• Copy the reference
  • Tutorial video
Source(s) of the case information (above):

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

GLOSARIO DE TÉRMINOS Y ABREVIACIONES

APPRI: Acuerdo entre la República de Costa Rica y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 1 de agosto de 2000, que entró en vigor el 19 de noviembre de 2002.

ARESEP: Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Artículos sobre Responsabilidad del Estado: Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Resolución 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas 12 de diciembre de 2001.

CAPM: El método para calcular el costo de capital propio basado en la valoración de activos de capital (por sus siglas en inglés Capital Asset Pricing Model).

Cervin: Cervin Investíssements S.A.

CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

Concesionarios: Las empresas envasadoras y distribuidoras autorizadas para vender GLP en Costa Rica.

COMEX: Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica.

Contestación sobre el Fondo: Memorial de Contestación presentado por la Demandada el 9 de diciembre de 2015.

Convenio CIADI: Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.

Convención de Viena: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.

Decisión sobre Jurisdicción: Decisión sobre Jurisdicción dictada por el Tribunal Arbitral en este arbitraje el 15 de diciembre de 2014.

Demanda sobre el Fondo: Memorial de Demanda presentado por las Demandantes el 2 de junio de 2015.

Demanda sobre Daños: Memorial sobre Daños presentado por las Demandantes el 24 de julio de 2015.

DGTCC: Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio de Ambiente y Energía.

DSE: Dirección de Servicios de Energía.

Dúplica sobre el Fondo: Memorial de Dúplica presentado por la Demandada el 13 de junio de 2016.

Gas Tomza: Gas Tomza de Costa Rica, S.A.

GLP: Gas Licuado de Petróleo.

GNZ: Gas Nacional Zeta.

IE: Intendencia de Energía de la ARESEP.

IPC: índice General de Precios al Consumidor de Costa Rica.

Las Reglas: Reglas de Arbitraje del CIADI en vigor desde el 10 de abril de 2006.

Ley ARESEP: Ley 7,593 de 9 de agosto de 1996, también llamada Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Metodología: La metodología tarifaria que fue establecida en la Resolución Tarifaria RRG-1907-2001 de 22 de marzo de 2001.

MINAE: Ministerio de Ambiente, Energía y Transporte.

Petrogás: Petrogás S.A.

PHB: Escritos Posteriores a la Audiencia.

RECOPE: Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A.

Réplica sobre el Fondo: Memorial de Réplica presentado por las Demandantes el 29 de febrero de 2016.

Rhone: Rhone Investíssements S.A.

Solicitud de Arbitraje: La solicitud de arbitraje planteada por las Demandantes el 19 de febrero de 2013.

Solgás: Solgás L.P.G. de Costa Rica, S.A.

Súper Gas: Súper Gas G.L.P., S.A.

Tropigás: Tropigás de Costa Rica, S.A.

UBH: Utilidad Bruta Hipotética.

UBR: Utilidad Bruta Real.

I. LAS PARTES

A. Las Demandantes

1.
Cervin Investissements S.A. ("Cervin") y Rhone Investissements S.A. ("Rhone") son las partes demandantes en este arbitraje (las "Demandantes").
2.
Cervin es una sociedad anónima constituida según la ley suiza e inscrita en el Registro de Comercio del cantón del Valais Central bajo el número de registro CH-626.3.012.639-9.1
3.
Rhone es una sociedad anónima constituida según la ley suiza e inscrita en el Registro de Comercio del cantón del Valais Central bajo el número de registro CH-626.3.012.644-3.2
4.
Las Demandantes fueron constituidas el día 22 de diciembre de 2009 y fueron inscritas en el Registro de Comercio del cantón del Valais Central el 5 de enero de 2010.3
5.
El 19 de marzo de 2010, se registró en los libros de Tropigás de Costa Rica S.A. ("Tropigás") la transferencia de la totalidad de las acciones de dicha compañía a favor de Rhone,4 y el 22 de marzo de 2010 se registró en los libros de Gas Nacional Zeta S.A. ("GNZ") la transferencia de la totalidad de las acciones de dicha compañía a favor de Cervin.5
6.
La cesión, sin embargo, solamente fue concluida el 31 de marzo de 2010, fecha en la cual Cervin adquirió todas las acciones de la sociedad costarricense GNZ6 y Rhone adquirió todas las acciones de la sociedad costarricense Tropigás.7
7.
Ambas sociedades costarricenses se dedicaban a prestar servicios de almacenamiento, envasado, distribución y comercialización de gas licuado de petróleo ("GLP").
8.
El cedente de GNZ era una sociedad holandesa denominada Briand N.V. y el precio de venta de las acciones de GNZ fue de US$ 10,970,500.8
9.
El cedente de Tropigás era una sociedad holandesa denominada Grenelle N. V., y el precio de venta de las acciones fue de US$ 9,607,836.9
10.
En octubre de 2011, GNZ se fusionó con Tropigás, absorbiendo a esta última.10 Como resultado de esta operación, las Demandantes son las únicas propietarias y controladoras de GNZ. Cervin posee aproximadamente el 38,8%, mientras que Rhone posee 61,2 % del capital de GNZ.11
11.
No está en disputa que Cervin y Rhone pertenecen a un grupo de empresas mexicano denominado Grupo Zeta y que la adquisición de las acciones de Tropigás y GNZ por Cervin y Rhone fue una operación interna dentro del propio Grupo Zeta.12
12.
Las Demandantes consideran que su inversión, de acuerdo con el Artículo 1(2) del APPRI, consiste en la sociedad GNZ (compañía que resultó de la fusión de Tropigás y GNZ según se indicó), así como las acciones de la misma y los diversos contratos de concesión de los cuales GNZ es titular.13

B. La Demandada

13.
La República de Costa Rica es la parte demandada en este arbitraje (la "Demandada").
14.
El Tribunal Arbitral se referirá conjuntamente a las Demandantes y a la Demandada como las "Partes".

II. CONSENTIMIENTO AL ARBITRAJE

15.
La República de Costa Rica otorgó su consentimiento al arbitraje en el Acuerdo entre la República de Costa Rica y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones del 1 de agosto de 2000, que entró en vigor el 19 de noviembre de 2002 (el "APPRI"), cuyo Artículo 9, dispone en sus apartados relevantes lo siguiente:

"Artículo 9 - Disputas entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra Parte Contratante

(1) Con el propósito de resolver disputas en relación con inversiones entre una Parte Contratante y un Inversionista de la otra Parte Contratante, se efectuarán consultas entre las partes interesadas con el fin de resolver el caso de manera amigable.

(2) Si de estas consultas no resulta una solución dentro de los seis meses desde la fecha de notificación escrita para celebrar consultas, el inversionista podrá remitir la controversia ya sea a los tribunales nacionales de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión o aun arbitraje internacional.

(3) En caso que el inversionista decida remitir la disputa a un tribunal nacional, esta decisión será definitiva. Las Partes Contratantes se abstendrán de interferir con los procedimientos ante los tribunales nacionales.

(4) Si el inversionista decide remitir la disputa a un arbitraje internacional, tiene la opción de elegir entre cualquiera de los siguientes:

a) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) establecido por el "Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965; o

b) a un tribunal de arbitraje ad hoc que, a menos que se acuerde de otra manera por las partes de la disputa, deberá ser establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI).

Ambas Partes Contratantes declaran su consentimiento a remitir la disputa a arbitraje de conformidad con este párrafo"

16.
El 7 de diciembre de 2011, las Demandantes notificaron al Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica ("COMEX") su intención de celebrar consultas con el gobierno de Costa Rica, de conformidad con el Artículo 9(1) del APPRI, para intentar resolver amigablemente una diferencia en relación al alegado incumplimiento por parte de Costa Rica de diversos artículos del APPRI.14 Dichas consultas se llevaron a cabo, sin éxito, en febrero y marzo de 2012.
17.
Luego de haber tomado todas las acciones internas necesarias de autorización,15 las Demandantes consintieron expresamente al arbitraje a través de la presentación a la Secretaría General del CIADI de su escrito de solicitud de arbitraje el 19 de febrero de 2013 (la "Solicitud de Arbitraje").
18.
Es un hecho no controvertido que transcurrieron más de 6 meses entre el inicio de las consultas para buscar una solución amigable y la fecha de presentación de la Solicitud de Arbitraje.
19.
No hay disputa en el hecho de que las Demandantes son compañías suizas y que califican como inversionistas de acuerdo con el Artículo 1 (l)(b) del APPRI.
20.
Finalmente, no está en disputa que la inversión realizada por las Demandantes consiste en sus acciones en GNZ y Tropigás y que dichas acciones califican como inversión de acuerdo con el Artículo l(2)(b) del APPRI.

III. REGLAS APLICABLES

21.
El presente procedimiento arbitral se rige por las Reglas de Arbitraje del CIADI en vigor desde el 10 de abril de 2006 ("las Reglas").16
22.
En cuanto a la ley aplicable al fondo, el Artículo 42 del Convenio CIADI dispone: "(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieran ser aplicables."
23.
El Artículo 9(7) del APPRI dispone: "El tribunal arbitral decidirá sobre la base del presente Acuerdo y otros acuerdos relevantes entre las Partes Contratantes, los términos de cualquier acuerdo particular que haya sido concluido en relación con la inversión, la legislación de la Parte Contratante que sea parte de la disputa, incluidas sus reglas en materia de conflicto de leyes, [y] aquellos principios y reglas de derecho internacional que pudieran ser aplicables."

IV. HISTORIA PROCESAL

A. Fase inicial sobre jurisdicción

24.
El 19 de febrero de 2013, las Demandantes presentaron la Solicitud de Arbitraje ante la Secretaria General del CIADI, de acuerdo con el Artículo 36 del Convenio CIADI.
25.
El 11 de marzo de 2013, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de Arbitraje de las Demandantes.
26.
El 14 de agosto de 2013, de conformidad con el Artículo 37(2)(b) del Convenio CIADI se constituyó el Tribunal Arbitral, conformado por el Profesor Ricardo Ramírez, un nacional de los Estados Unidos Mexicanos, nombrado por las Demandantes; el Profesor Andrés Jana, un nacional de la República de Chile, nombrado por la Demandada; y el Sr. Alexis Mourre, un nacional de la República de Francia, nombrado conjuntamente por las Partes como Presidente del Tribunal Arbitral.
27.
El 11 de septiembre de 2013, de acuerdo con el Artículo 13(1) de las Reglas, el Tribunal Arbitral celebró la primera sesión con las Partes, mediante conferencia telefónica. Dicha sesión fue grabada y la grabación fue puesta a la disposición de las Partes y del Tribunal Arbitral. En ocasión de la primera sesión, las Partes comunicaron al Tribunal su acuerdo de bifurcar las excepciones a la jurisdicción.
28.
El 19 de septiembre de 2013, el Tribunal Arbitral emitió la Resolución Procesal No. 1, donde se registró el acuerdo de las Partes sobre las reglas aplicables al arbitraje, así como las decisiones del Tribunal sobre los asuntos que quedaron a su consideración. Entre otros asuntos, la Resolución Procesal No. 1 incluyó un calendario procesal provisional para la etapa preliminar de excepciones a la jurisdicción del Tribunal Arbitral. También se registró en ella que las Partes acordaron que el Tribunal Arbitral había sido debidamente constituido y que no tenían objeciones respecto del nombramiento de sus miembros. Adicionalmente, la Sección 3.5 de la Resolución Procesal No. 1 también registró el acuerdo de las Partes al nombramiento del Sr. Bingen Amezaga como Asistente del Presidente del Tribunal.
29.
El 29 de noviembre de 2013, la Demandada presentó el Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, acompañado de los anexos fácticos R-l a R-38 y de las autoridades legales RL-1 a RL-35.
30.
El 7 de marzo de 2014, las Demandantes presentaron el Memorial de Contestación sobre las Excepciones a la Jurisdicción, acompañado de los anexos fácticos C-l a C-42, y de las autoridades legales CL-1 a CL-25.
31.
El 25 de abril de 2014, la Demandada presentó la Réplica sobre las Excepciones a la Jurisdicción, acompañada de los anexos fácticos R-39 a R-67 y de las autoridades legales RL-36 a RL-48.
32.
El 6 de junio de 2014, las Demandantes presentaron la Dúplica sobre las Excepciones a la Jurisdicción, acompañada de los anexos fácticos C-43 a C-78 y las autoridades legales CL-26 a CL-38.
33.
El 13 de junio de 2014, se celebró una conferencia telefónica previa a la audiencia de alegatos para organizar los aspectos prácticos de la misma.
34.
El 18 de junio de 2014, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 2 relativa a las reglas que gobernarían el desarrollo de la Audiencia sobre las Excepciones a la Jurisdicción ("Audiencia sobre Jurisdicción").
35.
La Audiencia sobre Jurisdicción se llevó a cabo el día 1 de julio de 2014 en Washington D.C. Fue grabada y transcrita y la grabación fue puesta a la disposición del Tribunal Arbitral y de las Partes por la Secretaría el día 2 de julio de 2014.
36.
El 9 de julio de 2014, se puso a disposición de las Partes la transcripción de la Audiencia sobre Jurisdicción.
37.
El 28 de julio de 2014, las Partes comunicaron al Tribunal sus correcciones acordadas a la transcripción de dicha Audiencia sobre Jurisdicción. Las transcripciones corregidas fueron puestas a la disposición de las Partes y del Tribunal el día 5 de agosto de 2014.
38.
El 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Arbitral dictó la Decisión sobre Jurisdicción, en el presente caso ("Decisión sobre Jurisdicción"). Esta decisión constituye parte integral del presente Laudo y se adjunta como Anexo A. En la Decisión sobre Jurisdicción, el Tribunal Arbitral:

• "se declara competente para decidir sobre las alegaciones de las Demandantes con respecto a la alegada violación de la obligación de la Demandada de otorgar trato justo y equitativo con respecto al proceso de tarificación y con respecto al canon de la ARESEP;

• declara no ser competente para conocer de todas las otras reclamaciones de las Demandantes;

• reserva su decisión en cuanto a las costas del arbitraje y a los gastos de representación de las Partes."

B. Fase sobre el fondo

39.
El 16 de diciembre de 2014, el Tribunal Arbitral invitó a las Partes a llegar a un acuerdo sobre el calendario procesal para la fase sobre el fondo.
40.
El 23 de enero de 2015, cada una de las Partes presentó al Tribunal Arbitral su propuesta sobre el calendario procesal.
41.
El 30 de enero de 2015, se celebró una conferencia telefónica entre las Partes y el Tribunal Arbitral para discutir el calendario procesal. La sesión fue grabada y la grabación fue puesta a disposición de las Partes por la Secretaría del CIADI.
42.
El 9 de febrero de 2015, el Tribunal Arbitral dictó la Resolución Procesal No. 3, en la cual se estableció el calendario procesal y se dieron instrucciones adicionales respecto de la etapa de exhibición de documentos. El Tribunal Arbitral también se refirió a un incidente entre las Partes respecto del acceso por parte de la Demandada a documentos confidenciales de las Demandantes. Luego de constatar que las Partes no le habían hecho ninguna solicitud al respecto, el Tribunal les recomendó que intentaran solucionar amigablemente dicho incidente.
43.
El 2 de junio de 2015, las Demandantes presentaron el Memorial de Demanda ("Demanda sobre el Fondo"), junto con los anexos C-79 a C-169, los antecedentes legales CL-39 a CL-56 y la declaración testimonial de Alejandro Bettoni Traube ("CT-1").17
44.
En la sección sobre daños de la Demanda sobre el Fondo, las Demandantes se refirieron a la Resolución RIE-048-2015 emitida por la ARESEP el 23 de abril de 2015 y alegaron que "[b]ebido a que las repercusiones de esta decisión preservan el carácter continuo de los daños y perjuicios que desde el año 2010 han venido sufriendo las inversiones y rentas de Cervin Investissements S.A. y Rhone Investissements S.A., las Demandantes consideran pertinente solicitar al Tribunal Arbitral que reserve para una etapa posterior su análisis y determinación. Presentar en esta etapa arbitral una determinación de daños derivados de violaciones del APPRI cuyos efectos perduran e incluso pueden ser mayores, no relejaría [sic] adecuadamente la pérdida del valor total de las inversiones y sus rentas, así como de los perjuicios ocasionados, lo que podría afectar el principio de reparación íntegra reconocido en el derecho ínter nacional''18
45.
Y en sus peticiones, las Demandantes solicitaron al Tribunal Arbitral "[r[eser var para una etapa posterior la determinación sobre los daños en virtud de que los hechos cometidos por el Estado de Costa Rica, que no están de conformidad con el Artículo 4 del APPRI, han tenido un carácter continuo, extendiéndose desde el año 2010 y hasta la fecha de presentación de este Memorial de Demanda!'19
46.
El 2 de junio de 2015, la Demandada solicitó al Tribunal una oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de las Demandantes de que se bifurcara el arbitraje en una fase sobre el fondo y una fase sobre los daños. El Tribunal Arbitral dio un plazo a la Demandada para presentar sus observaciones respecto de la solicitud hecha por las Demandantes.
47.
El 5 de junio de 2015, la Demandada presentó sus observaciones solicitando que se desestimara la solicitud de bifurcación de las Demandantes.
48.
El 10 de junio de 2015, luego de haber sido autorizadas por el Tribunal para ello, las Demandantes presentaron sus observaciones a la comunicación de la Demandada de fecha 5 de junio de 2015. Las Demandantes reiteraron su solicitud de que se reservara el análisis de daños para una etapa posterior, o alternativamente, solicitaron que se les autorizase a presentar su informe sobre daños con la Réplica sobre el Fondo.
49.
El 10 de junio de 2015, la Demandada presentó una comunicación adicional (no solicitada por el Tribunal) en respuesta a la comunicación de las Demandantes anteriormente mencionada.
50.
El 11 de junio de 2015, el Tribunal Arbitral dictó la Resolución Procesal No. 4 en la que decidió rechazar la solicitud de las Demandantes de bifurcar las fases de daños y fondo por considerar que ésta era tardía, contraria al acuerdo de las Partes, y no conduciría a una resolución más eficaz de la disputa. En vista de su decisión, el Tribunal Arbitral emplazó a las Demandantes para presentar su Memorial de Demanda sobre Daños el 6 de julio de 2015 y modificó el calendario procesal.
51.
El 3 de julio de 2015, las Demandantes solicitaron una extensión del plazo previsto para la presentación del Memorial de Demanda sobre Daños.
52.
El 9 de julio de 2015, previa autorización del Tribunal Arbitral, la Demandada presentó sus observaciones a la solicitud de extensión del plazo de las Demandantes.
53.
El 13 de julio de 2015, el Tribunal Arbitral dictó la Resolución Procesal No. 5, en la que concedió una última prórroga a las Demandantes, hasta el 24 de julio de 2015, para presentar su Memorial de Demanda sobre Daños y modificó en consecuencia el calendario procesal.
54.
El 15 de julio de 2015, las Demandantes solicitaron una prórroga adicional para la presentación de su Memorial de Demanda sobre Daños, argumentando que su perito necesitaba tiempo adicional para producir su informe.
55.
El 16 de julio de 2015, el Presidente del Tribunal les recordó a las Demandantes que los plazos fijados por el Tribunal no estaban a discreción de las Partes y les solicitó que se comunicaran con el perito para buscar una fecha de entrega del informe que fuese conforme al calendario procesal fijado por el Tribunal.
56.
El 24 de julio de 2015, las Demandantes presentaron su Memorial de Demanda sobre Daños ("Demanda sobre Daños"), junto con los anexos C-170 a C-174 y los antecedentes legales CL-57 a CL-64.
57.
El 9 de diciembre de 2015, la Demandada presentó su Memorial de Contestación ("Contestación sobre el Fondo"), junto con dos apéndices,20 los anexos R-68 a R-192, los antecedentes legales RL-49 a RL-68, las declaraciones testimoniales de Juan Manuel Quesada Espinoza ("DT-1"), Karla Montero Víquez ("DT-2") y Giovanni Marchena Jara ("DT-3") y el informe pericial del Dr. José Alberro ("DP-1") y sus anexos.
58.
El 18 de diciembre de 2015, la Demandada le escribió al Tribunal solicitándole ordenar que en lo sucesivo, le correspondería solamente a las Demandantes contribuir a los gastos de este procedimiento haciéndose cargo de la totalidad de los pagos anticipados que se llegasen a solicitar por el CIADI. En subsidio, la Demandada solicitó que se le ordenase a las Demandantes pagar las cuatro quintas partes de dichos costos. El 8 de enero de 2016, las Demandantes presentaron sus observaciones a esta solicitud de la Demandada.
59.
El 12 de enero de 2016, el Tribunal Arbitral denegó la solicitud de la Demandada del 18 de diciembre de 2015.
60.
El 15 de enero de 2016, de conformidad con el calendario procesal, cada una de las Partes presentó ante el Tribunal Arbitral su respectiva solicitud de exhibición de documentos. Según lo acordado en la Resolución Procesal No. 3, las solicitudes se presentaron en formato Redfern, conteniendo las solicitudes, las objeciones de la otra Parte y las réplicas de la Parte solicitante.
61.
El 20 de enero de 2016, el Tribunal Arbitral dictó la Resolución Procesal No. 6 decidiendo sobre las solicitudes de exhibición de documentos presentadas por las Partes en el cuadro respectivo del formato Redfern de cada Parte, los cuales se adjuntaron como Anexos A y B de dicha resolución procesal. En la Resolución Procesal No. 6, el Tribunal Arbitral también recordó a las Partes que los documentos cuya exhibición fue ordenada debían entregarse el 29 de enero de 2016 y que, de acuerdo con la Resolución Procesal No. 3, "[l]os documentos deberán ser exhibidos directamente a la Parte solicitante, sin copiar al Tribunal o ala Secretaria del Tribunal. Los documentos exhibidos de esta forma no se consideraran como parte del expediente a menos que y hasta que la Parte que los solicitó los haya incorporado como anexos documentales con el Memorial, el Memorial de Contestación, la Réplica o la Dúplica!'21
62.
El 16 de febrero de 2016, el Tribunal Arbitral recibió dos comunicaciones de una tercera persona solicitando la suspensión del procedimiento arbitral. El Tribunal informó a las Partes sobre estas comunicaciones, invitándoles a manifestarse al respecto a la mayor brevedad posible.
63.
Las Partes presentaron comunicaciones sobre esta materia así: las Demandantes el 17, 18 y 26 de febrero de 2016; y la Demandada los días 19 y 26 de febrero de 2016.
64.
El 29 de febrero de 2016, luego de haber oído a las Partes, el Tribunal Arbitral resolvió que no había lugar a la suspensión del procedimiento y otorgó una corta extensión de las fechas para las presentaciones de la Réplica sobre el Fondo y la Dúplica sobre el Fondo.
65.
El 29 de febrero de 2016, las Demandantes presentaron su Memorial de Réplica ("Réplica sobre el Fondo"), junto con los anexos C-175 a C-207, los antecedentes legales CL-65 a CL-81 y dos informes periciales de la L.C. Judith Yadhyra Galván Rodríguez intitulados "Informe de perito contable" ("CP-1")22 y "Réplica al informe pericial sobre daños reclamados en el memorial de demanda suscrito por el señor José Alberro" ("CP-2").23
66.
El 3 de marzo de 2016, la Demandada remitió una comunicación al Tribunal Arbitral haciendo varias manifestaciones relacionadas con la presentación por las Demandantes del informe pericial de la Lic. Galván de fecha 23 de octubre de 2015 (CP-1) junto con su Réplica sobre el Fondo. Entre otras cosas, la Demandada expresó que a su juicio las Demandantes debían retirar del expediente dicho informe por haberse presentado extemporáneamente, y manifestó varias preocupaciones relacionadas con las afirmaciones de las Demandantes durante el período de exhibición de documentos.
67.
El Tribunal tomó nota de lo manifestado por la Demandada en su comunicación anterior y le comunicó a las Partes que entendía que en dicha comunicación no se le estaba formulando solicitud alguna al Tribunal.
68.
El 21 de abril de 2016, la Demandada remitió una comunicación adicional al Tribunal (i) haciendo algunas manifestaciones sobre los documentos de soporte del informe pericial de la Lic. Galván (CP-1) aportado con la Réplica sobre el Fondo, y (ii) llamando la atención sobre el incumplimiento por las Demandantes de la Resolución Procesal No. 6 sobre exhibición de documentos. La Demandada manifestó que se reservaba sus derechos de hacer observaciones pertinentes en esta materia.
69.
El 29 de abril de 2016, tras una invitación del Tribunal, las Demandantes presentaron sus observaciones y explicaciones a la comunicación de la Demandada de 21 de abril de 2016. Entre otras cosas, las Demandantes alegaron que en su mayoría, los documentos de soporte del informe CP-1 en cuestión eran duplicados de documentos que ya estaban en el expediente, y ofrecieron presentar un archivo unificado (PDF) contentivo de los mencionados documentos de soporte.
70.
El 4 de mayo de 2016, el Tribunal se pronunció sobre los asuntos tratados en las comunicaciones de las Partes de 21 y 29 de abril de 2016, e invitó a las Demandantes a presentar el documento unificado (PDF) que habían ofrecido, bajo el entendido que éste no contenía información adicional a la que ya obraba en el expediente. Adicionalmente, manifestó entender que, en ese momento, no había ninguna otra solicitud pendiente de decisión por el Tribunal.
71.
El 5 de mayo de 2016, la Demandada presentó una comunicación adicional al Tribunal, oponiéndose a la introducción del archivo unificado de documentos de soporte del informe pericial CP-1. La Demandada alegó, entre otros, que dicho archivo contenía documentos nuevos.
72.
El mismo 5 de mayo de 2016, el Tribunal invitó a las Demandantes a hacer las aclaraciones pertinentes sobre los documentos que pretendía remitir al Tribunal.
73.
El 13 de junio de 2016, las Demandantes presentaron las aclaraciones solicitadas y adicionalmente manifestaron que no estaban solicitando la introducción de dichos documentos adicionales al expediente.
74.
También el 13 de junio de 2016, la Demandada presentó su Memorial de Dúplica ("Dúplica sobre el Fondo"), junto con dos apéndices,24 los anexos R-193 a R-221, los antecedentes legales RL-69 a RL-75 y el segundo informe pericial sobre daños del Dr. José Alberro ("DP-2") y sus anexos.
75.
El 24 de mayo de 2016, la Secretaria del Tribunal distribuyó a las Partes un borrador de agenda para la preparación de la audiencia preliminar previa a la Audiencia sobre el Fondo, solicitando a las Partes que hicieran llegar al Tribunal Arbitral sus comentarios conjuntos y acuerdos al respecto.
76.
El 15 de junio de 2016, las Partes presentaron al Tribunal Arbitral, en un documento conjunto, sus comentarios a la agenda para la audiencia telefónica previa a la Audiencia sobre el Fondo, indicando los puntos de acuerdo y desacuerdo.
77.
El 17 de junio de 2016, se celebró mediante conferencia telefónica la audiencia preliminar previa a la audiencia de pruebas sobre el fondo. Según el acuerdo alcanzado entre el Tribunal Arbitral y las Partes plasmado en la Resolución Procesal No. 1, dicha conferencia telefónica se llevó a cabo únicamente entre las Partes, el Presidente del Tribunal Arbitral y el Secretariado del CIADI.
78.
En la conferencia telefónica, las Partes confirmaron sus acuerdos y expusieron ante el Tribunal Arbitral los puntos en desacuerdo relativos a la conducción de la audiencia de pruebas sobre el fondo. La conferencia telefónica fue grabada y la grabación fue puesta a disposición de las Partes y del Tribunal Arbitral.
79.
El 29 de junio de 2016, el Tribunal Arbitral dictó la Resolución Procesal No. 7 en la que constan las reglas procesales y acuerdos prácticos y logísticos para la conducción de la Audiencia sobre el Fondo que fueron acordadas por las Partes y/o determinadas por el Tribunal Arbitral durante la conferencia telefónica.
80.
La Audiencia sobre el Fondo tuvo lugar del 11 al 15 de julio de 2016 en la sala de audiencias del CIADI en Washington D.C. Asistieron a la misma:

En representación de las Demandantes:

- Sr. Luis Grifé Alonso
- Sr. Guillermo Ramírez Pérez
- Sr. Angel Espinosa García

En representación de la Demandada:

- Sr. Alejandro A. Escobar
- Sr. Ernesto Féliz de Jesús
- Sra. Adriana González
- Sra. Adriana Arce
- Sra. Karima Sauma

Testigos:

Presentado por las Demandantes:

Sr. Alejandro Bettoni Traube Presentados por la Demandada:

Sra. Karla Montero Sr. Juan Manuel Quesada Sr. Giovanni Marchena Peritos:

Presentado por las Demandantes:

Sra. Judith Yadhyra Galván Rodríguez Asesores:

Sr. César Pérez Orozco Sra. Leslick Castillo Presentado por la Demandada:

Dr. José Alberro

El Tribunal Arbitral:

- Sr. Alexis Mourre, Presidente
- Sr. Andrés Jana, Co-árbitro
- Sr. Ricardo Ramírez, Co-árbitro

La Secretaria del Tribunal

- Sra. Luisa Fernanda Torres

El Asistente del Tribunal Arbitral

- Sr. Bingen Amezaga

81.
Al final de la Audiencia sobre el Fondo, las Partes acordaron con el Tribunal Arbitral que, una vez que se tuviera la versión final de las transcripciones, las Partes presentarían simultáneamente Escritos Post-Audiencia breves para comentar la evidencia presentada durante la Audiencia. La Audiencia fue grabada y con base en las grabaciones se realizó la transcripción de la misma, que fue sometida a las Partes para su corrección. Los anexos demostrativos presentados durante la Audiencia fueron incorporados al expediente bajo las referencias R-222 a R-228.
82.
El 15 de agosto de 2016, cada una de las Partes presentó al Tribunal Arbitral sus correcciones sobre la transcripción de la Audiencia sobre el Fondo. Las Partes confirmaron su acuerdo respecto de las correcciones presentadas con la salvedad de 4 correcciones propuestas por la Demandada que fueron sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral.
83.
El 18 de agosto de 2016, el Tribunal Arbitral anunció a las Partes su decisión sobre las 4 correcciones de la transcripción no resueltas entre las Partes.
84.
El 30 de agosto de 2016, la transcripción final corregida de la Audiencia sobre el Fondo ("Transcripción") fue comunicada por la Secretaría a las Partes y al Tribunal. El mismo día se confirmó a las Partes que los Escritos Post-Audiencia deberían presentarse el 20 de septiembre de 2016 y las declaraciones sobre costas el 20 de octubre de 2016.
85.
El 20 de septiembre de 2016, cada una de las Partes presentó su Escrito Post-Audi encía (el Escrito Post-Audiencia de las Demandantes se denominará "PHB Demandantes" y el de la Demandada se denominará "PHB Demandada").
86.
El 20 de octubre de 2016, cada una de las Partes presentó su declaración sobre costas del arbitraje.
87.
El 3 de febrero de 2017, el Tribunal declaró cerrado el procedimiento de conformidad con la Regla 38(1).

V. RESUMEN DE LOS HECHOS

88.
Luego de una presentación general del contexto fáctico y regulatorio en el cual se enmarca la presente disputa (A), el Tribunal pasará a examinar el desarrollo de los hechos en los cuales se fundamentan las demandas (B).

A. Contexto de la controversia

1. Introducción

89.
La presente controversia se refiere al mercado de envasado de gas licuado de petróleo ("GLP ") en Costa Rica, y más específicamente a las fijaciones de las tarifas para el envasado de GLP entre el año 2010 y el año 2015 en respuesta a las peticiones tarifarias planteadas por Tropigás y GNZ.
90.
El GLP, al ser un hidrocarburo, es un bien bajo dominio directo del Estado por mandato constitucional, el cual sólo puede ser explotado por la administración pública o por particulares de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones establecidas por la Asamblea Legislativa de Costa Rica.25
91.
El mercado del GLP en Costa Rica se compone, a grandes rasgos, de las siguientes etapas: (i) importación y venta directa a grandes clientes y a envasadoras, (ii) envasado y (iii) comercialización.
92.
De acuerdo con el Artículo 1 de la Ley No. 7,356 de 24 de agosto de 1993,26 la importación de GLP es considerada un monopolio del Estado. La empresa estatal, Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. ("RECOPE")27 está encargada de la administración de este monopolio28 y es el único importador de GLP en Costa Rica, que después lo vende a los grandes clientes directos y a las empresas envasadoras de gas. Seguidamente se produce la comercialización del GLP.
93.
Para poder envasar y distribuir GLP en Costa Rica es necesario obtener una concesión o permiso por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Transporte ("MINAE").29
94.
Las envasadoras y distribuidoras autorizadas ("concesionarios") venden el GLP a granel y envasado a través de cuatro canales: residencial, comercial, industrial y carburación (transporte). Los dos primeros canales consumen el GLP principalmente envasado en cilindros, mientras que los canales "industrial" y "carburación" lo consumen a granel.30
95.
En las plantas envasadoras, el GLP es colocado en cilindros de distinto tamaño, los cuales se distribuyen a los clientes directamente, a través de camiones de las mismas envasadoras, o de modo indirecto, a través de minoristas independientes, que transportan los cilindros a las tiendas, donde los consumidores los adquieren.

2. Las empresas Tropigás y GNZ

96.
Tropigás y GNZ son empresas costarricenses dedicadas a prestar el servicio de almacenamiento, envasado, distribución y comercialización del GLP.
97.
Tropigás comenzó a operar en el mercado del GLP en Costa Rica desde 1975, GNZ lo hace desde 1991.31 Hasta el año 1998, Tropigás y GNZ eran las únicas empresas en el mercado de envasado y distribución de GLP en Costa Rica,32 pero posteriormente otros actores se fueron integrando a este mercado.33
98.
Como se ha mencionado, las empresas Tropigás y GNZ se fusionaron en octubre de 2011, mediante un acuerdo según el cual GNZ absorbió enteramente a Tropigás.34
99.
En el año 2015, luego de la fusión con Tropigás, GNZ tenía una participación del 64% en el mercado del GLP en Costa Rica. Los otros concesionarios, Gas Tomza de Costa Rica, S.A., ("Gas Tomza"), Súper Gas G.L.P., S.A. ("Súper Gas"), Petrogás, S.A. ("Petrogás") y Solgás L.P.G. de Costa Rica, S.A. ("Solgás"), tenían una participación de mercado del 19%, 6%, 9% y 2%, respectivamente.35

3. La regulación del mercado de GLP

100.
La Ley No. 7,593 de 9 de agosto de 1996 ("Ley ARESEP")36 estableció que la actividad de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos a través de planteles de distribución, o directamente al consumidor final sería considerada como una actividad de servicio público37 y por lo tanto la misma se encuentra regulada y sometida al control de las autoridades competentes.38
101.
La Ley ARESEP creó a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ("ARESEP"), una institución autónoma cuya función consiste en fijar los precios y tarifas y velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima de los servicios públicos.39
102.
En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, la ARESEP puede solicitar a los prestadores de servicios públicos la información financiera, contable, económica, estadística y técnica relacionada con el servicio público que brindan. Igualmente, para el cumplimiento exclusivo de sus funciones, la ARESEP "tendrá la potestad de inspeccionar y registrar los libros legales y contables, comprobantes, informes, equipos y las instalaciones de los prestadores"40
103.
Además de la ARESEP, que actúa a través de la Dirección de Servicios de Energía ("DSE"), del Comité de Regulación y de la Intendencia de Energía ("IE"), la otra autoridad competente en el ámbito de las actividades de envasado, distribución y venta del GLP es el MINAE,41 que actúa a través de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles ("DGTCC").
104.
Mientras que la ARESEP se ocupa de fijar los precios y tarifas de los servicios públicos y de regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente a los prestadores de servicios públicos, el MINAE define la política y establece las regulaciones operativas del sector, otorga las concesiones del servicio público a las empresas, los permisos de funcionamiento a las plantas de envasado y los permisos para transportar GLP en vehículos.42
105.
La Ley ARESEP fue desarrollada mediante el reglamento a la Ley ARESEP N° 29732-MP de 29 de agosto de 2001 ("Reglamento ARESEP").

4. La fijación de las tarifas

106.
La ARESEP es la autoridad encargada de fijar, de conformidad con los estudios técnicos, las tarifas y los precios para los distribuidores de GLP.43 La fijación y revisión de las tarifas está regulada en el Capítulo VII de la Ley ARESEP, cuyo Artículo 29 establece que la ARESEP "formulará y promulgará las definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites de tarifas y precios de los servicios públicos."44
107.
La Ley ARESEP contempla fijaciones de tarifas de carácter ordinario y extraordinario. Las fijaciones ordinarias son las que toman en consideración factores de costo e inversión de acuerdo con el principio de servicio al costo, es decir, las tarifas deben contemplar únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, permitir una retribución competitiva y garantizar el adecuado desarrollo de la actividad.45
108.
Las fijaciones de tarifa extraordinarias son aquellas que consideran variaciones importantes en el entorno económico, por caso fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos automáticos de ajuste. Estas fijaciones extraordinarias serán realizadas de oficio por la ARESEP.46
109.
Los concesionarios tienen la obligación de presentar un estudio ordinario por lo menos una vez al año pero la ARESEP también puede realizar de oficio modificaciones ordinarias.47

a) Requisitos de las peticiones

110.
Las peticiones de fijación de tarifa deben cumplir los requisitos formales establecidos en el Reglamento ARESEP,48 el cual prevé que las mismas deben estar técnica y jurídicamente fundamentadas y contener o traer adjunta, como mínimo, la siguiente información:

"Estudio tarifario que sustenta la petición, con: antecedentes, propuesta tarifaria y justificación. Informe sobre el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la ARESEP, estudio de mercado, costos o gastos de operación, reales y proyecciones, al último nivel de subcuentas, cargas tributarias, costos y beneficios ajenos a la actividad, activo fijo neto, al costo y revaluado, de operación, programa de inversiones, servicio de la deuda, análisis económico-financiero de la situación de la empresa, con las tarifas vigentes y con las solicitadas, estructura de precios o tarifas, conclusiones del estudio tarifario, certificaciones de la Caja Costarricense de Seguro Social, el Instituto Nacional de Seguros y la Municipalidad en cuya circunscripción opera la persona, física o jurídica, solicitante de encontrarse al día en el pago de impuestos, tasas y cargas obrero, patronales, Declaración jurada del representante legal del prestador del servicio donde conste que se ha dado cumplimiento a las leyes laborales, incluyendo Salud Ocupacional‚"49

111.
Además el Reglamento ARESEP establece que las peticiones deben presentarse en original, acompañadas de tres copias y cumplir con los requisitos que ordena el Artículo 285 de la Ley General de la Administración Pública.50
112.
El Artículo 33 de la Ley ARESEP por su parte prevé que toda petición sobre tarifas y precios deberá estar justificada y que los solicitantes deben haber cumplido con las condiciones establecidas por la ARESEP en anteriores fijaciones o en intervenciones realizadas en el ejercicio de sus potestades antes de la petición.51
113.
La Resolución RRG-6570-2001 sobre simplificación de trámites de 29 de mayo de 200752 redefinió los requisitos para tramitar las peticiones tarifarias, estableciendo en particular que la petición debe:

- Presentarse al menos en un medio digital de uso común (Word, Excel, etc.) con el detalle de las fuentes de información y de los cálculos efectuados (fórmulas explícitas).53

- Estar jurídica y técnicamente sustentadas en los modelos de fijación de precios vigentes al momento de la solicitud. Indicar cuál es la tarifa que solicita y su variación tarifaria con respecto a las tarifas vigentes (variación absoluta y porcentual).54

114.
Respecto de las peticiones presentadas por los prestadores de servicios públicos se especifica que las peticiones deben:

- Indicar el acto administrativo que otorgó la concesión o permiso.55

- Haber cumplido al momento de presentar la solicitud, con las condiciones establecidas por la Autoridad Reguladora en anteriores fijaciones o en intervenciones previas realizadas en el ejercicio de sus potestades.56

- Justificar haber cumplido una serie de obligaciones (entrega de informe de trámite de quejas, pago del canon de la ARESEP, pago de obligaciones tributarias, cargas sociales, leyes laborales).57

- Contener una justificación técnica que incluya antecedentes, estudio de mercado, costos y gastos de operación reales y proyectados al último nivel de subcuenta, cargas tributarias, costos y beneficios ajenos a la actividad, activo fijo neto al costo y revaluado, programa de inversiones, servicio de la deuda, análisis económico financiero de la empresa con las tarifas vigentes y con las propuestas y la estructura de precios que se propone. Esta justificación deberá cumplir con los requisitos establecidos por la Autoridad Reguladora en anteriores intervenciones.

b) Criterios para fijar las tarifas

115.
El Artículo 31 de la Ley ARESEP prevé que para fijar las tarifas, la ARESEP:

"[T]omará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público.

La Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad Reguladora considere pertinente.

De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán contemplar los siguientes aspectos y criterios, cuando resulten aplicables:

a) Garantizar el equilibrio financiero.

b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos [...].

c) La protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales‚"58

116.
Respecto de los costos de los concesionarios, el Artículo 32 de la Ley ARESEP indica que no se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

"a) Las multas que les sean impuestas por incumplimiento de las obligaciones que establece esta ley.

b) Las erogaciones innecesarias o ajenas a la prestación del servicio público.

c) Las contribuciones, los gastos, las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración, la operación o el mantenimiento de la actividad regulada.

d) Los gastos de operación desproporcionados en relación con los gastos normales de actividades equivalentes.

e) Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.

f) El valor de las facturaciones no cobradas por las empresas reguladas, con excepción de los porcentajes técnicamente fijados por la Autoridad Reguladora. "

117.
El Reglamento ARESEP, por su parte, establece la obligación de la ARESEP de fijar las tarifas "con observancia del principio de servicio al costo, según lo establecido en el artículo 31 de la ley y con sujeción a los criterios de equidad social, sostenibdidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica, definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, así como en procura del equilibrio financiero de la empresa o entidad prestataria del servicio."59
118.
Al respecto, el principio de "servicio al costo" es definido por la Ley ARESEP como el "principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una remuneración competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 37. "60
119.
El "equilibrio financiero" ‚ por su parte, es definido en el Reglamento ARESEP como la "condición financiera en la que los ingresos totales, de operación y capital son iguales a los costos totales."61
120.
En cuanto a la metodología específica aplicable a las revisiones tarifarias que se discuten en este Laudo ("Metodología"), las Partes coinciden en que la misma fue establecida en la Resolución Tarifaria RRG-1907-2001 del 22 de marzo de 2001 ("Resolución Tarifaria 2001").62
121.
La Metodología prevista en la Resolución Tarifaria 2001 dispone que:

"Para calcular el precio base por empresa se debe utdizar el método de cost plus (costos contables) de fijaciones anteriores, donde primero se determinan los costos de brindar el servicio más la rentabdidad de sus activos dedicados a la prestación del servicio, sin incluir sus deudas de largo plazo y los depósitos de los usuarios de cilindros. Con base, en lo anterior se estableció la primera ecuación de cálculo de la tarifa por empresa:

PEi = [CTi + (r * Ai)]/Ni

Donde:

PEi = Precio de cada envasador por litro
CTi = Costos totales tarifarios de brindar el servicio por cada empresa
r = Tasa de rentabilidad reconocida a las empresas
Ai = Activos sujetos a rentabilidad por cada empresa
Ni = Litros de gas vendidos por cada empresa
i = El número de empresa en la industria

Posteriormente se calcula el precio promedio máximo para la industria, ponderando el precio de cada empresa (PEi) por su participación en el mercado como se muestra a continuación:

PEm = [ PEi * Ei ] para todo i = 1......5

Donde:

PEm = Precio máximo de la industria
Ei = Participación porcentual de cada empresa en el mercado

El precio techo (PEm) evolucionará en función de las futuras revisiones que realice el Ente Regulador, así como de un factor de castigo por ineficiencia a cada empresa que establecerá a futuro el Ente Regulador (k%), para compartir las ganancias esperadas por el aumento de la productividad de las empresas entre los consumidores y los propietarios.

Sobre el precio máximo definido PEm se permitirá un descuento máximo (X%), establecido según las prácticas que han venido utilizando las empresas en el mercado y que no habían sido autorizadas por el Ente Regulador.

El modelo de fijación de precio puede diseñarse de forma completa incluyendo el factor de descuento de la siguiente manera:

PE ⁄ t= { PEm = ∑[(PEi - ki%) * Ei] } - X%

Donde:

PEm = Precios máximo de la industria.
ki% = Factor de castigo por ineficiencia de cada empresa.
X% = Porcentaje máximo de descuento.
PE/1 = Precio del envasador por unidad de tiempo según descuento."63

c) Procedimiento

122.
Los concesionarios pueden acudir en cualquier momento ante la ARESEP para solicitar la revisión de los márgenes tarifarios. Una vez presentada la petición tarifaria, la ARESEP procede a estudiar la admisibilidad o el cumplimiento de los requisitos formales de la misma. Si cumple los requisitos debe ser admitida a trámite, si no los cumple, la ARESEP puede prevenir al solicitante o rechazar la solicitud.64
123.
Si se admite a trámite la petición, la ARESEP debe convocar la celebración de una audiencia pública para presentar la petición tarifaria y para que todo aquel que tenga interés legítimo pueda manifestarse a favor (coadyuvancia) o en contra (oposición) de la misma, por escrito o en forma oral en la audiencia pública.65
124.
La ARESEP debe resolver las peticiones de fijación o cambio ordinario de tarifas en un plazo que no podrá exceder de 30 días naturales desde la fecha de celebración de la audiencia pública.66 La ARESEP podrá aprobar, modificar o rechazar la petición.67
125.
La fijación de tarifas debe hacerse de conformidad con estudios técnicos,68 los cuales deben ponerse a disposición de los consumidores y usuarios de los servicios públicos, la Defensoría de los Habitantes y los ministros rectores de los servicios respectivos.69
126.
Finalmente, las tarifas y los precios fijados por la ARESEP se publican en el diario oficial "La Gaceta" y se aplican para toda la industria del GLP desde el momento de la publicación o desde el momento que indique la propia resolución de la ARESEP.70

B. Resumen de los hechos relevantes para la disputa

127.
Los hechos en los que se basa la reclamación de las Demandantes se refieren a los procesos de peticiones tarifarias llevados a cabo en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, cada uno de los cuales se describirá en los siguientes apartados. Antes de ello, se resumirá lo acontecido en la petición tarifaria de 2006, que fue anterior a las peticiones objeto de litigio.

1. La solicitud de revisión de precios en 2006

128.
El 22 de septiembre de 2006, Tropigás planteó a la ARESEP una petición ordinaria de revisión de margen y ajuste de precios para el envasado y la comercialización de GLP, junto con un estudio técnico elaborado por la firma de consultores Ecoanálisis S.A. ("Petición Tarifaria 2006"), en la que solicitaba un incremento del margen de comercialización para el envasador y distribuidor de 02,617 por litro.71
129.
La Petición Tarifaria 2006 fue inicialmente rechazada por la autoridad regulatoria,72 pero luego de un procedimiento administrativo,73 la ARESEP la admitió a trámite.74 El 15 de mayo de 2007, la ARESEP emitió la Resolución de margen y ajuste RRG-6535-2007 ("Resolución Tarifaria ET 2006"),75 en la que fijó el margen en ₡45,025 por litro.76
130.
La Petición Tarifaria 2006 fue la última petición de aumento de margen y tarifas planteada por GNZ y/o Tropigás a la ARESEP antes de la petición planteada en el 2010.

2. La solicitud de revisión de precios en 2010

a) La Petición Tarifaria 2010

131.
El 16 de marzo de 2010, GNZ presentó una petición ordinaria de revisión de margen y ajuste de precios para el envasado de GLP, acompañada del estudio tarifario elaborado por la firma Ecoanálisis S.A. ("Petición Tarifaria 2010").77
132.
La Petición Tarifaria 2010 solicitaba un aumento de ₡41,364/litro sobre la tarifa vigente (₡353,209/litro) para alcanzar una tarifa de envasador de ₡394,573/litro (aumento de 11,71% en el costo del GLP).78
133.
Según la Petición Tarifaria 2010, en 2009 GNZ obtuvo un margen promedio de ₡45,845/litro. La Petición Tarifaria 2010 buscaba que el margen de GNZ aumentara hasta ₡86,389/litro (90,2%).79
134.
La petición se basaba en que el margen vigente era insuficiente y GNZ presentaba resultados financieros netos negativos al cierre de 2009 debido a la contracción económica de la industria de GLP, las mayores exigencias regulatorias y la competencia desleal. La proyección para el 2010 era aún peor debido a: (i) el incremento del costo operativo por la inflación prevista de 5%, (ii) la contracción económica, (iii) un mayor canon de regulación, (iv) una mayor inversión necesaria para cumplir las exigencias regulatorias y (v) la creciente competencia desleal.80
135.
La Petición Tarifaria 2010 también indica que el último ajuste del margen al envasador se hizo el 6 de junio de 2007 y, entre esa fecha y diciembre 2009, el índice general de precios al consumidor de Costa Rica ("IPC") aumentó en un 28,4%. Este sólo hecho justificaría un aumento del margen hasta ₡57,812/litro.81

b) La audiencia pública

136.
El 20 de mayo de 2010 se celebró la audiencia pública. GNZ presentó su solicitud, Tropigás presentó una coadyuvancia a la Petición Tarifaria 2010 y la Defensoría de los Habitantes presentó una oposición, alegando que el aumento de margen solicitado era exagerado pues representaba 90% mientras que la inflación sólo justificaba un aumento de 28,4% y reclamando que debido al carácter confidencial de la información aportada por GNZ la misma no podía ser analizada debidamente.82
137.
La Dirección de Servicios de Energía de la ARESEP (DSE) hizo una presentación general sobre la estructura del mercado de GLP y la Metodología aplicable y luego expuso la petición tarifaria de GNZ, presentando una "estimación del resultado del estudio presentado por GNZ", aunque advirtiendo que existía un problema pues había que contemplar los costos de las demás empresas participantes en el mercado, sin embargo el único que había presentado información había sido GNZ.83 En su conclusión, la DSE indicó: "considerando la industria, el margen propuesto debería ser de ₡64,34/litro, eso significa un incremento absoluto de £19,31 sobre el margen vigente de ₡45, lo cual vendría a representar un incremento porcentual del 43%, significativamente muy por debajo del incremento solicitado por la empresa"84

c) El informe de la DSE

138.
El 16 de junio de 2010 la DSE presentó al Comité de Regulación su análisis e informe sobre la Petición Tarifaria 2010, en el que concluyó que se debía ajustar el margen vigente de envasado en ₡9,117/litro para obtener un margen de ₡54,142/litro (incremento de 20% en el margen y 3% en el precio del litro de GLP para el envasador).85
139.
La ARESEP utilizó como método de cálculo del costo de capital propio o nivel de rentabilidad, el modelo de Valoración de Activos de Capital ("CAPM" por sus siglas en inglés Capital Asset Pricing ModeT). La rentabilidad promedio propuesta fue de 11,09% para un período tarifario de 12 meses.86

d) La Resolución Tarifaria 2010

140.
El 30 de junio de 2010, la ARESEP publicó en La Gaceta No. 126, la Resolución No. 043-RCR-2010, del 17 de junio de 2010 ("Resolución Tarifaria ET 2010"),87 en la cual decidió aumentar en ₡9,117/litro el margen vigente (20,2%), fijando el margen para envasado en ₡54,142/litro.88
141.
La Resolución Tarifaria ET 2010 decidió aplicar la rentabilidad propuesta por ARESEP, de un 11,9%, pero la dividió por la mitad. Lo anterior dado que la revisión tarifaria entraba en vigor a partir de julio, por lo que la rentabilidad sólo se aplicaría por un período de 6 meses.89
142.
También decidió que la Metodología no contemplaba que se consideraran como capital sujeto a rentabilidad los proyectos de inversión ni las obras en proceso, sólo se reconocían los activos existentes, útiles y utilizables.90 Tampoco reconoció un ajuste que hizo el perito de GNZ que revaluó los activos en ₡1,356,3 millones, ya que consideró que no existía justificación para ello.91
143.
La Resolución Tarifaria ET 2010 indicaba que la Petición Tarifaria 2010 no contenía explicación detallada de los costos ni de por qué existía una variación entre los costos de 2009 y los proyectados en 2010.92
144.
Respecto de la depreciación, la ARESEP criticó que la cuenta de activo "propiedad planta y equipo" de GNZ era inconsistente con lo detallado en el anexo de gasto de depreciación de la revaluación "propiedad, planta y equipo"93 y que había defectos en la evaluación de la depreciación de la mayoría de los activos.94
145.
Finalmente, la ARESEP concluyó que "con base en los ajustes realizados a los gastos, activos, pasivos, rentabdidad y a la aplicación correcta de la metodología tarifaria de Tasa de Retorno, las necesidades tarifarias de GNZ y Tropigás [... ] son menores que las requeridas en sus peticiones"95
146.
Para hacer el cálculo de la ponderación, la ARESEP asumió que las demás empresas envasadoras estaban satisfechas con la tarifa vigente pues no habían presentado peticiones.96
147.
Luego de fijar las tarifas aplicables, el Resolutivo XIII de la Resolución Tarifaria ET 2010 requirió a GNZ que "en un plazo de tres meses máximo, deberá presentar a la ARESEP un detade contable en el que conste [...], depreciación acumulada histórica calculada por el método de linea recta." Según la Demandada, GNZ no presentó la información requerida por la ARESEP.97
148.
GNZ y Tropigás no presentaron ningún recurso, administrativo o judicial, contra la Resolución Tarifaria ET 2010.

3. La solicitud de revisión de precios en 2011

a) La Petición Tarifaria 2011

149.
El 3 de marzo de 2011, GNZ presentó una nueva petición de fijación ordinaria de margen y ajuste de precio por litro para el envasado de GLP junto con un estudio tarifario de Ecoanálisis S.A. ("Petición Tarifaria 2011").98
150.
La Petición Tarifaria 2011 solicitó aumentar la tarifa del envasador desde ₡ 327,926/litro hasta ₡379,280/litro (15,66%). Es decir un aumento de ₡51,354 en el margen del envasador vigente, desde ₡54,142/litro hasta ₡105,496/litro (94,85%).99
151.
La Petición Tarifaria 2011 hizo énfasis en el derecho de GNZ a que se restableciera el equilibrio financiero de GNZ, que se había perdido debido a las tarifas insuficientes.100
152.
El 3 de mayo de 2011, GNZ envió a la DSE un escrito para aclarar y desarrollar diversos temas según las interrogantes que fueron planteadas a GNZ por funcionarios de la DSE durante una reunión celebrada el 28 de abril de 2011.101

b) La audiencia pública de 2011

153.
El 4 de mayo de 2011 tuvo lugar la audiencia pública. GNZ presentó la Petición Tarifaria 2011 y la Asociación Nacional de Distribuidores de Gas102 y Tropigás103 presentaron coadyuvancias a favor de la misma.
154.
Según la DSE en 2010 hubo 6 empresas en el mercado de envasado de GLP: las mayoristas GNZ y Tropigás (70% del mercado) y las minoristas: Supergás, Petrogás, Gas Tomza y Solgás (que se incorporó en 2010). Tropigás indicó después que las empresas Supergás y Solgás, a pesar de tener permisos, no estaban realmente operando.104
155.
La DSE hizo la presentación sobre la estructura del mercado del GLP y la Metodología aplicable y luego expuso la presentación tarifaria de GNZ, indicando que "con los datos que presentó Gas Zeta y Tropigás, [...] se trató de calcular un margen que es preliminar y a las empresas que no prestaron información se les mantuvo el margen que está vigente, con estos datos se tiene un margen de 88,10 colones por litro."105
156.
La Cámara Nacional de Distribuidores de Gas presentó una coadyuvancia a favor de la Petición Tarifaria 2011. Su representante, Alejandro Bettoni Traube,106 criticó las resoluciones tarifarias anteriores e indicó que las tarifas habían sido aplicadas por la ARESEP por razones políticas y no técnicas. Además insistió en que debía aplicarse el principio de servicio al costo y respetarse el principio de equilibrio financiero.107
157.
Tropigás también presentó una coadyuvancia a favor de la Petición Tarifaria 2011 y solicitó un aumento de margen de ₡40,958/litro. En particular Tropigás se dirigió a la DSE y pidió a sus funcionarios que se acercaran para discutir sobre el estudio preliminar y para poder hacer aclaraciones necesarias antes de que se fijaran las tarifas. También señaló que no había claridad en el modelo de evaluación empleado en el pasado por la ARESEP, lo que afectaba el debido proceso.108

c) El informe de la DSE

158.
El 30 de mayo de 2011, la DSE sometió a consideración del Comité de Regulación su análisis de la Petición Tarifaria 2011.109
159.
En su informe, la DSE criticó la utilización de dos cifras relativas a las ventas de GLP y la diferente utilización de uno u otro monto en las estimaciones, debido al efecto de compras intemas entre GNZ y Tropigás. En el caso de GNZ, 66,1 millones de litros comprados a RECOPE y un total de 95 millones de litros de GLP vendidos (incluyendo la venta de 28,9 millones de litros de GLP adquiridos de Tropigás).110
160.
La DSE también criticó la inclusión de datos de ingresos y costos por actividades fuera de Costa Rica, y el hecho de considerar "obras en proceso" e "inversiones no realizadas" en el activo sujeto a rentabilidad.111
161.
En dicho análisis, la DSE afirmó que "las inconsistencias detalladas anteriormente no permiten hacer un cálculo razonable del margen de envasado para la industria; por lo tanto, lo procedente es desestimar la propuesta del ajuste de los petentes en cuanto al cálculo de los costos unitarios y el margen propuesto; sin embargo, sabiendo que la inflación afecta el poder adquisitivo de los ingresos que reporta el margen vigente y que se ha ajustado el canon de regulación, el cual se incrementó como consecuencia de la implementación del programa de calidad, lo recomendable es que se actualice el margen vigente, excluido el canon de regulación, utdizando la variación porcentual estimada para el año 2011 del Indice de Precios al Consumidor (IPC) y sumar a dicho valor el canon de regulación correspondiente al año 2077."112
162.
Según lo anterior, la ARESEP señaló que se debía aumentar el margen de envasado en ₡ 2,883/litro para obtener un margen de ₡57,025/litro.113

d) La Primera Resolución Tarifaria ET 2011

163.
El 1 de junio de 2011, la ARESEP emitió la Resolución No. 500-RCR-2011 ("Primera Resolución Tarifaria ET 2011"),114 en la cual estableció que:

"[H]ay inconsistencias en los cálculos para obtener el incremento en el margen en cada uno de los prestadores del servicio que solicitaron su incremento; por un lado los ingresos y costos totales están asociados a la utilización de todos los activos a un volumen de ventas que en promedio es 38,5% superior al volumen de ventas utilizado para calcular el margen por litro que se requiere, además los activos sujetos a rentabilidad tienen adiciones que no corresponden, lo que ocasiona que el margen requerido por los solicitantes esté sobrevalorado."115

"Las inconsistencias detectadas [en las peticiones de aumento] no permiten hacer un cálculo razonable del margen de distribución a nivel de envasado para la industria; por lo tanto, lo procedente es desestimar el monto del ajuste solicitado y, que fue calculado con base en la información estimada para el año 2011; sin embargo, dado que la inflación afecta el poder adquisitivo de los ingresos que aporta el margen vigente y además se ha ajustado el canon de regulación, el cual se incrementó como consecuencia de la implementación del programa de calidad; lo recomendable es que se actualice el margen vigente excluido el canon de regulación del 2010 utilizando la variación porcentual estimada para el año 2011 del Indice de Precios al Consumidor (IPC) y sumar al resultado obtenido el canon de regulación correspondiente al año 2011, el cual fue aprobado por la Contraloría General de la República."116

164.
La Primera Resolución Tarifaria ET 2011 decidió entonces un incremento de ₡2,883 en el margen vigente de₡54,142. Estableciendo un nuevo margen de envasado de ₡57,025 por litro.117
165.
La ARESEP también incluyó en su resolución una lista de requisitos que debían cumplir las futuras peticiones tarifarias, así como otras indicaciones sobre la forma de llevar la contabilidad y los estados financieros separadamente, cierta información que debe aportarse a la ARESEP y sus condiciones de entrega. La ARESEP indicó también a GNZ y a Tropigás que para la próxima petición tarifaria debían corregirse todas las inconsistencias detalladas en el estudio tarifario, así como lo relacionado con ventas a terceros.118

e) El recurso de revocatoria

166.
El 9 de junio de 2011, GNZ interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la Primera Resolución Tarifaria ET 2011.119 GNZ invocó 3 motivos120 en el recurso de revocatoria:

(i) Que se utilizó una metodología ad hoc (ajuste de inflación según el IPC) que se apartó del modelo tarifario vigente y de los criterios seguidos en anteriores fijaciones tarifarias.

(ii) Que se ignoró el propio estudio técnico realizado por la DSE y que se presentó en la audiencia pública según el cual debía fijarse un incremento de ₡33,96.

(iii) Que el margen fijado era insuficiente, no permitía obtener ganancias y ni siquiera permitía afrontar los costos.

167.
GNZ afirmó que la ARESEP no podía dejar de aplicar el modelo tarifario y utilizar una metodología ad hoc pues esto violaba el principio de seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados.121
168.
Además GNZ señaló que los motivos alegados por ARESEP para no aplicar el modelo (las inconsistencias en la información) en realidad no existían pues en la Petición Tarifaria 2011 no se tomaban en cuenta las ventas entre GNZ y Tropigás sino únicamente las ventas a clientes y los costos relacionados con éstas últimas. Según GNZ, esta circunstancia fue explicada a la ARESEP mediante un escrito de fecha 3 de mayo de 2011.122
169.
Según el recurso de GNZ, el hecho de que sí podía aplicarse la Metodología vigente había quedado demostrado por el estudio preliminar realizado por la DSE, el cual concluyó que el aumento de margen debía ser de ₡33,96 en lugar de los ₡51,354 solicitados.123
170.
En su petitorio, el recurso solicitó revocar la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, en el mismo acto calcular el margen de envasado con base en el modelo tarifario vigente y otorgar a GNZ el margen solicitado en la Petición Tarifaria 2011. GNZ también solicitó que al calcular el margen, "se desglose claramente cuáles son los costos aceptados y en caso de rechazar alguno, se nos explique con claridad y detalle las razones de su inadmisión."124 En subsidio, GNZ pidió admitir la apelación ante la Junta Directiva de la ARESEP.

f) La fusión de Tropigás y GNZ

171.
En octubre de 2011, las sociedades GNZ y Tropigás decidieron fusionarse, absorbiendo GNZ a Tropigás, la cual desapareció.125
172.
La fusión de Tropigás y GNZ fue comunicada por el Sr. Noel Edmundo Bustillos Delgado, presidente de GNZ, a la DGTCC del MINAE y a la ARESEP el 16 de diciembre de 2011.126

g) La resolución sobre el recurso de revocatoria

173.
El 30 de septiembre de 2013, la Intendencia de Energía de la ARESEP ("IE") emitió la Resolución Administrativa RIE-087-2013,127 resolviendo el recurso de revocatoria interpuesto por GNZ el 9 de junio de 2011 contra la Primera Resolución Tarifaria ET 2011.
174.
La IE rechazó los argumentos de GNZ sobre la suficiencia o la adecuación de la información suministrada en la Petición Tarifaria 2011, sin embargo consideró que existían vicios de nulidad en la motivación y en el contenido de la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, pues se "fundamentó en un cálculo que no se apegó a la metodología tarifaria vigente. "128
175.
No obstante, la IE también consideró que la administración pública se encontraba facultada para dimensionar los efectos de sus actos administrativos anulatorios,129 a fin de que no se produjeran graves dislocaciones a la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.130
176.
Por lo tanto, resolvió:131

(i) Declarar parcialmente con lugar el recurso de revocatoria contra la Primera Resolución Tarifaria ET 2011 y consecuentemente anularla en forma parcial en lo que respecta al hecho de haber fijado la tarifa apartándose de la Metodología vigente.

(ii) Dimensionar los efectos de la anulación parcial, en el sentido de mantener vigente el margen de envasado de GLP de ₡57,025/litro hasta que se fije una tarifa conforme a Derecho.

(iii) Reiterar a las empresas envasadoras que deben presentar la información consignada en los "Por Tantos" III, IV y V de la Resolución RIE-042-2013.

(iv) Elevar a conocimiento de la Junta Directiva los argumentos segundo y tercero del recurso subsidiario de apelación.

h) La resolución sobre el recurso de apelación

177.
El 5 de diciembre de 2013, la Junta Directiva de la ARESEP dictó la Resolución RJD-148-2013.132
178.
La Junta Directiva consideró que el recurso había sido interpuesto fuera del plazo.133 Sin embargo, en virtud de su potestad para actuar de oficio, decidió tomarlo en consideración.134
179.
Posteriormente, la Junta Directiva de ARESEP concluyó que en razón de los efectos que producía la nulidad decretada mediante la Resolución RIE-087-2013 (sobre el Recurso de Revocatoria) resultaba innecesario pronunciarse sobre los agravios elevados al conocimiento de la Junta Directiva, dado que estaban directamente relacionados con el punto anulado.135
180.
La Junta Directiva de la ARESEP decidió rechazar el recurso de apelación interpuesto por GNZ por extemporáneo e instruyó a la IE, para que dentro del plazo máximo de un mes, resolviera la Petición Tarifaria 2011, tomando en cuenta la Metodología y lo señalado en la Resolución RIE-087-2013.136
181.
La resolución de la Junta Directiva de la ARESEP dio por agotada la vía administrativa.

i) La Segunda Resolución Tarifaria ET 2011

182.
El 21 de enero de 2014, la IE dictó la Resolución RIE-004-2014 respecto de la Petición Tarifaria 2011 ("Segunda Resolución Tarifaria ET 2011").137
183.
La IE consideró que las inconsistencias en los cálculos de ambas empresas (GNZ y Tropigás) a raíz de la utilización de ventas a empresas afiliadas consideradas no tarifarias, así como la incorporación de adiciones de activos que no correspondían o que no estaban en procesos, e incluso la no presentación de información requerida a las demás empresas participantes en la industria, resultó en la imposibilidad de correr el modelo tarifario.138
184.
También consideró que GNZ debió haber presentado los costos de envasado conforme a sus ventas, procurando tener la debida coherencia entre los ingresos y los costos y gastos destinados a crear los primeros.139
185.
La IE concluyó que los problemas detectados en la información proporcionada impidieron garantizar que se estuviera aplicando el principio de servicio al costo y, por lo tanto, lo procedente era rechazar la Petición Tarifaria 2011.140

j) El recurso de apelación contra la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011

186.
El 24 de enero de 2014, GNZ presentó un recurso de apelación contra la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011.141
187.
El recurso se basó en que la IE habría incumplido la instrucción de la Junta Directiva de la ARESEP pues no revisó las tarifas con base en el modelo tarifario vigente y emitió una resolución prácticamente igual a la anulada, sin incorporar los motivos alegados por la IE para desaplicar los cálculos de la Petición Tarifaria 2011.142
188.
En el recurso de apelación, GNZ también cuestionó a la ARESEP sobre lo acontecido con el margen de ₡2,883/litro establecido en la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, pues ésta fue anulada y la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011 no se había pronunciado al respecto.
189.
En su petitorio en el recurso de apelación solicitó:143

"a) Revocar la resolución impugnada. En el mismo acto, calcular el margen de envasado con base en el modelo tarifario vigente, sin recurrir a técnicas ad hoc y otorgar el margen pedido. Al aplicar el modelo, debe reconocerse todos los costos necesarios para la prestación del servicio, lo necesario para seguir invirtiendo en el negocio, y una rentabilidad adecuada, justa y competitiva, que no debe ser inferior a los £33,96 calculados por la Dirección de Energía.

(b) Pedimos que, al recalcular el margen utilizando el modelo tarifario vigente, se desglose claramente cuáles son los costos aceptados y en caso de rechazar alguno, se nos explique con claridad y detalle las razones de su inadmisión. Pedimos que se ponga a disposición nuestra las respectivas hojas de cálculo.

(c) Dado que la IE se niega a calcular el margen con base en el modelo vigente, solicitamos tomar en cuenta el estudio técnico de la Dirección de Energía expuesto en la audiencia oral. En su defecto, pedimos que se le pida a funcionarios objetivos, independientes y ajenos a la IE (que no hayan participado en este procedimiento) que revisen nuestra petición y calculen el nuevo margen usando el modelo tarifario vigente."

k) La resolución de la Junta Directiva de ARESEP

190.
El 28 de agosto de 2014, la Junta Directiva de la ARESEP dictó la Resolución RJD-085-014 para resolver el recurso de apelación interpuesto por GNZ.144
191.
La Junta Directiva de la ARESEP resolvió rechazar por inadmisible el recurso interpuesto por GNZ pues quien lo presentó, el Sr. Noel Edmundo Bustillos Delgado, representante legal de Tropigás antes de su absorción por GNZ, no justificó su poder de representación respecto de GNZ.145
192.
La misma resolución resolvió agotar la vía administrativa.146

4. La solicitud de revisión de precios en 2012

a) La Petición Tarifaria 2012

193.
El 17 de diciembre de 2012, GNZ presentó una petición ordinaria de revisión de margen y ajuste de precios ("Petición Tarifaria 2012"), acompañada de un estudio tarifario preparado por KPMG.147
194.
La Petición Tarifaria 2012 solicitaba un aumento del margen de comercialización para el envasador de ₡50,10, para llegar a un total de ₡107,125/litro. El precio final aumentaría de ₡284,025/litro a ₡334,125/litro.148
195.
La petición se basó en el aumento de los costos de operación y otras variables que habían peijudicado el margen para la actividad de envasado: circunstancias económicas como inflación, devaluación, tasas de interés, etc., necesidad de nuevas inversiones y gastos operativos, necesidad de mayor capital de trabajo para la compra de inventario y para financiar las cuentas por cobrar, gastos legales debido a la mayor rivalidad entre competidores y la competencia desleal, y la insuficiencia de las últimas fijaciones tarifarias.149
196.
La Petición Tarifaria 2012 afirmó haber cumplido las condiciones establecidas por la Autoridad Reguladora en la fijación tarifaria anterior (desglose de gastos, presentación de documentación, explicaciones detalladas de la metodología empleada, etc.).150

b) La audiencia pública

197.
El 26 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia pública. GNZ hizo la presentación de la Petición Tarifaria 2012, indicando que hizo todos los esfuerzos posibles para reducir sus costos, incluyendo la restructuración en la que se fusionó con Tropigás, y la reducción de personal, pero a pesar de ello el margen seguía siendo insuficiente. GNZ señaló en particular haber sido perjudicada por las fijaciones tarifarias de 2010 y 2011, y por la competencia desleal de otras envasadoras que retienen cilindros y válvulas de GNZ obligándoles a aumentar sus costos y gastos mientras que las autoridades fiscalizadoras no reaccionan.151
198.
Según KPMG, el asesor técnico de GNZ, el aumento de ₡50,10 de margen solicitado se dividía en ₡24,8 de ajuste convencional más ₡25,3 de ajuste por inversiones rezagadas.152
199.
En la audiencia pública, la DSE no presentó un informe preliminar como en las ocasiones anteriores. Sin embargo sí participó el MINAE.
200.
El MINAE expuso que, si bien la admisión o no de las peticiones de revisión tarifaria es un asunto que por ley corresponde a la ARESEP y no al MINAE, el MINAE proponía que, en su caso, los aumentos solicitados se condicionaran a que se corrigiera la situación del nivel deficiente de seguridad constatado en muchas plantas envasadoras, en particular, a la adopción de medidas concretas para prevenir incendios.153

c) La Resolución Tarifaria ET 2012

201.
El 4 de abril de 2013, la IE dictó la Resolución RIE-042-2013 del 4 de abril de 2013 ("Resolución Tarifaria ET 2012").154
202.
La Resolución Tarifaria ET 2012 señaló que durante el proceso se recibieron oposiciones de parte del MINAE, de la Defensoría de los Habitantes, de los Consumidores de Costa Rica y de los individuos Leoncio Retana Alvarez, Nelson Alfonso Ugalde Rojas, y Christian Osvaldo Ugalde Rojas.155
203.
La IE consideró que existían los siguientes defectos en la Petición Tarifaria 2012: no incluía el formato electrónico que permitiera corroborar los resultados obtenidos por la petente; no se habían separado del cálculo del margen del envasador las actividades reguladas que se tarifan de manera separada (actividades de almacenamiento, distribución y venta); y se otorgaba un tratamiento distinto al indicado en la Metodología a las llamadas "inversiones rezagadas", que no se consideraban dentro de la base tarifaria, sino que se sumaban como si fuera un costo más, pretendiendo recuperar la totalidad del mismo en un año.156
204.
En vista de lo anterior, la IE resolvió rechazar por el fondo la Petición Tarifaria 2012.157 La Resolución Tarifaria ET 2012 también indicó una serie de criterios que cualquiera de los actores de la industria debería cumplir en futuras peticiones tarifarias (apartados 1 a 12) y en particular, indicó a las empresas envasadoras de GLP que debían desagregar la información contable por actividad regulada y presentar cierta información a la ARESEP (apartados 1 a 8), así como cumplir con los requerimientos vigentes y futuros de los programas de calidad.

d) El recurso de revocatoria de GNZ

205.
El 10 de abril de 2013, GNZ interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la Resolución Tarifaria ET 2012.158
206.
El recurso de revocatoria se basó en los siguientes motivos:

(i) En cuanto al fondo, en que la ARESEP mantuvo el margen vigente que era ruinoso, incumpliendo el principio de equilibrio financiero.159

(ii) En cuanto al procedimiento, GNZ alegó que la ARESEP no aplicó la Metodología, infringiendo los principios de legalidad y de inderogabilidad singular de los modelos tarifarios. Afirmó que la ARESEP se apartó de los criterios seguidos por ella en anteriores fijaciones tarifarias, quebrando el principio de confianza legítima. GNZ alegó en particular que la ARESEP no realizó ningún cálculo con el cual pudiera analizar o comparar los presentados por KPMG, y que además GNZ sí proporcionó a la ARESEP los cálculos en formato electrónico, aunque ello no fuera un requisito para hacer las peticiones tarifarias. Agregó que el cálculo de los costos de "inversiones rezagadas" fue hecho separadamente de manera que aunque la ARESEP no lo admitiese, contaba igualmente con los cálculos; que no era correcto separar la actividad de distribución a granel de la de envasado, pues no se aplica una tarifa distinta para esta última y nunca se han separado; que GNZ presentó la contabilidad segregada; y que los alegados problemas en la contabilidad de otras empresas no podían afectar la Petición Tarifaria 2012.

(iii) Finalmente, GNZ también alegó que los nuevos plazos para cumplir la obligación de presentar los estados financieros auditados establecidos en la Resolución Tarifaria ET 2012 (un mes después de cierre)160 eran de imposible cumplimiento y deberían mantenerse los plazos dispuestos en la resolución tarifaria anterior (seis meses).

207.
En el petitorio del recurso de revocatoria, GNZ solicitó:161

"(a) Revocar la resolución impugnada. En el mismo acto, calcular el margen de envasado con base en el modelo tarifario vigente, y otorgarnos el margen pedido o lo que resulte de aplicar el modelo, reconociendo todos los costos necesarios para la prestación del servicio y una rentabdidad adecuada, justa y competdiva.

(b) Pedimos que, al recalcular el margen utdizando el modelo tarifario vigente, se desglose claramente cuáles son los costos aceptados y en caso de rechazar alguno, se nos explique con claridad y detalle las razones de su inadmisión.

(c) Revocar los puntos 2 y 3 del Por Tanto [n° IV], por contener plazos irrazonables y de imposible cumplimiento.

(d) En subsidio, pedimos admitir la apelación para ante la Junta Directiva de la institución"

e) La decisión de la IE sobre el recurso de revocatoria

208.
El 20 de noviembre de 2014, la IE emitió la Resolución RIE-092-2014, resolviendo el recurso de revocatoria interpuesto por GNZ.162
209.
En su decisión, la IE consideró que GNZ había incorporado en sus costos del servicio de envasado, elementos adicionales asociados a otros servicios que cuentan con un margen de comercialización separado. Además, anotó que las otras empresas de la industria no realizaron la separación contable requerida lo que, según la IE, impedía fijar la tarifa de acuerdo a la Metodología.163
210.
Por las razones anteriores, la IE resolvió rechazar por el fondo el recurso de revocatoria y elevar a conocimiento de la Junta Directiva el recurso subsidiario de apelación.164

f) La decisión de la Junta Directiva sobre el recurso de apelación

211.
El 7 de mayo de 2015 la Junta Directiva de la ARESEP dictó la Resolución RJD-085-2015 sobre el recurso de apelación interpuesto por GNZ.165
212.
En su análisis, la Junta Directiva consideró que en vista de que una nueva petición tarifaria de GNZ en 2014 derivó en la resolución tarifaria RIE-048-2015 ("Resolución Tarifaria ET 2014"), en la cual la IE resolvió fijar el margen del envasador en ₡54,033/litro, el recurso de apelación y la gestión de nulidad interpuesto contra la Resolución Tarifaria ET 2012 carecían de interés actual.166
213.
Por la razón señalada, la Junta Directiva resolvió archivar el recurso de apelación y la gestión de nulidad interpuestos por GNZ contra la Resolución Tarifaria ET 2012 y agotar la vía administrativa.167

5. La solicitud de revisión de precios en 2013

a) La Petición Tarifaria 2013

214.
El 20 de diciembre de 2013, GNZ presentó una nueva petición ordinaria de revisión de margen y ajuste de precios para el envasado de GLP, acompañada de un estudio tarifario preparado por KPMG ("Petición Tarifaria 2013").168
215.
GNZ solicitó un aumento del margen para el envasador de ₡26/litro para aumentar el margen de ₡ 57,025/litro a ₡ 83,025/litro (45,6%), lo que implicaría un aumento del precio a facturar de ₡292,139/litro a ₡ 318,139/litro (8,9%).169
216.
La Petición Tarifaria 2013 se justificó en los mismos motivos expuestos en la Petición Tarifaria 2012 y también insistió en que los rendimientos sobre la inversión habían sido negativos en los últimos años. Según la petición, GNZ (junto con Tropigás) había presentado pérdidas netas contables los últimos tres años. Al 30 de septiembre de 2013, presentaba una pérdida contable de ₡685 millones.170

b) La audiencia pública

217.
El 18 de marzo de 2014 se celebró la audiencia pública.171 En la misma sólo se hizo la presentación por GNZ de su Petición Tarifaria 2013. No hubo otras presentaciones a favor o en contra.

c) La Resolución Tarifaria ET 2013

218.
El 21 de abril de 2014, la ARESEP emitió la resolución RIE 018-2014 ("Resolución Tarifaria ET 2013"),172 en la que se rechazó la Petición Tarifaria 2013.
219.
La IE concluyó que existían una serie de deficiencias en la Petición Tarifaria 2013, en particular:173

(i) La información presentada reflejaba costos, gastos y activos propios de la actividad de envasado, distribuidos entre las demás actividades de comercialización del GLP.

(ii) Existían costos y gastos definidos por las disposiciones generales de las concesiones del MINAE que correspondían solamente a la actividad de envasado pero no fueron identificadas como tales.

(iii) La política utilizada por KPMG para distribuir costos que por su naturaleza corresponden a la actividad de envasado no era adecuada.

(iv) Los valores de activos fijos propios de la actividad de envasado no debían ser distribuidos entre las demás etapas de comercialización.

(v) Los cálculos tarifarios debían ser acordes con anteriores solicitudes.

(vi) Las empresas realizan compra-ventas entre ellas, cuando RECOPE es el único facultado por ley para vender GLP a envasadores.

(vii) Algunas empresas tienen patrimonio negativo pero no aportan estudios tarifarios ni información correcta y pertinente para enmendar cualquier deficiencia en la situación financiera descrita.

(viii) No se presentó un detalle amplio de los costos y gastos no recurrentes o no tarifarios.

(ix) Los gastos producto de actividades no reguladas debían excluirse de la información aportada.

(x) GNZ omitió presentar el detalle de las inversiones a realizar a futuro.

(xi) Se registraron activos que no cumplían con las condiciones del reglamento del ISR.

220.
Por estas razones, la ARESEP resolvió rechazar la Petición Tarifaria 2013.174
221.
El Resolutivo II de la Resolución Tarifaria ET 2013 también indicó a las envasadoras de GLP que en futuras peticiones tarifarias, debían cumplir los siguientes requisitos:

"a. Su propuesta debe ajustarse a la metodología tarifaria vigente.

b. Incluir una explicación detallada y demostración clara de la metodología aplicada para cada uno de los gastos proyectados, que contemple políticas, criterios, parámetros, fuentes de información, bases y sus respectivos cálculos numéricos. Las justificaciones técnicas y herramientas utilizadas en las estimaciones realizadas, deben estar en apego a principios fundamentales de la lógica, la ciencia y la técnica.

c. Las propuestas de ajuste, deberán siempre hacerse acompañar por toda la información utilizada para la determinación del margen, incluyendo fórmulas, cálculos y documentos vinculados, tal es el caso de las hojas de Excel y deberán aportarse tanto impresos como digital.

d. Presentar los estados de situación financiera y resultados, tanto vigentes (actual y dos años anteriores), como propuestos, en el caso delpetente. En el caso de los demás participantes del sector deben presentar estados financieros vigentes (actual y dos años anteriores).

e. Detallar el concepto que se contabiliza en cada cuenta del estado de resultados y justificar todos los gastos, de la comparación de costos y gastos del año actual (base) y el año anterior, aportar las facturas, órdenes de compra y cualquier comprobante que justifique los principales gastos por cuenta, escaneada y únicamente en formato digital. Deben identificarse y excluirse del cálculo tarifario los costos no tarifarias o no recurrentes, para esto es necesario tener presente lo establecido en el artículo 32 de la Ley N° 7593.

f. Deberá diferenciar todos los gastos no recurrentes y no tarifarios, de acuerdo a disposiciones de anteriores resoluciones, así como de la ley 7593.

g. Enviar a esta intendencia un listado completo de los activos fijos que integran la base tarifaria separada por actividad, que incluya valor de compra, fecha de compra, vida útil estimada, edad, gasto anual por depreciación, depreciación acumulada. Además deberá justificar claramente la metodología de asignación de la planta general y los activos comunes entre las distintas actividades de comercialización de GLP.

h. En los casos en que las empresas apliquen el método de revaluación de activos deberán incluir todos los cálculos que realicen de forma detallada y por activo con una justificación de los métodos utilizados, así como de la distribución y separación por actividad de comercialización de GLP. Debe aportarse un cuadro que muestre el activo revaluado, el monto de la revaluación, la depreciación acumulada revaluada y la vida útil que le resta al activo que ha sido revaluado.

i. Presentar una explicación detallada y demostración clara de los criterios aplicados para la obtención de la base tarifaria, que permitan la validación y análisis de cada uno de los elementos involucrados, tales como, el cálculo del capital de trabajo, de la revaluación con la indicación de sus índices, de la depreciación (línea recta) con la indicación de las tasas de depreciación aplicadas. Realizar los cálculos anteriores para cada una de las subcuentas, que se presentan en el detalle de los activos del Balance General. En el mismo se deben indicar las fuentes de información utilizadas para validar los cálculos, contemplando las partidas Iniciales y los resultados obtenidos.

j. Las empresas participantes en la industria del GLP deben incluir el detalle de la deuda tanto de largo y corto plazo, éste debe mostrar su fecha de adquisición y finalización, tasa de interés, fechas de amortización y pagos extraordinarios, si los hubiera.

k. Adjuntar copia autenticada de las declaraciones de impuestos de patentes y demás impuestos nacionales, con los respectivos detalles.

l. Las empresas de la industria deben enviar, como archivo anexo, un detalle de todos los cilindros que posean, donde incluyan los rubros de: cantidad de unidades, monto de compra y monto de depreciación acumulado, todo diferenciado por tipo de cilindro.

m. Todas las empresas envasadoras de GLP, debe desagregar la información contable por actividad regulada y presentar lo siguiente:

i. Estados financieros trimestrales (cortes a marzo, junio, setiembre y diciembre), a más tardar un mes después del cierre correspondiente. Lo anterior sin demérito de que en el momento que la Autoridad Reguladora, considere necesario los estados financieros de algún otro mes en particular, asf lo solicite. Dichos estados financieros deberán ser enviados en formato electrónico (Excel). Además, con el fin de fiscalizar el costo del cambio de válvulas, así como de los distintos egresos por el mantenimiento de cilindros, las empresas envasadoras deberán de presentar un desglose detallado de la partida de gastos de mantenimiento, indicando por separado el mantenimiento de planta y el mantenimiento de válvulas y cilindros.

ii. Estados financieros auditados 2014 y siguientes, separados por actividades reguladas diferenciando por envasado, distribución, agencias y detallistas y no reguladas, a más tardar 3 meses después del cierre contable, independientemente de que este sea en setiembre o diciembre.

iii. Incluir en la remisión de esos estados financieros auditados, lo siguiente:

• Análisis vertical de Sus costos y gastos reflejados en el estado de resultado, considerando exclusivamente los relacionados con el servicio público de suministro de envasado (al último nivel de detalle), relacionando cada partida de costo y gasto con las ventas netas de combustible (ingresos), según el siguiente formato [...].

• Análisis vertical (al último nivel de detalle) de cada cuenta de activo, pasivo y patrimonio con respecto a sus respectivos totales, considerando a! activo total como 100% y al pasivo más patrimonio como 100% según el siguiente formato: [...].

• Análisis horizontal, comparando las cuentas de ventas (ingresos), costos y gastos contenidos en el Estado de Resultados, todo al tercer nivel de detalle; de igual forma para e activo, pasivo y patrimonio del Balance de Situación, según los siguientes formatos: [...].

Se debe explicar con detalle cada una de las partidas de gasto o activo que varíen, según su naturaleza. Esta explicación debe contener las razones técnicas y económicas que justifican su evolución en cada periodo.

• Número de empleados totales de la empresa, así corno los empleados administrativos y operativos de la actividad de envasado de GLP según el siguiente formato [...].

La información debe aportarse por medio electrónico en formato Excel, donde se puedan ver las fórmulas utilizadas para el cálculo.

iv. Todas las empresas envasadoras de GLP deben presentar un análisis anual de la situación patrimonial de las empresas, específicamente en el caso de aquellas en que el capital sea negativo."

222.
El Resolutivo III indicó además otras obligaciones a cargo de las envasadoras:175

"a. Presentar los Estados financieros auditados, separados por actividades reguladas diferenciando por envasado, distribución, agencias y detallistas y no reguladas de los períodos 2012 y 2013 a más tardar el 31 de julio de 2014. Para esto deberán tomar en cuenta que existen gastos atinentes exclusivamente a una etapa de envasado y por ende no deberán ser distribuidos entre las demás.

Las otras etapas podrían incluir este gasto siempre y cuando se justifique la razón por la cual se incurre el mismo y se identifique claramente que su origen se da en otra de las etapas de la cadena, tomando en cuenta las disposiciones establecidas en los títulos habilitantes y resoluciones de concesiones para la actividad de envasado.

b. Solicitar a cada empresa distribuidora de GLP que a más tardar el 15 de abril, julio, octubre y enero (o día hábil inmediato siguiente a esta fecha) debe enviar por trimestre cumplido (cortes a marzo, junio, setiembre y diciembre), la información mensual que se detalla en los siguientes cuadros. Debe remitirse por medio electrónico a la Autoridad Reguladora en formato Excel, si se utiliza discos compactos, deben enviarse los 5 cuadros en un solo disco, o puede enviarlos por correo electrónico a la dirección info-hidrocarburos@aresep.go.cr. Esta intendencia solícita que a partir del 26° trimestre la información que envíen mantenga los registros de los trimestres anteriores [...].

c. Todas las empresas envasadoras de GLP deben presentar ante esta Autoridad Reguladora copia certificada de título habilitante vigente, emitido por el Ministerio de Ambiente y Energía que lo autoriza para prestar el servicio público, a más tardar el 31 de mayo de 2014.

d. Solicitarle a Gas Nacional Zeta S.A. un análisis extenso de la situación financiera antes y después de la fusión con Tropigás de Costa Rica y el detalle de las políticas orientadas a un correcto manejo de los gastos producto de la fusión con el fin de no duplicar puestos y gastos.

e. Solicitar a Gas Tomza que detalle los costos de la cadena de detallistas, en todo caso se le solicita remitir los Estados Financieros del 2013 con la separación correspondiente y mantener dicha separación durante los próximos años.

f. Solicitar a las empresas Gas Tomza S.A., Súper Gas S.A., Petrogás S.A. y Solgás S.A., copia autenticada del convenio de llenado entre empresas aprobado por el MINAE"

d) El recurso de revocatoria

223.
El 24 de abril de 2014, GNZ presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la Resolución Tarifaria ET 2013.176 El recurso de revocatoria sostuvo:177

(i) En cuanto al fondo, que la Resolución Tarifaria ET 2013 no aplicó el principio de equilibrio financiero pues el margen vigente era ruinoso.

(ii) En cuanto al procedimiento, que la ARESEP no aplicó la Metodología vigente, infringiendo los principios de legalidad e inderogabilidad singular de modelos tarifarios. Adicionalmente sostuvo que la ARESEP se apartó de los criterios seguidos por ella en anteriores fijaciones quebrantando el principio de confianza legítima.

(iii) Además, alegó que la Resolución Tarifaria ET 2013 contenía numerosos requisitos nuevos que no procedían a la luz de la normativa vigente, que no eran razonables o que ya se habían cumplido.

224.
El recurso hizo hincapié en que "Gas Zeta realizó en el año 2013 inversiones de varios mdlones de dólares para remodelar todas sus plantas de envasado" que fueron "exigidas por la propia ARESEP" ‚ junto con el MINAE y otros organismos, "[p]era la ARESEP no reconoció las inversiones en la tarifa, de forma totalmente arbitraria y abusiva."178
225.
Según el recurso de GNZ, la Resolución Tarifaria ET 2013 carece de motivación de hecho, al no haber considerado todos los datos proporcionados por GNZ, y de motivación de derecho, al haber violentado los principios legales y constitucionales aplicables, en particular el principio de equilibrio financiero.179
226.
En dicho recurso se argumentó que la ARESEP no había aplicado el modelo tarifario, ya que no había realizado ningún cálculo; no había tomado en cuenta los costos reales ni había determinado la ganancia razonable; no había realizado ninguna operación matemática y no había confrontado los cálculos de KPMG con los propios, pues no parecía haber hecho ninguno.180
227.
En su petitorio el recurso de revocatoria solicitó:181

(i) Revocar la Resolución Tarifaria ET 2013. En el mismo acto, calcular el margen de envasado con base en el modelo tarifario vigente, y otorgar el margen pedido o lo que resultara de aplicar el modelo, reconociendo todos los costos necesarios para la prestación del servicio, las inversiones realizadas y una rentabilidad adecuada, justa y competitiva.

(ii) Que, al recalcular el margen utilizando el modelo tarifario vigente, se desglosara claramente cuáles eran los costos aceptados y en caso de rechazar alguno, se explicara con claridad y detalle las razones de su inadmisión.

(iii) Eliminar los requisitos Il.f, Ill.a y Ill.d, por ser abiertamente inconstitucionales, ilegales e irrazonables.

(iv) Modificar el requisito Il.m.ii para que se otorgara un plazo de cuatro meses, y no de tres meses, para presentar los estados financieros auditados.

(v) Establecer detallada y concretamente cuáles son los rubros de gastos que, a criterio de la ARESEP, forman parte de la etapa de envasado, como requisito previo e indispensable para cumplir con el requisito del Por Tanto Ill.a en cuanto a distribución de costos.

(vi) En subsidio, admitir la apelación para ante la Junta Directiva de la institución.

e) La resolución sobre el recurso de revocatoria

228.
El 6 de noviembre de 2014, la IE resolvió el recurso de revocatoria mediante su Resolución RIE-086-2014 del 6 de noviembre de 2014,182 en la cual se rechazó por el fondo dicho recurso.
229.
La IE concluyó que la ARESEP sí hizo un análisis exhaustivo de la situación financiera de las empresas que conforman el sector y se determinó que "no podía realizarse el cálculo tarifario con la información aportada, ya que contenía errores importantes en su clasificación y de ser utilizada eventualmente se podría dejar en desequilibrio financiero al segmento de envasado ‚"183 La IE también consideró que "la información medular del estudio técnico no fue presentada de manera que permitiera identificar claramente los costos asociados exclusivamente a la etapa de envasado de GLP‚"184
230.
Además, la IE estableció que la ARESEP cuenta con la competencia para emitir disposiciones generales que desarrollen y definan la forma en que deben ser presentadas las peticiones tarifarias y la información que debe ser requerida para que sea considerada tarifariamente.185
231.
Después la IE hizo algunas aclaraciones sobre lo que constituye un "costo recurrente", es decir, "aquel que se repite o repetirá en varios períodos de tiempo y que por consiguiente se justifica su incorporación en las tarifas (siempre y cuando sea un costo tarifario)." Indicó que el costo del producto no era materia de los estudios ordinarios del margen de comercialización del envasador, sino que más bien era fijado mediante el mecanismo extraordinario de revisión de precios establecido.186
232.
Sobre la impugnación de los nuevos requisitos establecidos, la IE admitió la solicitud en el recurso de revocatoria de que se extendiera a 4 meses el plazo para presentar los estados financieros auditados de cada año y no 3 como exigía la Resolución Tarifaria ET 2013.187
233.
También se aclaró que no se solicitaba a GNZ presentar nuevas auditorías de estados financieros, sino que se "re-exprese el estado de resultados y balance general, de acuerdo a lo indicado."188
234.
En cuanto a la queja de GNZ de que la ARESEP no le había brindado los criterios concretos sobre cuáles costos pertenecen al proceso de envasado o a las demás etapas, la IE indicó que todavía no había desarrollado un manual en el que se implementara la contabilidad regulatoria para este servicio, pero una vez que se contara con el mismo se le participaría de todo el proceso, desde el diseño hasta la puesta en marcha. La IE señaló, sin embargo, que tanto el recurrente como la Autoridad Reguladora tenían claro cuáles gastos estaban asociados al proceso de envasado y cuáles no.189
235.
La IE también constató que la información solicitada en el Por Tanto III.d de la Resolución Tarifaria ET 2013 fue aportada por GNZ.190
236.
En vista de las consideraciones anteriores, la IE resolvió:191

(i) Rechazar por el fondo el recurso de revocatoria contra la Resolución Tarifaria ET 2013.

(ii) Acoger la solicitud sobre el plazo para presentar los estados financieros auditados y consecuentemente modificar el Por Tanto Il.m.ii.

(iii) Acoger la solicitud de GNZ y dar por cumplido el requerimiento del Por Tanto Ill.d de la Resolución Tarifaria ET 2013.

(iv) Elevar al conocimiento de la Junta Directiva los argumentos del recurso subsidiario de apelación.

f) La resolución sobre el recurso de apelación

237.
El 7 de mayo de 2015, la Junta Directiva de la ARESEP dictó la Resolución RJD-084-2015 resolviendo el recurso de apelación y gestión de nulidad de GNZ contra la Resolución Tarifaria ET 2013.192
238.
La Junta Directiva de ARESEP consideró que el recurso de apelación y la gestión de nulidad interpuestos por GNZ contra la Resolución Tarifaria ET 2013, carecían de interés actual, en razón de que la solicitud de fijación ordinaria de tarifa presentada por GNZ con posterioridad, derivó en que se dictara la Resolución Tarifaria ET 2014, en la cual la IE -entre otras cosas - fijó el margen de envasado de GLP.193
239.
Con base en lo anterior, la Junta Directiva resolvió archivar el recurso de apelación y la gestión de nulidad interpuesta por GNZ contra la Resolución Tarifaria ET 2013 por carecer de interés actual y agotar la vía administrativa.194

6. La renovación de las concesiones

240.
En marzo y abril de 2013, GNZ renunció a los permisos de envasar de las plantas "Ciudad Neilly", "Caldera", "San Carlos", "San Isidro" y "Santa Cruz."195
241.
Las concesiones para las demás plantas de envasado de GNZ llegaron a su vencimiento el 30 de junio de 2013. Luego de ello, la ARESEP otorgó permisos temporales de tres meses a GNZ para la prestación del servicio público de distribución de GLP a través de las Plantas "el Coyol",196 "la Lima",197 "Guápiles",198 "Limón",199 y "Bagaces".200 Dichas renovaciones se hicieron a título precario, condicionadas al cumplimiento integral de los requisitos técnicos según la legislación vigente, los cuales no se encontraban satisfechos al momento de realizarse las inspecciones en dichas plantas.
242.
Posteriormente fueron otorgadas concesiones a las plantas de GNZ por un nuevo período de cinco años.201

7. La solicitud de revisión de precios en 2014

a) La Petición Tarifaria 2014

243.
El 19 de diciembre de 2014, GNZ presentó otra petición ordinaria de revisión de margen y ajuste de precios, junto con el estudio tarifario de KPMG ("Petición Tarifaria 2014").202
244.
GNZ solicitó un aumento del margen para el envasador de ₡11,97/litro para aumentar el margen de envasador de ₡57,025/litro a ₡68,995/litro (21%), lo que implicaría un aumento del precio a facturar de ₡262,317/litro a ₡274,287/litro para la ‘‘‘‘mezcla tradicional’ (4,56%) y un aumento de ₡248,994/litro a ₡260,964/litro para la "‘mezcla rica enpropano."203
245.
La Petición Tarifaria 2014 se justificaba en los mismos motivos expuestos en las peticiones tarifarias anteriores (2012 y 2013). Además, esta vez GNZ indicó que en el año 2013 hizo importantes inversiones para remodelar completamente su red de plantas de envasado y que también en el 2013 se incrementaron las obligaciones para los envasadores debido a las numerosas nuevas regulaciones emitidas, que fueron incorporadas por el MINAE en los títulos habilitantes de ese año.204
246.
GNZ también indicó que había presentado pérdidas netas contables en los últimos 4 años, a pesar de sus esfuerzos por reducir costos: (i) fusión de Tropigás y GNZ en enero de 2012; (ii) reducción de 250 puestos de trabajo desde 2011; y (iii) reorganización completa de la red de plantas de envasado en 2013.205

b) La audiencia pública y las coadyuvancias de Gas Tomza y Súper Gas

247.
El 12 de febrero de 2015, el Sr. Alvaro Mora Bonilla, representante legal de Gas Tomza y Súper Gas solicitó hacer una presentación coadyuvante a la Petición Tarifaria 2014 durante la audiencia pública programada el 14 de marzo de 2015.206
248.
La audiencia pública se celebró el 24 de marzo de 2015. GNZ hizo la presentación de la Petición Tarifaria 2014, y el Sr. Jorge Martín Rodríguez Faz, hizo una presentación de coadyuvancia a favor de la petición de GNZ en nombre de las empresas Gas Tomza y Súper Gas.207
249.
Además, el Sr. Jorge Martín Rodríguez Faz presentó una coadyuvancia a favor de la Petición Tarifaria 2014 y la Asociación de Consumidores de Costa Rica presentó una oposición.208

c) La Resolución Tarifaria ET 2014

250.
El 23 de abril de 2015, la IE emitió la resolución RIE-048-2015 ("Resolución Tarifaria ET 2014"),209 en la que se resolvió fijar el margen de envasador en ₡54,033/litro.210 Lo que implicó una reducción de ₡2,992 respecto del margen anterior de ₡57,025/litro.
251.
La Resolución Tarifaria ET 2014 tomó en consideración la Petición Tarifaria 2014 de GNZ, así como las peticiones tarifarias de las empresas Gas Tomza y Súper Gas, a las que decidió considerar como una sola empresa a los efectos de la resolución tarifaria. La IE también decidió excluir del análisis a las empresas Petrogás y Solgás, pues la concesión de la primera se encontraba suspendida de conformidad con una medida cautelar y la de la segunda se había revocado.211
252.
La IE decidió hacer reducciones y ajustes en el estudio tarifario de GNZ, en particular, respecto del volumen de ventas, gastos operativos, y rendimiento aplicable.212
253.
La Resolución Tarifaria ET 2014 estimó que GNZ haría ventas en el año 2015 de 141,251,068 litros netos de GLP,213 y reconoció un componente de gasto operativo total de ₡8,056 millones para GNZ.214

d) El recurso de revocatoria y el recurso de apelación

254.
El 5 de mayo de 2015, GNZ presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la Resolución Tarifaria ET 2014.215
255.
El 18 de diciembre de 2015, la IE rechazó por el fondo el recurso de revocatoria y elevó al conocimiento de la Junta Directiva de la ARESEP el recurso subsidiario de apelación y gestión de nulidad.216
256.
El 14 de abril de 2016, la Junta Directiva de la ARESEP rechazó por el fondo el recurso de apelación y gestión de nulidad.217
257.
GNZ no ha presentado otras peticiones tarifarias con posterioridad.218

VI. RESUMEN DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES

258.
A continuación se presenta un resumen de las posiciones de las Partes. El Tribunal Arbitral manifiesta, sin embargo, que para emitir este Laudo, ha considerado la totalidad de los argumentos presentados por las Partes tanto en sus escritos como en sus presentaciones orales.

A. Posición de las Demandantes

259.
Las Demandantes sostienen: (1) que las resoluciones tarifarias emitidas por la ARESEP entre el 2010 y el 2015 fueron irrazonables y desproporcionadas y se basaron en decisiones arbitrarias y discrecionales, (2) constituyendo por tanto violaciones de las obligaciones de Costa Rica bajo el APPRI, y (3) que en vista de lo anterior, la Demandada debe indemnizar a las Demandantes por los daños causados.

1. Las Resoluciones Tarifarias

260.
Las Demandantes hacen reclamaciones específicas respecto de las distintas resoluciones tarifarias de la ARESEP emitidas entre los años 2010 y 2015 (secciones (a) a (e)), aunque al mismo tiempo afirman que no solicitan al Tribunal Arbitral un control de legalidad de cada uno de los procesos tarifarios, "sino que se analicen conjunta y adminiculadamente, las diferentes conductas, criterios y decisiones adoptadas por la ARESEP, lo que permite apreciar su arbitrariedad, incongruencia e irrazonabdidad, que las hace violatorias de las obligaciones de protección y tratamiento contenidas en el APPRI."219

a) La Resolución Tarifaria ET 2010

261.
Las Demandantes alegan que la conducta de la ARESEP fue arbitraria pues otorgó un margen inferior incluso a los costos operativos reconocidos por ella. Según las Demandantes, la DSE habría admitido que GNZ y Tropigás tenían costos unitarios por brindar el servicio de ₡55,317/litro y ₡52,92/litro respectivamente.220 Sin embargo recomendó fijar el margen en ₡54,142/litro,221 violando la prohibición del Artículo 31 de la Ley ARESEP de no permitir fijaciones que afecten el equilibrio financiero de los concesionarios.222
262.
Frente a la afirmación de la Demandada de que la ARESEP no había reconocido dichos costos unitarios,223 las Demandantes responden que si fuera cierto, no se explica cómo la ARESEP pudo fijar las tarifas ni cómo se aseguró de que se cumplía el principio de servicio al costo.224
263.
Además, según las Demandantes, la ARESEP excluyó arbitrariamente una significativa proporción de los costos presentados por GNZ y Tropigás, sin explicar suficientemente sus decisiones ni indicar la forma en que hubieran debido presentarse.225 Por ejemplo, no explicó por qué las proyecciones de gastos no estaban justificadas o los gastos no estaban relacionados con la prestación del servicio, por qué se recortaron los gastos de mantenimiento y administrativos, por qué se aplicaron diferentes tasas de crecimiento o por qué consideró que ciertos gastos no eran razonables.226
264.
Las Demandantes sostienen que la ARESEP también recortó de manera arbitraria los activos sujetos a rentabilidad de GNZ y Tropigás. En particular, el capital de trabajo se redujo a dos días y medio de inventario a pesar de que los títulos de concesión imponen la obligación a las concesionarias de mantener 5 días de inventario.227 La ARESEP aplicó injustificadamente un mecanismo de depreciación diferente al de la Petición Tarifaria 2010 y decidió arbitrariamente dividir por la mitad la tasa de rentabilidad, a pesar de que ninguna norma permite reducir la rentabilidad de los activos y tampoco existen períodos de vigencia de las fijaciones tarifarias de la ARESEP.228 Ante la justificación manifestada por la Demandada de que esto ya se había hecho en la fijación tarifaria del ET 2006, las Demandantes alegan que en los últimos 15 años, ninguna tarifa fijada para el envasado de GLP había tenido una vigencia menor de un año.229
265.
Las Demandantes señalan que no reclaman que la ARESEP debía otorgar integralmente la tarifa solicitada en la Petición Tarifaria 2010, sino que la ARESEP no cumplió con sus objetivos de armonizar los intereses de los consumidores y los prestadores de servicios, procurando el equilibrio entre las necesidades de los usuarios y los intereses de los prestadores de servicios públicos.230

b) Las Resoluciones Tarifarias ET 2011 y las decisiones de los recursos administrativos

266.
Las quejas de las Demandantes se basan en (i) la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, así como en la resolución de los recursos administrativos (ii) de revocatoria y (iii) de apelación planteados contra la misma, y finalmente en (iv) la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011.

i. La Primera Resolución Tarifaria ET 2011

267.
La ARESEP rechazó la Petición Tarifaria 2011 por alegadas inconsistencias en la información de ingresos y costos totales de GNZ y Tropigás que provocaban que el margen solicitado estuviera sobrevalorado. Sin embargo la ARESEP no explica cómo las alegadas irregularidades e inconsistencias provocaban que el margen requerido estuviese sobrevalorado, ni por qué le impedían realizar sus propios cálculos y aplicar la Metodología.231
268.
Las Demandantes sostienen que aunque los reportes financieros contemplaban ventas a compañías afiliadas, solamente se contabilizaron las ventas de GLP a clientes para calcular el margen y no se incluyeron los gastos, costos e ingresos de las ventas a afiliadas en la estimación del margen solicitado.232
269.
Según las Demandantes, GNZ explicó las alegadas inconsistencias a funcionarios de la ARESEP durante una reunión sostenida el 28 de abril de 2011, y luego a través de un escrito enviado el 3 de mayo de 2011,233 pero la ARESEP no dio ninguna respuesta.234
270.
Las Demandantes alegan que la decisión de la ARESEP en el 2011 fue idiosincrática, pues no hay constancia de que se estudiaran las explicaciones de GNZ, y la ARESEP no se apoyó en preceptos jurídicos para respaldar su decisión, ni hizo una exposición concreta de las circunstancias y razones por las cuales decidió que las inconsistencias permanecían a pesar de las justificaciones de GNZ.235
271.
También alegan las Demandantes que fue contradictoria con la Resolución Tarifaria ET 2010, pues en la Petición Tarifaria 2010, GNZ y Tropigás incluían en sus balances y estados financieros las "ventas a afiliados" que incluían ventas intra-compañías y ventas al extranjero, sin que ello le impidiera a la ARESEP hacer los cálculos y determinar la fijación tarifaria.236
272.
Según las Demandantes, la Primera Resolución ET 2011 también afirma que el margen estaba sobrevalorado pues los activos sujetos a rentabilidad tienen adiciones que no corresponden. Sin embargo no se indicaron cuáles eran dichas adiciones ni por qué no correspondería considerarlas, demostrando una absoluta falta de transparencia.237
273.
La Resolución Tarifaria ET 2011 también señaló que no se cumplió a cabalidad la obligación de los prestadores del servicio de "llevar contabilidades separadas si hay integración vertical u horizontal, así como las actividades reguladas de las no reguladas." Las Demandantes, sin embargo, alegan que dicha obligación surgió de la Resolución Tarifaria ET 2010 y que aún no había vencido el plazo establecido para implementarla, así que no era exigible.238
274.
Finalmente, las Demandantes sostienen que la ARESEP contaba con toda la información contable y financiera de GNZ y Tropigás, así que la actitud de la ARESEP fue caprichosa y constituye una ausencia de debido proceso y una violación al marco jurídico que regula el sector.239

ii. La decisión del recurso de revocatoria

275.
Según las Demandantes, la IE excedió en demasía el plazo previsto para emitir la resolución RIE-087-2013, de 8 días naturales, al tardarse más de dos años en decidir el recurso. Esto causó graves perjuicios a GNZ pues mientras no se resolviera el recurso, debía aplicarse la tarifa establecida en la Primera Resolución Tarifaria ET 2011.240
276.
Además, las Demandantes alegan que la decisión del recurso se basó en y aplicó razonamientos que no se encontraban en la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, sino en resoluciones posteriores (la Resolución Tarifaria ET 2012), dejando en estado de indefensión a GNZ que no pudo defenderse de argumentos que no habían sido invocados en la Primera Resolución Tarifaria ET 2011.241
277.
Aunque la decisión del recurso de revocatoria anuló la Primera Resolución Tarifaria ET 2011 por no utilizar la Metodología, aceptó sin cuestionar todas las afirmaciones contenidas en la resolución anulada para proteger el contenido de la determinación y sus intereses.242

iii. La decisión del recurso de apelación

278.
Según las Demandantes, la Junta Directiva de la ARESEP rechazó el recurso por extemporáneo cuando en realidad había sido presentado dentro del plazo según la Ley de Notificaciones Judiciales. Esta decisión de la Junta Directiva fue incluso en contra de la decisión previa de la IE, que al resolver el recurso de revocatoria planteado en la misma oportunidad, decidió que había sido presentado dentro del plazo.243
279.
Las Demandantes además alegan que la Junta Directiva debía pronunciarse sobre los demás agravios (motivos 2° y 3°) que no habían sido resueltos por la IE. Sin embargo, la Junta Directiva de la ARESEP no entró en ningún análisis o evaluación de los actos adoptados por la IE al rechazar la Petición Tarifaria 2011 y decidió unilateral y arbitrariamente que era innecesario pronunciarse al respecto, incumpliendo así la garantía de audiencia y debido proceso de las Demandantes.244

iv. La Segunda Resolución Tarifaria ET 2011

280.
Las Demandantes sostienen que para emitir la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011, la IE no llevó a cabo una valoración propia y motivada de la Petición Tarifaria 2011, sino que retomó las afirmaciones contenidas en la primera resolución, incurriendo en los mismos errores, añadió menciones a nuevos requisitos que fueron incorporados posteriormente en la Resolución Tarifaria ET 2012, e incluso se basó en la falta de entrega de información de otras empresas para justificar la imposibilidad de aplicar la Metodología y rechazar nuevamente la Petición Tarifaria 2011.245

c) La Resolución Tarifaria ET 2012 y las decisiones a los recursos administrativos

281.
Las Demandantes reclaman sobre (i) la Resolución Tarifaria ET 2012 y sobre (ii) las decisiones de los recursos administrativos interpuestos por GNZ.

i. La Resolución Tarifaria ET 2012

282.
La ARESEP sostuvo que era imposible aplicar la Metodología pues había problemas en la información presentada por GNZ y por las demás empresas. Las Demandantes sostienen que no es cierto que hubiera problemas en la información presentada por GNZ, y además los alegados problemas no impedían a la ARESEP aplicar el Modelo Tarifario y fijar las tarifas según sus propios cálculos.246
283.
La Resolución Tarifaria ET 2012 criticó, particularmente, que en la Petición Tarifaria 2012 se incluían en los costos de envasado aquellos correspondientes a otras fases; que el cálculo de activo neto no se hizo conforme a la Metodología; que el registro de activos contenía bienes que debieron ser reportados como gastos; que se incluyeron "inversiones rezagadas" como costos; y que no se presentó una hoja de cálculo electrónica para valorar las estimaciones. Las Demandantes replican a cada una de las alegadas deficiencias y también se refieren a las decisiones de los recursos administrativos planteados por GNZ.
284.
Respecto de la inclusión de costos correspondientes a otras fases, las Demandantes aceptan que se incluyeron costos del reparto de GLP a granel. Sin embargo, alegan que este requisito es nuevo pues la ARESEP nunca ha fijado una tarifa diferenciada por la distribución de GLP a granel, siendo por tanto un cambio de criterio arbitrario y unilateral. Alegan además que la Petición Tarifaria 2012 segregó claramente los distintos segmentos de la cadena de comercialización por lo que la ARESEP hubiera podido realizar sus propios cálculos.247
285.
Respecto del cálculo del activo neto, las Demandantes señalan que no existe en la Ley ARESEP ni en la Metodología o en resoluciones tarifarias previas un criterio que establezca cómo debe calcularse el activo neto. KPMG estimó pertinente, de acuerdo a criterios contables razonables y aceptados, obtener el activo neto de la diferencia entre el activo y el pasivo de la empresa.248
286.
Respecto de la inclusión como activos de bienes que deberían ser reportados como gastos, las Demandantes indican que la Resolución Tarifaria ET 2012 es imprecisa y no señala cuáles serían estos bienes. Además, la Metodología no establece que los activos cuyo valor sea inferior al 25% del salario base deben ser excluidos y considerados como gastos, y la ARESEP no había hecho objeciones similares en la última década, así que no debió hacerlo ahora con posterioridad a la petición tarifaria de GNZ.249
287.
En relación con la inclusión de inversiones "rezagadas", las Demandantes alegan que la solicitud de incremento basada en inversiones "rezagadas" estaba debidamente justificada y era compatible con los principios jurídicos que rigen la actividad, pues la tarifa debe garantizar la continuidad y permanencia del servicio y cubrir las inversiones que fueran necesarias en este sentido. Además, GNZ presentó la solicitud del monto correspondiente a inversiones "rezagadas" de manera separada y claramente identificada. Por tanto, si la ARESEP no aceptaba este concepto, le bastaba con eliminarlo o recortarlo, sin que ello le impidiera correr el modelo tarifario.250
288.
Respecto de la ausencia de hojas de cálculo electrónicas, las Demandantes sostienen que ante la petición de hojas de cálculo por parte de la IE en fecha 24 de enero de 2013,251 el 25 de enero de 2013 la consultora de GNZ, KPMG, envió a la IE un correo electrónico adjuntando la hoja de cálculo solicitada denominada "estimación del margen.xlsx" e indicó que estaba "a disposición del Ente Regulador para atender cualquier consulta o requerimiento adicional. "252
289.
Finalmente, en cuanto a los problemas en la información contable suministrada por las demás empresas, las Demandantes sostienen que la ARESEP cuenta con los poderes para fiscalizar contable, financiera y técnicamente a los concesionarios de manera que podía obtener y comprobar la información necesaria, pero decidió no hacerlo. Asimismo, las Demandantes alegan que la ARESEP también hubiera podido subsanar las deficiencias y correr el modelo tarifario para determinar la tarifa del sector, tal como lo hizo luego en la Resolución Tarifaria ET 2014.253

ii. Las decisiones sobre los recursos administrativos

290.
Según las Demandantes, la Resolución RIE-092-2014 del 20 de noviembre de 2014 por la que la IE rechazó el recurso de revocatoria no dio respuesta a ninguno de argumentos planteado por GNZ en el recurso, limitándose a repetir los mismos motivos contenidos en la resolución impugnada.254
291.
Además, la decisión sería sumamente ambigua e imprecisa y no explicaría cómo determinó que la Resolución Tarifaria ET 2012 cumplía con todos sus requisitos como acto administrativo, haciendo que el recurso contra el mismo fuese inútil.255
292.
Las Demandantes alegan que la decisión posterior en la que la Junta Directiva resolvió el recurso de apelación y gestión de nulidad continuó violando el debido proceso, al decidir que dichos medios de impugnación carecían de interés actual en vista de la Resolución Tarifaria ET 2014. Ello es así, pues, según las Demandantes, la fijación de margen en el año 2015 no afectaba en nada a las ilegalidades cometidas anteriormente ni resarce las mismas. Además, la Resolución Tarifaria ET 2014 resultó completamente gravosa y perjudicial para GNZ.256

d) La Resolución Tarifaria ET 2013 y las decisiones de los recursos administrativos

293.
Las Demandantes reclaman sobre (i) la Resolución Tarifaria ET 2013 y sobre (ii) las decisiones sobre los recursos administrativos interpuestos por GNZ.

i. La Resolución Tarifaria ET 2013

294.
La ARESEP sostuvo que era imposible aplicar la Metodología pues había problemas en la información presentada por GNZ y por las demás empresas. Las Demandantes sostienen, sin embargo, que no es cierto que hubiera problemas en la información presentada por GNZ. Además, los alegados problemas en la información de GNZ o de las otras empresas no impedían a la ARESEP aplicar el Modelo Tarifario y fijar las tarifas según sus propios cálculos.
295.
En particular, la ARESEP se refirió a que la Petición Tarifaria 2013 contenía graves errores metodológicos que impedían correr el modelo tarifario. Específicamente, se dijo que incorporaba los gastos e inversiones de toda la empresa, asignándolos entre todas las fases de comercialización;257 que había inconsistencias en el volumen de ventas de RECOPE a GNZ según el estudio tarifario y el reporte de ventas de RECOPE;258 que se calculó un estimado del precio de envasado sobre la base del promedio del año anterior;259 que se incluyeron como activos ciertos gastos que debieron contabilizarse como costos;260 y que no se incluyó la información contable de los últimos 3 meses a pesar de que había concluido el ejercicio de ese año.261
296.
En este caso, al igual que respecto de la Resolución Tarifaria ET 2012, las Demandantes consideran que ARESEP cuenta con los poderes para fiscalizar contable, financiera y técnicamente a los prestadores de servicios públicos, de manera que podía obtener y comprobar la información necesaria de los otros concesionarios, pero decidió no hacerlo. Asimismo, las Demandantes alegan que, de cualquier manera, la ARESEP hubiera podido subsanar las deficiencias y correr el modelo tarifario para determinar la tarifa del sector, tal como lo hizo en la Resolución Tarifaria ET 2014.262

ii. Las decisiones de los recursos administrativos

297.
Las Demandantes también se quejan de la Resolución RIE-086-2014 que resolvió el recurso de revocatoria planteado por GNZ. Al respecto, las Demandantes alegan que la IE no analizó ni motivó su decisión, sino que repitió los argumentos y motivaciones de la Resolución Tarifaria ET 2013.263
298.
Respecto de la Resolución RJD-084-2015 que decidió el recurso de apelación, las Demandantes mantienen que la ARESEP violó las garantías e intereses de GNZ al decidir que su recurso carecía de interés pues se había emitido la Resolución Tarifaria ET 2014 que fijó un margen de envasado del GLP. Según las Demandantes, la fijación de un margen y tarifa en el 2015 no resarcen en forma alguna las ilegalidades cometidas en procesos tarifarios previos y, además, la Resolución Tarifaria ET 2014 fue totalmente gravosa y perjudicial para GNZ.264

e) La Resolución Tarifaria ET 2014

299.
Las Demandantes sostienen que su reclamación sobre la Resolución Tarifaria ET 2014 (i) cae dentro de la competencia del Tribunal Arbitral y, alegan que dicha resolución: (ii) realizó ajustes y recortes incongruentes e irracionales a los datos planteados por GNZ; y (iii) demostró la arbitrariedad de la actuación de la ARESEP al adoptar posturas contradictorias e incongruentes con las adoptadas en los años precedentes.

i. La Resolución Tarifaria ET 2014 cae dentro de la competencia del Tribunal Arbitral

300.
Según las Demandantes, la Resolución Tarifaria ET 2014 era un acto de reciente conocimiento para las Demandantes al momento de presentar su escrito de Demanda sobre el Fondo, pero las Demandantes se cuidaron de hacer referencia a la misma reservándose el derecho de presentar sus reclamos al respecto.265
301.
Las Demandantes afirman que el Tribunal Arbitral tiene competencia para conocer los reclamos respecto de la Resolución Tarifaria ET 2014, pues se trata de demandas incidentales o adicionales permitidas por el Artículo 46 del Convenio y la Regla 40 de las Reglas de Arbitraje CIADI.266
302.
Las Demandantes alegan que se cumplen los criterios previstos para admitir demandas subordinadas pues: (a) las Partes no acordaron limitar o restringir la presentación de demandas incidentales o adicionales;267 (b) la reclamación sobre la Resolución Tarifaria ET 2014 se encuentra directamente relacionada con la presente controversia, que se refiere a la conducta y decisiones de la ARESEP durante las revisiones tarifarias de los últimos cinco años;268 (c) dicha controversia cae dentro del consentimiento de las Partes y de la jurisdicción del CIADI;269 y (d) los argumentos de las Demandantes al respecto se formularon a su debido tiempo en la Demanda sobre el Fondo y se ratificaron en la Réplica sobre el Fondo.270
303.
Las Demandantes también señalan que "no pretenden que el Tribunal examine cada resolución tarifaria aisladamente, como si se tratase de un órgano de apelación administrativa o judicial. Lo que las Demandantes demuestran al examinar -en su conjunto- el contenido y las consecuencias de las Resoluciones Tarifarias de los últimos 6 años, es cómo la ARESEP adoptó conductas y criterios incongruentes, arbitrarios e irrazonables en perjuicio de las inversiones de las Demandantes"271

ii. La ARESEP realizó ajustes y recortes indebidos

304.
La ARESEP realizó ajustes y reducciones injustificados respecto de la información aportada por GNZ y por las operadoras Gas Tomza y Súper Gas, en particular, los datos de volumen de ventas, gastos operativos y rendimiento sobre base tarifaria.272
305.
Según las Demandantes, la IE determinó que el margen de envasado de GLP de GNZ era de ₡62,01/litro, de los cuales ₡57,038 eran necesarios para cubrir los gastos operativos ajustados y se reconoció una utilidad de ₡4,967/litro.273 Sin embargo, al ponderarlo según los datos de las empresas Gas Tomza y Súper Gas, la IE fijó un margen de ₡54,033/litro. Es decir, la ARESEP decidió una reducción de ₡2,992/litro sobre el margen de envasado anterior, el cual ni siquiera cubría los costos operativos de prestación del servicio que fueron reconocidos por la propia ARESEP.274
306.
Al mismo tiempo, el margen fijado para la industria implica para Gas Tomza y Súper Gas una utilidad neta de ₡24,455/litro por encima de los costos operativos de estas empresas, que la ARESEP, luego de proceder a su ajuste, fijó en ₡29,578/litro.
307.
Las Demandantes sostienen que la Resolución Tarifaria ET 2014, al no cubrir los costos para prestar el servicio de GNZ y al otorgar una rentabilidad desproporcional a Gas Tomza y Super Gas, es absurda y contraria a los principios y objetivos fundamentales de la Ley ARESEP de servicio al costo y equilibrio financiero.275

iii. La Resolución Tarifaria ET 2014 demuestra la incongruencia y arbitrariedad de las actuaciones previas de la ARESEP

308.
Según las Demandantes, el cambio de criterios de la ARESEP en la Resolución Tarifaria ET 2014 demuestra la incongruencia y arbitrariedad de las actuaciones previas de esta autoridad.276
309.
Las Demandantes alegan que la ARESEP no impuso ningún recorte de la tasa de rendimiento en esta ocasión, a diferencia de lo ocurrido en la Resolución Tarifaria ET 2010, a pesar de que la resolución también fue publicada durante el año calendario y sólo restaban 8 meses.277
310.
Según las Demandantes, la explicación de la Demandada de que eran circunstancias diferentes, pues en el 2015 no existía información contable posterior al cierre de diciembre de 2014 es errónea e incoherente,278 pues la Petición Tarifaria 2010 también contenía información contable real únicamente al cierre de 2009 y se hizo una proyección para el 2010.279
311.
Además, sostienen que mientras que en ocasiones anteriores la ARESEP invocaba la imposibilidad de correr los modelos tarifarios debido a la insuficiente o incorrecta información proporcionada por los concesionarios, en la Resolución Tarifaria ET 2014, aunque la ARESEP también se quejó de la insuficiencia o inadecuación de la información proporcionada, dichas insuficiencias no le impidieron aplicar el Modelo y proceder a la fijación de tarifas de envasado.280

2. La Demandada violó sus obligaciones de trato justo y equitativo bajo el Artículo 4 del APPRI

312.
Las Demandantes en primer lugar (a) se refieren al estándar de protección aplicable y, seguidamente (b) explican las violaciones específicas en que basan su reclamación.

a) El estándar aplicable

313.
Las Demandantes sostienen que el estándar aplicable de protección de trato justo y equitativo bajo el Artículo 4 del APPRI es un estándar autónomo distinto del estándar previsto por el derecho internacional consuetudinario. Ello es así pues el Artículo 4 del APPRI no contiene referencia expresa al derecho internacional consuetudinario.281
314.
Según las Demandantes, el contenido del estándar autónomo debe determinarse bajo las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre Tratados del 23 de mayo de 1969 ("Convención de Viena"). Es decir, de buena fe, conforme al sentido corriente y teniendo en cuenta su objeto y fin.282
315.
Las Demandantes alegan que "del significado corriente de los términos ‘justo’ y ‘equitativo ’ y del propósito y objetivo del APPRI se desprende que por tratamiento ‘justo y equitativo ’ deberla entenderse el tratamiento ‘parejo’ y ‘arreglado a justicia y razón ’, tendente a favorecer la promoción de la inversión extranjera"283
316.
Y sostienen que el umbral para establecer una violación del Artículo 4(1) del APPRI sería el adoptado por el tribunal del caso Saluka.284 "[b]ilateral investment treaties, however, are designed to promote foreign direct investment as between the Contracting Parties; in this context, investors’ protection by the fair and equitable treatment’ standard is meant to be a guarantee providing a positive incentive for foreign investors. Consequently, in order to viólate the standard, it may be sufficient that States’ conduct displays a relatively lower degree of inappropriateness"285
317.
Sin embargo, las Demandantes afirman que, aun bajo el estándar consuetudinario de trato mínimo, el resultado seguiría siendo el mismo pues las conductas ilegales, arbitrarias, irrazonables y desproporcionadas de la Demandada han sido tan flagrantes que también violaron el estándar más exigente.286

b) Las violaciones alegadas

318.
Las Demandantes sostienen que "no pretenden que el Tribunal examine cada resolución tarifaria individual y aisladamente, ni que se constituya en un órgano de apelación administrativa o en un tribunal judicial. Lo que las Demandantes demuestran al examinar conjunta y adminiculadamente el contenido y las consecuencias de las resoluciones tarifarias de los últimos 6 años es cómo el Estado receptor -a través de su regulador especializado- adoptó conductas, criterios y decisiones incongruentes, arbitrarias e irrazonables en perjuicio de las inversiones de las Demandantes" Afirman las Demandantes que "lo que sí está dentro de la competencia del Tribunal, es determinar si la conducta seguida por el Estado al resolver las diversas peticiones tarifarias fue o no contraria a los objetivos y principios fundamentales que la propia República de Costa Rica estableció en su marco jurídico, y si ello implica una violación a las obligaciones internacionales contenidas en el APPRI‚"287
319.
Las Demandantes alegan que las decisiones de tribunales establecidos bajo tratados de inversión como el APPRI y el Convenio CIADI han sostenido que el Estado viola su obligación de otorgar en todo momento un trato justo y equitativo si "no actuó de buena fe, si su conducta fue arbitraria, contraria al debido proceso, o si no cumplió con las legítimas expectativas del inversionista."288 Aunque la mala fe configura necesariamente una violación del estándar, no es un requisito demostrar tal mala fe para probar la responsabilidad internacional del Estado.289
320.
Las Demandantes también se refieren al segundo párrafo del Artículo 4(1) del APPRI que establece la obligación de no obstaculizar "mediante medidas discriminatorias, o no razonables la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de tales inversiones" Y al respecto afirman que, si se toma en cuenta el objeto y fin del APPRI de "crear y mantener condiciones favorables para las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de otra Parte Contratante" ‚ puede concluirse que "cualquier resolución de la ARESEP que dañe, debdite, disminuya o deprecie -mediante decisiones no guiadas por la razón, irracionales [sic] o caprichosas- la administración, el mantenimiento, el uso, el disfrute, la extensión o la enajenación de GNZ se traducirá automáticamente en una violación a los compromisos del tratado"290
321.
Según se desprende de las alegaciones de las Demandantes, Costa Rica habría violado la obligación de otorgar en todo momento un trato justo y equitativo a sus inversiones a través de (i) la repudiación deliberada de los principios en los que se basa el marco regulatorio; (ii) la frustración de las expectativas razonables de GNZ y Tropigás; (iii) la arbitrariedad y falta de transparencia en las resoluciones tarifarias; (iv) la violación del debido proceso administrativo; y (v) la ausencia manifiesta de buena fe.

i. La repudiación de los principios del marco regulatorio

322.
Según las Demandantes, los dos principios fundamentales del marco regulatorio son el principio de servicio al costo y el principio de equilibrio financiero.291 Costa Rica repudió intencionalmente ambos principios en la Resolución Tarifaria ET 2010, que fijó un margen insuficiente incluso para cubrir los costos operativos de la empresa y dicha situación se mantuvo inalterada hasta la Resolución Tarifaria ET 2014, la cual redujo el margen, otorgando además una ganancia excesiva a los otros envasadores.292
323.
Las Demandantes afirman que, al rechazar todas las peticiones de aumento de margen y otorgar márgenes insuficientes, la Demandada repudió los dos principios en que se basa el marco regulatorio del servicio público de GLP.293
324.
Las Demandantes sostienen que, al valorar la legalidad internacional de una medida adoptada por el Estado, debe analizarse si existe una razón de política pública que la justifica. Según las Demandantes, en el presente caso ninguna de las resoluciones tarifarias de la ARESEP mantiene una lógica y razonable relación con los principios y objetivos del sector.294

ii. La frustración de las expectativas razonables

325.
Las Demandantes sostienen que la ARESEP frustró sus expectativas razonables al haber anunciado aumentos en los márgenes en las audiencias públicas correspondientes a los procesos tarifarios de los años 2010 y 2011, que finalmente no implemento.295
326.
A pesar de que en la audiencia pública de 2010 la DSE anunció que el aumento del margen debería ser de ₡19,316, finalmente sólo se produjo un aumento de ₡9,117, es decir ₡10,199 inferior al anunciado.296
327.
En el 2011, la DSE anunció que el margen propuesto debería ser de ₡33,96, pero finalmente la Primera Resolución Tarifaria ET 2011 decidió otorgar un aumento de ₡2,883, es decir, ₡31,08 inferior al anunciado.297
328.
Según las Demandantes, las manifestaciones públicas de la DSE generaron expectativas razonables a GNZ y Tropigás de que sus solicitudes serían parcialmente admitidas pero los anuncios públicos no se concretaron.298

iii. La arbitrariedad y falta de transparencia

329.
Las Demandantes alegan que la ARESEP actuó arbitrariamente cuando decidió unilateral y discrecionalmente no considerar la información sometida por Tropigás en las audiencias públicas de 2010 y 2011, a pesar de haber recibido previamente dicha información.299
330.
También sostienen que la ARESEP recortó arbitrariamente la tasa de rentabilidad al establecer las tarifas en el 2010, pues ninguna disposición del marco regulatorio permite dicho recorte ni establece tampoco la vigencia de las tarifas de los servicios públicos.300 Según las Demandantes, la Resolución Tarifaria ET 2014 demuestra la incongruencia de la actuación de la ARESEP, pues en dicha resolución no se aplicó el criterio de recortar la tasa según la fecha de la resolución y los meses restantes del año calendario.301
331.
Las Demandantes alegan que la ARESEP actuó de manera arbitraria en todos los procesos de fijación tarifaria. Al imponer su propia fijación irrazonable y arbitraria en las Resoluciones Tarifarias de los ET 2010 y 2011, al negarse a hacer los ajustes necesarios en las Resoluciones Tarifarias de los ET 2012 y 2013 y al reducir el margen vigente en la Resolución Tarifaria ET 2014.302
332.
En cuanto al argumento de falta de transparencia, las Demandantes alegan que las resoluciones tarifarias no proporcionaron razones o motivaciones que justificaran los criterios y conductas adoptadas, ni tampoco describieron la base legal sobre la que actuaron.303
333.
En particular, las Demandantes alegan que la ARESEP simplemente afirmó que los costos eran excesivos, o que había inconsistencias en la información, sin embargo no brindó las razones o motivos de su decisión. Tampoco hizo referencia a las normas legales aplicables.304
334.
La ARESEP tampoco demostró a través de sus propios cálculos o estimaciones por qué los de GNZ eran erróneos.305
335.
Según las Demandantes, la falta de motivación y la aplicación de nuevos criterios para evaluar las Peticiones Tarifarias implica una falta de transparencia por parte de la ARESEP, que impedía a las Demandantes hacer los cambios o correcciones que fuesen necesarios.
336.
Al respecto, las Demandantes sostienen que la Metodología no incluye una serie de criterios invocados por la ARESEP y por la Demandada, como: la presunción de que las empresas que no presentan información están conformes con la tarifa vigente, que la depreciación debía determinarse mediante el método de línea recta, o que la rentabilidad de las envasadoras debía determinarse mediante el modelo CAPM. Dichos criterios fueron utilizados en la Resolución Tarifaria ET 2001, pero no forman parte de la Metodología que se detalla en el Resolutivo I sino que se utilizaron únicamente para resolver la petición tarifaria específica en aquel momento.306
337.
Las Demandantes critican que, en los procesos tarifarios de 2011, 2012 y 2013, la ARESEP no explicó por qué las alegadas inconsistencias o la falta de información en las peticiones tarifarias le impidieron correr el modelo tarifario.307 Además, en el supuesto de que ello fuera cierto, las Demandantes alegan que la ARESEP disponía o hubiera podido disponer de toda la información necesaria para realizar sus propios cálculos y establecer las nuevas tarifas de envasado, tal como lo hizo en resoluciones anteriores y en la Resolución Tarifaria ET 2014.308 Según las Demandante, es lo que la ARESEP debiera haber hecho de acuerdo con sus atribuciones, obligaciones y objetivos fundamentales.309

iv. Ausencia de debido proceso administrativo

338.
Las Demandantes alegan que durante los procesos administrativos de revocatoria y apelación en los procesos tarifarios de 2011, 2012, y 2013, la Demandada actuó con mala fe y violando el debido proceso.310
339.
Las Demandantes se quejan de que la Demandada se demoró excesivamente en resolver el recurso planteado contra la Primera Resolución Tarifaria ET 2011, el cual solo fue resuelto en septiembre de 2013,311 perjudicando deliberadamente a las Demandantes que estaban obligadas a aplicar la tarifa fijada en la Primera Resolución Tarifaria ET 2011 hasta que se produjera una nueva fijación.312
340.
Además, las Demandantes alegan que en sus decisiones, la ARESEP incluyó nuevos razonamientos para mejorar la motivación de las resoluciones atacadas, dejando en indefensión a las Demandantes que basaban sus recursos en las motivaciones contenidas en los actos atacados.313
341.
Las Demandantes también afirman que los órganos superiores de la ARESEP incumplieron su obligación de examinar todos y cada uno de los agravios invocados por GNZ, y se limitaron a aceptar sin cuestionar las determinaciones hechas por los órganos inferiores.314 Además, la Junta Directiva decidió arbitrariamente que era innecesario pronunciarse sobre los agravios invocados por GNZ en vista de que ya se había fijado otra tarifa.315

v. Actuación contraria a la buena fe

342.
Las Demandantes sostienen que hubo una ausencia manifiesta de buena fe por parte de la ARESEP en todos los procesos de fijaciones tarifarias.
343.
Según las Demandantes la mala fe de la Demandada se manifestó:

(i) Cuando la DSE afirmó en la audiencia pública de 2010 que el incremento estimado por ella era significativamente inferior al solicitado por GNZ, pues la DSE habría actuado de forma falaz y tendenciosa, manipulando abusivamente la información para hacer creer a la opinión pública que la estimación de GNZ estaba sobrevalorada.316

(ii) En las Resoluciones Tarifarias ET 2011, cuando la ARESEP decidió que no podía aplicar la Metodología mientras que en el 2010 pudo hacerlo a pesar de que la información presentada por GNZ y Tropigás era la misma.317

(iii) Al rechazar, "como fuera" la Petición Tarifaria 2011 en la resolución de la IE sobre el recurso de revocatoria.318

(iv) Al rechazar la petición tarifaria de GNZ en la Resolución Tarifaria ET 2012 con base en argumentos infundados e inexistentes como la ausencia de la hoja de cálculo.319

(v) En la Resolución Tarifaria ET 2013, en la que se resolvió la Petición Tarifaria de GNZ con base en motivos infundados e inexistentes.320

(vi) En los procesos tarifarios 2012 y 2013, cuando la Junta Directiva de la ARESEP decidió que los recursos de apelación carecían de interés actual por haberse fijado ya un margen de envasado de GLP.321

(vii) Al suplir los defectos en la información presentada por las empresas para fijar la tarifa en la Resolución Tarifaria ET 2014, en contradicción con lo que decidió en las Resoluciones Tarifarias de los ET 2011, 2012 y 20 1 3.322

344.
Finalmente, las Demandantes han alegado que:

"Si se consideran todos los elementos en su conjunto (la ausencia de motivos, razones o explicaciones legales o técnicas para rechazar legítimamente la solicitud tarifaria planteada por GNZ; la manipulación o influencia ejercida por el MINAE a la ARESEP durante el proceso de fijación tarifaria a través de su solicitud de condicionamiento; así como el grosero y deliberado comportamiento para rechazar sin razones ni fundamentos el recurso de revocatoria), es posible concluir que la conducta de la ARESEP obedeció naturalmente a un motivo político u alguna otra razón oculta que tenía como objetivo principal no permitir, bajo ninguna circunstancia, un incremento en el precio del servicio público de GLP. Lo anterior demuestra un rechazo arbitrario y una ausencia manifiesta de buena fe por parte de Costa Rica en el proceso tarifario, así como una inobservancia deliberada de los principios en los que se sustenta el marco jurídico"323

3. La reclamación de daños de las Demandantes

345.
Las Demandantes sostienen que el Tribunal Arbitral debe (a) aplicar el principio de reparación íntegra del derecho consuetudinario internacional y (b) condenar a la Demandada a indemnizar a las Demandantes por los daños sufridos.

a) Debe aplicarse el principio de reparación íntegra

346.
Según las Demandantes, en vista de que el APPRI no contiene orientaciones respecto de la forma de determinar los daños y perjuicios por violaciones distintas de la expropiación, se debe acudir al derecho consuetudinario internacional para determinar el principio de indemnización aplicable.324
347.
Las Demandantes afirman que el principio general de derecho internacional, de acuerdo con las autoridades relevantes,325 es que la compensación debe deshacer el daño material ocasionado a un inversionista como consecuencia de una conducta del Estado violatoria de una obligación internacional.326

b) El cálculo del daño sufrido por las Demandantes

348.
Las Demandantes alegan que las conductas de la Demandada generaron daños a las Demandantes, los cuales son capaces de ser evaluados y cuantificados en términos financieros según el Artículo 4 del APPRI.327
349.
Las Demandantes sostienen que tienen derecho a una compensación por (i) las pérdidas sufridas como resultado de las tarifas aplicadas por la ARESEP así como (ii) por las utilidades no generadas al ser negados los ajustes de margen solicitados, más (iii) los intereses compuestos sobre dichos montos.

i. Las pérdidas sufridas

350.
Las Demandantes aplican el método de flujos de caja para calcular sus daños y sostienen que los mismos estarían integrados por los flujos que sus inversiones perdieron de acuerdo a sus cifras históricas con las tarifas que estuvieron vigentes.
351.
Los flujos se calcularon por períodos de tiempo definidos, en el 2010, por un período de 6 meses, y para los años 2011 a 2014 se consideraron los 12 meses del año natural, independientemente de la fecha en la que se hizo la petición tarifaria.328
352.
A continuación, los montos establecidos cada año fueron actualizados al 31 de diciembre de 2014 a una tasa de interés del 11%, que se consideró una tasa apropiada al estar compuesta de una tasa de rendimiento de instrumentos de deuda emitidos por el Gobierno de Costa Rica,329 considerada como "libre de riesgo", más un diferencial, basado en el análisis de mercados que representa el interés que deberá pagar una compañía privada sobre la tasa libre de riesgo al representar un mayor riesgo para quienes prestan el dinero.330
353.
Según las Demandantes, la suma total de las pérdidas históricas de GNZ en valor actualizado al 31 de diciembre de 2014 es de ₡10,676 millones.331

ii. Las utilidades que no se generaron

354.
Las Demandantes determinaron los litros históricos de GLP vendidos por GNZ y Tropigás hasta el 31 de diciembre de 2014, luego determinaron los costos y gastos totales históricos de dichas empresas para establecer un costo promedio por litro. A dicho costo promedio se le adicionó el margen solicitado por GNZ a la ARESEP en cada una de las etapas en que se divide la venta de GLP.332
355.
De esta forma, las Demandantes afirman que obtuvieron el importe de la tarifa reclamada por litro en cada período.333
356.
Una vez determinada la tarifa por litro y los volúmenes totales históricos vendidos en cada período, las Demandantes multiplicaron ambos conceptos para obtener las ventas totales por cada período.334
357.
De dichas ventas totales se descontó el costo de ventas, los gastos de administración y venta, los impuestos que generarían las utilidades y las inversiones de capital para obtener el flujo libre de efectivo por cada período.335
358.
Seguidamente se actualizaron los flujos libres de efectivo de cada período al 31 de diciembre de 2014 a una tasa libre de riesgo (tasa del Bono de Estabilización Monetaria) y se obtuvo un valor total actualizado al 31 de diciembre de 2014 de ₡29,956 millones, correspondiente a las utilidades no percibidas.336
359.
De esta manera, según las Demandantes, la suma total de las pérdidas históricas y las utilidades no realizadas por GNZ asciende a ₡40,632 millones, lo que equivaldría en dólares americanos a US$ 75 millones al 31 de diciembre de 2014.337

iii. Los intereses

360.
Las Demandantes sostienen, basándose en el principio de reparación íntegra y en el Artículo 38.2 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado,338 que tienen derecho a que el Tribunal Arbitral otorgue intereses compuestos posteriores al laudo a una tasa comercial apropiada, los cuales se devengarán hasta que se haya cumplido la obligación de pago.339
361.
Según las Demandantes, la tasa apropiada de intereses post laudo es 11%, que equivale al rendimiento de los bonos soberanos de la República de Costa Rica, la cual resulta idónea pues las Demandantes se convirtieron, de facto, en prestamistas involuntarios del Estado.340 Además consideran que dichos intereses deben ser compuestos de manera anual, según la práctica habitual.341

B. Posición de la Demandada

362.
La Demandada sostiene que (1) la ARESEP actuó correctamente al fijar las tarifas de GLP y, las Demandantes no han demostrado (2) las alegadas violaciones al APPRI ni (3) los pretendidos daños que reclaman en el arbitraje.

1. La ARESEP actuó correctamente al fijar las tarifas de GLP

363.
La Demandada afirma que la ARESEP actuó correctamente en todos los procesos de revisión tarifaria y motivó sus decisiones en las resoluciones tarifarias y en los informes tarifarios de la DSE.

a) La Resolución Tarifaria ET 2010

364.
Según la Demandada, la ARESEP explicó detalladamente por qué se ajustaron cada una de las partidas de costos invocados por GNZ (en particular los rubros compras, canon y fletes,342 beneficios,343 impuestos,344 mantenimiento y gastos administrativos345 gastos financieros,346 proyección de costos de operación,347 y depreciación348) y por Tropigás.349
365.
La ARESEP también explicó por qué recortó ciertas partidas de los activos sujetos a rentabilidad en las peticiones de GNZ y Tropigás. En particular, la ARESEP rechazó la revaluación de los activos fijos propuestas por GNZ pues no se presentó justificación de la misma.350
366.
Respecto de las amortizaciones, el propio informe de auditoría externa presentado por GNZ identificaba problemas en los cálculos de amortización de dicha sociedad, estas inconsistencias fueron explicadas en el informe técnico de la DSE.351
367.
La Demandada afirma que el método de línea recta o amortización lineal constituía la práctica regulatoria del sector, según lo establecido en la Resolución Tarifaria ET 2001,352 y la utilización de un método distinto por GNZ provocó que los registros contables de la empresa presentaran saldos incorrectos.353 La ARESEP requirió a GNZ que presentara un detalle contable en el que constara la depreciación acumulada histórica, calculada por el método de línea recta, dentro de un plazo de tres meses pero GNZ no presentó estas correcciones.354
368.
La ARESEP también excluyó las inversiones programadas y las obras en proceso propuestas en la Petición Tarifaria 20 1 0.355 Esta decisión era conforme con la práctica constante en la regulación del GLP y con el criterio adoptado por la ARESEP desde la Resolución Tarifaria ET 2001 en la que se adoptó la Metodología.356 Además la ARESEP sí motivó su decisión señalando que "la metodología tarifaria de Tasa de Retorno no contempla que se capitalice los proyectos de inversión, primero se ejecutan y luego se capitalizan, no incorpora las obras en proceso, se reconocen los activos útiles y utilizables."357
369.
En cuanto a la decisión de ajustar el capital de trabajo a dos días y medio de inventario, la ARESEP estimó que debían reconocerse dos días y medio de inventario pues era la cantidad que GNZ y Tropigás efectivamente mantenían en su inventario, según constaba en los propios registros de dichas empresas.358
370.
Respecto de la tasa de rentabilidad aplicada, la Demandada alega que la Resolución Tarifaria ET 2010 explicó y motivó la aplicación del modelo de valoración de activos de capital (CAPM) para fijar una tasa de rentabilidad anual de 11,09%.359 También la ARESEP motivó su decisión de dividir la tasa de rentabilidad aplicable, como ya había hecho en resoluciones anteriores, pues la misma sólo se aplicaría a la parte proporcional que faltaba del año 2010.360
371.
Sobre el argumento de las Demandantes de que la ARESEP reconoció a las empresas costos unitarios superiores al margen que fijó la Resolución Tarifaria ET 2010,361 la Demandada sostiene, en primer lugar, que ello no es cierto pues la información en que se basan las Demandantes no permite concluir que la ARESEP hubiese reconocido el alegado costo unitario de ₡55,317 para prestar el servicio.362 En segundo lugar, la Demandada señala que la Metodología requiere ponderar los precios de base o márgenes de los concesionarios contra su participación en el mercado y sumar los precios ponderados, por lo que el precio de base individual de GNZ o Tropigás no es decisivo en la determinación de la tarifa ya que se debe considerar la información de los demás concesionarios.363 En tercer lugar, la Demandada alega que el argumento de las Demandantes es falaz, pues considerando a GNZ y Tropigás conjuntamente, el margen fijado de ₡54,033/litro es superior al costo unitario promedio de ambas empresas.364
372.
Finalmente, la Demandada afirma que GNZ y Tropigás no presentaron ningún recurso administrativo o judicial contra la Resolución Tarifaria ET 2010, ni tampoco expresaron disconformidad alguna contra dicha resolución, sino que la aplicaron hasta la siguiente revisión tarifaria de 2011.365

b) Las Resoluciones Tarifarias ET 2011

373.
La Demandada afirma que la Petición Tarifaria 2011 no contenía información fiable ya que no cumplía con las Normas Internacionales de Información Financiera, a pesar de que ello fue ordenado en la Resolución Tarifaria ET 2010.366
374.
Según la Demandada, la Petición Tarifaria 2011 contenía inconsistencias en la información presentada que impedían hacer un cálculo razonable del margen de distribución.367 En particular, la ARESEP indicó los siguientes problemas:

- Un tercio de las ventas previstas por GNZ se refería a comercialización a otras empresas fuera de Costa Rica, y los costos de dichas ventas fueron presentados sin desglosar dentro de los costos globales de operación, lo que impedía el análisis separado de ambos gastos.368 Tropigás tampoco distinguió entre las ventas nacionales y extranjeras al calcular los costos tarifarios y los activos sujetos a rentabilidad.369

- GNZ y Tropigás incluyeron indebidamente entre los "activos sujetos a rentabilidad" rubros como "obras en proceso" y "activo obsoleto por falta de tarifa" que eran activos inexistentes y por lo tanto no podían considerarse activos sujetos a rentabilidad.370

- Existían irregularidades importantes en la información sobre compraventa de GLP, ya que GNZ compraba GLP a Tropigás a pesar de que ello estuviera prohibido por las respectivas licencias de ambas empresas, y ello debía tener incidencia en los costos del servicio.371

375.
A pesar de las inconsistencias de la Petición Tarifaria 2011, la ARESEP decidió aumentar la tarifa de envasado para tomar en consideración los efectos de la inflación y de la nueva fijación del canon.372
376.
La Primera Resolución Tarifaria ET 2011 fue recurrida y la IE estimó parcialmente este recurso. La Demandada señala que la IE objetó que la ARESEP aumentara la tarifa mediante un procedimiento diferente pues lo adecuado hubiera sido simplemente rechazar por el fondo la Petición Tarifaria 2011. Sin embargo, el aumento de la tarifa se mantuvo vigente pues la IE decidió dimensionar su decisión para permitir que se mantuviera el incremento de la tarifa.373
377.
La Demandada sostiene que la Segunda Resolución Tarifaria ET 2011, que sustituyó a la anterior, concluyó igualmente que las inconsistencias y sobreestimaciones en los cálculos de GNZ y Tropigás en 2011 impedían el cálculo de la tarifa.374

c) La Resolución Tarifaria ET 2012

378.
En la Resolución Tarifaria ET 2012 la ARESEP decidió rechazar por el fondo la Petición Tarifaria 2012 pues los cálculos presentados por GNZ eran incorrectos en varios aspectos, en particular:

(i) La información presentada por GNZ no era fiable pues no aplicaba las normas internacionales de contabilidad.375

(ii) Los cálculos incluían costos e inversiones no incurridos en la actividad de envasado.376

(iii) El cálculo del activo neto no se ajustó a la Metodología, pues se utilizó el saldo resultante de la diferencia entre el activo y el pasivo, "siendo lo correcto calcular el activo neto como el activo al costo, más el activo reevaluado, menos la depreciación acumulada al costo, menos la depreciación acumulada reevaluada"377 Al respecto la Demandada indica que las resoluciones tarifarias de los años 2010 y 2011 también tomaron en cuenta el método invocado por la ARESEP en la Resolución Tarifaria ET 2012, por lo que la misma no puede ser tachada de "ad hoc" y establecida "sobre la marcha" como pretenden las Demandantes.378

(iv) El activo incluía bienes que debían haberse contabilizado como costos.379 Sobre este punto, las Demandantes replicaron que la ARESEP no especifica de cuáles activos se trata, y que además la Metodología no establece excluir los activos cuyo valor sea inferior al salario base.380 La Demandada contra argumenta que la Resolución Tarifaria ET 2012 le pedía a GNZ que identificara los activos cuyo valor fuera inferior al 25% del salario base y los corrigiera a la luz del reglamento de la ley del impuesto sobre la renta. Señala además que la resolución identificó los activos afectados, las tareas que GNZ debía realizar, las normas jurídicas aplicables y la razón de la confusión.381

(v) Se incluyeron "inversiones rezagadas" como un costo más sujeto a rentabilidad.382 La Demandada alega al respecto que la asesora de GNZ, KPMG indicó en su informe que luego de haber hecho sus cálculos de margen de acuerdo con la Metodología, incluyó el nuevo rubro de inversiones rezagadas a solicitud de GNZ. Dicha inclusión, que no correspondía a la Metodología, aumentó el precio estimado de ₡308,8/litro a ₡334,l/litro.383

(vi) La Petición Tarifaria 2012 no incluía hojas de cálculo electrónicas.384 En cuanto a la hoja de cálculos electrónica que las Demandantes alegan haber entregado a la ARESEP,385 la Demandada sostiene que dichos archivos electrónicos no contienen las fórmulas que explican cómo surgieron los montos, pues "a excepción de los totales y subtotales, todas las variables han sido insertadas manualmente",386 de manera que los archivos Excel no aportaban nada a las versiones en PDF de la petición de GNZ.387

(vii) La ARESEP también identificó deficiencias en la información suministrada por las otras envasadoras (Gas Tomza, Súper Gas, Petrogás y Solgás) que le impedían aplicar la Metodología.388 En contra de lo afirmado por las Demandantes, la ARESEP ya había indicado a las empresas envasadoras en sus Resoluciones Tarifarias de los ET 2010 y 2011 los requisitos que debía observar la información contable que debían presentar.389 La ARESEP también se mantuvo en contacto y solicitó información adicional a estas empresas, sin embargo las empresas envasadoras no cumplieron con dichos requisitos ni aclararon las dudas a la ARESEP, lo cual le impidió aplicar la Metodología a esta última.390

d) La Resolución Tarifaria ET 2013

379.
La Demandada sostiene que, al igual que en las anteriores peticiones, la información presentada por GNZ no era fiable pues GNZ no aplicaba las normas internacionales de contabilidad. Además la Petición Tarifaria 2013 contenía deficiencias en la información que impedían aplicar la Metodología y graves errores metodológicos. Finalmente, las demás envasadoras tampoco presentaron información correcta sobre sus costos tarifarios.
380.
Según la Demandada, la ARESEP constató que la política de distribución de costos de GNZ no permitía distinguir entre los costos tarifarios y los costos no tarifarios de manera que "asignarlos íntegramente sin que de los resultados de la empresa se desprenda que no fueron incurridos únicamente en la etapa de envasado podría ser arbitrario y no discrecional"391 En razón de estas deficiencias, los técnicos de la ARESEP consideraron en su informe que admitir la Petición Tarifaria 2013 constituiría una violación de la ley y "posiblemente resultaría en una disminución respecto al margen actual."392
381.
La Demandada indica que la ARESEP también señaló los siguientes errores metodológicos en la Petición Tarifaria 2013: (i) los costos, gastos e inversión de toda la empresa se incorporaban sin distinguir a qué fase se referían;393 (ii) los importes de compras de GLP a RECOPE que reportó KPMG no coincidían con los datos de compras de GNZ que manejaba RECOPE;394 (iii) KPMG calculó un estimado del precio de envasado sobre la base del precio promedio al consumidor del año anterior, lo cual es incorrecto pues se incluye el precio de la materia prima (las compras a RECOPE) que no puede ser considerado como costo operativo para el cálculo del margen de envasado, ya que su valor se actualiza mensualmente mediante fijaciones extraordinarias;395 (iv) se incluyeron gastos que debieron haberse contabilizado como costos;396 y (v) la información contable del año 2013 era incompleta a pesar de que el ejercicio de ese año ya había concluido.397
382.
Además, al igual que en el proceso de fijación tarifaria anterior, las demás envasadoras no presentaron información correcta sobre sus costos tarifarios, lo que impidió a la ARESEP aplicar el Modelo tarifario.398

e) La Resolución Tarifaria ET 2014

383.
La Demandada sostiene que la Resolución Tarifaria ET 2014 está fuera de la competencia del Tribunal Arbitral y, de manera subsidiaria, sostiene que la Resolución Tarifaria ET 2014 aplicó correctamente la Metodología.

i. La Resolución Tarifaria ET 2014 no cae dentro de la competencia del Tribunal Arbitral

384.
La Demandada sostiene que la reclamación sobre la Resolución Tarifaria ET 2014 no puede ser considerada una demanda adicional según el Artículo 46 del Convenio CIADI y la Regla 40 de las Reglas de Arbitraje CIADI, pues la misma no cumple con los requisitos impuestos por estas disposiciones de que la demanda adicional "se relacione directamente con la diferencia" y "esté dentro del límite del consentimiento de las partes."399
385.
La Demandada cita al respecto las notas explicativas de la Secretaría del CIADI sobre las reglas de arbitraje de 1968, en las que se indica que "el requisito que esta condición impone es que la relación respecto de los hechos entre la demanda original y la subordinada sea tan estrecha que se requiera que se adjudique esta última para que se logre el arreglo definitivo de la diferencia, ya que el propósito es solucionar todos los motivos de diferencia que provengan del mismo asunto."400
386.
Según la Demandada, la Resolución Tarifaria ET 2014 es una quinta medida, distinta a las anteriores y basada en una petición tarifaria diferente. El requisito de la Regla de Arbitraje 40 no se cumple pues, "[d]ada la presencia continuada de GNZ como concesionario de GLP, y el mecanismo abierto [...] par a solicitar ajustes tarifarios, no se requiere que se adjudique la conformidad de la Resolución Tarifaria del ET 2014[...] para lograr un arreglo definitivo de la diferencia en este caso"401
387.
La Demandada también señala que la jurisprudencia citada por las Demandantes no es aplicable pues en tales casos no se trataba de invocar causales nuevas de responsabilidad como lo estarían haciendo las Demandantes en este caso.402 La Demandada se refiere al caso Itera International Energy LLC y otro c. Georgia en el que el tribunal rechazó la admisibilidad de un reclamo adicional al considerar que debía tratarse del mismo objeto, es decir, que el vínculo entre las reclamaciones debía ser tan fuerte que no pudiera examinarse adecuadamente una reclamación sin decidir al mismo tiempo la otra.403
388.
Finalmente, la Demandada sostiene que la reclamación cae fuera del consentimiento de las Partes pues, por una parte, no se ha conformado una controversia concreta entre las Partes sobre la Resolución Tarifaria ET 2014, ya que las Demandantes no reclaman daños al respecto;404 y, por otra parte, las Demandantes sólo utilizan la Resolución Tarifaria ET 2014 para argumentar contra las resoluciones anteriores pero no formulan un reclamo de derecho internacional bajo el APPRI contra la Resolución Tarifaria ET 2014.405

ii. La Resolución Tarifaria ET 2014 aplicó correctamente la Metodología

389.
La Demandada afirma que en la Resolución Tarifaria ET 2014, la ARESEP llevó a cabo un análisis de más de 20 páginas, aplicando la Metodología, para llegar a la conclusión sobre su fijación del margen aplicable.406
390.
Según la Demandada, en este ejercicio, a diferencia de lo ocurrido en los períodos tarifarios anteriores, la información presentada por GNZ y las demás empresas era más específica y detallada.407
391.
Respecto de los ajustes realizados, la Demandada sostiene que la Resolución Tarifaria 2014 explicó detalladamente los ajustes que hizo a la información sobre costos presentada por los concesionarios. Ello en aplicación del principio de servicio al costo, que implica que sólo se deben considerar los costos necesarios para prestar el servicio.408