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sr. Michael Rodríguez Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sr. Kelby P. Ballena Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sra. Christina Poehlitz Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Sra. Andrea Rodríguez Escobedo Arnold & Porter Kaye Scholer LLP
Partes:
S.E. Sr. David Gallagher Embajador de la República de Chile ante el Reino Unido
Sra. Carolina Valdivia Subsecretaria, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile
Sra. Mairée Uran Bidegain Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile
Sr. Pablo Nilo Donoso Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile
Sr. Diego Puga
Testigos:
Sr. Patricio Pérez Gómez Ex-Director del DTPM (2013-2014), Coordinador General de Transporte Público de Santiago
(2011-2013) y Jefe de Gabinete del MTT (2010-2011)
Sr. Andrés Gómez-Lobo Echenique Ex-Ministro de Transporte y Telecomunicaciones (2014-2017)
Sr. Guillermo Muñoz Senda Ex-Director del DTPM (2014-2018)
Peritos:
Sr. Luis Willumsen (*) Consultor Independiente
Sr. Hugo E. Silva Consultor Independiente
Sr. Colin Becker (*) PricewaterhouseCoopers Consultores Auditores SpA
Sr. Joaquín Pérez PricewaterhouseCoopers Consultores Auditores SpA
Sr. Matthew D. Shopp (*) Versant Partners LLC
Sr. Kiran P. Sequeira Versant Partners LLC
Sr. Paul Baez Versant Partners LLC

ESTENÓGRAFOS
Mr. Paul Pelissier DR-Esteno, Estenógrafo en español
Mr. Rodolfo Rinaldi DR-Esteno, Estenógrafo en español
Sra. Diana Burden Estenógrafa en inglés

(*) Designado como perito responsable.

D.Fase Post-Audiencia

98.
El 3 de mayo de 2019, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 9, mediante la cual se establecieron los pasos a seguir posterior a la Audiencia. En particular, la resolución: (i) fijó los plazos y condiciones para la presentación de los escritos de las Partes posteriores a la Audiencia así como las declaraciones sobre costos de las mismas; y (ii) estipuló que, de conformidad con el acuerdo logrado durante la Audiencia,203 el Tribunal podría solicitar a los expertos sobre cuantificación de las Partes colaborar "para preparar un modelo conjunto de cuantificación según las indicaciones que [llegase a proporcionar] el Tribunal en el momento apropiado".204
99.
El 28 de junio de 2019, los Demandantes y la Demandada presentaron sus Escritos Post-Audiencia ("Dtes-EPA" y "Dda-EPA", respectivamente).
100.
El 29 de julio de 2019, los Demandantes y la Demandada presentaron sus Declaraciones de Costos ("Dtes-DC" y "Dda-DC", respectivamente).
101.

El 9 de octubre de 2019, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 10 ("RP10"), mediante la cual se invitó a los expertos de cuantificación de las Partes a colaborar y presentar un modelo conjunto de cuantificación ("MCC") siguiendo las especificaciones contenidas en los Anexos A y B de dicha resolución. Se otorgó a las Partes un término de 3 semanas para presentar sus comentarios al MCC una vez presentado.

102.
El 24 de octubre de 2019, los expertos de cuantificación de ambas Partes informaron al Tribunal que el MCC no podría ser presentado antes de finales de febrero de 2020.
103.
El 4 de febrero de 2020, el Tribunal trajo a colación a las Partes que, considerando que el MCC sería presentado a finales de febrero de 2020, el cual se vería sujeto a los comentarios de las Partes a presentarse aproximadamente el 20 de marzo de 2020, resultaría "sumamente difícil o casi imposible emitir el Laudo (o [la propuesta de laudo]) el 17 de abril de 2020", a saber, 12 meses después de la finalización de la Audiencia.205 Por tal motivo, el Tribunal propuso a las Partes modificar la Resolución Procesal No. 1 a efectos de que el Laudo o la propuesta de éste según el caso fuese emitido 4 meses después de recibidos los comentarios de las Partes al MCC, en vez de 12 meses después de celebrada la Audiencia.206
104.
El 11 de febrero de 2020, la Demandada confirmó no tener objeción alguna a la modificación de la Resolución Procesal No. 1 propuesta por el Tribunal. La Demandada informó igualmente al Tribunal su intención de ejercer su derecho de acuerdo con el Artículo 9.20.9 del TLC. Por lo tanto, el plazo de cuatro meses propuesto por el Tribunal se aplicaría a la comunicación de la propuesta de laudo y no a la emisión del Laudo final.
105.
El 17 de febrero de 2020, los Demandantes confirmaron estar de acuerdo con la modificación de la Resolución Procesal No. 1 en los términos propuestos por el Tribunal.
106.
El 4 de marzo de 2020, los expertos de cuantificación informaron al Tribunal de ciertas demoras en el desarrollo del MCC, por lo que le solicitaron al Tribunal la extensión del plazo de entrega hasta fines de marzo de 2020.
107.
El 5 de marzo de 2020, el Tribunal le confirmó a las Partes y a sus expertos, su aceptación del nuevo plazo propuesto para la entrega del MCC (i.e. finales de marzo de 2020).
108.
El 9 de marzo de 2020, los Demandantes informaron al Tribunal de la identificación por parte de los expertos de cuantificación de ciertos puntos de desacuerdo, a ser reflejados en el MCC y le solicitaron al Tribunal su confirmación del entendimiento de los Demandantes en cuanto a la interpretación de los párrafos 6(c) y 6(d) de la Resolución Procesal 10, en el sentido de que tanto los expertos de cuantificación como los de transporte podrían emitir un memorando que explicara los desacuerdos (en sus áreas de pericia) respecto del MCC.
109.
El 11 de marzo de 2020, tras invitación del Tribunal, la Demandada observó que conforme a la Resolución Procesal 10, el aporte de los expertos de transporte debe limitarse a los datos que proporcionen a los expertos de cuantificación, y de surgir alguna discrepancia en relación con dichos datos, la misma deberá ser abordada por los expertos de cuantificación, sin la posibilidad o necesidad de intervención de los expertos de transporte.
110.
El 12 de marzo de 2020, el Tribunal aclaró que, en caso de surgir desacuerdos sobre asuntos operativos o de transporte, los expertos de cuantificación podrían adjuntar un anexo breve preparado por los expertos de transporte explicando, sobre la base de los sus informes periciales o testimonios durante la Audiencia, dichos desacuerdos y las razones por las que en su opinión el Tribunal debería elegir una u otra opción.
111.
El 26 de marzo de 2020, los expertos de cuantificación solicitaron una nueva extensión del plazo para presentar el MCC hasta el 3 de abril de 2020.
112.
El 2 de abril de 2020, los Demandantes solicitaron autorización del Tribunal para el uso en el MCC de cálculos y documentación reciente relativa al valor de los terminales. En esa misma fecha, el Tribunal invitó a la Demandada a formular comentarios sobre la solicitud de los Demandantes a más tardar el 8 de abril de 2020 y confirmó que la presentación del MCC se retrasaría hasta que dicha solicitud fuera decidida.
113.
El 8 de abril de 2020, la Demandada presentó su respuesta a la solicitud de los Demandantes.
114.
El 19 de abril de 2020, el Tribunal rechazó la solicitud de los Demandantes del 2 de abril de 2020 e instruyó a las Partes y a sus expertos sobre cuantificación que debían presentar el MCC a más tardar el 24 de abril de 2020.
115.
El 24 de abril de 2020, las Partes presentaron el MCC preparado por los expertos de cuantificación. Las Partes igualmente acompañaron (i) un memorando conjunto de los expertos en cuantificación comentando el MCC y sus acuerdos y desacuerdos respecto de éste (el "Memo Conjunto MCC"); y (ii) memorandos de los expertos de transporte de las Partes comentando los desacuerdos respecto de los aspectos operativos que subyacen a algunas de las opciones presentes en el MCC ("BRT & Transconsult IP III" y "W&S IP III").
116.
El 15 de mayo de 2020, cada una de las Partes presentó sus comentarios al MCC ("Dtes-Comentarios al MCC" y "Dda-Comentarios al MCC").
117.
El 4 de septiembre de 2020, el Tribunal inter alia confirmó su intención de emitir la propuesta de laudo cuatro meses después de recibidos los comentarios de las Partes al MCC, a saber, el 15 de septiembre de 2020.207 En este contexto, el Tribunal recalcó que, según el Artículo 9.20.9 del Tratado, las Partes debían presentar sus comentarios a la propuesta de laudo a los sesenta 60 días de comunicada dicha propuesta (i.e. el sábado 14 de noviembre de 2020) y que el Tribunal debía dictar el Laudo final a los 45 días siguientes (i.e. el 31 de diciembre de 2020).208 Por lo tanto, el Tribunal le planteó a las Partes que presentaran sus comentarios el 16 de noviembre de 2020. Por causa de las fiestas de fin de año, también propuso que el plazo para la emisión del Laudo se extendiera hasta el 11 de enero de 2021.
118.
El 9 de septiembre de 2020, la Partes confirmaron su acuerdo con los plazos propuestos por el Tribunal relativos a la propuesta de laudo, a los comentarios de las Partes a dicha propuesta y a la emisión del Laudo final.
119.
El 15 de septiembre de 2020, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9.20.9 del TLC, el Tribunal comunicó su propuesta de laudo a las Partes (la "Propuesta de Laudo").
120.
El 16 de noviembre de 2020, cada Parte presentó sus comentarios escritos al Tribunal en relación con la Propuesta de Laudo.
121.
El 20 de noviembre de 2020, el Tribunal invitó a las Partes a actualizar sus Declaraciones de Costos presentadas el 29 de julio de 2019.
122.
El 30 de noviembre de 2020, los Demandantes y la Demandada presentaron sus Declaraciones de Costos Actualizadas ("Dtes-DCA" y "Dda-DCA", respectivamente).
123.
El 23 de diciembre de 2020, el Tribunal declaró el cierre del procedimiento en virtud de la Regla 38(1) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.

IV. PETITORIO

124.
Los Demandantes le solicitan al Tribunal que:

a. Declare que tiene jurisdicción para resolver esta disputa;

b. Declare que los reclamos de los Demandantes son admisibles;

c. Declare que Chile violó sus obligaciones bajo los Artículos 9.2 (Trato Nacional), 9.4 (Nivel Mínimo de Trato) y 9.10 (Expropiación e Indemnización) del Tratado, así como el Derecho internacional;

d. Ordene a Chile pagar a los Demandantes, sin demora tras el laudo, la suma de, por lo menos, (i) 339 millones de dólares americanos - calculados al 31 de julio de 2018 (monto que deberá ser actualizado a una fecha más cercana al laudo) y (ii) 15 millones de dólares americanos como reparación por el daño moral causado;

e. Ordene a Chile reembolsar a los Demandantes todos los costos y honorarios incurridos para la presentación de sus reclamos;

f. Ordene a Chile pagar intereses sobre los importes mencionados en los literales anteriores a una tasa de interés post-laudo compuesta semestralmente que el Tribunal estime adecuada (en todo caso, superior a la tasa de interés pre-laudo), hasta la fecha del pago completo y efectivo de tales montos; y

g. Ordene cualquier otra medida de satisfacción a los Demandantes que el Tribunal estime oportuna.209

125.
La Demandada le solicita al Tribunal que:

[D]esestime las reclamaciones de los Demandantes, por falta de jurisdicción, por ser inadmisibles, y/o por falta de fundamento fáctico y/o mérito legal. Asimismo se le solicita al Tribunal no solo que desestime las reclamaciones de los Demandantes por supuestos daños morales, sino que condene a los Demandantes al pago de la totalidad de las costas procesales, así como de los honorarios profesionales y gastos de los abogados y expertos de Chile, y de cualesquiera otros gastos que haya incurrido Chile en el presente arbitraje (más intereses hasta la fecha de pago).210

V. DERECHO APLICABLE

A. Derecho aplicable al procedimiento arbitral

126.
Puesto que se trata de un arbitraje iniciado bajo el Capítulo 9 del TLC ante el CIADI, el procedimiento arbitral se rige por las normas procesales de la sección B del Capítulo 9 del TLC y por el Convenio y las Reglas de Arbitraje del CIADI.

B. Derecho aplicable a la jurisdicción del Tribunal

127.

La jurisdicción del Tribunal se deriva de un tratado. Como tal, se rige por el derecho internacional y, ante todo, por el TLC. Este último debe ser interpretado de conformidad con los Artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("CVDT"). La República de Chile y la República de Colombia son partes de la CVDT desde 1981 y 1985 respectivamente. En todo caso, los estándares de la CVDT constituyen derecho internacional consuetudinario. El derecho nacional de las partes contratantes del Tratado también puede ser relevante en la medida en que un requisito jurisdiccional del TLC haga referencia a dicho derecho, o bien contenga términos que sólo pueden ser debidamente entendidos con base en derecho nacional.

C. Derecho aplicable al fondo de la disputa

128.

Según el Artículo 42(1) del Convenio CIADI, el Tribunal debe resolver la disputa entre las Partes principalmente de conformidad con el derecho acordado por éstas. El Artículo 9.22 del TLC contiene una elección de derecho en favor del Tratado mismo y del derecho internacional:

[E]l Tribunal decidirá las cuestiones en controversia de conformidad con este Acuerdo y con las normas aplicables del derecho internacional.

129.
El anterior acuerdo no es óbice para que el Tribunal considere cuestiones de derecho nacional en caso de ser ello necesario para decidir los asuntos en disputa de conformidad con el Tratado y el derecho internacional.

D. Iura novit arbiter

130.

Al dar efecto al derecho aplicable, sea en el contexto de jurisdicción, admisibilidad, o fondo, al Tribunal no le son vinculantes los argumentos presentados y las fuentes invocadas por las Partes. Conforme al principio de iura novit curia o, más precisamente, arbiter, el Tribunal debe aplicar el derecho como lo estime pertinente siempre que obtenga la opinión de las Partes al respecto en caso de que su decisión conste de una teoría jurídica no abordada por las Partes y que éstas no podrían haber anticipado razonablemente.211

VI. PROPUESTA DE LAUDO

131.
El Artículo 9.20.9 del TLC otorga a ambas Partes el derecho de solicitar al Tribunal que comunique una propuesta de laudo con el propósito de que las Partes presenten comentarios a dicha propuesta. El mismo artículo indica que el Tribunal "considerará" los comentarios de las Partes a efectos de emitir el Laudo final.
132.
El 11 de febrero de 2020, Chile ejerció su derecho conferido por el Artículo 9.20.9 del TLC de solicitar al Tribunal la comunicación de una propuesta de laudo. Por lo tanto, el 15 de septiembre de 2020, el Tribunal comunicó la Propuesta de Laudo a las Partes, las cuales presentaron sus comentarios al respecto el 16 de noviembre de 2020.
133.
El Tribunal ha considerado detalladamente los comentarios de las Partes a la Propuesta de Laudo. El contenido del presente Laudo ha sido ajustado en la medida en que el Tribunal lo ha estimado justificado en vista de los comentarios de las Partes.

VIl. jurisdicción y admisibilidad

A. Normas aplicables

134.

No está en disputa que la jurisdicción del Tribunal está sujeta a los requerimientos del Artículo 25 del Convenio CIADI y a las reglas pertinentes del Artículo 9 del TLC.

135.

Chile no cuestiona que, de conformidad con lo requerido por el Artículo 25(1) del Convenio CIADI, la presente disputa es de "naturaleza jurídica", surge "directamente de una inversión" y tiene como partes a un "Estado Contratante" (Chile) y "nacional[es] de otro Estado Contratante" (Colombia).212 Sólo está en disputa el último requisito del Artículo 25, a saber, el consentimiento del Estado demandado. En arbitrajes promovidos al amparo de tratados de inversión, el consentimiento del Estado depende de las condiciones y limitaciones consagradas en el tratado mismo, principalmente en la cláusula de resolución de conflictos.

136.
Respecto de las condiciones de jurisdicción planteadas en el TLC, Chile no cuestiona que los Hermanos Rios son "inversionistas" que han realizado una "inversión" según lo dispuesto en el Artículo 9.28 del TLC. Tampoco controvierte la posición de los Demandantes según la cual su inversión consiste principalmente en su control indirecto de las Compañías,213 y en su participación indirecta en el 92% del capital accionario de las Compañías (las cuales eran titulares de las concesiones otorgadas por los Nuevos Contratos de Concesión).214
137.
Por consiguiente, con excepción del consentimiento, las Partes coinciden en que los requisitos del Artículo 25 del Convenio CIADI se encuentran satisfechos, así como las condiciones de jurisdicción ratione materiae y ratione personae previstas en el TLC. El Tribunal ha llegado a las mismas conclusiones luego de examinar las referidas condiciones para su jurisdicción.
138.
Las objeciones que plantea la Demandada conciernen asuntos de jurisdicción ratione voluntatis. En primer lugar, Chile alega que los Demandantes no han renunciado según el Artículo 9.18.2(b) del TLC a su derecho a iniciar o continuar actuaciones judiciales o administrativas respecto de las medidas que constituyen violaciones del TLC alegadas en este arbitraje (B). En segundo lugar, sostiene Chile que, en todo caso, las reclamaciones de los Demandantes fueron sometidas a arbitraje más de 39 meses después de que éstos tuvieron o debieron haber tenido conocimiento de las violaciones alegadas y de los daños sufridos, por lo que se encuentran prescritas conforme al Artículo 9.18.1 del TLC (C).
139.
El Tribunal aborda estas dos objeciones a continuación. Las posiciones de las Partes son resumidas con anterioridad al análisis, el cual puede incluir también la consideración de argumentos adicionales. El Tribunal ha considerado todas las alegaciones y argumentos de las Partes, incluso cuando no se haga referencia expresa a alguna alegación o argumento en particular.

B. Renuncia a otros procedimientos

1. Posición de la Demandada

140.
La Demandada no cuestiona que, el 23 de mayo de 2017, los Hermanos Rios formalmente renunciaron a iniciar o continuar cualquier acción relacionada con los hechos en disputa y los reclamos presentados por los Demandantes en el presente arbitraje.215 No obstante, en vista de los procedimientos iniciados por las Compañías ante la Contraloría,216 y de la querella presentada ante la jurisdicción penal en contra del Sr. Andrés Gómez Lobo Echenique como ex-Ministro de Transporte y Telecomunicaciones,217 Chile arguye que la renuncia de los Demandantes no da cumplimiento al Artículo 9.18.2(b) del TLC.218
141.
Chile hace énfasis en que los procedimientos iniciados por las Compañías ante la Contraloría conciernen la presunta ilegalidad: (i) de la eliminación y reasignación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13; (ii) de la Licitación 2017; (iii) de la expropiación de los terminales; y (iv) de la "aplicación de multas fundadas en la negativa del MTT de acceder la renovación de la flota".219
142.
La Demandada igualmente sostiene que, en la querella penal en contra del Sr. Gómez-Lobo, las Compañías alegan, inter alia, que: (i) los Nuevos Contratos de Concesión les fueron expropiados en condiciones discriminatorias, por medio de actos administrativos caprichosos y arbitrarios; y (ii) como consecuencia de las actuaciones del Sr. Gómez-Lobo, "Alsacia y Express habrían visto seriamente agravada su situación económico-financiera".220
143.
En vista de lo anterior, Chile alega que las acciones legales de las Compañías ante tribunales administrativos y judiciales conciernen "los mismos hechos que conforman las reclamaciones sometidas" por los Demandantes ante el Tribunal.221 En esta medida, la Demandada trae a colación que, como una condición al consentimiento de las partes del Tratado al arbitraje, el Artículo 9.18.2(b) del TLC exige la renuncia de "cualquier actuación" ante "cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley" chilena, "respecto de los hechos o medidas que se alegue [dan] lugar a la violación reclamada" por el inversionista. Asimismo, resalta que las Compañías no sólo han continuado con sus "reclamaciones en Chile", sino que incluso han iniciado reclamaciones posteriores a la renuncia de los Demandantes en mayo de 2017.222 Por consiguiente, Chile sostiene que el Tribunal carece de jurisdicción.
144.
Según la Demandada, el hecho de que los procedimientos ante las instancias chilenas hayan sido incoados por las Compañías y no directamente por los Demandantes es irrelevante. No está en disputa que los Artículos 9.18.2(b) y 9.16.1 del TLC distinguen entre (i) reclamaciones presentadas por un demandante en nombre propio; y (ii) reclamaciones presentadas por un demandante en representación de una persona jurídica de su propiedad o bajo su control directo o indirecto.223 En el primer caso, se exige una renuncia por parte del demandante únicamente, mientras que en el segundo caso se exige una renuncia por parte tanto del demandante como de la persona jurídica bajo su control.224 Según Chile, las reclamaciones de los Demandantes caben bajo el segundo caso y, como tal, los Demandantes no pueden escudarse detrás del velo corporativo de las Compañías.225 Esto es así porque los Hermanos Rios "no están reclamando […] por daños directamente sufridos por ellos mismos, sino que reclaman por daños que supuestamente afectaron a Alsacia y Express y que a su vez tuvieron un impacto en el valor de [sus] acciones" en las Compañías, es decir, reclaman por reflective loss.226
145.
Por consiguiente, "[t]oda vez que su demanda ante este Tribunal se fundamenta en supuestos perjuicios sufridos precisamente por Alsacia y Express", los Demandantes tienen el deber de asegurarse de que las Compañías también actúen en conformidad con los requisitos jurisdiccionales del Tratado. Al no haberlo hecho, los Demandantes no han cumplido con el requerimiento de renuncia que condiciona el consentimiento de Chile al arbitraje.227

2. Posición de los Demandantes

146.
Los Demandantes no cuestionan la existencia de los procedimientos incoados por las Compañías ante las instancias chilenas. Tampoco niegan que sus reclamaciones en el presente arbitraje comprenden lo que la Demandada denomina reflective losses.228 No obstante, sostienen que la renuncia efectuada el 23 de mayo de 2017 dio pleno cumplimiento a lo requerido por el Artículo 9.18.2(b) del TLC.229
147.
En particular, los Demandantes alegan que la Contraloría no es un "tribunal" de "solución de controversias" en el sentido del Artículo 9.18.2(b) del TLC. Por disposición expresa de la Ley 10,336 de 1952, la Contraloría no interviene en asuntos de naturaleza litigiosa,230 lo que es de competencia exclusiva de las cortes judiciales.231
148.
Sostienen además que el rol de las instancias penales es verificar si el acusado, a saber, una persona natural, es responsable penalmente según el derecho chileno. Así entonces, resultaría "absurdo pretender, como hace Chile, que el sometimiento de una controversia a un tribunal internacional impide denunciar ilícitos penales en el Estado receptor de la inversión".232 A su vez, arguyen que los reflective losses son daños que, "independientemente de su causa, sufren personalmente los accionistas", mas no la compañía que controlan.233 En este contexto, aclaran que, en el presente arbitraje, no reclaman por los "daños directos" de las Compañías, sino únicamente por "los daños sufridos como accionistas de las Compañías".234 Por lo tanto, Chile confunde los reflective losses de los Hermanos Rios con los daños que "sufren directamente las Compañías", los cuales en efecto serían objeto de una reclamación bajo el Artículo 9.16.1(b) del TLC.235 En todo caso, si las partes del Tratado hubiesen tenido la intención de que la 'empresa’ (de propiedad del inversionista) también renunciara a "continuar o iniciar procedimientos domésticos en aquellos casos en los que el accionista presenta una reclamación por los llamados daños indirectos, como alega Chile, así lo habrían establecido". Sin embargo, no lo hicieron.236
149.

Sin perjuicio de lo anterior, los Demandantes alegan que el propósito del Artículo 9.18.2(b) del TLC es "evitar la duplicidad de procedimientos, decisiones contradictorias sobre los hechos y el derecho y, principalmente, el riesgo de que la demandante obtenga una doble reparación de daños".237 Sin embargo, sostienen que no existe duplicidad entre los procedimientos domésticos y el presente proceso arbitral, toda vez que no hay identidad de causa, objeto y partes.238 Por consiguiente, sostienen que su renuncia de mayo de 2017 es efectiva y, como tal, la objeción jurisdiccional de Chile debe ser rechazada.239

3. Análisis

150.
Bajo el título "Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes", el Artículo 9.18.2(b) del TLC establece lo siguiente:

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección a menos que:

[...]

(b) la solicitud de arbitraje a que se refiere el Artículo 9.16.6 se acompañe:

(i) de la renuncia por escrito del demandante a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(a),

(ii) de las renuncias por escrito del demandante y de la empresa a las reclamaciones sometidas a arbitraje en virtud del Artículo 9.16.1(b),

de cualquier derecho a iniciar o continuar ante cualquier tribunal judicial o administrativo conforme a la ley de cualquiera de las Partes, u otros procedimientos de solución de controversias, cualquier actuación respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada.

151.
Por su parte, el Artículo 9.16.1 del TLC, referido en el Artículo 9.18.2(b), establece lo siguiente:

En caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversión mediante consultas y negociación:

(a) el demandante, a su propio nombre, podrá someter a arbitraje una reclamación, de conformidad con esta Sección, en la que se alegue:

(i) que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A; y

(ii) que el demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta; y

(b) el demandante, en representación de una empresa del demandado que sea una persona jurídica propiedad del demandante o que esté bajo su control directo o indirecto, podrá, de conformidad con esta Sección , someter a arbitraje una reclamación en la que alegue:

(i) que el demandado ha violado una obligación de conformidad con la Sección A; y

(ii) que la empresa ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta.

152.
Por ende, si un inversionista presenta una reclamación arbitral bajo el Tratado "a su propio nombre" por daños sufridos por el mismo como resultado de supuestas violaciones del TLC por parte del Estado, dicho inversionista debe "renuncia[r] por escrito" a cualquier actuación judicial, administrativa, o ante cualquier otro mecanismo de solución de controversias, respecto de los hechos o medidas que se alegue dieron lugar a la violación reclamada. En cambio, si el inversionista presenta la reclamación "en representación de una empresa" suya o bajo su control, tanto el inversionista como la empresa deben presentar una renuncia por escrito.
153.
El incumplimiento del Artículo 9.18.2(b) del TLC implica que la reclamación en cuestión "[no] podrá someterse a arbitraje". De conformidad con el sentido corriente de los términos y del título de esta disposición (a saber, "Condiciones y Limitaciones al Consentimiento de las Partes"), es claro que el Artículo 9.18 define las condiciones bajo las cuales las partes del Tratado consienten a que una reclamación sea sometida a arbitraje. En la medida de que concierne el consentimiento del Estado a verse vinculado por un determinado mecanismo de resolución de disputas, el Artículo 9.18.2(b) impone un requisito de carácter jurisdiccional.240 Esto no es cuestionado por los Demandantes.241
154.
Los Demandantes piden compensación por los daños o pérdidas que, según alegan, han sufrido ellos mismos como accionistas de las Compañías. Principalmente, reclaman por la pérdida de sus ingresos debido a la no distribución de dividendos, por la destrucción del valor de sus acciones en las Compañías y por daños morales.242 En esta medida, presentan reclamaciones en su nombre propio y por los daños que han sufrido.243 Estos supuestos daños pueden ser tanto daños directamente causados a los Demandantes, como daños sufridos por los Demandantes en su calidad de accionistas como resultado de supuestos daños causados a las Compañías por la conducta de la Demandada.
155.
Por consiguiente, las renuncias efectuadas por los Demandantes el 23 de mayo de 2017, las cuales cubren a los Demandantes y no a las Compañías,244 cumplen con el Artículo 9.18.2(b) del TLC. En consecuencia, el Tribunal puede asumir jurisdicción sobre las reclamaciones de los Demandantes sin necesidad de examinar si los procesos domésticos iniciados por las Compañías son actuaciones respecto de los hechos o medidas que los Demandantes sostienen dan lugar a las violaciones del Tratado alegadas,245 o si la Contraloría y los tribunales penales chilenos son "tribunal[es] judicial[es] o administrativo[s] conforme a la ley" chilena o si constituyen "otros procedimientos de solución de controversias.246 Tampoco es necesario que el Tribunal determine si el Artículo 9.18.2(b) exige dar cumplimiento al test de triple identidad y si las reclamaciones de los Demandantes lo satisfacen.247

C. Prescripción

1. Posición de la Demandada

156.
La Demandada sostiene que el conocimiento de la violación alegada según el Artículo 9.18.1 del TLC se adquiere en el momento en que los Demandantes tuvieron o debieron haber tenido conocimiento de las medidas supuestamente violatorias del Tratado o "denunciadas" como tal.248 En efecto, la medida cuestionada "es la unidad para determinar si ha habido una violación" del Tratado.249
157.
Chile sostiene igualmente que, para que se cumpla el requisito de conocimiento de pérdidas o daños también requerido por el Artículo 9.18.1 del TLC, no es necesario que los Demandantes tuviesen conocimiento del monto exacto de los daños presuntamente sufridos. Es suficiente con que hayan sabido que se produjo "algún" daño o pérdida.250
158.
En vista de lo anterior, Chile recuerda que los Demandantes presentaron su Solicitud de Arbitraje el 26 de mayo de 2017.251 Resalta asimismo que la "fecha crítica" a efectos de la aplicación de la prescripción del Artículo 9.18.1 es 39 meses antes de la presentación de la Solicitud de Arbitraje, es decir, el 26 de febrero de 2014.252 Según la Demandada, la fecha en que los Demandantes presentaron la Notificación de Intención253 o la fecha en que las Compañías recibieron la respuesta por parte del DTPM sobre la apertura del proceso de revisión programada de 2014,254 son irrelevantes a pesar de los esfuerzos de los Demandantes por sostener lo contrario.255
159.
En este contexto, Chile hace referencia a una entrevista al Sr. Carlos Mario Rios publicada en el diario chileno El Mercurio el 23 de febrero de 2014,256 a las declaraciones testimoniales tanto del Sr. Carlos Mario Rios como del Sr. José Manuel Ferrer (Director de Express),257 así como a cierta documentación contemporánea, principalmente los estados financieros auditados de las Compañías de 2012 y 2013.258 Con base en ello, Chile alega que, con anterioridad a la fecha crítica, "los Demandantes ya tenían conocimiento sobre las medidas y hechos que forman parte de sus reclamaciones en el presente arbitraje", así como de los supuestos efectos de las mismas en la situación financiera de las Compañías.259 Consecuentemente, las reclamaciones de los Demandantes o bien "están fuera de la jurisdicción del Tribunal"260 o bien "son inadmisibles",261 con excepción de las reclamaciones sobre la expropiación de los terminales, o de aquellas relativas a la Licitación 2017.262
160.
La Demandada rechaza igualmente el argumento de los Demandantes según el cual sus reclamaciones no han prescrito en la medida de que (i) la presunta expropiación indirecta de su inversión es un acto compuesto; y (ii) los demás reclamos sobre trato justo y equitativo ("TJE"), trato no menos favorable ("TNMF") y protección y seguridad plenas ("PSP"), representan violaciones de naturaleza continua.263
161.
Respecto de la reclamación sobre expropiación, Chile afirma que los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos ("REHII") de la Comisión de Derecho Internacional ("CDI") son claros en que "a composite act 'occurs’ [at] the time at which the last action or omission occurs which, taken with the other actions or omissions, is sufficient to constitute the wrongful act, without it necessarily having to be the last in the series".264 Así, incluso según el criterio aplicado por los Demandantes, el plazo de prescripción de la presunta expropiación indirecta no se extiende más allá de la fecha en que los Demandantes tuvieron o debieron haber tenido conocimiento de que se habría configurado dicha expropiación, "independientemente de la existencia de hechos posteriores relacionados con la misma".265 Además, los actos que el Sr. Carlos Mario Rios menciona en su entrevista del 23 de febrero de 2014 son los que constituyen la expropiación indirecta alegada en el presente arbitraje.266 El hecho de que los Demandantes también basen su reclamación sobre expropiación en medidas que ocurrieron posteriormente a la fecha crítica es irrelevante.
162.
En relación con los reclamos sobre TJE, TNMF y PSP, la Demandada alega que la doctrina de los actos continuos invocada por los Demandantes "no altera ni modifica los términos expresos del Tratado".267 Bajo el TLC, "las limitaciones temporales al consentimiento a arbitrar aplican a partir del momento en que los demandantes obtuvieron conocimiento real o presunto de la supuesta violación y de sus efectos—no a partir del momento en que la supuesta violación cesó".268
163.
Por lo tanto, Chile agrega que "no ha otorgado su consentimiento a someter a arbitraje reclamaciones relacionadas a supuestas medidas cuya existencia y efecto era conocido por los Demandantes antes del 26 de febrero de 2014".269 Alega además que, "en virtud del Artículo 9.18.1 del Tratado, el Tribunal no puede otorgar indemnizaciones respecto de supuestos daños sufridos anteriormente al 26 de febrero de 2014".270

2. Posición de los Demandantes

164.
Los Demandantes sostienen que el carácter extemporáneo de una reclamación no afecta la jurisdicción del Tribunal sobre la disputa, sino la admisibilidad de la reclamación específica.271 En esta medida, alegan que la Demandada tiene la carga de la prueba sobre la supuesta prescripción de cada uno de los reclamos presentados en el Memorial de Demanda, y que "la referencia de Chile a un simple artículo de prensa" resulta insuficiente a dichos efectos.272
165.
Los Demandantes alegan en todo caso que sus reclamaciones no han prescrito conforme a lo dispuesto en el Artículo 9.18.1 del TLC. Sostienen que cada uno de sus reclamos, "basados ya en actos compuestos o continuos", se encuentran dentro del término de 39 meses previsto en el Tratado y por lo tanto son admisibles.273
166.
En cuanto a su reclamación sobre la expropiación rampante o indirecta de su inversión, los Demandantes sostienen que dicha violación constituye un "acto ilícito compuesto".274 Como tal, el periodo de prescripción correspondiente sólo puede empezar a correr una vez que se ha consumado la violación del Tratado; "esto es, en el momento en que se presenta la acción u omisión que, tomadas con las anteriores acciones y omisiones, es suficiente para privar al inversionista de su inversión".275 Conforme a este estándar, los Demandantes destacan que su reclamación sobre expropiación se basa en hechos posteriores al 26 de febrero de 2014, por ejemplo la conducta de Chile durante los procesos de revisión programada y excepcional del PPT (que ocurrió entre los años 2014 y 2017), y la negativa del MTT a aumentar la flota de las Compañías (que ocurrió entre los años 2014 y 2016).276
167.
Respecto de las reclamaciones sobre TJE, TNMF y PSP, los Demandantes aseveran que estas reclamaciones se basan en actos ilícitos continuos.277 En consecuencia, la prescripción sólo puede correr desde el momento en que cesa el ilícito, lo que no ocurrió antes de la fecha crítica definida por la Demandada.278
168.
Adicionalmente, los Demandantes plantean los siguientes argumentos:

i. La entrevista al Sr. Carlos Mario Rios Velilla publicada en El Mercurio el 23 de febrero de 2014 no puede constituir el punto de inicio del periodo de prescripción.279 Dicha entrevista fue publicada en el contexto de la carta enviada por las Compañías al DTPM el 14 de febrero de 2014,280 "solicitando al Estado tomar medidas para asegurar el equilibrio económico-financiero de los Nuevos Contratos de Concesión".281 En el momento de la entrevista, los Demandantes aún tenían la "esperanza" de que el DTPM daría "alguna respuesta positiva".282 El 4 de marzo de 2014, las Compañías recibieron las respuestas negativas del DTPM con fecha del 27 de febrero de 2014.283 Es a partir de entonces que los Demandantes concluyeron que no había "nada que conversar ya con el Estado chileno".284 Por lo tanto debían iniciar el arbitraje dentro de los 39 meses desde la respuesta del DTPM del 4 de marzo de 2014, es decir antes del 4 de junio de 2017, lo cual hicieron con la presentación de la Notificación de Intención el 10 de mayo de 2016 y la Solicitud de Arbitraje el 26 de Mayo de 2017.285

ii. En cualquier caso, según los Demandantes, la Notificación de Intención interrumpió la prescripción.286

169.
Por último, en contra de a las alegaciones de la Demandada,287 los Demandantes enfatizan que, una vez declarada la admisibilidad de una reclamación, nada en el Tratado impide "una consideración apropiada respecto de la conducta anterior al plazo de prescripción a los efectos de la evaluación tanto en materia de responsabilidad como de indemnización".288 Cualquier otra conclusión "[contradiría] abiertamente el reconocido principio de derecho internacional de reparación íntegra según el cual la reparación de un acto ilícito debe ser suficiente para borrar todas sus consecuencias".289

3. Análisis

170.
El Artículo 9.18.1 del TLC establece lo siguiente:

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje, conforme a esta Sección, si han transcurrido más de treinta y nueve (39) meses a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada, conforme a lo establecido en el Artículo 9.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 9.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños.

171.
La presente sección analiza si o en qué medida las reclamaciones de los Demandantes respecto de cada violación alegada del Tratado han prescrito en virtud del Artículo 9.18.1 del TLC. Dicho análisis requiere presumir violaciones del Tratado aún no establecidas. La existencia efectiva de las violaciones se examinará en la sección sobre responsabilidad siempre que las reclamaciones no hayan prescrito.
172.
El calificativo "alegada" en el Artículo 9.18.1 indica que a esta altura la violación debe identificarse con base en los supuestos formulados por los Demandantes.290 Esto no implica, sin embargo, que el Tribunal se vea obligado aceptar la argumentación de los Demandantes en su totalidad. El Tribunal puede por ejemplo revisar la caracterización de los Demandantes en cuanto a la naturaleza simple, compuesta o continua de las violaciones alegadas y los efectos de esta caracterización sobre la prescripción.291 De lo contrario, un demandante podría caracterizar su reclamación de forma tal que los requisitos jurisdiccionales del Tratado se verían obviados.
173.
Antes de abordar el análisis sobre prescripción, el Tribunal nota que las razones elaboradas relativas al carácter jurisdiccional del Artículo 9.18.2(b) del TLC son aplicables mutatis mutandis al Artículo 9.18.1.292 Ambas disposiciones son parte del Artículo 9.18, cuyo título, al referirse a las "[c]ondiciones" y "[l]imitaciones" al "[c]onsentimiento" de las partes del Tratado, demuestra que las normas que lo integran regulan requisitos de carácter jurisdiccional. Además, contrariamente a las alegaciones de los Demandantes,293 el hecho de que el Artículo 9.18.1 disponga que "[n]inguna reclamación podrá someterse a arbitraje" no desvirtúa su carácter jurisdiccional. Esta prohibición se encuentra en idénticos términos en el Artículo 9.18.2(b), cuya naturaleza jurisdiccional no es cuestionada. En general, es posible trazar una distinción entre las cuestiones de jurisdicción, que conciernen la existencia del poder adjudicativo de un tribunal, y las cuestiones de admisibilidad, que se refieren al ejercicio de dicho poder. Sin embargo, los Estados contratantes son libres de condicionar su consentimiento al arbitraje a que cada reclamación deba cumplir con ciertos requisitos, tales como aquellos definidos en el Artículo 9.18.1 del TLC.
174.

Según el Artículo 9.18.1, el término de 39 meses comenzó a correr una vez que los Demandantes adquirieron conocimiento tanto de la "violación alegada" como de las "pérdidas o daños" causados por ésta.294 El conocimiento puede ser real o presunto. El conocimiento real requiere establecer que los Demandantes efectivamente tuvieron conocimiento de los hechos relativos a una violación, calificaron dichos hechos como constitutivos de una violación y tuvieron conocimiento de las pérdidas o daños sufridos como resultado.295 El conocimiento presunto es imputable a los Demandantes si, conforme al ejercicio de un debido cuidado, éstos debieron haber tenido conocimiento de la violación alegada y de los daños resultantes.296

175.

No es necesario tener conocimiento del monto exacto de las pérdidas o daños.297 En las palabras del tribunal en Mondev, "a claimant may know that it has suffered loss or damage even if the extent or quantification of the loss or damage is still uncleaf ".298 El conocimiento se adquiere entonces con la "primera apreciación" del daño.299

176.
Conceptualmente puede haber un cierto lapso entre el conocimiento del acto, de la violación y del daño resultante. No obstante, cabe resaltar que el Tratado es claro en que el requisito del conocimiento de la violación y el conocimiento del daño resultante son distintos. Por lo tanto, en principio, uno no determina ni exige el otro. La única potencial excepción en este respecto concierne el estándar de expropiación, que por definición requiere un daño considerable (i.e. la privación sustancial de la inversión)300 para que se consuma el ilícito internacional.
177.
Con base en lo expuesto, la aplicación del Artículo 9.18.1 exige que el Tribunal establezca: (a) la fecha límite antes de la cual el conocimiento por parte de los Demandantes de la violación y del daño excluiría la reclamación de la jurisdicción del Tribunal; (b) el conocimiento actual o presunto por parte de los Demandantes de la violación alegada y de los daños sufridos como consecuencia con anterioridad o posterioridad a dicha fecha límite; y (c) las conclusiones extraídas del anterior razonamiento.

a. Fecha límite

178.
El Artículo 9.18.1 establece que, a partir del conocimiento de la violación y de las pérdidas, los Demandantes tenían 39 meses para someter su reclamación a arbitraje. El Artículo 9.16.6 del TLC dispone que una "reclamación se considerará sometida a arbitraje [...] cuando la notificación o la solicitud de arbitraje del demandante [...] a que se refiere el párrafo 1 del Artículo 36 del Convenio CIADI sea recibida por el Secretario General". Los Demandantes presentaron su Solicitud de Arbitraje conforme al Artículo 9.16.6 el 26 de mayo de 2017.301
179.
Por lo tanto, la fecha límite para efectos del Artículo 9.18.1 es el 26 de febrero de 2014 (la "Fecha Límite"). Como tal, una reclamación de los Demandantes debe considerarse fuera de la jurisdicción del Tribunal si los Demandantes tenían conocimiento de la correspondiente violación alegada y de las pérdidas resultantes antes del 26 de febrero de 2014.
180.
Ninguna disposición del Tratado indica que la presentación de la Notificación de Intención suspende, prolonga o interrumpe el término de prescripción. Por consiguiente, el Tribunal no puede aceptar el argumento de los Demandantes sobre los efectos de la Notificación de Intención. Esta última es regulada de manera independiente por el Artículo 9.16.4, el cual no guarda relación con el Artículo 9.18.1.

b. Conocimiento de la violación y de las pérdidas

181.
Según la Demandada, la medida estatal es lo que "dará lugar o no a las violaciones alegadas", por lo que "la medida es la unidad para determinar si ha habido una violación" del Tratado.302 Así, para la Demandada, se adquiere conocimiento de una violación al conocer o deber haber conocido de las medidas constitutivas de la violación.303
182.
Por su parte, los Demandantes afirman que tener conocimiento de las medidas subyacentes a una violación no es determinante según el Artículo 9.18.1.304 Aseveran que la ocurrencia de una medida "no necesariamente coincide con la fecha de consumación de la violación del Tratado y, por lo tanto, con la fecha en la que [podría empezar] a contar el periodo de prescripción".305 Según los Demandantes, esto "dependerá de la naturaleza" de la violación alegada, ya sea que se trate de un ilícito simple, compuesto o continuo.306
183.
Los Demandantes sostienen que la violación alegada sobre expropiación es de naturaleza compuesta. Según ellos, si bien ciertas medidas pudieron haber precedido la Fecha Límite, la expropiación sólo se consumó posteriormente. Por este motivo, la reclamación sobre expropiación no está prescrita.307
184.
Arguyen igualmente los Demandantes que las violaciones alegadas de los estándares de TJE, TNMF y PSP son de naturaleza continua y que el plazo de 39 meses sólo comienza a correr a partir de la cesación del ilícito continuo.308 Por lo tanto, alegan que estas reclamaciones tampoco se consumaron con anterioridad a la Fecha Límite,309 y tampoco se encuentran prescritas.310
185.
En vista de lo anterior, el Tribunal debe determinar cuándo en principio ocurre un ilícito según su naturaleza y establecer en consecuencia cuándo los Demandantes obtuvieron conocimiento de la violación y los daños en relación con cada violación alegada.

i. Acto ilícito simple

186.
Los Demandantes sostienen que el presente caso no involucra ilícitos simples o completos.311 No obstante, como se desarrollará en el contexto de las violaciones de los estándares de TJE, TNMF y PSP, el Tribunal considera que la presente disputa sí concierne ciertos potenciales ilícitos simples.312
187.
Según los Artículos REHII, un acto internacionalmente ilícito simple es aquel que no tiene un carácter continuo y, por lo tanto, "occurs at the moment when the act is performed, even if its effects continue".313 La fecha en que ocurre la medida estatal constitutiva de un ilícito simple determina el momento a partir del cual el sujeto afectado puede adquirir conocimiento del ilícito en cuestión y de los daños resultantes.
188.
De ello se sigue que, de acuerdo con el Artículo 9.18.1, toda reclamación que tenga por objeto un ilícito simple se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal siempre que la medida presuntamente constitutiva del ilícito haya ocurrido después del 26 de febrero de 2014. Si la medida ocurrió antes de la Fecha Límite, la jurisdicción sobre la reclamación correspondiente estará sujeta a que el conocimiento de la violación alegada y del daño se haya adquirido después del 26 de febrero de 2014.

ii. Acto ilícito compuesto

189.
Conforme a los Artículos REHII, el acto ilícito compuesto es aquel que resulta de una serie de acciones u omisiones estatales que, consideradas en su conjunto, son suficientes para violar una obligación internacional,314 independientemente de que cada acción u omisión de la serie pueda asimismo constituir un ilícito respecto de una obligación distinta.315 Esto a su vez requiere que el contenido de la obligación internacional implique que su violación sea el producto de una agregación de medidas, y no de un solo acto.316 El ilícito compuesto "'occurs’ at the time at which the last action or omission occurs which, taken with the other actions or omissions, is sufficient to constitute the wrongful act, without it necessarily having to be the last in the series".317
190.
En caso de ilícitos compuestos, existe una medida estatal que, considerada en conjunto con los actos que la anteceden, consuma la violación de la obligación.318 Es esta medida la que determina el momento a partir del cual un sujeto afectado es capaz de adquirir conocimiento de la violación y de los daños resultantes. El hecho de que otras acciones u omisiones posteriores agraven el ilícito compuesto ya consumado es irrelevante a efectos de conocer la violación y el perjuicio correspondiente. Por consiguiente, si la violación alegada concierne un ilícito compuesto, la reclamación correspondiente se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal siempre que la medida que consuma el ilícito haya ocurrido después del 26 de febrero de 2014 o, en caso de haber ocurrido antes, que el reclamante haya tomado conocimiento real o presunto de la medida y de sus consecuencias dañosas después de esa Fecha Límite.
191.
Es la posición de los Demandantes que su reclamación sobre la expropiación progresiva se fundamenta en un ilícito compuesto violatorio del Artículo 9.10 del TLC.319 Afirman que el ilícito se compone de las siguientes acciones y omisiones atribuibles a Chile:

i. La falta de ejecución oportuna del Plan Maestro de Infraestructura 2011-2015 ("Plan Maestro"),320 conforme a sus cronogramas anuales y programas.321

ii. La falta de respaldo estatal necesario para controlar la evasión durante la ejecución de los Nuevos Contratos de Concesión.322

iii. La falta de protección del orden público respecto del Transantiago y, por el contrario, el haber expuesto a las Compañías a actos de vandalismo además de haber ignorado los múltiples pedidos de las Compañías en los que solicitaban la intervención de las autoridades.323

iv. El abuso de sus poderes soberanos al haber aplicado a las Compañías descuentos y multas por el incumplimiento de los índices ICR, ICF e ICT a pesar de que el Estado influyó indebidamente en sus resultados.324

v. El haber impedido arbitrariamente, a partir de marzo de 2014,325 que las Compañías contasen con la flota adecuada para operar los servicios contemplados en sus programas de operación, a pesar de que en 2015 la Mesa Técnica reconoció que las Compañías tenían un grave déficit de flota.326 Mientras tanto, de forma discriminatoria, Chile aprobó los aumentos de flota solicitados por los Operadores chilenos.327

vi. La eliminación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 de las Compañías y su asignación a Operadores chilenos en mejores condiciones.328

vii. El no restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los Contratos a pesar de tener la obligación de hacerlo de acuerdo con el derecho público chileno.329 En particular, (i) a partir de marzo de 2014,330 Chile le impidió a las Compañías beneficiarse del ajuste del PPT al que tenían derecho, por medio de la exclusión indebida de la mayoría de los ítems solicitados por las Compañías a través de procesos dilatorios;331 y (ii) a partir de enero de 2015, el MTT rechazó o ignoró las solicitudes de las Compañías de renegociar los Contratos,332 a pesar de que la consultora independiente Econsult, contratada por el Estado, alertó que, de no renegociarse el Contrato de Alsacia, ésta alcanzaría una Tasa Interna de Retorno ("TIR") de -8.17%.333

viii. La expropiación de los terminales de las Compañías en agosto de 2017.334

192.

La Demandada, acertadamente, no controvierte que el Artículo 9.10 del TLC sobre expropiación cubre ilícitos compuestos o que la figura de la expropiación progresiva o rampante constituye un ilícito compuesto. El mismo Tratado reconoce que la expropiación de una inversión puede resultar de "una serie de actos" atribuibles al Estado.335 Adicionalmente, la jurisprudencia arbitral ha sido consistente en categorizar la expropiación rampante como un ilícito que resulta de una acumulación de actos por parte del Estado.336 El Tribunal por lo tanto no tiene dificultad en aceptar que la expropiación alegada constituiría un ilícito compuesto.337

193.
No obstante, según la Demandada, con anterioridad de la Fecha Límite los Demandantes tenían conocimiento de las medidas en las que basan su reclamación sobre expropiación338 y de que las Compañías se encontraban en un "estado financiero crítico".339 Sostiene que, si la expropiación rampante se configuró mediante la destrucción sustancial del valor de la inversión, como alegan los Demandantes, ello significaría que éstos ya conocían o debían conocer la supuesta expropiación antes de la Fecha Límite.340 Por ende, alega Chile, la reclamación se encuentra prescrita conforme al Artículo 9.18.1 del TLC.
194.
Por su parte, los Demandantes no identifican la medida estatal crítica constitutiva de la violación alegada. Sin embargo, aseveran que la expropiación rampante de su inversión se consumó después de la Fecha Límite.341
195.
Según el Tratado, la conducta agregada constitutiva de una expropiación rampante debe interferir "con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión".342 Es lugar común entre las Partes que esto requiere la "privación sustancial" de la inversión.343 Los hechos probados demuestran que en febrero 2014 las Compañías enfrentaban dificultades financieras,344 pero estas dificultades no conllevaban una privación sustancial de la inversión.
196.
En febrero de 2014, las Compañías lograron pagar la cuota semestral adeudada a sus bonistas internacionales.345 No sería sino hasta agosto de 2014 que las Compañías entrarían en default y se verían obligadas a presentar en octubre del mismo año un plan de reestructuración empresarial ante los tribunales estadounidenses.346 Esto coincide con el hecho de que sólo en marzo de 2014 las Compañías se enterarían de la decisión del DTPM de negar el incremento de su Flota de Reserva,347 así como de excluir del proceso de revisión programada los ítems solicitados por las Compañías relacionados con las condiciones de la infraestructura vial, los costos asociados al control de la evasión y los efectos adversos del vandalismo,348 entre otros.349 La negativa por parte del DTPM se dio en un periodo en que, según las agencias calificadoras de riesgo, la estabilidad financiera de las Compañías dependía significativamente de recibir compensaciones estatales.350
197.
Las Compañías perdieron la capacidad de satisfacer sus obligaciones financieras sólo después del 26 de febrero de 2014, lo que indica que la medida constitutiva de la expropiación alegada no pudo haber ocurrido antes de la Fecha Límite. Por consiguiente, los Demandantes no pudieron haber tenido conocimiento de la alegada expropiación antes de la Fecha Límite, y por ende la reclamación sobre esta violación no ha prescrito.
198.
Contrario a los argumentos de la Demandada,351 la reclamación se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal en su totalidad. La violación del derecho internacional que concierne un ilícito compuesto cubre todo el periodo entre la primera y la última medida estatal que forma parte de dicho ilícito.352 Una vez que la reclamación se encuentra dentro de la jurisdicción, nada le impide al Tribunal considerar medidas integrantes de la presunta expropiación que ocurrieron antes de la Fecha Límite.

iii. Acto ilícito continuo

199.
Este apartado iii. se adopta por mayoría del Tribunal. El Co-Arbitro Garibaldi disiente en parte, en la medida y por las razones expuestas en su Disidencia Parcial, anexa a este Laudo.
200.
Saber si un ilícito es de carácter simple o continuo depende principalmente del contenido de la obligación primaria,353 el cual indica si la obligación es susceptible de ser violada de manera continua (por ejemplo, durante la detención ilegal de un funcionario público extranjero) o no (por ejemplo, con una instancia aislada de uso ilegítimo de la fuerza).354 Un ilícito continuo se extiende así durante el tiempo en que la medida violatoria mantiene el incumplimiento de una determinada obligación.355 La violación cesa una vez que la medida cuestionada cesa en sus efectos356 o la obligación primaria deja de estar vigente.357 El mismo criterio se aplica tratándose de obligaciones en que el Estado se compromete a prevenir o evitar un acontecimiento determinado o ejercer sus mejores esfuerzos para hacerlo.358
201.
El ilícito continuo ocurre cuando primero se comete el acto estatal contrario a la obligación internacional en cuestión, sin perjuicio de que el acto y la violación correspondiente se perpetúen en el tiempo.359 En palabras de la CDI, "[t]he breach of an international obligation by an act of the State having a continuing character occurs at the moment when that act begins. Nevertheless, the time of commission of the breach extends over the entire period during which the act continues and remains not in conformity with the international obligation".360
202.
La cuestión entonces es cuándo prescribe una reclamación contra un ilícito continuo de conformidad con el TLC. En este respecto, el Tribunal trae a colación que, como lex specialis, el Tratado no condiciona la prescripción de reclamaciones a la existencia continua o duración del ilícito. En cambio, según el Artículo 9.18.1 del TLC, el término de prescripción comienza a correr a partir del momento en que un demandante adquiere conocimiento de la violación alegada y de las pérdidas. Así, el criterio del Tratado es el conocimiento por parte del demandante de la existencia del ilícito independientemente de su duración.
203.
Otra cuestión es si es suficiente que el inversionista afectado sepa que la medida causa un daño (lo que en la mayoría de las circunstancias es evidente en el momento de la adopción de la medida) o si es necesario que el inversionista tenga conocimiento de las pérdidas en su totalidad. No obstante, el Artículo 9.18.1 del TLC únicamente requiere "conocimiento de que el demandante [...] sufrió pérdidas o daño"; no exige nada más. Así, el hecho de que los perjuicios se incrementen a causa de la continuación de la violación es irrelevante. Desde el momento en que el inversionista sabe que el ilícito alegado produjo un daño, cualquiera que sea,361 el término de prescripción comienza a correr.
204.
En consecuencia, toda vez que una violación alegada consista en un ilícito continuo, la reclamación correspondiente se encuentra dentro de la jurisdicción del Tribunal si después de la Fecha Limite la medida constitutiva del ilícito fue adoptada y los Demandantes tuvieron conocimiento de ella y de un daño resultante. La reclamación también se encuentra dentro de la jurisdicción de Tribunal si la medida constitutiva del ilícito ocurrió antes de la Fecha Límite, pero los Demandantes sólo adquirieron conocimiento la violación y de los daños resultantes después de la Fecha Limite. Por el contrario, la reclamación excede la jurisdicción del Tribunal si los Demandantes adquirieron conocimiento de la violación alegada y de los daños causados antes de la Fecha Límite, sin perjuicio de que la violación pueda haberse mantenido y el daño aumentado después de la Fecha Límite.
205.
El Tribunal por lo tanto no acepta el argumento de los Demandantes según el cual el término de prescripción comienza con la cesación del ilícito continuo. Esta posición no es conforme al texto del Artículo 9.18.1 del TLC.362 No cabe duda de que, tratándose de un ilícito continuo, la violación no se produce únicamente al comienzo del acto estatal que la genera, o cuando el acto estatal cesa, o en cualquier punto intermedio. La violación ocurre en cada momento de ese período.363 Sin embargo, el punto determinante bajo el Tratado no es la extensión de la violación, sino cuándo un demandante adquiere conocimiento de ella. Así, un demandante no adquiere conocimiento de la violación en el día 1, y de nuevo en el día 2, y así sucesivamente hasta que la violación cese. El demandante necesariamente conoce de la violación continua el primer día en que adquiere conocimiento (actual o presunto) del ilícito.364
206.
Con todo, es revelador que los Demandantes fundamentan su argumento no en el tenor del Artículo 9.18.1, sino en referencias a reportes de la CDI, la jurisprudencia interamericana y europea de derechos humanos, y el caso UPS c. Canadá.365 El Tribunal considera que estas referencias son inadecuadas.
207.
Primero, es correcto que, en 1978, durante discusiones tempranas de los Artículos REHII, la CDI observó que el dies a quo de la prescripción de un ilícito continuo se establecería tras la cesación del ilícito.366 Sin embargo, esta observación se hizo bajo el supuesto disputado367 de que el derecho internacional consuetudinario reconoce la figura de prescripción extintiva de un derecho,368 y no considera la aplicabilidad de disposiciones convencionales como el Artículo 9.18.1 del TLC. En todo caso, a falta de consenso, la CDI abandonó su intención de regular la prescripción extintiva en los Artículos REHII.369
208.
Segundo, la práctica en materia de derechos humanos, la cual admite que la prescripción de un ilícito continuo comience a correr a partir de su cesación,370 no es transponible al presente caso. Ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos ("CEDH"), ni la Convención Americana de Derechos Humanos ("CADH"), establecen con claridad que la prescripción de una reclamación corre desde el conocimiento de la violación alegada, como sí lo hace el Artículo 9.18.1 del TLC. En cambio, estos instrumentos condicionan la admisibilidad de una reclamación a la presentación de la reclamación dentro de los 6 meses siguientes al agotamiento de recursos domésticos.371 Es en este contexto que la jurisprudencia de derechos humanos hace una excepción a la regla general de admisibilidad respecto de ilícitos continuos. Sin embargo, el Artículo 9.18.1 del TLC es evidentemente distinto en tanto fija un estándar claro sobre el inicio del término de la prescripción.
209.
Tercero, el Tribunal no está convencido por la referencia a UPS c. Canadá. El tribunal en dicho caso determinó que "continuing courses of conduct constitute continuing breaches of legal obligations and renew the limitation period accordingly".372 Según dicho tribunal, "[t]his is true generally in the law[...]"373 Empero, el tribunal en UPS arribó a su conclusión sin desarrollo alguno y sin considerar las disposiciones relevantes del TLCAN en materia de prescripción. El razonamiento en UPS también fue criticado, en opinión de este Tribunal acertadamente, en Berkowitz.374
210.
En aras de exhaustividad únicamente, el Tribunal también considera inapropiado asumir jurisdicción únicamente sobre el segmento del ilícito continuo que se encuentre dentro del término de prescripción. Esta alternativa no aplicaría el criterio del conocimiento del ilícito, sino que se enfocaría en la existencia continua del ilícito, lo que no es el criterio del Tratado.
211.
Habiendo establecido el estándar adecuado según el Tratado para determinar la prescripción de reclamaciones basadas en ilícitos continuos,375 el Tribunal pasa a su aplicación a las violaciones alegadas de los estándares de TJE, TNMF y PSP.
212.

Los Demandantes sostienen que sus reclamaciones en materia de TJE se basan en ilícitos continuos violatorios del Artículo 9.4 del TLC.376 Alegan que los diferentes ilícitos constan de las siguientes acciones u omisiones atribuibles a Chile, en su mayoría materialmente similares a aquellas alegadas en el contexto de expropiación:377

i. La omisión de Chile en ejecutar oportunamente las obras de infraestructura previstas en el Plan Maestro.378

ii. La omisión por parte de las autoridades públicas en recurrir a sus poderes de policía y respaldar de manera adecuada los esfuerzos de las Compañías en contra de la evasión.379

iii. La omisión por parte de las autoridades públicas, en particular el Intendente Metropolitano y Carabineros, en proteger a las Compañías del vandalismo.380

iv. La omisión de parte del Estado de proteger "a las Compañías frente a un aumento de sus costos operativos"381 y, por lo tanto, la frustración de "la expectativa legítima de los Demandantes de que las Compañías sólo tendrían que cubrir los costos previsibles que no estuvieran ya cubiertos por el MAC y que estuvieran bajo su control".382

v. La frustración de la expectativa legítima de los Demandantes de que los mecanismos previstos en los Nuevos Contratos de Concesión, a saber, los mecanismos AIPK y los procesos de ajuste del PPT, aislarían los ingresos de las Compañías del riesgo de caídas en la demanda. En este contexto, los Demandantes sostienen que los mecanismos AIPK y de ajuste del PPT devinieron inefectivos dada a la constante caída de la demanda en el sistema que Chile nunca procuró incrementar a pesar de los compromisos asumidos en este respecto.383

vi. La frustración de las expectativas legítimas de los Demandantes de que a las Compañías únicamente se les impondrían las multas y/o descuentos previstos en los Contratos de manera razonable. En este respecto, el Estado interfirió discriminatoriamente en las variables ICF, ICT e ICR.384 Además, al haber rechazado el aumento de flota de las Compañías e impedido que éstas operasen con despachos irregulares, Chile redujo la tasa de cumplimiento de los índices ICF e ICR. Esto le permitió a Chile "disminuir arbitrariamente los ingresos de las Compañías mediante descuentos y multas" a pesar de que las causas de los incumplimientos no fuesen imputables a las Compañías.385

vii. La exposición arbitraria de las Compañías a actos previsibles de vandalismo al forzarlas a operar en las inmediaciones del estadio de fútbol o durante eventos de aglomeración masiva de personas, mientras que, de manera discriminatoria, le permitió al Metro cerrar sus estaciones vecinas.386

viii. El rechazo arbitrario de las solicitudes de aumento de flota de las Compañías, impidiéndoles contar con la flota suficiente para cumplir con los programas de operación, y al tiempo aprobar, de manera discriminatoria, las solicitudes de Operadores chilenos.387

ix. La reasignación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 a otros Operadores, en mejores condiciones e ignorando los requisitos previstos por los Contratos para efectuar dicha reasignación.388 Por lo tanto, "Chile actuó de forma arbitraria y discriminatoria al haber expropiado cinco de los servicios de las Compañías".389

x. La omisión del Estado en tomar medidas para "no afectar, mantener y, de ser necesario, restablecer el equilibrio económico-financiero" de los Contratos.390 En particular, Chile actuó de forma arbitraria y discriminatoria al restringir el alcance de los procesos de revisión del PPT y someterlos a demoras injustificadas,391 y rechazó o ignoró las demás solicitudes de las Compañías de renegociar los Contratos o restablecer su equilibrio.392

xi. El diseño discriminatorio de la Licitación 2017 el cual excluyó de facto tanto a los Demandantes como a las Compañías y, a la vez, favoreció a tres operadores nacionales: STP, Vule y Metropolitana.393

213.
Independientemente del alcance del estándar de TJE consagrado en el Tratado,394 no está en disputa que dicho estándar es susceptible de ser violado a través de ilícitos continuos. Sin embargo, es igualmente claro que una violación de la obligación de otorgar TJE puede resultar de ilícitos simples. En este caso, la caracterización de la violación como un ilícito continuo o simple dependerá, en gran medida, de la naturaleza de los actos constitutivos del ilícito.
214.
Las omisiones estatales son frecuentemente categorizadas, si la obligación primaria presuntamente violada lo permite,395 como constitutivas de ilícitos continuos.396 El Tribunal no tiene dificultad en aceptar que la supuesta omisión por parte de Chile en ejecutar el Plan Maestro (párr. 212.i), apoyar a las Compañías contra la evasión (párr. 212.ii), protegerlas contra el vandalismo (párr. 212.iii) y evitar tanto el incremento de costos operativos (párr. 212.iv) como la caída de la demanda (párr. 212.v), en caso de ser conductas violatorias del estándar de TJE, serían ilícitos continuos.
215.
Mientras tanto, las reclamaciones relativas a los índices de cumplimiento ICF, ICT e ICR (párr. 212.vi), y a la exposición de las Compañías a eventos con riesgo de vandalismo (párr. 212.vii), conciernen acciones y no omisiones. Según los Demandantes, estos actos frustraron sus expectativas legítimas y/o violaron la prohibición de actuaciones arbitrarias o discriminatorias.397 En vista del contenido del estándar de TJE alegado por los Demandantes, cada instancia de imposición indebida de multas, o de operación forzada y discriminatoria en las inmediaciones del estadio durante eventos con alto riesgo de vandalismo, en caso de ser violatoria del TJE, sería una violación simple. La repetición de actos no convierte la conducta del Estado en un acto de naturaleza continua.
216.
Las declaraciones del Sr. Carlos Mario Rios, hechas tanto en la Audiencia como en la entrevista publicada en el diario El Mercurio el 23 de febrero de 2014,398 confirman que los Demandantes conocían, antes de la Fecha Límite, la supuesta deficiente infraestructura del Transantiago (párr. 212.i);399 los altos niveles de evasión400 y vandalismo401 que afectaban las operaciones de las Compañías (párr. 212.ii-iii); la imposición inadecuada de multas y descuentos relativos al cumplimiento de los PO (párr. 212.vi);402 y los importantes daños resultantes.403 A su vez, no está en disputa que los presuntos sobrecostos operativos no cubiertos por el MAC resultaron principalmente del vandalismo supuestamente atribuible a Chile (párr. 212.iv).404 Los Demandantes debieron entonces conocer la violación alegada en este respecto en la misma medida en que conocían la violación alegada en materia de vandalismo, es decir, antes de la Fecha Límite. Además, el ajuste del PPT mediante el MAC ocurría mensualmente.405 Por consiguiente, los Demandantes también debieron haber conocido, antes de la Fecha Límite, los perjuicios resultantes representados en los costos operativos adicionales no cubiertos por el MAC. El expediente igualmente demuestra que, antes de la Fecha Límite, los Demandantes conocían la caída constante de la demanda y el impacto de dicho fenómeno en la eficacia de los mecanismos AIPK y de ajuste del PPT (párr. 212.v).406
217.
Ahora bien, es cierto que, antes de la Fecha Límite, el MTT aún no había respondido a la comunicaciones de las Compañías del 14 de febrero de 2014, mediante las cuales éstas solicitaron el restablecimiento del equilibrio económico de los Contratos en el marco del proceso de revisión del PPT.407 Según las Compañías, los Contratos, y en particular el PPT, debían ajustarse con miras a reflejar las "variaciones y modificaciones más o menos profundas" a las "condiciones y los supuestos que sirvieron de base a la construcción del modelo de negocio"; variaciones que presuntamente habían sido "impulsadas ya sea por la dinámica propia de la industria del transporte metropolitano, como por decisiones adoptadas por la autoridad regulatoria".408 En este contexto, las Compañías hicieron referencia al vandalismo, la evasión, la infraestructura inadecuada, y a los efectos de estos factores en el cumplimiento de los indicadores de servicio y en los niveles de demanda, entre otros, como ítems que debían ser considerados por el MTT para ajustar el PPT adecuadamente y así restablecer el equilibrio económico de los Contratos.409
218.
También es cierto que, el 4 de marzo de 2014, las Compañías acusaron recibo de la comunicación del MTT del 27 de febrero de 2014 en la que éste se negaba a considerar la gran mayoría de los ítems referidos por las Compañías a efectos de ajustar el PPT.410 Según los Demandantes, dicha comunicación del MTT fue la "carta más frustrante de todo el contrato" ya que determinó el momento en que no había "nada que conversar ya con el Estado chileno".411
219.
Sin embargo, el hecho de que el MTT se haya negado a restablecer el equilibrio económico de los Contratos después de la Fecha Límite no impedía el conocimiento por parte de los Demandantes de las otras presuntas violaciones y los daños resultantes en materia de TJE antes de la Fecha Límite. La negativa del Estado a restablecer el equilibrio económico de los Contratos es tan sólo una de las reclamaciones de los Demandantes bajo el estándar de TJE, reclamación sobre la cual, como se indica más adelante, el Tribunal asume jurisdicción.412 Por otra parte, a diferencia del estándar de expropiación,413 la violación del TJE no presupone necesariamente la existencia de una situación de hecho en principio irreversible que implique la destrucción de una inversión.414 Por lo tanto, los Demandantes estaban en condiciones de caracterizar la evasión, el vandalismo, la infraestructura deficiente, la imposición de multas, los sobrecostos operativos y la caída de la demanda, como presuntas violaciones del TJE, sin que ello dependiera de una decisión del Estado de no compensar a las Compañías por dichas circunstancias. En su solicitud al MTT, las mismas Compañías sostuvieron que la conducta del Estado que los Demandantes ahora reclaman como violaciones del TJE había ya generado un impacto "profund[o]" en su operación.415
220.
En consecuencia, el Tribunal carece de jurisdicción, en su totalidad, sobre las reclamaciones en materia de infraestructura deficiente, evasión, vandalismo, sobrecostos operativos y caída de la demanda (párr. 212.i-v). El Tribunal también carece de jurisdicción sobre la reclamación relativa a la supuesta intervención discriminatoria del Estado en el diseño de la fórmula contractual para medir los índices ICF e ICT (párr. 212.vi) y, entre la celebración de los Contratos y la Fecha Límite, de las reclamaciones sobre la imposición indebida de multas y descuentos por incumplimiento de los PO (párr. 212.vi) y sobre la exposición forzada y discriminatoria de las Compañías a actos vandálicos en las inmediaciones del estadio y durante eventos de concentración masiva (párr. 212.vii). Todas estas reclamaciones conciernen supuestas violaciones del estándar de TJE basadas en potenciales ilícitos continuos o simples constituidos antes de la Fecha Límite. Antes de esa fecha, los Demandantes tenían o debían tener conocimiento de dichas supuestas violaciones como del hecho de que las mismas causaron perjuicios. Por lo tanto, estas reclamaciones se encuentran prescritas de conformidad con los lineamentos fijados para determinar el dies a quo de ilícitos simples y continuos en virtud del Artículo 9.18.1 del TLC.416
221.
No es materia de controversia que las medidas constitutivas de los demás presuntos ilícitos contrarios al estándar de TJE ocurrieron después de la Fecha Límite:

i. A las Compañías les fueron impuestas multas o descuentos (presuntamente indebidos) por el incumplimiento de los índices ICF, ICR e ICT (párr. 212.vi) también después del 26 de febrero de 2014;

ii. La supuesta intervención del Estado en los resultados ICR (párr. 212.vi) únicamente tuvo lugar a partir de julio de 2014 con la presunta aplicación discriminatoria de la directriz que limitó el uso de intervalos irregulares;417

iii. Las Compañías fueron obligadas a operar en las inmediaciones del Estadio y durante otros eventos de concentración masiva también después del 26 de febrero de 2014, mientras que al Metro se le permitió cerrar sus estaciones vecinas (párr. 212.vii);

iv. El primer rechazo de aumento de flota de las Compañías (párr. 212.viii) tuvo lugar en marzo de 2014;418

v. La eliminación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 (párr. 212.ix) ocurrió entre junio y agosto de 2016;419

vi. La primera decisión del DTPM limitativa del proceso de revisión del PPT (párr. 212.x) es del 27 de febrero de 2014 y sólo fue notificada a las Compañías en marzo de 2014.420 Además, las solicitudes de las Compañías de que se renegociaran los Contratos o se reestableciera el equilibrio contractual por fuera de los procesos de revisión del PPT (párr. 212.x) se presentaron en enero de 2015.421

vii. Las bases de la Licitación 2017 sólo se aprobaron en junio de 2017.422

222.
Por lo tanto, independientemente de si las reclamaciones correspondientes conciernen ilícitos simples o continuos, los Demandantes no podrían haber adquirido conocimiento de las violaciones alegadas y los perjuicios resultantes antes de la Fecha Límite. De ello se sigue que estas reclamaciones no pueden considerarse prescritas.423
223.
En vista de lo anterior, es posible abreviar el análisis de la prescripción de las reclamaciones basadas en los estándares de TNMF y PSP. Con exclusión del presunto incumplimiento de Chile en ejecutar el Plan Maestro, adoptar medidas adecuadas contra la evasión y el vandalismo, y evitar sobrecostos operativos así como los efectos de la caída de la demanda,424 los Demandantes alegan que todas las otras reclamaciones respecto del estándar de TJE igualmente constituyen ilícitos continuos violatorios del estándar de TNMF.425 Además, los Demandantes sostienen que las presuntas omisiones de Chile en proteger a las Compañías del vandalismo426 o en apoyarlas a controlar la evasión,427 alegadas en el contexto de TJE, constituyen ilícitos continuos violatorios del estándar de PSP.428 En otras palabras, las violaciones alegadas del estándar del TJE subsumen todas aquellas alegadas en relación con los estándares de PSP y TNMF. Por consiguiente, el análisis del Tribunal sobre la prescripción de las reclamaciones por violación del estándar de TJE se aplica mutatis mutandis a la prescripción de las reclamaciones relativas a los estándares de TNMF y PSP, por lo que el Tribunal llega a las mismas conclusiones.
224.
En consecuencia, el Tribunal asume jurisdicción sobre las reclamaciones relacionadas con los estándares de TNMF y PSP en los mismos términos y alcance que sobre las reclamaciones relacionadas con el estándar de TJE.

c. Conclusiones

225.
Por las razones expuestas en las secciones precedentes, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

i. Tiene jurisdicción sobre la reclamación en materia de expropiación, en su totalidad.

ii. En materia de TJE, TNMF y PSP, tiene jurisdicción sobre las siguientes reclamaciones, basadas en presuntas violaciones posteriores al 26 de febrero de 2014:

• la intervención discriminatoria en los resultados ICR y la imposición indebida de multas (párr. 212.vi);

• la exposición forzada y discriminatoria de las Compañías a actos vandálicos en las inmediaciones del estadio (párr. 212.vii);

• el rechazo arbitrario y discriminatorio de las solicitudes de aumento de flota (párr. 212.viii);

• la eliminación arbitraria de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13 de las Compañías y su asignación discriminatoria a otros Operadores (párr. 212.ix);

• el no restablecimiento del equilibrio económico de los Contratos (párr. 212.x); y

• la exclusión discriminatoria de los Demandantes y las Compañías de la Licitación 2017 (párr. 212.xi).

iii. Por mayoría, en materia de TJE, TNMF y PSP, el Tribunal carece de jurisdicción sobre las demás reclamaciones, incluyendo aquellas sobre evasión (párr. 212.ii) y vandalismo (párr. 212.iii), por haber prescrito en virtud del Artículo 9.18.1 del TLC.

VIII. RESPONSABILIDAD

226.
Los Demandantes alegan que las diferentes medidas tomadas por Chile expropiaron su inversión (A), y fueron contrarias a los estándares de trato justo y equitativo, trato no menos favorable, y protección y seguridad plenas (B) consagrados en el TLC.

A. Expropiación

227.
El Tribunal expondrá brevemente las posiciones generales de las Partes en materia de expropiación (1). Luego definirá el estándar aplicable según el Tratado para determinar una expropiación indirecta (2), y aplicará dicho estándar a cada una de las medidas alegadas como expropiatorias para determinar si ha existido una expropiación (3-4). En caso afirmativo, el Tribunal analizará si esa expropiación violó el Tratado (5).

1. Posiciones generales de las Partes

228.
A continuación, el Tribunal resume las posiciones generales de las Partes en materia de expropiación. Las posiciones detalladas de las Partes respecto de cada medida serán abordadas en el curso del análisis del Tribunal.

a. Posición de los Demandantes

229.
Los Demandantes sostienen que el efecto acumulado en el tiempo de las siguientes acciones y omisiones atribuibles a Chile (conjuntamente, las "Medidas") resultó en la expropiación progresiva de su inversión:429

i. La no ejecución oportuna del Plan Maestro.

ii. El respaldo insuficiente a las Compañías en sus labores para contrarrestar la evasión.

iii. La falta de protección adecuada ante el fenómeno del vandalismo;

iv. La imposición indebida de multas y descuentos.

v. El haber impedido que las Compañías contasen con la flota adecuada para dar cumplimiento a sus programas de operación.

vi. La eliminación de los servicios 112-diurno, 424, 416E, D06 y D13.

vii. El no restablecimiento del equilibrio económico-financiero de los Contratos.

viii. La expropiación de los terminales de las Compañías.

230.
De manera preliminar, los Demandantes resaltan que no son parte de ningún contrato objeto de controversia y que las únicas partes de los Nuevos Contratos de Concesión son las Compañías y el MTT. Como tal, "por definición" no pueden presentar reclamos de naturaleza contractual,430 ni pretenden hacerlo. Su reclamación consiste, en cambio, en que el efecto agregado de las Medidas resultó en "la destrucción sustancial—sino total—del valor de sus inversiones como accionistas de las Compañías", es decir, en la expropiación rampante de su inversión.431 Dicha reclamación es presentada únicamente al "amparo" del Tratado,432 no de los Contratos. Por lo tanto, los esfuerzos de Chile de "contractualizar" la disputa son "totalmente infundados".433
231.
Sin perjuicio de lo anterior, los Demandantes sostienen que para establecer la existencia de una expropiación rampante resulta irrelevante que el Estado haya actuado en ejercicio de facultades "soberanas, exorbitantes, administrativas o contractuales".434 Como lo reconoció el tribunal en SGS c. Paraguay, "se puede caracterizar como 'acto soberano' todo acto de un Estado soberano, incluidos los realizados por un Estado para dejar de cumplir o rescindir contratos de los que sea parte".435 Además, contrario a lo alegado por Chile,436 los términos empleados en el párrafo 3(a)(iii) del Anexo 9-C del TLC, a saber, el "carácter de la acción gubernamental", no establecen una distinción entre actos soberanos y actos meramente contractuales.437 Si dichos términos fueran una referencia a los poderes soberanos del Estado, el Tratado los habría incluido también como un requisito de la expropiación directa, lo que no es el caso.438 A su vez, el propósito del párrafo 3(a) es que el Tribunal realice una "investigación fáctica" para determinar si "una situación de hecho específica" sugiere la existencia de una expropiación. Sin embargo, la determinación de si un Estado ha actuado como soberano o no es de índole jurídico,439 por lo que la interpretación ofrecida por Chile del Anexo 9- C carece de fundamento.
232.

En este contexto, los Demandantes sostienen que lo "único" que les "corresponde [...] demostrar" es que el conjunto de las acciones y omisiones del Estado destruyó la "utilidad económica" o el "valor económico" de su inversión".440 Conforme a lo establecido por el tribunal en Burlington ello ocurre, como en el presente caso,441 cuando el inversionista pierde la "capacidad" o "posibilidad" de generar "una rentabilidad comercial".442 En efecto, la jurisprudencia arbitral ha reconocido que la "expectativa legítima" del inversionista de "recuperar su inversión y recibir una rentabilidad razonable" es un factor relevante al momento de determinar si una inversión ha sido expropiada por el Estado.443 Estas expectativas son "aún más importantes" en el presente caso, puesto que el Anexo 9-C del TLC requiere que el análisis de expropiación considere "el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión".444 En cambio, contrario a los argumentos de Chile, no es necesario que un inversionista pierda el control sobre su inversión para que exista una expropiación.445

233.
Los Demandantes sostienen que, en todo caso, las Medidas indican que Chile "ha dejado de actuar, o ha actuado [como] un ente soberano",446 y no como una simple parte contractual. Como "regulador" del servicio de transporte público,447 sólo el Estado podía (i) llevar a cabo el Plan Maestro que permitiría asegurar el buen funcionamiento del Transantiago;448 (ii) proteger las operaciones de las Compañías contra la evasión y el vandalismo;449 (iii) imponer multas o descuentos;450 (iv) expropiar los servicios de las Compañías451; y (v) en general restablecer el equilibrio económico de los Contratos.452 Según los Demandantes, fue el abuso (por acción u omisión) por parte de Chile de estos poderes soberanos lo que causó que su inversión fuese expropiada al caer en una situación financiera crítica e irreversible.453
234.
Por último, los Demandantes alegan que la expropiación de su inversión fue contraria al TLC y al derecho internacional, puesto que no respondió a razones de utilidad pública o interés social, fue discriminatoria, no respetó el debido proceso legal, y careció de debida compensación.454 En este contexto, recalcan que Chile no "refutó ninguno de [sus] argumentos al respecto".455

b. Posición de la Demandada

235.
Según Chile, las reclamaciones de los Demandantes están "inexorablemente ligadas" a los Nuevos Contratos de Concesión.456 El "blanco" de las críticas de los Demandantes no son actos regulatorios o coercitivos del Estado, sino presuntas acciones y omisiones referentes a la ejecución y administración de los Contratos y a "temas conexos".457 Así, los Demandantes "pretenden elevar al nivel de violaciones del Tratado, actos que derivan simplemente de la ejecución contractual por parte de autoridades chilenas".458 No obstante, incluso en el supuesto negado que hubiese existido algún incumplimiento de los Nuevos Contratos de Concesión, ello no implica la violación del TLC. La responsabilidad internacional del Estado requiere el ejercicio de prerrogativas iure imperii.459
236.

En efecto, contrariamente a la posición de los Demandantes, la jurisprudencia arbitral ha afirmado de manera consistente que una violación contractual únicamente puede equipararse a una expropiación si el Estado actuó como un "ente soberano" y no como una "mera parte contractual".460 Dicha diferenciación es particularmente necesaria en el presente caso. El Anexo 9-C del TLC confirma que "el carácter de la acción gubernamental" es uno de los factores que deben considerarse para determinar "si un acto o una serie de actos [estatales] constituye o no una expropiación indirecta [o rampante]".461

237.
En el presente caso, alega la Demandada, las Medidas fueron ejecutadas en el marco de los Nuevos Contratos de Concesión. Como tal, la conducta de Chile reviste "los derechos y atribuciones que el propio texto de los [Contratos] le otorgan",462 siendo entonces sus acciones de "naturaleza contractual".463 Por lo tanto, dado que los Demandantes no han logrado establecer que el Estado, en sus relaciones con las Compañías, actuó "principalmente en su calidad soberana y no simplemente como parte contratante", la reclamación por la supuesta expropiación rampante de su inversión es improcedente de jure.464
238.

En todo caso, conforme a lo establecido por el tribunal en Electrabel, una expropiación indirecta o progresiva requiere que el Estado cause, por acción o por omisión,465 "la privación sustancial, radical, severa, devastadora o fundamental" de la inversión.466 Para que dicha "privación sustancial" ocurra "debe haber desaparecido al menos uno de los elementos esenciales del derecho de propiedad".467 Ello, a su vez, requiere que el inversionista haya sido "forzado a perder el control sobre su inversión".468 En efecto, "la simple reducción del valor de la inversión, incluso si ésta fuera significativa, no constituye [una] expropiación".469 Según la Demandada, las Secciones 1 y 3(a)(i) del Anexo 9-C reconocen este principio.470

239.
En este contexto, la Demandada arguye que los Demandantes no han demostrado el nexo causal entre las presuntas acciones y omisiones de Chile y la supuesta privación de su negocio.471 Según Chile, la situación financiera de las Compañías alegada por los Demandantes es exclusivamente el resultado de su propia mala gestión.472 En particular, la situación de las Compañías no fue causada por "un problema estructural en la concepción del Transantiago", un defecto en el "diseño de los Nuevos Contratos de Concesión", o una acción u omisión del Estado "en la implementación de Nuevos Contratos de Concesión".473 Según Chile, las Compañías son las únicas responsables de su situación financiera en la medida de que adoptaron una estrategia financiera imprudente antes de celebrar los Contratos; sus operaciones reflejan costos desproporcionados e injustificados; adoptaron una política inadecuada de adquisición y mantenimiento de flota; administraron inadecuadamente su operación; y cuentan con diversos problemas de recursos humanos.474
240.
La Demandada resalta además que el Anexo 9-C del Tratado exige expresamente que, para que exista una expropiación, los actos del Estado deben haber interferido con las expectativas "inequívocas y razonables" de la inversión. Los Demandantes ignoran por completo el texto del Tratado, limitándose a alegar únicamente la vulneración de "expectativas legítimas."475 En cualquier caso, ninguna de las Medidas interfirió con alguna expectativa "inequívoca y razonable" de los Hermanos Rios o de las Compañías, ni tampoco con sus "expectativas legítimas".476
241.
En vista de todo lo anterior, la Demandada sostiene que los Demandantes no han satisfecho el alto estándar requerido por el Tratado y el derecho internacional para que tenga éxito una reclamación por expropiación indirecta o progresiva. Por consiguiente, resulta "innecesario e inútil hablar sobre la licitud de la supuesta expropiación, puesto que esta no existió".477

2. Estándar aplicable

242.
El Artículo 9.10.1 del TLC establece el estándar de expropiación en los términos siguientes:

Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización ("expropiación") salvo que sea:

(a) por causa de utilidad pública o interés social;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización, de acuerdo con los párrafos 2 a 4; y

(d) con apego al principio de debido proceso y al Artículo 9.4.

243.
A su vez, el Anexo 9-C del TLC aclara lo siguiente:

1. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

2. El Artículo 9.10.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

3. La segunda situación abordada por el Artículo 9.10.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del derecho de dominio.

(a) La determinación acerca de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación fáctica, caso a caso, que considere entre otros factores:

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público.

244.
En el presente caso, los Demandantes alegan que, mediante un conjunto de actos y omisiones, Chile causó la destrucción del valor de sus inversiones. En consecuencia, la demanda es por expropiación indirecta, la cual los Demandantes afirman tuvo lugar de manera progresiva. Ya que los Demandantes son los Hermanos Rios y no las Compañías, la inversión cuyo valor habría sido supuestamente destruido son las acciones de los Hermanos Rios en las Compañías.
245.
El Tribunal observa que, según los términos expresos del Tratado, sólo un acto o una serie de actos que "interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión" podrá constituir una expropiación, ya sea directa o indirecta (Anexo 9-C, ¶ 1). Mientras que en una expropiación directa ello ocurre "directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio", en una expropiación indirecta esta interferencia ocurre cuando los actos u omisiones del Estado han tenido "un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del derecho de dominio" (Anexo 9-C, ¶ 3(a)).
246.
En caso de inversiones que constan en acciones societarias, la interferencia debe ser con alguno de los atributos o facultades esenciales de los derechos de un accionista. En el presente caso, los Demandantes alegan que las Medidas destruyeron el valor económico de sus acciones, y en particular su "utilidad económica", entendida como la "expectativa legítima del inversionista de recuperar su inversión y recibir una rentabilidad razonable".478 El Tribunal considera que son atributos esenciales del dominio de las acciones las facultades de percibir dividendos y de recuperar la inversión, que a su vez se enmarcan en los derechos de goce y disposición de una acción. Si bien un accionista no tiene garantía de que percibirá dividendos o recuperará su inversión (siendo esto una expectativa, la que puede ser inequívoca y razonable o no, según las circunstancias del caso), habrá expropiación indirecta cuando los actos del Estado hagan imposible que esos dividendos se generen o que la inversión se recupere. Es decir, habrá expropiación indirecta cuando los actos del Estado hayan destruido de plano la capacidad de generación de dividendos, siendo ésta un atributo esencial del dominio de acciones. Cuando lo que se alega es la destrucción del valor de las acciones, este análisis va de la mano con la evaluación del impacto económico de las Medidas (el que se abordará en los párrafos siguientes).
247.
De conformidad con las disposiciones del Tratado arriba citadas, para concluir que ha existido una expropiación indirecta, el Tribunal debe realizar una investigación fáctica, caso a caso, que considere, entre otros factores, los elementos que se indican a continuación.
248.
En primer lugar, el Tribunal debe considerar "el impacto económico del acto gubernamental" (Anexo 9-C, ¶ 3(a)(i)). Como ya se indicó, este elemento es decisivo para determinar si ha existido una interferencia con el derecho de propiedad o los atributos o facultades esenciales del dominio de acciones en sociedades. Sin embargo, el Anexo aclara que "el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido" (Anexo 9-C, ¶ 3(a)(i)).
249.

En opinión del Tribunal, esta aclaración tiene dos implicancias. Primero, no cualquier efecto económico adverso dará lugar a una expropiación indirecta. Ello es consistente con la jurisprudencia en materia de derecho internacional de las inversiones, la que ha establecido sin mayor controversia que un mero impacto negativo en materia económica es insuficiente para que se configure una expropiación indirecta; es necesario que el acto o la omisión del Estado cause la privación sustancial del valor de la inversión.479 Las Partes aceptan este estándar con algunas diferencias de énfasis.

250.

Una expropiación indirecta requiere que el Estado cause la privación, al menos sustancial, de la inversión.480 En el caso de acciones societarias, y considerando también el requisito de interferencia con un atributo esencial del dominio citado anteriormente, el Tribunal considera que una mera pérdida en el valor de las acciones o pérdida de utilidades es insuficiente para configurar una privación sustancial; será necesario que los actos u omisiones del Estado hayan destruido sustancialmente la posibilidad de que el accionista pueda percibir un dividendo o recuperar su inversión, ya sea de jure o de facto. Como señaló el tribunal en Burlington,

[L]o que parece ser decisivo para determinar si existe una privación sustancial, es la pérdida del valor económico o de la viabilidad económica de la inversión. [...] Lo que importa es la capacidad de ganar una rentabilidad comercial. Al fin y al cabo, los inversores realizan inversiones para percibir una rentabilidad. Si pierden esta posibilidad como resultado de una medida del Estado, entonces han perdido la utilidad económica de su inversión.481

251.

En este sentido, la jurisprudencia sobre el derecho internacional de las inversiones también ha establecido que esta destrucción debe tener un carácter permanente, o al menos no efímero.482 En otras palabras, los actos u omisiones deben haber destruido substancial y permanentemente el valor de la inversión y su capacidad de generar una ganancia.

252.
Segundo, contrariamente a lo que alegan las Demandantes, el análisis de si ha existido una expropiación no puede enfocarse únicamente en el impacto económico de las Medidas.483 Para calificar como expropiatoria, una medida no sólo debe haber causado la privación sustancial del valor de la inversión; también deben considerarse los demás elementos enumerados en el Anexo 9-C, los que el Tribunal trata a continuación.
253.
Otro elemento que el Tribunal debe considerar para determinar si ha existido una expropiación es el grado en el cual la acción del gobierno interfiere con "expectativas inequívocas y razonables de la inversión" (Anexo 9-C, ¶ 3(a)(ii)). El Tribunal debe entonces establecer a qué se refiere el Tratado con "expectativas inequívocas y razonables de la inversión". La Demandada aduce que los Demandantes incorrectamente fundamentan su reclamación sobre expropiación en el estándar de expectativas legítimas, el cual es diferente al de expectativas inequívocas y razonables.484
254.

Según el Artículo 31 de la CVDT, el Tribunal debe enfocarse en primer lugar en el "sentido corriente" de los términos utilizados. El Diccionario de la Real Academia Española define la palabra "inequívoca" como "que no admite duda o equivocación." En opinión del Tribunal, una expectativa es inequívoca cuando su fundamento es inequívoco. En otras palabras, sólo si el Estado vulnera expectativas que surjan de obligaciones, compromisos o declaraciones que no admitan duda o equivocación podrá existir una expropiación bajo el Tratado. Ello implica que la obligación, compromiso o declaración debe ser expresa o, en caso de ser implícita, que no pueda existir duda sobre su existencia o alcance y, en ambos casos, debe referirse a parámetros concretos ligados a la inversión.

255.
Las expectativas también deben ser razonables. Dados los términos del Tratado (que habla de expectativas de la inversión), esta razonabilidad debe ser objetiva; las expectativas subjetivas de los inversionistas no son suficientes. La razonabilidad de una expectativa es una cuestión fáctica que debe determinarse caso a caso en función de la obligación, compromiso o declaración que la generó y todos los hechos relevantes.
256.
Igualmente, el Tratado se refiere a expectativas de la inversión, lo cual indica que se trata de expectativas que deben haber servido de base para la inversión, de manera que, en ausencia de tales expectativas, la inversión no se habría realizado.
257.
En opinión del Tribunal, ni el contexto de los términos utilizados por el Tratado ni su objeto y fin sugieren una interpretación diferente del estándar de "expectativas inequívocas y razonables de la inversión".
258.
En este contexto, el Tribunal observa que los Demandantes sostienen, en repetidas ocasiones, que las Medidas frustraron sus "expectativas legítimas",485 sin argumentar explícitamente que la noción de expectativas legítimas es equivalente a la noción de expectativas inequívocas y razonables.486 El Tribunal concuerda con Chile en que se trata de estándares diferentes, dado que el uso de la palabra "inequívocas" implica un estándar más exigente. Por lo tanto, considerará si las presuntas expectativas de los Demandantes revisten el carácter de inequívocas y razonables, y si Chile interfirió con las mismas a través de las Medidas.
259.

En tercer lugar, el Tribunal debe considerar "el carácter de la acción gubernamental" (Anexo 9-C, ¶ 3(a)(iii)). Dado el texto del Tratado y tomando en cuenta la jurisprudencia internacional en materia de naturaleza del acto del Estado, el Tribunal entiende que la medida debe ser soberana, y no meramente contractual. Este requisito habría sido aplicable aun si el Tratado no lo hubiese dicho expresamente. En efecto, está bien establecido que, excepto en casos de aplicación de ciertas cláusulas conocidas como "paraguas," para comprometer la responsabilidad internacional del Estado por la violación de un tratado de inversión el Estado debe haber actuado en ejercicio de prerrogativas soberanas, y no como parte en una relación contractual.487 La razón es que, como regla general, los estándares sustantivos de los tratados de inversión tienen por objeto proteger a los inversionistas de riesgos soberanos y no riesgos comerciales. Así, sólo pueden considerarse como expropiatorias aquellas medidas estatales que frustren un contrato en que el Estado sea parte y que constituyan el ejercicio de potestades exorbitantes del Estado.488 Debe por lo tanto tratarse de medidas que sólo el Estado podría haber tomado y no podrían haber sido replicadas por cualquier contraparte contractual ordinaria.489

260.

El Anexo agrega además que, "[s]alvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público" (Anexo 9-C, ¶ 3(b)). En consecuencia, tratándose de actos regulatorios, el Tribunal no podrá calificarlos como expropiatorios si no son discriminatorios y si han sido diseñados o aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público. El Tribunal destaca que no es necesario que las medidas logren dichos objetivos; es suficiente que estén diseñados y hayan sido aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público.490

261.
Finalmente, sólo habrá expropiación si la privación sustancial de la inversión ha sido causada por los actos del Estado que cumplan con los requisitos señalados anteriormente. En consecuencia, el Tribunal debe constatar que haya relación de causalidad entre las medidas y el daño alegado.
262.
Si, luego de una investigación fáctica que tome en cuenta los elementos anteriores, el Tribunal determina que los actos u omisiones del Estado han causado la expropiación indirecta de las acciones de los Demandantes en las Compañías, el Tribunal deberá determinar si dicha expropiación ha violado el Tratado. Una expropiación será lícita si cumple con los requisitos del Artículo 9.10.1 del Tratado. En el caso contrario, la expropiación será ilícita y constituirá una violación del Tratado.
263.
Con base en lo anterior, el Tribunal primero analizará si o en qué medida cada una de las Medidas es de carácter soberano e interfirió con las expectativas inequívocas y razonables de los Demandantes (3). Luego determinará si el impacto económico de aquellas Medidas que cumplan ambos requisitos ha causado una privación sustancial del valor de las acciones de los Demandantes en las Compañías y, con ello, una interferencia con algún atributo esencial del dominio de dichas acciones (4). De ser ese el caso, finalmente establecerá si la expropiación resultante fue lícita (5).

3. Carácter soberano de las Medidas e interferencia con las expectativas inequívocas y razonables

a. No ejecución del Plan Maestro

i. Posición de los Demandantes

264.
Los Demandantes alegan, en contra de los argumentos de la Demandada, que Chile sí asumió obligaciones y compromisos en cuanto a la oportuna ejecución del Plan Maestro.491 Primero, el Plan Maestro, dictado en el ejercicio de potestades públicas,492 tiene la "naturaleza" de un acto administrativo.493 Según el derecho administrativo chileno, los actos administrativos gozan de "presunción de legalidad" e "imperio" desde el momento en que son dictados por la autoridad competente.494 Por lo tanto, el Plan Maestro era de obligatorio cumplimiento.495
265.
Segundo, el contenido mismo del Plan Maestro demuestra que las obras en él programadas eran mucho más que simples "aspiraciones" como ahora lo pretende Chile.496 El Plan contenía cronogramas que identificaban, "con precisión", las medidas a realizarse año por año, el costo de éstas y el organismo encargado de su financiación y ejecución.497
266.
Tercero, el Documento de Trabajo, remitido por el Sr. Patricio Pérez Gómez (entonces Jefe de Gabinete del MTT)498 a los Operadores el 18 de agosto de 2011, explicó que el "Plan Maestro [...] tiene como objetivo mejorar la experiencia de viaje de los usuarios de Transantiago y entregar las condiciones que permitan una operación más eficiente de los buses. Para esto el Plan contempla obras para elevar el estándar de los actuales paraderos y zonas pagas y mejorar su mantención; extender y sacar mayor provecho de la actual red de pistas sólo bus por medio de un sistema automático de cámaras de fiscalización; y la construcción de 100 kilómetros de corredores de buses y vías para tráfico mixto".499 Además, en referencia a la discusión del Plan Maestro durante la negociación de los Contratos, el Sr. Pérez Gómez "admitió" que el Estado se "comprometió" a "colocar todo [su] mejor esfuerzo por ejecutarlo [...] no solamente por el impacto que representaba en las empresas, [sino también] por el impacto que representaba en el servicio [a] los usuarios".500
267.
En este contexto, los Demandantes sostienen haber "confia[do]" en que Chile realizaría las inversiones en infraestructura necesarias para el buen funcionamiento del sistema.501 Sin embargo, alegan, Chile incumplió "sus promesas de mejorar la infraestructura vial contenidas en el Plan Maestro".502 Todos los balances e informes de gestión del MTT y del DTPM publicados entre el 2012 y el 2018 corroboran el déficit de infraestructura respecto de los planteamientos del Plan Maestro.503 En consecuencia, los buses de las Compañías se desgastaron más rápido de lo previsto, lo que redujo su vida útil drásticamente e incrementó sus costos de mantenimiento, renovación y mano de obra. La infraestructura vial deficiente también impidió que los buses se desplazaran a una velocidad comercial óptima, lo que generó que las Compañías incumplieran los PO y se vieran sujetas a la aplicación de importantes multas y descuentos.504

ii. Posición de la Demandada

268.
Según la Demandada, no puede hablarse de un incumplimiento del Plan Maestro capaz de frustrar expectativas inequívocas y razonables, porque el Plan Maestro simplemente es un acto de gobierno no vinculante que recoge las aspiraciones del Estado en materia de infraestructura y orienta sus inversiones.505 No obstante, incluso si el Plan Maestro fuese considerado un acto administrativo como alegan los Demandantes, quod non, éste tampoco sería vinculante. El Plan Maestro no tiene un destinatario, por lo que ningún administrado, incluso los Operadores, podría haber esperado o exigido su cumplimiento.506
269.
La Demandada sostiene además que el contenido del Plan Maestro, por detallado que sea, tampoco tolera supuestas expectativas inequívocas y razonables alegadas por los Demandantes. El Plan Maestro podía ser modificado por el mismo Estado en cualquier momento.507 Esta discrecionalidad indica que Chile en ningún momento prometió que realizaría las obras programadas en el Plan Maestro, menos aún en los plazos allí previstos.508
270.
Por otro lado, sostiene Chile, la referencia de los Demandantes al Documento de Trabajo de agosto de 2011 es "selectiva y parcial[izada]".509 Una segunda mirada a este documento indica que la alusión al Plan Maestro se hizo específicamente en el contexto de la creación de zonas pagas con cargo a dicho Plan a solicitud de los Operadores.510 Así, la "única expectativa" que los Demandantes "razonablemente" pudieron haber formado en vista del Documento de Trabajo, era que las Compañías podrían solicitar al MTT la construcción de zonas pagas con recursos del Plan Maestro,511 expectativa que no fue frustrada.512
271.
Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de no estar obligado a ello, Chile sostiene haber ejecutado diversas obras de infraestructura en beneficio del Transantiago, incluyendo obras respecto de las zonas pagas.513 Estos trabajos impactaron positivamente en el sistema, y en particular, en las operaciones de las Compañías.514

iii. Análisis

(a) Carácter soberano

272.
De acuerdo con el derecho chileno, el Estado puede actuar a través actos de gobierno o actos administrativos.515 No obstante, esta distinción parece innecesaria a efectos presentes. Por un lado, la Resolución Exenta No. 1963 del 30 junio de 2011 ("Resolución 1963"), mediante la cual se aprobó el Plan Maestro, se autodefine como un "acto administrativo".516 Por el otro, trátese de un acto de gobierno o de un acto administrativo, no cabe duda de que el Plan Maestro representa el ejercicio de facultades soberanas.
273.
En efecto, el Plan Maestro fue aprobado para "permitir una operación más eficiente del sistema de transporte público"; "brindar un servicio de mejor calidad a sus usuarios"; y "mejorar la accesibilidad, seguridad y mobiliario urbano asociado al transporte".517 El Estado elaboró el Plan Maestro luego de haber "analizad[o]" la infraestructura del transporte público de Santiago y concluido que "resulta[ba] necesario" mejorarla.518 Así, conforme a sus objetivos, el Plan Maestro pretendía desarrollar tres programas que, a su vez, preveían, inter alia, el mejoramiento y manutención de 7000 paraderos y 100 zonas pagas; la construcción de 350 paraderos; el mejoramiento de 35 estaciones de transbordo; la construcción y manutención de 10 nuevas estaciones de transbordo; la conservación y mejoramiento de la demarcación, señalización y fiscalización de las vías exclusivas y de pistas solo bus; la instalación de 700 puntos con cámaras de fiscalización; y la construcción de infraestructura vial de apoyo a la circulación de buses.519 Para cada uno de sus tres programas el Plan Maestro definía, por cada año del plan (de 2011 a 2015), los cronogramas y costos de obras, así como la entidad pública responsable de su ejecución.
274.
La identificación de las falencias en la infraestructura urbana, el diagnóstico de las obras necesarias para corregir dichas deficiencias y el costo de las mismas, y la optimización del servicio de transporte público con miras a mejorar la experiencia de los usuarios son todas funciones esenciales del Estado. Además, tanto la formulación del Plan Maestro, como su contenido eran requeridos por Ley. En particular, la Ley 20,378 del 5 de septiembre de 2009 ("Ley 20378") establece que "cada obra" de infraestructura de transporte que el Gobierno pretenda realizar debe constar en planes maestros con "vigencia de cinco años".520 Por consiguiente, es claro que el Plan Maestro no fue formulado ni pretendía ser ejecutado en virtud de compromisos contractuales del Estado. Se adoptó, antes de la suscripción de los Contratos, para que el Estado se viese habilitado para llevar a cabo funciones soberanas de inversión en infraestructura pública.
275.
Por estas razones, el Tribunal considera que la ejecución (o no) del Plan Maestro comporta el ejercicio de prerrogativas iure imperii. Con ello, se verifica el cumplimiento de la primera condición bajo el Tratado para que esta medida pueda considerarse como expropiatoria.

(b) Frustración de expectativas inequívocas y razonables

276.
Los Demandantes sostienen que Chile "garantizó" que invertiría en infraestructura de transporte de conformidad con el Plan Maestro.521 Alegan también que ello les generó "expectativas legítimas [sobre] el cumplimiento del Plan Maestro",522 incluyendo "las inversiones en infraestructura vial a corto plazo" allí contenidas.523 Estas expectativas, según los Demandantes, les llevó "a pensar que las Compañías podrían operar de manera eficiente bajo los Nuevos Contratos de Concesión".524
277.
No está en disputa que el Estado realizó ciertas obras contempladas en el Plan Maestro. Tampoco está en disputa que el Plan Maestro no fue ejecutado en su totalidad ni de acuerdo con los cronogramas de obra previstos en el mismo. No obstante, la falta de ejecución completa u oportuna del Plan Maestro no es suficiente para comprometer la responsabilidad del Estado según el estándar de expropiación consagrado en el TLC. En efecto, las expectativas de los Demandantes frente al Plan Maestro no eran "inequívocas y razonables".
278.
Primero, para argumentar que el Plan Maestro era de obligatorio cumplimiento, los Demandantes invocan la Ley 19,880 del 29 de mayo de 2003 ("Ley 19880").525 La aplicación de la Ley 19880 al Plan Maestro implica asumir que, independientemente de la Resolución 1963,526 el Plan era en sí mismo un acto administrativo. En todo caso, si bien esta ley estipula que los actos administrativos gozan de "presunción de legalidad" y de "imperio", también aclara que su "exigibilidad" se da únicamente "frente a sus destinatarios".527 En este contexto, cabe notar que tanto el Plan Maestro como la Resolución 1963 carecían de destinatarios privados determinados o determinables. En particular, ninguna disposición del Plan Maestro indica que los Demandantes, las Compañías, o los Operadores en general eran sujetos de derechos u obligaciones. Por lo tanto, a falta de legitimación activa para exigir el cumplimiento, difícilmente los Demandantes podrían haber desarrollado expectativas de que el Plan Maestro habría de ser ejecutado.
279.
Segundo, en función de su contenido, el Plan Maestro tampoco era vinculante para el Estado. Es cierto que algunos apartes del Plan utilizan lenguaje obligatorio. Por ejemplo, el Plan establecía que "se materializarán dos calzadas con dos o tres pistas cada una", y que "se habilitarán 700 puntos con cámaras".528 Sin embargo, otros apartes utilizan lenguaje permisivo. Por ejemplo, se establecía que "se contemplan las siguientes obras", que "se propone un conjunto de medidas de rápida aplicación", y que "[e]l Grupo 2 corresponde a un conjunto de proyectos en los que se busca ejecutar obras para consolidar calzadas para uso mixto".529 Por ende, en simple vista del lenguaje utilizado, mal podría afirmarse que el Plan Maestro era, en su totalidad, de carácter obligatorio para el Estado. En todo caso, el Plan disponía que podía ser "actualizado o renovado conforme a los requerimientos que [demandara] el sistema de transporte público".530 Esta prerrogativa encuentra sustento en la Ley 20378.531 Naturalmente, la variabilidad del Plan Maestro debió sembrar dudas en cualquier inversionista razonable sobre su contenido definitivo.
280.
Tercero, no había certeza técnica ni presupuestaria de que las obras previstas en el Plan Maestro serían construidas. Como lo señaló el Sr. Andrés Gómez-Lobo Echenique, ex-Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, la aprobación de los planes de infraestructura es "solo [sic] el primer paso".532 Según el Sr. Gómez-Lobo, la eventual ejecución de estos planes se encuentra sujeta, inter alia, a estudios de prefactibilidad, rentabilidad social e ingeniería, así como a la aprobación anual de las partidas presupuestales por parte de la Cámara de Diputados y del Senado.533
281.
Los Demandantes no impugnan las declaraciones del Sr. Gómez-Lobo y difícilmente podrían hacerlo. Los obstáculos mencionados por el Sr. Gómez-Lobo se ven reflejados en el texto del Plan Maestro. Para cada uno de sus tres programas el Plan hacía referencia a la necesidad de realizar estudios posteriores más detallados.534 Además, la Resolución 1963 únicamente mencionaba disponibilidad de fondos en relación con las actividades previstas para el año 2011.535 En este contexto, el Plan Maestro aclaraba que la fuente de financiamiento para el periodo 2012-2015 sería el MTT,536 mas no garantizaba la disponibilidad de los fondos presupuestados.
282.
Cuarto, el Tribunal no encuentra prueba de que, durante la negociación de los Contratos, el Estado se haya comprometido a ejecutar el Plan Maestro. Nada en el Documento de Trabajo remitido a las Compañías por el Sr. Pérez Gómez en agosto de 2011 refleja tal compromiso.537 El Documento de Trabajo no incorpora el uso de lenguaje obligatorio respecto de la ejecución Plan Maestro. El pasaje del Documento de Trabajo que citan los Demandantes simplemente describe, de manera general, los objetivos del Plan y las obras que éste contemplaba.538
283.
Las declaraciones del Sr. Pérez Gómez durante la Audiencia a las que aluden los Demandantes tampoco son indicativas de que el Estado haya garantizado la ejecución del Plan Maestro.539 Si bien el Sr. Pérez Gómez confirmó haberle informado a los Operadores (durante la negociación de los Contratos) que el Estado emprendería "mejor[es] esfuerzo[s]" para ejecutar el Plan, también les informó que el Plan era tan sólo una "guía".540 En todo caso, ni una posible promesa de ejercer mejores esfuerzos equivale a una garantía de ejecución del Plan Maestro, ni los Demandantes sostienen que Chile incumplió dicha promesa o que el Plan sólo se ejecutó parcialmente por la conducta negligente del Estado. El argumento de los Demandantes es que tenían la expectativa de que Chile ejecutaría el Plan Maestro cabalmente y que, en virtud de ello, "confiaron" en que las Compañías podrían cumplir con los planes de operación.541 Por las razones ya expuestas, esta expectativa no era inequívoca y, en consecuencia, no está protegida por el estándar de expropiación del TLC.
284.
Sin perjuicio de lo anterior, las declaraciones del Sr. Pérez Rodríguez no quedaron plasmadas en los Nuevos Contratos de Concesión. Los Contratos no definen compromiso alguno por parte del Estado de ejecutar el Plan Maestro, ya sea a través de mejores esfuerzos ya sea de otra manera. En este contexto, la Cláusula 10.3 de los Contratos adquiere relevancia. Esta cláusula establece que los Contratos constituyen "el acuerdo completo entre las partes con respecto a las materias [allí] definidas" y que, como tal, "deja[n] sin efecto cualquier otro acuerdo anterior y/o entendimiento previo o negociación, escrito u oral, entre las partes con respecto a las materias reguladas" en los Contratos.542 Dispone además que "[n]inguna representación, suposición, promesa, entendimiento, condición o garantía que no sea establecida" en los Contratos "ha sido hecha o puede servir de base" para su interpretación.543 Así, de haber existido una expectativa frente a la ejecución del Plan Maestro con base en compromisos pre-contractuales, quod non, dicha expectativa fue voluntariamente abrogada a través de la Cláusula 10.3 de los Contratos, cláusula cuya validez y efectos no están en disputa.
285.
En esta medida, el Tribunal concluye que Chile no interfirió de manera alguna con las expectativas de los Demandantes respecto del Plan Maestro. La no ejecución cabal del Plan por lo tanto no constituye una medida expropiatoria de conformidad con el TLC.
286.
Ahora bien, cabe reconocer que los Nuevos Contratos de Concesión facultaban a los Operadores a solicitar al Estado la construcción de zonas pagas con cargo al Plan Maestro.544 Por lo tanto, los Demandantes y las Compañías sí tenían ciertas expectativas inequívocas y razonables en materia de infraestructura de transporte. Sin embargo, la fuente de dicha expectativa eran los Contratos, no el Plan Maestro.

b. Evasión

i. Posición de los Demandantes

287.
Los Demandantes alegan que Chile prestó un respaldo insuficiente a las Compañías en sus labores para contrarrestar la evasión, y que sus omisiones en este sentido causaron (en conjunto con las demás Medidas) la expropiación indirecta de sus inversiones.
288.
Los Demandantes no cuestionan que, de conformidad con los Nuevos Contratos de Concesión, era obligación de los Operadores combatir la evasión. Explican además que, en virtud del esquema de compensación variable de los Contratos (determinado esencialmente por el número de pasajeros que validasen su pasaje de transporte), los Concesionarios tenían un interés directo en la lucha contra la evasión. Por consiguiente, asesoradas por un consultor externo, Alto Evasión, las Compañías diseñaron e implementaron a partir del 2013 un Plan Tolerancia Cero contra la evasión.545 Este plan consistió esencialmente en:546

i. Instalar zonas pagas adicionales en puntos estratégicos de sus rutas;

ii. Contratar proveedores externos de servicios de fiscalización para controlar el pago de los pasajes, tanto en las paradas como a bordo de los buses;

iii. Sensibilizar los conductores de los buses sobre el Plan Tolerancia Cero, invitándolos a monitorear el pago de los pasajes en las puertas delanteras de los buses, así como cerrar las puertas traseras de los buses tan pronto los usuarios bajaran;

iv. Implementar campañas de información y socialización anti-evasión entre los usuarios;

v. Acudir de manera regular a los Juzgados de Policía Local ("JPL") con miras a revisar expedientes y recaudar información sobre los evasores para elaborar una base de datos de evasores en mora en el pago de sus multas y luego enviar cartas al domicilio de los evasores, informándoles sobre la obligación de pago de la multa so pena de la emisión de una orden judicial de reclusión en su contra;

vi. Presentar propuestas de proyectos de ley con el objetivo de mejorar las herramientas legales para luchas contra la evasión, en particular aumentando las atribuciones de los fiscalizadores para que éstos pudieran imponer multas sin la presencia de los Carabineros y tipificando la evasión como delito penal.

289.
Los Demandantes alegan que, si bien estas medidas "lograron reducir la evasión en aproximadamente un 12% entre el 2013 y el 2017",547 la responsabilidad de luchar contra la evasión no era exclusiva de los Concesionarios.548 Para que fueran rentables,549 las Compañías requerían que el Estado se comprometiera en la lucha contra la evasión, compromiso que constaba tanto en el "derecho chileno" como en los Nuevos Contratos de Concesión.550 En particular, resaltan que el derecho chileno establece la obligación soberana de Chile de vigilar el pago del pasaje por parte de los usuarios del Transantiago y de adoptar las medidas necesarias para sancionar a los usuarios infractores.551
290.
Por su parte, los Nuevos Contratos de Concesión no sólo consideran la "importancia del control de la evasión" como uno de los "principios básicos del marco económico de la concesión",552 sino que establecen que, "en razón del interés público comprometido, las partes convienen en la relevancia de desarrollar y aplicar estrategias conjuntas para el control de la evasión".553 Además, de conformidad con los Nuevos Contratos de Concesión, el MTT se "comprometió" a "[r]ealizar y gestionar, en el marco de sus atribuciones, las acciones que la buena práctica le indique para velar por la disminución de la evasión".554 Dichas buenas prácticas consisten en, principalmente, controlar el pago del pasaje mediante inspectores y con el respaldo de los poderes policiales; tipificar el no pago del pasaje como un delito; controlar el acceso a los buses por medio de zonas pagas; y desarrollar una red amplia y bien ubicada de puntos de venta de pasajes y de validación de los mismos.555
291.
Sin embargo, alegan los Demandantes, Chile incumplió las expectativas legítimas de los Demandantes de que Chile brindaría el respaldo estatal necesario para controlar la evasión haciendo uso de sus poderes de policía, e implementando las buenas prácticas internacionales destinadas a este propósito.556 Concretamente, alegan que:

i. La fiscalización a través de Carabineros y del Programa Nacional de Fiscalización ("PNF") fue deficiente.557 Sólo a partir de 2017 Chile empezó a tomar algunas "medidas serias" de fiscalización con la adopción del Plan Integral Anti-Evasión.558 Además, si bien en 2017 el Estado también desarrolló un Protocolo Anti-Evasión,559 las Compañías "ya habían implementado la gran mayoría de las medidas contempladas en dicho Protocolo", lo que explica por qué las Compañías no lo firmaron.560

ii. Chile no adoptó medidas para sancionar efectivamente la evasión tras la imposición de la multa por no pago del pasaje. La tasa de deserción a posteriori del pago de las multas era del 32%.561

iii. Chile no tomó ninguna medida adicional para reforzar la sanción de la evasión entre 2012 y 2017.562 Pasaron ocho años entre la promulgación de la Ley No. 20,484 de 2011 (mediante la cual se sancionó el no pago de la tarifa en el transporte público de pasajeros),563 y la promulgación de la Ley No. 21,083 de 2018 (mediante la cual se le concedió a los Concesionarios la facultad de controlar y bajar de los buses a los evasores).564

iv. Chile no destinó subsidios suficientes y adecuados para que los sectores más vulnerables de la población pudieran afrontar los incrementos de tarifa.565

v. Si bien la red de recarga creció, dicho aumento fue ineficaz, ya que los usuarios o no conocían la localización o no tenían acceso a los puntos de recarga.566

vi. Chile no construyó las zonas pagas contempladas en el Plan Maestro y por el contrario redujo el número de zonas pagas bajo su administración.567

vii. El Estado no desarrolló campañas de información y sensibilización con miras a disuadir a los usuarios de incurrir en evasión.568

292.
En consecuencia, alegan los Demandantes, el sistema presentó altos niveles de evasión, los cuales oscilaron entre el 20% y el 35% entre los años 2012 y 2017,569 frustrando así sus expectativas legítimas de tener una tasa de evasión promedio del 9% durante la ejecución de los Contratos.570 En efecto, afirman que el Documento de Trabajo remitido a los Operadores en agosto de 2011 estableció que la tasa objetivo de evasión sería del 9%,571 lo que fue confirmado por los testigos de Chile en la Audiencia.572 Así, Chile "pudo y (debió)" haber tomado medidas anti-evasión desde, "al menos", diciembre de 2010 cuando promulgó la Ley No. 20,484,573 lo que habría permitido que la evasión fuese del 9% cuando los Contratos entraron en vigencia en mayo en 2012.574
293.
Además, alegan los Demandantes, las omisiones del Estado en materia de evasión implicaron una constante caída de la demanda por el sistema del Transantiago que Chile nunca procuró incrementar a pesar de los compromisos asumidos en este respecto. Por lo tanto, el mecanismo de ajuste AIPK consagrado en los Contratos, que según Chile "debió haber compensado cualquier caída en la demanda de pasajeros más allá del 3%",575 devino completamente ineficaz. Ello frustró la expectativa legítima de los Demandantes de que dicho mecanismo aislaría los ingresos de las Compañías del riesgo de caídas en la demanda.576 Los incumplimientos de Chile también causaron un incremento inesperado en los costos operativos de las Compañías.577 Ello frustró "la expectativa legítima de los Demandantes de que las Compañías sólo tendrían que cubrir los costos previsibles que no estuvieran ya cubiertos por el MAC y que estuvieran bajo su control".578
294.
Según los Demandantes, las omisiones de Chile se explican a raíz de que el esquema de remuneración variable establecido por los Contratos creaba incentivos económicos perversos para que el Estado no combatiera la evasión.579

ii. Posición de la Demandada

295.
Chile alega que, de conformidad con los Nuevos Contratos de Concesión, tenía la facultad mas no la obligación de tomar medidas en contra de la evasión. Por el contrario, eran los Concesionarios quienes tenían dicha obligación.580
296.
La Demandada sostiene que la legislación chilena "habilita" a los agentes del Estado a imponer sanciones por no pago y además "encarga" a los Carabineros e inspectores a vigilar el cumplimiento del pago de la tarifa y denunciar a los infractores.581 Sin embargo, no impone la obligación al Estado "de adoptar las actuaciones y medidas concretas que los Demandantes califican como 'buenas prácticas' en materia de control de la evasión".582 Igualmente, el marco legal tampoco implica que pese sobre el Estado una obligación de asegurar a los Concesionarios que los usuarios pagarán el pasaje, o que los infractores serán sancionados.583 A su vez, respecto de las propuestas de ley presentadas por Alto Evasión, Chile responde que fueron debidamente consideradas pero rechazadas por inviables.584
297.
En todo caso, Chile afirma haber llevado a cabo acciones apropiadas y concretas para luchar contra la evasión en respaldo de los Concesionarios.585 En particular, Chile incrementó sus labores de fiscalización; expandió la red de recarga de tarjetas Bip! y el número de zonas pagas; desarrolló campañas pedagógicas de sensibilización; llevó a cabo mesas de trabajo con todos los actores relevantes; diseñó e implementó tanto el Plan de Trabajo Integral Contra la Evasión ("Plan Integral Anti-evasión")586 como el Protocolo de Acciones Relativas a la Evasión ("Protocolo Anti-evasión");587 promulgó la Ley 21,083 de 2018, mediante la cual se adoptaron ciertas medidas de seguridad y control en medios de pago del transporte público de pasajeros ("Ley de Seguridad y Control");588 y destinó cuantiosos subsidios al Transantiago evitando así incrementos adicionales en las tarifas del pasaje.589
298.
Entre otras acciones, el Plan Integral Anti-evasión y el Protocolo Anti-evasión (implementados a partir del 2017) consistieron en:

i. Crear un órgano de implementación del Plan.590

ii. Instalar torniquetes estilo mariposa en al menos 37% de la flota total del Transantiago.

iii. Constatar el acuerdo por parte de los Operadores (salvo Alsacia y Express) de aumentar en al menos un 65% el número de sus zonas pagas.

iv. Constatar el acuerdo por parte de los Operadores (salvo Alsacia y Express) de aumentar en un 20% su fuerza de fiscalización.

v. Hacer disponibles espacios en los buses para exhibir las campañas publicitarias y educativas del MTT.

vi. Incrementar los esfuerzos en fiscalización por parte del Estado a través de operativos.

vii. Implementar un sistema de conteo que permitiera estimar e indicar en línea la evasión por bus.

viii. Desarrollar iniciativas que le proporcionaran a los usuarios mejor información sobre las diferentes alternativas existentes para recargar la tarjeta Bip!.

ix. Crear el "Club Bip!", un plan de fidelización que le daría acceso a los usuarios a una variedad de beneficios en ciertos establecimientos de comida, centros de salud y ópticas.

299.
Entre otras disposiciones, mediante la Ley de Seguridad y Control (que entró en vigor en 2018):

i. Se facultó a los Operadores para "disponer" el descenso del bus tanto del evasor como del pasajero que impidiera la verificación del pago de la tarifa.591

ii. Se habilitó a Carabineros para conducir al evasor a una unidad policial con el fin único de verificar su domicilio,592 y se incluyó como causal de multa severa la indicación de un domicilio falso o inexistente en un proceso de fiscalización.593

iii. Se estableció el Registro de Pasajeros Infractores y se ordenó la inscripción en dicho registro de aquellos evasores multados. A quienes figuraran en el Registro se les suspendería la entrega de licencias de conducción, pases escolares o de educación superior, y se les retendría el importe de la multa de la devolución de impuestos a la renta.594 También se exigió la imposición de orden de reclusión a los reincidentes que constaren en el Registro.595

iv. Se ofreció un descuento del 50% a quien pagase una multa por evasión hasta 5 días hábiles previos a la fecha de la audiencia ante el JPL.596

v. Se tipificó como falta gravísima el uso de la tarjeta con descuento sin ser su titular, y de falsificar tarjetas de transporte (esto último con una pena de presidio de 15 días).

vi. Se agravó la pena prevista en el Código Penal para aquellos que agredan o amenacen a fiscalizadores.

300.
Según Chile, estas medidas fueron adoptadas a pesar de que sus esfuerzos se vieron afectados, inter alia, por los siguientes hechos: las Compañías fueron los únicos Operadores que no suscribieron el Protocolo Anti-evasión;597 las Compañías desestimaron el uso de zonas pagas para evitar costos de inversión y administración;598y en términos generales, las medidas implementadas por las Compañías fueron ineficaces.599
301.
Además, alega Chile que en ningún momento se les prometió a los Operadores que el nivel de evasión se reduciría al 9%. El Documento de Trabajo de agosto de 2011 simplemente se refería a un mecanismo que "habría otorgado incentivos al Concesionario cuando éste lograse [un] benchmark del 9%, que era la tasa de evasión más baja que podría considerarse como un objetivo contractual de reducción de evasión".600 Sin embargo, dicho mecanismo fue excluido en la última ronda de negociación y, como tal, nunca se incluyó en los Contratos.601 Por lo tanto, los Demandantes no pudieron haber desarrollado expectativas inequívocas respecto del contenido del Documento de Trabajo.602
302.
La Demandada también sostiene que el Estado en ningún momento garantizó un nivel de demanda determinado, por lo que las alegaciones de los Demandantes respecto de la supuesta ineficacia del AIPK son infundadas.603 Agrega la Demandada, que, aunque "no queda claro" a qué se refieren los Demandantes con su referencia al MAC, los supuestos costos adicionales que las Compañías tuvieron que soportar como consecuencia (inter alia) de la evasión eran "totalmente previsibles".604
303.
Chile también trae a colación que, en virtud del mecanismo AIPK en los Contratos, si las validaciones reales por pagos del pasaje cayeran en un 3% por debajo de las validaciones esperadas, el Estado debería compensar a los Concesionarios el 65% de los ingresos que hubieran dejado de percibir.605 Por consiguiente, contrario a las alegaciones de los Demandantes, el Estado sí tenía un claro incentivo económico para combatir y erradicar la evasión.606

iii. Análisis

(a) Carácter soberano

304.
Los Contratos imponían a las Compañías la "obligaci[ón]" de "realizar y/o gestionar las acciones que la buena práctica [les indicara] para velar por la disminución de la evasión".607 Sumado al esquema de compensación variable de los Contratos, esto supone que las Compañías asumieron una parte importante del riesgo de la lucha contra la evasión. Sin embargo, dicha obligación no implicaba que el Estado quedaba relevado de toda función frente a la evasión.
305.
Primero, por disposición expresa de los Contratos, las Compañías debían ejecutar su obligación "siempre respetando la normativa vigente".608 La normativa aplicable en materia de evasión evidentemente sólo podía ser definida por el Estado. Segundo, si bien los Contratos establecían que el MTT tenía la "facultad" mas no la obligación de "[r]ealizar y gestionar, en el marco de sus atribuciones, las acciones que la buena práctica le [indicara] para velar por la disminución de la evasión",609 dicha facultad era "sin perjuicio de las atribuciones legales que le corresponden".610 Tercero, los Contratos adicionalmente reconocían la "importancia del control de la evasión" así como la "contribución que ella [representaba] en el financiamiento del sistema". En consecuencia, "y en razón del interés público comprometido", las Partes convinieron "la relevancia de desarrollar y aplicar estrategias conjuntas para el control de la evasión".611
306.
En este contexto, lo relevante es determinar cuáles de las acciones u omisiones del Estado en materia de evasión alegadas por los Demandantes comportan un ejercicio de prerrogativas soberanas. Según los Demandantes, dichas acciones u omisiones son las enumeradas en el párrafo 291 arriba.
307.
Según el derecho chileno, el no pago de la "tarifa en vehículos de locomoción colectiva" constituye una infracción o contravención grave.612 Así, Carabineros y los Inspectores Fiscales y Municipales (en este caso, los fiscalizadores del PNF), estaban a cargo de "supervigilar" el pago de la tarifa de transporte.613 Sólo éstos podían constatar la infracción por no pago y citar al infractor a comparecer ante el JPL competente, el cual, tras la presentación de descargos, podía imponer la multa por evasión.614 Éstas son prerrogativas que pertenecen al poder de policía y sancionatorio del Estado. Por lo tanto, es claro que las presuntas omisiones relativas a la fiscalización y sanción efectiva de la evasión después de identificado el no pago de la tarifa (párr. 291.i-ii) son de carácter soberano.
308.
Es igualmente evidente que el poder de dictar leyes corresponde al Estado, por lo que las presuntas omisiones legislativas en materia de evasión responden a potestades exclusivamente soberanas (párr. 291.iii). Tampoco está en disputa que la distribución de recursos públicos a través de subsidios representa el ejercicio de poderes soberanos (párr. 291.iv).615
309.
En cuanto a la red de recarga (párr. 291.v), el Tribunal observa que el Estado adjudicó al Metro su administración, distribución y ampliación, funciones que antes eran competencia del Administrador Financiero del Transantiago.616 Si bien el Metro es una sociedad anónima de derecho privado, sus accionistas son el Fisco de Chile y la Corporación Anónima de Fomento de la Producción ("CORFO"), una empresa dependiente del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, "cuyo objeto es la realización de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarriles metropolitanos u otros medios".617 De este modo, en última instancia la red de recarga estaba sujeta al control del Estado y, por lo menos en parte, a la inyección de capital público. Sin perjuicio de lo anterior, la ampliación y distribución de la red de recarga incumbe al diseño e implementación del Transantiago como sistema de transporte público, funciones que, en opinión del Tribunal, revisten potestades soberanas.
310.
Respecto de las zonas pagas (párr. 291.vi), el Tribunal recalca que su construcción estaba prevista en el Plan Maestro, el cual era de carácter soberano.618 No obstante, el Tribunal ya determinó que ni los Demandantes ni las Compañías tenían expectativas inequívocas y razonables de que el Plan Maestro habría de ser ejecutado.619
311.
Por último, el Tribunal considera que la supuesta omisión del Estado de realizar campañas de información y sensibilización en materia de evasión no compromete sus poderes soberanos (párr. 291.vii). La ejecución de este tipo de campañas estaba a la mano de cualquier Operador y no requería intervención estatal para su implementación. Ejemplo de ello son las campañas desarrolladas por las Compañías a través de su subcontratista, Alto Evasión.

(b) Frustración de expectativas inequívocas y razonables

312.
El Tribunal ya ha determinado que ciertos actos y omisiones de Chile en relación contra la lucha contra la evasión tienen carácter soberano, a saber: (i) los actos que implican el ejercicio del poder de policía, concretamente la fiscalización con capacidad de sancionar al evasor; (ii) los actos legislativos para incrementar las sanciones en contra de la evasión; y (iii) los actos administrativos o legislativos relativos a la implementación del sistema del Transantiago en cuanto al control de la evasión, en particular la ampliación y distribución de la red de recarga. Corresponde ahora determinar si en relación con estas conductas el Estado incurrió en actos u omisiones que vulneraran las expectativas inequívocas y razonables de los Demandantes. El Tribunal determinará primero qué expectativas inequívocas y razonables podían haber tenido los Demandantes (1), para luego considerar si fueron frustradas (2).

(1) Expectativas inequívocas y razonables

313.
La determinación de cualquier expectativa de los Demandantes requiere, en primer lugar, analizar el contexto contractual en el cual pudieron surgir dichas expectativas, así como el contexto de evasión en el cual dichos Contratos se firmaron.
314.
Como se explicó en la Sección II.D supra, a diferencia de los Contratos de Concesión Iniciales, los Nuevos Contratos de Concesión introdujeron un esquema de remuneración variable, en el que los Operadores recibían un pago por pasajero transportado (PPT). Por lo tanto, como reconocen los expertos de transporte de los Demandantes (BRT & Transconsult), la evasión tarifaria representaba un nuevo riesgo para las Compañías, ya que de acuerdo con los Nuevos Contratos sus ingresos dependerían de los pagos de los pasajeros.620 Adicionalmente, los Contratos imponían a los Operadores la "obligaci[ón]" de "realizar y/o gestionar las acciones que la buena práctica [les indicara] para velar por la disminución de la evasión".621
315.
Sin embargo, los Contratos contenían ciertos mecanismos para mitigar el impacto de fluctuaciones en la demanda, incluyendo el impacto de la evasión. En particular, el PPT variaba inversamente al IPK (índice de pasajeros por kilómetro), de manera que, mientras menor fuera el IPK, mayor sería el PPT. En otras palabras, a menor demanda, mayor sería el pago por pasajero. Concretamente, en caso de reducciones en la demanda, los Operadores recibirían un ajuste del PPT.622
316.
Adicionalmente, los Contratos ofrecían a los Operadores incentivos importantes para reducir la evasión. Aquellos operadores que tomaran sus propias medidas para reducir la evasión (logrando un aumento del IPK atribuible a dichas medidas) podrían mantener el PPT. Como explican BRT & Transconsult, la Cláusula 5.5.2 de los Contratos "provided a significant financial incentive to reduce fare evasion as it allowed the Companies to maintain their current PPT during the review period, even if the IPK increased as a result of more validations (as long as that increase in the IPK would be reasonably attributable to the Companies’ actions to reduce fare evasion). This, then, would mean more validations at the same PPT rather than decreasing the PPT in order to approach equilibrium due to a greater number of validations."623 Por su parte, la Cláusula 5.5.2.7 "provides that the Companies will not receive an increase in PPT as a result of a reduction in the IPK ratio if the reason for such reduction is that fare evasion has increased by 2% or more and it is the fault of the Companies".624 Los expertos entienden que "the Companies signed these contracts - despite the fact that they were exposed to a higher demand risk - because they believed they would make sufficient profits from reduced fare evasion to justify the higher demand risk."625
317.
De lo expuesto anteriormente, el Tribunal concluye que mediante los Contratos las Compañías (i) asumieron la obligación de combatir la evasión y (ii) asumieron el riesgo de que sus ingresos se vieran reducidos en caso de evasión (lo que implicaría una menor demanda pagada), si bien este riesgo estaba mitigado por ciertos mecanismos de ajuste. A cambio, recibieron importantes incentivos para combatir la evasión, los que se verían traducidos en mayores ingresos si sus esfuerzos al respecto fueran exitosos. Estos incentivos fueron suficientes para convencerlos de que valía la pena asumir la obligación y riesgos relativos a la evasión.
318.
En este contexto, los Demandantes han identificado esencialmente tres expectativas que alegan habrían sido frustradas por las omisiones de Chile, a saber (i) la expectativa de una tasa de evasión promedio del 9% durante la ejecución de los Contratos;626 (ii) la expectativa de que el mecanismo de ajuste AIPK consagrado en los Contratos aislaría los ingresos de las Compañías del riesgo de caídas en la demanda;627 y (iii) la expectativa de que las Compañías sólo tendrían que cubrir los costos previsibles que no estuvieran ya cubiertos por el MAC y que estuvieran bajo su control.628
319.
Luego de haber revisado la prueba en el expediente y considerando la definición de expectativa inequívoca y razonable dada más arriba,629 el Tribunal ha llegado a la conclusión de que las expectativas identificadas por los Demandantes en el párrafo anterior no entran dentro de la categoría de inequívocas. Si bien existen elementos en el expediente que podrían haber dado lugar a expectativas en relación con la conducta del Estado en materia de la lucha contra la evasión, Chile no asumió obligaciones o compromisos, ni efectuó declaraciones, cuyo contenido o alcance hubiese podido generar las expectativas invocadas por los Demandantes sin admitirse duda o equivocación.
320.
En primer lugar, Chile no asumió obligación o compromiso de que los Concesionarios contarían con una tasa de evasión promedio del 9% durante la vida de los Contratos. Es cierto que el Documento de Trabajo enviado a los Operadores en agosto de 2011 mencionaba un "benchmark" del 9% en la tasa de evasión.630 Sin embargo, esa tasa formaba parte de una ecuación propuesta en el Documento de Trabajo para ilustrar cómo funcionaría el mecanismo de ajuste AIPK; no constituía un compromiso de Chile.
321.
El testigo de Chile, Sr. Pérez Gómez, confirmó durante la Audiencia que "el 9 por ciento de benchmark [...] era la aspiración que todos teníamos y regulábamos mecanismos para compensar también a la empresa si no se daban esas hipótesis [...]."631 Esto sugiere que el objetivo del Estado era lograr una tasa de evasión del 9%, pero formular una tasa como objetivo no implica asumir una obligación de lograr ese objetivo.
322.
En todo caso, esa ecuación finalmente no fue incorporada en los Contratos.632 Por lo tanto, mal podrían los Demandantes haberse formado la expectativa inequívoca de que ésa sería la tasa de evasión promedio durante todo el período de ejecución de los Contratos. Como se señaló más arriba, la Cláusula 10.3 establece que los Contratos constituyen "el acuerdo completo entre las partes" y que "deja[n] sin efecto cualquier otro acuerdo anterior y/o entendimiento previo".633 En estas circunstancias, aun si el Documento de Trabajo pudiera haber creado una expectativa inequívoca, quod non, dicha expectativa habría perdido su carácter de inequívoca con la firma de los Contratos.
323.
Finalmente, la expectativa de una tasa del 9% al inicio de los Contratos tampoco habría sido razonable. Si bien BRT & Transconsult opinan que una tasa del 9% "was a reasonable expectation of what could be achievable in the case of Transantiago",634 no explican por qué era razonable esperar esta tasa al inicio de los Contratos. El Tribunal concuerda con Willumsen y Silva que "[a]n operator contemplating the acceptance of the 2011 Contracts would have considered the existing level of evasion at that time and the potential to maintain or reduce that evasion level by its own actions, in accordance with the operator obligations set forth in the contract, and in coordinat[ion] with the State."635 En opinión del Tribunal, la expectativa razonable era que la tasa inicial fuera la tasa registrada inmediatamente antes de la firma de los Contratos, es decir en diciembre de 2011. Como se explica más abajo, esta tasa era de aproximadamente un 24%, la que podría ir reduciéndose a lo largo de los Contratos. Si bien esta reducción potencial de la tasa de evasión podría ser resultado de los esfuerzos conjuntos de los Operadores y el Estado, no debe olvidarse que fueron los Operadores quienes, al suscribir los Nuevos Contratos de Concesión, voluntariamente asumieron una parte importante del riesgo de la lucha contra la evasión.636 En la sección sobre impacto económico, el Tribunal analizará si era factible alcanzar una tasa del 9% durante el período de vigencia de los Contratos. Pero en todo caso, los Demandantes no pudieron haber tenido la expectativa inequívoca o razonable de que dicha tasa habría existido al momento de suscribir los Contratos.
324.
Pasando a la supuesta expectativa de que el mecanismo de ajuste AIPK contemplado en los Contratos aislaría los ingresos de las Compañías del riesgo de caídas en la demanda, el ajuste del AIPK (ajuste del ingreso de pasajeros/kilómetro) pretendía mitigar el riesgo de posibles variaciones en la demanda proyectada,637 limitando la asunción de riesgo por el exceso o déficit de demanda a una variación del 3%.638 Concretamente, este mecanismo preveía que, si la demanda caía por debajo del 97%, el MTT compensaría a las Compañías por el 65% de los ingresos no percibidos, mientras que en caso de que la demanda excediera el 103%, las Compañías debían restituir al sistema el 35% de los ingresos excedentes.639
325.
No está en disputa que Chile aplicó este mecanismo según se establecía en los Contratos. Lo que los Demandantes alegan es que, debido a que la demanda cayó por debajo del 97%, este mecanismo devino ineficaz, lo que frustró la expectativa legítima de los Demandantes de que este mecanismo las aislaría de riesgos en la caída de la demanda.
326.
El Tribunal no puede aceptar esta interpretación. Tal como se pactó contractualmente, el mecanismo de ajuste del AIPK no aislaba completamente a las Compañías de los riesgos en caída de la demanda; sólo mitigaba el riesgo en un 65%. En estas circunstancias, no queda claro cómo los Demandantes podrían haber tenido la expectativa inequívoca de que esta cláusula aislaría completamente a las Compañías del riesgo de caídas en la demanda.
327.
El Tribunal también considera improcedente la supuesta expectativa de que las Compañías sólo tendrían que cubrir los costos previsibles que no estuvieran ya cubiertos por el MAC (Mecanismo de Ajuste de Costos) y que estuvieran bajo su control. Los Contratos no fundamentan una expectativa inequívoca y razonable en este sentido. El ámbito del MAC era claramente circunscripto: permitía ajustar mensualmente el PPT según la variación en el costo de la mano de obra, el precio del combustible, y el valor del dólar observado, entre otros factores, como el índice de precios al consumidor.640 Éstos eran los únicos factores sobre los cuales el Estado asumió un riesgo, por lo que las Compañías y los Demandantes no podían haber esperado algo diferente. Además, en contra de los argumentos de los Demandantes,641 ni el principio de colaboración y comunicación contenido en la Cláusula 1.6.5 de los Contratos,642 ni el principio de participación activa del Concesionario consagrado en la Cláusula 1.6.2 de los mismos643 protegían a las Compañías del incremento en sus costos operativos. De hecho, estas cláusulas no hacen referencia a los costos de las Compañías, razonables, previsibles, o no.
328.
En opinión del Tribunal, la expectativa inequívoca y razonable que podrían haber tenido los Demandantes es que Chile cumpliría con sus obligaciones legales y contractuales en materia de evasión. Si bien los Contratos imponían a los Concesionarios la obligación de combatir la evasión y al MTT la facultad de hacerlo,644 el Estado tenía sus propias obligaciones al respecto. En particular, el Estado tenía las siguientes obligaciones legales:

i. El Artículo 4° de la Ley de Tránsito (promulgada el 2009) establece que "Carabineros de Chile y los Inspectores Fiscales y Municipales serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones a que se refiere la presente ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o las Municipalidades, debiendo denunciar, al Juzgado que corresponda, las infracciones o contravenciones que se cometan. [...]."645 Por su parte, el Artículo 3° de la Ley N° 18,287 de 1984 (que establece los procedimientos ante los Juzgados de Policía Local) establecía el procedimiento para ello, al disponer que "[l]os Carabineros e Inspectores Fiscales o Municipales que sorprendan infracciones, contravenciones o faltas que sean de competencia de los Jueces de Policía Local, deberán denunciarlas al juzgado competente y citar al infractor para que comparezca a la audiencia más próxima, indicando día y hora, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía."646

ii. La Ley N° 20,484 de 2011 (que modificó la Ley de Tránsito), incluyó como infracción grave el no pago de tarifas y creó el Registro de Pasajeros Infractores.647