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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Laudo Final

GLOSARIO DE TÉRMINOS Y ABREVIACIONES

Amicus CE: Escrito amicus curiae presentado en el arbitraje por la Comisión Europea el 19 de enero de 2015.

Charanne: Charanne B.V. (una de las partes Demandantes).

CE: Comisión Europea.

CNE: Comisión Nacional de Energía.

Construction: Construction Investment S.á.r.l. (una de las partes Demandantes).

Corte de Arbitraje de Madrid: Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, industria y Servicios de Madrid.

CVDT: Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969.

Directiva 2001/77/CE: Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad.

Estado Miembro: Cada Estado miembro de la Unión Europea.

FIT: Feed in tariff.

ICO : Instituto de Crédito Oficial.

IDAE: Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

Informe 3/2007: Informe de la CNE de fecha 14 de febrero de 2007 sobre la propuesta de un Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables del régimen ordinario.

Informe 30/2008: Informe de la CNE de fecha 29 de julio de 2008 sobre la propuesta de un Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica medíante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del RD 661/2007.

Instituto: Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocoímo,

Las normas de 2010: se refiere conjuntamente al RD 1565/2010 y al RDL 14/2010.

Ley 2/2011: Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

LSE: Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Nueva LSE: Ley 24/2013 de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Minetur: Ministerio de Industria, Energía y Turismo español.

MWp: Megavatios pico.

Orden IET/1045/2014: Orden Ministerial IET/1045/2014 de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovables.

ORIE: Organización Regional de Integración Económica según el artículo 1(3) del TCE.

Parte Contratante: Partes contratantes en el Tratado sobre la Carta de la Energía de 17 de diciembre de 1994.

PER 2005-2010: Plan de Energías Renovables 2005-2010 aprobado por el Consejo de Ministros de España el 26 de agosto de 2005.

RAIPRE: Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial.

RD: Real Decreto.

RDL: Real Decreto Ley.

RD 436/2004: Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial,

RD 661/2007: Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

RD 1578/2008: Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del RD 661/2007.

RD 1565/2010: Real Decreto 1565/2010 de 19 de noviembre, que regula y modifica determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

RD 1614/2010: Real Decreto 1614/2010 de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica.

RDL 14/2010: Real Decreto Ley 14/210 de 23 de diciembre, que establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.

RDL 1/2012: Real Decreto Ley 1/2012 de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre-asignacíón de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

RDL 2/2013: Real Decreto Ley 2/2013 de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero.

RDL 9/2013: Real Decreto Ley 9/2013 de 12 de jullo, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

Régimen Especial: Se refiere a la producción de energía eléctrica derivada de fuentes sustentables.

Reglamento: El Reglamento de arbitraje del Instituto de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

RPR: Registro de Pre-asignación de la Retribución.

TCE: Tratado sobre la Carta de la Energía de 17 de diciembre de 1994.

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TFÜE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

T-SOLAR: Grupo T-Solar Global S.A,

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (anteriormente denominado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o TJCE).

Transcripción 2014: Las transcripciones de las audiencias celebradas los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2014.

Transcripción 2015: la transcripción de la audiencia celebrada el 29 de julio de 2015.

UE: Unión Europea.

I. LAS PARTES

A. Las Demandantes

1.
Charanne B.V. ("Charanne’) es una sociedad mercantil holandesa, con sede social en Luna Arena, Herikerberbergweg 238, Amsterdam Zuidoost, Países Bajos, registrada bajo el número de registro (K.v.K.) No. 20,114,560, y número de identificación fiscal 8104743471
2.
Construction Investment S.á.r.l. ("Construction") es una sociedad mercantil luxemburguesa, con sede social en 13-15 Avenue de la Liberté, L-1931 Luxemburgo, registrada bajo el número (R.C.S.) B 87,926, y número de identificación fiscal 200224088452
3.
Charanne y Constructions serán denominadas conjuntamente las "Demandantes"
4.

Las Demandantes son accionistas del Grupo T-Solar Global S.A. ("T-Solar"), una sociedad anónima constituida en 2007 y anteriormente denominada Tuin Zonne S.A. La actividad de T-Solar consiste entre otras, en la generación y comercialización de energía eléctrica mediante centrales solares foto voltaicas3

5.

Al momento de notificarse esta controversia, T-Solar era propietaria, a través de sociedades de propósito especial constituidas ad-hoc, de 34 instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial con tecnología solar fotovoltaica.4

6.
A la fecha de la entrada en vigor del RD 1565/2010 así como de la entrada en vigor del RDL 14/2010, Charanne era titular de una participación del 18,6583% del capital social de T-Solar y Construction de una participación del 2,8876%.5
7.
En fecha 30 de junio de 2011, T-Solar se fusionó con la sociedad Grupo GTS de Sociedades Solares, S.A.LJ.6 manteniendo la denominación T-Solar.
8.
El 28 de diciembre de 2012, Charanne y Construction transmitieron sus acciones en T-Solar a una entidad llamada Grupo Isolux Corsán Concesiones S.L. mediante aportación no dineraria en el aumento de capital de esta sociedad a la vez que adquirieron una participación en dicha sociedad y en su sociedad matriz Grupo Isolux Corsán S.A,7

B. La Demandada

II. CONSENTIMIENTO AL ARBITRAJE

12.

El Artículo 26 del TCE prevé:

"SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE UN INVERSOR Y UNA PARTE CONTRATANTE

1. En la medida de lo posible, se resolverán amigablemente las controversias entre una Parte Contratante y un inversor de otra Parte Contratante respecto al supuesto incumplimiento por parte de aquélla de una obligación derivada de la Parte III relativa a una inversión de éste en el territorio de la primera,

2. Si dichas controversias no pueden resolverse con arreglo a lo dispuesto en el apartado I) en un plazo de tres meses a partir de la fecha en la que cualquiera de las partes en conflicto hubiera solicitado una solución amigable, el inversor afectado podrá optar por someter una controversia para su solución;

a) Ante los Tribunales ordinarios o administrativos de la Parte Contratante implicada en la controversia, o

b) De acuerdo con un procedimiento de solución de controversias previamente acordado, o

c) de acuerdo con los siguientes apartados del presente articulo.

3.

a) Salvo lo establecido en las letras b) y c), las Partes Contratantes consienten incondicionalmente en someter sus controversias a arbitraje o conciliación internacional, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

b) i) Las Partes Contratantes incluidas en el anexo ID no darán su consentimiento incondicional en el caso de que el inversor haya recurrido previamente a los procedimientos indicados en las letras (a) o (b) del apartado 29

[...]

4) En el caso de que un inversor opte por someter la controversia para su solución con arreglo a la letra (c) del apartado 2), dicho inversor deberá asimismo presentar su consentimiento por escrito de que la controversia se someta:

[...]

c) a un procedimiento de arbitraje por parte del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo;

[...]

6) En virtud del apartado 4) se creará un tribunal que decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las normas del Derecho lnternacional aplicables.

[...]

8. Los laudos arbitrales, que pueden incluir laudos de intereses, serán firmes y vinculantes para las partes en litigio. Los laudos arbitrales relativos a una medida de un gobierno o autoridad de rango inferior de la Parte Contratante litigante deberán dar a la Parle Contratante la opción de indemnizar pecuniariamente en lugar de cualquier otra reparación. Las Partes Contratantes deberán ejecutar sin demora los laudos, y adoptar las medidas necesarias para que se imponga el efectivo cumplimiento de éstos en su territorio."

13.

El 28 de abril de 2011 ‚ las Demandantes comunicaron la notificación de la controversia a la Demandada a los efectos de iniciar el período de negociaciones previsto en el artículo 26 del TCE (la "Notificación").

14.

Las Demandantes presentaron la solicitud de arbitraje ("Solicitud de Arbitraje"10) ante el instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (el "Instituto") el 7 de mayo de 2012.

III. DERECHO APLICABLE

15.

El articulo 26(6) del TCE dispone que "el Tribunal decidirá las cuestiones en litigio con arreglo al presente Tratado y a las normas del Derecho Internacional aplicables."

16.

El artículo 22 del Reglamento de Arbitraje del Instituto de la Cámara de Comercio de Estocolmo en vigor desde el 1 de enero de 2010 (el "Reglamento"), establece que el Tribunal "decidirá el fondo de la controversia de conformidad con el/los derecho/s o las normas jurídicas que las partes hayan acordado".

IV. HISTORIA PROCESAL

17.
El 28 de abril de 2011, las Demandantes enviaron la Notificación de la controversia al Reino de España, iniciando un periodo de tres meses de negociaciones según lo previsto en el artículo 26 del TCE.11
18.
El 7 de mayo de 2012, las Demandantes presentaron la Solicitud de Arbitraje ante el Instituto, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Reglamento.
19.
El día 26 de septiembre de 2012, se constituyó el Tribunal Arbitral formado por el Sr. Guido Tawil, nombrado por las Demandantes, el Sr. Claus Von Wobeser, nombrado por la Demandada y el Sr. Alexis Mourre, nombrado conjuntamente por las Partes en consulta con los co-árbitros.
20.

El día 11 de octubre de 2012, el Tribunal Arbitral propuso a las Partes un proyecto de orden procesal n° 1, solicitándoles que hicieran sus comentarios y que comunicaran al Tribunal sus acuerdos respecto del calendario procesal.

21.
El día 26 de octubre de 2012, al momento de discutir sobre el contenido de la orden procesal n° 1, la Demandada planteó la posibilidad de solicitar la bifurcación del procedimiento para tratar separadamente objeciones jurisdiccionales. El mismo dia, el Tribunal solicitó a las Partes que presentaran su postura al respecto, otorgando a la Demandada un plazo hasta el 5 de noviembre de 2012, ya las Demandantes un plazo hasta el 12 de noviembre de 2012 para contestar.
22.
El de 5 noviembre de 2012, la Demandada presentó un escrito indicando las razones por las cuales estimaba oportuna la bifurcación del procedimiento en una fase jurisdiccional y otra de fondo, pero sin solicitar expresamente la bifurcación del procedimiento.
23.
El 12 de noviembre de 2012, las Demandantes presentaron su respuesta al escrito de la Demandada sobre bifurcación.
24.
El mismo 12 de noviembre de 2012, el Tribunal Arbitral, tras haber considerado las observaciones de las Partes, notó que la Demandada no formuló propiamente una solicitud de bifurcación y decidió que las alegaciones sobre esta posibilidad podrían plantearse y ser decididas posteriormente.
25.

El 23 de noviembre de 2012, tuvo lugar una reunión procesal en Madrid en la que se estableció el texto definitivo de la Orden Procesal n°1, que fijó las reglas procesales específicas del arbitraje. Las Partes también discutieron sobre el establecimiento de un calendario procesal provisional,

26.

El 27 de noviembre de 2012, el Tribunal Arbitral dictó la Orden Procesal n°2 en la cual recogió los acuerdos de las Partes respecto del calendario procesal provisional, y se incluyó un modelo de tabla Redicen para presentar las solicitudes de exhibición de documentos en su debido momento.

27.

El 15 de marzo de 2013, las Demandantes presentaron el Memorial de Demanda ("Demanda"), junto con los anexos fácticos C-l a C-25, los anexos legales CL-1 a CL-54, y el informe pericial de los Sres. Javier Acevedo Jiménez de Castro y Jesús Mota Robledo, de la firma Deloitte ("CT-1"),

28.
El 20 de marzo de 2013, luego de haber obtenido la aprobación de las Partes, el Tribunal Arbitral presentó una solicitud al Instituto para obtener una prórroga del plazo para dictar el laudo hasta el 31 de diciembre de 2013, de conformidad con el artículo 37 del Reglamento. Dicha extensión fue aprobada por el Instituto el día 21 de marzo de 2013.
29.

El 26 de marzo de 2013, las Demandantes presentaron un documento denominado "C-l5", y al ser cuestionadas por el Tribunal respecto de la presencia de dos referencias al anexo C-15 en la Demanda que parecían referirse a distintos documentos, las Demandantes señalaron que el documento enviado era el conecto anexo C-l5, al cual se hace referencia en la nota at pie 3 de la Demanda, mientras que la nota al pie 44 en la página 64 debía referirse en realidad al anexo C-l6.

30.

El 15 de abril de 2013, la Demandada presentó un escrito de solicitud de bifurcación (la "Solicitud de Bifurcación"), acompañado del anexo documental R-l y los anexos legales RL-1 a RL-9.

31.
El 30 de abril de 2013, las Demandantes presentaron su escrito de Respuesta a la Solicitud de Bifurcación de la Demandada, junto con los anexos C-26 a C-28 y los anexos legales CL-55 a CL-64. En la misma fecha, tas Demandantes informaron al Tribunal Arbitral que, junto con el despacho Bird & Bird, serían asistidas en el procedimiento por el despacho Shearman & Sterling LLP.
32.
El 16 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral, tras tomaren consideración los elementos planteados por las Partes, decidió que no era oportuno bifurcar el procedimiento.
33.
El 27 de mayo de 2013, el Tribunal Arbitral celebró una conferencia telefónica con fas Partes para establecer el calendario procesal provisional en vista de la decisión del Tribunal de no bifurcar el procedimiento.
34.

El 15 de octubre de 2013, la Demandada presentó su Escrito de Contestación a la Demanda (la "Contestación"), junto con un anexo fáctico R-l, los anexos legales RL-10 a RL-290 (indicando que los anexos R.L-35, RL-88, RL-106, RL-122, RL-128, RL-131, RL-139, RL-175.RL-203, RL-273, RL-274, RL-275, RL-283, RL-287, RL-288 y RL-289 se encontraban sin contenido intencionadamente), y el informe pericial de los Sres. Grant Greatex, Carlos Montojo González, Javier García-Verdugo de Sales y Joao Magalháes, de tas sociedades Altran y Mac Group ("RT-1"), acompañado de 7 volúmenes de anexos numerados EX. 1 a EX.79.

35.
El 8 de noviembre de 2013 ‚ los Demandantes y la Demandada presentaron sus respectivos Escritos de Solicitud de Exhibición de Documentos en forma de cronograma Redfern, cada una de las solicitudes fue remitida a la otra Parte simultáneamente, de conformidad con lo establecido por la Orden Procesal n° 2 y el Calendario Procesal de 28 de mayo de 2013.
36.
El 22 de noviembre de 2013, cada Parte presentó al Tribunal sus objeciones a la Solicitud de Exhibición de Documentos de la contraparte. La Demandada además presentó los documentos RL-291 a RL-293. Dichos documentos fueron comunicados simultáneamente por el Tribunal a las partes el mismo dia, según lo previsto en la Orden Procesal n° 2.
37.
El 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Arbitral dictó la Orden Procesal n° 3, acompañada de los anexos Ay B, en la que decidió las solicitudes de exhibición de documentos.
38.
El 5 de diciembre de 2013, el Tribunal Arbitral, luego de obtener el acuerdo de las Partes, solicitó al Instituto la extensión del plazo para dictar el laudo hasta el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con lo establecido por el artículo 37 del Reglamento,
39.
El 9 de diciembre de 2013, el Tribunal Arbitral comunicó a las Partes el surgimiento de un impedimento para celebrar las audiencias en las fechas previstas en la semana del 7 de julio de 2014 y propuso a las Partes como fecha alternativa la semana del 17 de noviembre de 2014.
40.
El 10 de diciembre de 2013, las Partes expresaron su acuerdo con el cambio de fechas propuesto.
41.
El 17 de diciembre de 2013, el Instituto extendió el plazo para dictar el laudo hasta el 30 de diciembre de 2014.
42.

El 20 de diciembre de 2013, cada una de las Partes confirmó al Tribunal Arbitral haber cumplido con las órdenes de exhibición de documentos establecidas en la Orden Procesal n° 3. Las Demandantes presentaron los documentos exhibidos C-29 a C-76, y la Demandada presentó los documentos RL-294, RL-296 y RL-297.

43.
El 5 de febrero de 2014, las Partes propusieron al Tribunal modificar el calendario procesal, acordando las siguientes fechas: la réplica el día 9 de mayo de 2014, la duplica el día 26 de septiembre de 2014, la presentación de listas de testigos a ser interrogados en la audiencia el día 3 de noviembre de 2014, y la conferencia telefónica previa a la audiencia el día 11 de noviembre de 2014,
44.
El 6 de febrero de 2014, el Tribunal Arbitral aceptó la modificación del calendario procesal según lo propuesto por las Partes.
45.

El 2 de mayo de 2014, el Ldo. Femando Mantilla Serrano, abogado de la representación de las Demandantes indicó que, a partir de entonces Shearman & Sterling no representaría más a las Demandantes, siendo sustituidos en tal representación por el despacho Latham & Watkins junto con el despacho Bird & Bird.

46.

El 9 de mayo de 2014, tas Demandantes presentaron su escrito de réplica (la "Réplica), junto con los anexos documentales C-77 a 0293, los anexos jurídicos CL-65 a CL-140, y el informe adicional de los Sres. Javier Acevedo Jiménez de Castro y Jesús Mota Robledo, de Deloitte ("CT-2").

47.

El 26 de septiembre de 2014, la Demandada presentó su escrito de duplica (la "Dúplica"), junto con los anexos fácticos R-2 a R-15, los anexos jurídicos RL-298 a RL-402 (notando que los documentos RL-299, RL-330, RL-336, RL-339, RL-358, RL-372, RL-377, RL-386 fueron dejados en blanco intencionadamente), y el informe pericial adicional de los Sres. Grant Greatex y Carlos Montojo Gonzalez, de las sociedades Altran y Mac Group ("RT-2"), junto con los anexos EX.1 a EX. 19,

48.
El día 7 de octubre de 2014, el Tribunal Arbitral confirmó a las Partes la celebración de la conferencia telefónica fijada el día 11 de noviembre de 2014 para organizar la audiencia. El Tribunal también solicitó a las Partes que intentaran llegar a acuerdos sobre los aspectos prácticos de la audiencia y les interrogó sobre la existencia de algún otro aspecto procesal que debiera ser tratado durante la conferencia telefónica.
49.

El día 3 de noviembre de 2014, la Comisión Europea ("CE") presentó una solicitud para participar como amicus curiae en el procedimiento. El Tribunal Arbitral comunicó dicha solicitud a las Partes y les otorgó un plazo hasta el 9 de noviembre de 2014, para que se pronunciaran respecto de la solicitud planteada por la Comisión Europea.

50.
El 4 de noviembre de 2014, la Demandada presentó un escrito de solicitud de rechazo de la demanda por falta de objeto y terminación del procedimiento. El Tribunal otorgó a las Demandantes un plazo hasta el 9 de noviembre para contestar al escrito de la Demandada.
51.
El 9 de noviembre de 2014, cada una de las Partes presentó al Tribunal sus comentarios respecto de la solicitud de la CE de participar como amicus curiae en el procedimiento. También el 9 de noviembre de 2014, las Demandantes presentaron su contestación al escrito de solicitud de rechazo de la demanda por falta de objeto y terminación del procedimiento.
52.
El 11 de noviembre de 2014, el Tribunal Arbitral celebró una conferencia telefónica con las Partes en la que se discutió la solicitud presentada por la Demandada el día 4 de noviembre de 2014, la solicitud presentada por la CE, y los aspectos relativos a la organización de las audiencias. Al respecto, el Tribunal decidió que durante el primer dia de audiencia se discutiría sobre el alcance del arbitraje y sobre la solicitud de la CE, y se alcanzaron otros acuerdos sobre la organización y duración de las audiencias.
53.
Los días 17, 18 y 19 de noviembre de 2014 se celebraron las audiencias en las instalaciones de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Servicios de Madrid ("Corte de Arbitraje de Madrid"). Estuvieron presentes las siguientes personas:

- Por las Demandantes: Hermenegildo Altozano, Coral Yáñez, Femando Mantilla-Serrano, John Adam, Natalia Cabeza, Jaime Zarzalejos, Paloma Belascoain, Laura Benedicto, Alfonso Bayona Giménez, Esther Sebastián de Diego, Rosa Espín Martí, Leticia Sitges Cavero.

- Por la Demandada: Eduardo Soler-Tappa, Christian Leathley, Florencia Villaggi, Pilar Colomes, Jaime de San Martín, Beverly Timmins, José Ramón Mourenza, José Luis Gomara, Diego Santacruz, Elena Oñoro, Antolín Fernández, Irene Martínez,

- El Tribunal Arbitral: Alexis Mourre, Guido Santiago Tawil, Claus Von Wobeser,

- El Secretario Administrativo del Tribunal; Bingen Amezaga.

54.
Durante la audiencia se discutió la solicitud de participación de la Comisión Europea y la solicitud de la Demandada de dar por terminado el procedimiento por una sobrevenida falta de objeto. Las Partes también presentaron sus alegatos orales sobre jurisdicción y sobre el fondo de la controversia. El dia 19 de noviembre de 2014, y luego de discutirlo con las Partes, el Tribunal Arbitral decidió postergar el interrogatorio de los peritos sobre daños,
55.

Las audiencias fueron grabadas y transcritas y las grabaciones y transcripciones fueron entregadas a las Partes para su verificación. La versión final de las transcripciones fue enviada por el secretario del Tribunal a las Partes el día 6 de marzo de 2015 ("Transcripción 2014").

56.
El 20 de noviembre de 2014, el Tribunal Arbitral envió una carta a las Partes confirmándoles su decisión de permitir a la Comisión Europea someter un escrito de amicus curiae, pero negándole la posibilidad de acceder al expediente del caso y participar en las audiencias.
57.

El 26 de noviembre de 2014, el Tribunal Arbitral envió una carta a la Comisión Europea informándole que aunque no podía permitirle acceder al expediente del caso ni dejarle participar en las audiencias en virtud de la confidencialidad del procedimiento arbitral prevista por el artículo 46 del Reglamento, si admitiría un escrito de amicus curiae de la CE y fijó un plazo para ello hasta el 5 de enero de 2015.

58.
El 12 de diciembre de 2014, las Partes propusieron conjuntamente al Tribunal Arbitral un calendario procesal para la presentación de los escritos posteriores a la audiencia.
59.

El 18 de diciembre de 2014, la CE solicitó una prórroga para presentar su escrito de aimcus curiae. Luego de considerar las observaciones de las Partes al respecto, el Tribunal decidió conceder una prórroga a la CE para presentar su escrito hasta el 19 de enero de 201 5.

60.

El 19 de enero de 2015, la Comisión Europea presentó su escrito de amicus curíete ("Amicus CE") al Tribunal Arbitral, y dicho escrito fue comunicado por el Tribunal a las Partes.

61.

El 12 de marzo de 2015, las Demandantes presentaron su primer escrito posterior a la audiencia ("PHB1 Demandantes"), junto con el informe suplementario de los Sres. Javier Acevedo Jiménez de Castro y Jesús Mota Robledo, de Deloitte ("CT-3").

62.

El 12 de mayo de 2015, la Demandada presentó su primer escrito posterior a la audiencia ("PHB1 Demandada"), junto con el informe suplementario de sus peritos, Mac Group - Altran ("RT-3").

63.

El 20 de junio de 2015, las Demandantes presentaron su segundo escrito posterior a la audiencia ("PHB2 Demandantes"), junto con un informe final de los peritos de Deloitte ("CT-4").

64.

El 20 de julio de 2015, la Demandada presentó su segundo escrito posterior a la audiencia ("PHB2 Demandada"), juntó con el informe final de los peritos de Mac Group - Altran ("RT-4").

65.
El 23 de julio de 2015, el Tribunal Arbitral llevó a cabo una conferencia telefónica con las Partes previa a la audiencia para confirmar los preparativos administrativos y técnicos y organizar el orden de presentaciones durante la misma,
66.
El 29 de julio de 2015 se celebró en la sede de la Corte de Arbitraje de Madrid, la audiencia de pruebas para desahogar la prueba pericial del caso. Estuvieron presentes:

- Por las Demandantes: Hermenegildo Altozano. Coral Yáñez, Femando Mantilla-Serrano, John Adam, Natalia Cabeza, Jaime Zarzalejos, Paloma Belascoain, Laura Benedicto, Alfonso Bayona Giménez, Esther Sebastián de Diego, Rosa Espín Martí, Leticia Sitges Cavero.

- Por la Demandada: Eduardo Soler-Tappa, Christian Leathley, Florencia Villaggi, Pilar Colomes, Jaime de San Martín, Beverly Timmins, José Ramón Mourenza, José Luís Gomara, Diego Santacruz, Elena Oñoro, Antolín Fernández, Irene Martinez.

- Los peritos presentados por las Demandantes: Jesús Mota Robledo y Javier Acevedo.

- Los peritos presentados por la Demandada: Grant Greatex, Carlos Montojo y Jesús Fernández Salguero.

- El Tribunal Arbitral: Alexis Mourre, Guido Santiago Tawil, Claus Von Wobeser.

- El Secretario Administrativo del Tribunal: Bingen Amezaga.

67.
Las Partes confirmaron no tener queja alguna en cuanto a la conducción del arbitraje por el Tribunal Arbitral, La audiencia fue grabada y transcrita y se entregó al Tribunal y a las Partes la grabación y transcripción de la misma para su verificación.
68.

Al final de la audiencia el Tribunal solicitó a las Partes que se pusieran de acuerdo sobre una fecha para entregar al Tribunal sus respectivos escritos sobre costos del arbitraje, así como una versión corregida de la transcripción de la audiencia. Las Partes enviaron la versión común corregida de las transcripciones al Tribunal el día 18 de agosto de 2015 ("Transcripción 20Í5").

69.
El día 10 de septiembre de 2015, el Instituto prorrogó la fecha para dictar el laudo hasta el 29 de febrero de 2016.
70.
El 15 de septiembre de 2015 cada una de las Partes envió al Tribunal su escrito sobre costos del arbitraje,
71.
El 16 de septiembre de 2015, las Demandantes presentaron una comunicación complementaria relativa a su declaración de costos del arbitraje.
72.
El 22 de septiembre de 2015, las Demandantes enviaron una carta al Tribunal relativa la declaración de costos de la Demandada.
73.
El 28 de septiembre de 2015, dentro del plazo que fue otorgado por el Tribunal a tal efecto, la Demandada envió una carta de respuesta a la carta de las Demandadas del 22 de septiembre de 2015.
74.
El 29 de octubre de 2015, las Demandantes enviaron una nueva carta al Tribunal relativa a la justificación de costos de la Demandada. Al recibirla, el Tribunal otorgó un plazo a la Demandada, para presentar sus comentarios a la mayor brevedad posible.
75.
El 2 de diciembre de 2015, la Demandada presentó sus comentarios a la carta de las Demandantes de fecha 29 de octubre de 2015, junto con dos documentos anexos.
76.

El 9 de diciembre de 2015, la Demandada presentó comprobantes adicionales respecto de los costos de organización de las audiencias.

77.
El día 22 de diciembre de 2015, de acuerdo con el artículo 34 del Reglamento, el Tribunal Arbitral declaró el procedimiento cerrado.

V. RESUMEN DÉ LOS HECHOS

A. Introducción

78.
La presente controversia se refiere al régimen regulatorio aplicado por el Reino de España a los sistemas de generación de electricidad basados en energía solar fotovoltaica. La producción eléctrica a través de energía solar fotovoltaica, al ser un sistema basado en energías renovables, se encuentra regulada mediante un régimen especial que incluye incentivos y subvenciones.12
79.
España, entre otras medidas, estableció un sistema de primas y de tarifas reguladas para retribuir la producción de electricidad de origen solar fotovoltaico.13
80.
En resumen, las Demandantes se quejan de que luego de haber atraído su inversión en el área de generación fotovoltaica, la Demandada modificó ilegalmente el régimen especial que regula esta industria, causándole diversos daños.
81.
A continuación, (B) se presentará un resumen del marco regulatorio, tal como se encontraba vigente al momento de producirse la inversión; seguidamente (C) se describirá la inversión de las Demandantes; y (D) se expondrán los cambios regulatorios operados en el 2010 en los que se basan las reclamaciones de las Demandantes. Finalmente, (E) se expondrán muy brevemente las subsiguientes modificaciones del marco regulatorio.

B. El marco regulatorio inicial

1. La Ley del Sector Eléctrico

82.
La liberalización del sector eléctrico en España fue llevada a cabo a través de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, ‘Ley que regula el sector eléctrico' (la "LSE"), la cual estableció el marco general de regulación del sector.
83.
El artículo 15 de la LSE dispone: "Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley, con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos. Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico."
84.
En la LSE se hace una distinción entre el régimen ordinario de producción de energía y el régimen denominado "especial’. El capítulo II de la LSE se refiere al "régimen especial de producción eléctrica" y el artículo 27 define la producción en régimen especial como sigue:

"1. La actividad de producción de energía eléctrica tendrá la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 MW:

[...] (b) Cuando se utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa o cualquier tipo de biocarburante‚ siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario.

2. La producción en régimen especial se regirá por sus disposiciones especificas y, en lo no previsto en ellas, por las generales sobre producción eléctrica en lo que resulten de aplicación.

La condición de instalación de producción acogida a este régimen especial será otorgada por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia."

85.
El régimen especial se encuentra favorecido respecto del régimen ordinario para fomentar la producción de energía a través de fuentes renovables.
86.
El artículo 30 de la LSE se refiere a las obligaciones y derechos de los productores en régimen especial. Las obligaciones se encuentran previstas en el artículo 30.1 e incluyen las obligaciones de adoptar las normas de seguridad y reglamentos técnicos de generación y transporte, mantener debidamente las instalaciones, facilitar a la administración pública la información necesaria que sea establecida, y cumplir las condiciones de protección del medio ambiente.
87.

Eos derechos se encuentran en el artículo 30.2, el cual prevé, en particular los siguientes derechos:

"a) Incorporar su producción de energía en barras de central al sistema, percibiendo la retribución que se determine conforme a lo dispuesto en la presente Ley.

A estos efectos, tendrá la consideración de producción de energía en barras de central la producción total de energía eléctrica de la instalación, menos los consumos propios de dicha instalación de generación eléctrica.

Cuando las condiciones del suministro eléctrico lo hagan necesario, el Gobierno, previo informe de las Comunidades Autónomas, podrá limitar, para un período determinado, la cantidad de energía que puede ser incorporada al sistema por los productores del régimen especial.

b) Prioridad en el acceso a las redes de transporte y de distribución de la energía generada, respetando el mantenimiento de la fiabilidad y seguridad de las redes.

c) Conectar en paralelo sus instalaciones a la red de la correspondiente empresa distribuidora o de transporte.

d) Utilizar, conjunta o alternativamente en sus instalaciones, la energía que adquiera a través de otros sujetos.

e) Recibir de la empresa distribuidora el suministro de energía eléctrica que precisen en las condiciones que reglamentariamente se determine."

88.

El artículo 30.4 por su parte prevé que el sistema retributivo en régimen especial se completará con la percepción de una prima y señala que para determinar las primas:

"se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales."

89.
La LSE fue posteriormente desarrollada y complementada a través de diversas normas de carácter reglamentario, de entre los cuales se comentarán a continuación aquellos que resultan relevantes para el presente caso.
90.
En este punto cabe recordar, pues es un aspecto en el que se han basado ciertos argumentos de las Partes, que en el sistema legal español, las Leyes y los Reales Decretos-Leyes tienen rango de ley, superior a los Reales Decretos, los cuales tienen rango reglamentario y están jerárquicamente subordinados a los primeros. Los Reales Decretos a su vez son desarrollados y complementados por las Órdenes Ministeriales y las Resoluciones, que ocupan un rango inferior respecto de los Reales Decretos,14
91.
Una distinción entre el Real Decreto y el Real decreto Ley es que el primero implica un trámite preceptivo de audiencia a favor de los afectados por el reglamento,15 el cual no se prevé para las normas con rango de ley. Otra distinción es que los Reales Decretos son susceptibles de impugnación y revisión ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa,16 mientras que los Reales Decretos-Leyes no están sometidos a este control.

2. El Real Decreto 436/2004

92.
El 12 de marzo de 2004 fue promulgado el Real Decreto 436/2004 que ‘establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.' (el "RD 436/2004").
93.
Como se indica en la exposición de motivos y en su artículo 1, el RD 436/2004 tenía por objeto unificar la normativa de desarrollo de la LSE, en particular respecto del régimen económico, en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial.
94.
No es controvertido entre las Partes que el RD 436/2004 no resultaba aplicable a las instalaciones propiedad de T-Solar, pues las mismas fueron realizadas y registradas con posterioridad a su derogación por el RD 661/2007.

3. La presentación "El sol puede ser suyo" de 2005

4. El Plan de Energías Renovables 2005-2010

96.
El 26 de agosto de 2005, el gobierno español aprobó mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, el Plan de Energías Renovables 2005-2010 ("PER 2005-2010"),18 el cual contenía la política del gobierno respecto del sector de energías renovables para cumplir los objetivos europeos establecidos en la Directiva 2001/77 de 27 de septiembre de 2001 ("Directiva 2001/77/CE").
97.
En particular, el PER 2005-2010 disponía que "la implantación de la energía salar fotovoltaica contribuirá a impulsar un futuro de desarrollo tecnológico, que lleve a este procedimiento de generación eléctrica a términos cada vez más competitivos frente a otros procedimientos de generación"19
98.
El PER 2005-2010 indicaba como factores propicios para el desarrollo del sector fotovoltaico. "la existencia de un marco legislativo adecuado y estable y la implantación de una serie de medidas económicas que permitiesen incrementar el objetivo al horizonte 2010.20 Señalando que "una normativa dirigida al desarrollo de este tipo de tecnología debe generar una confianza consolidada de los promotores en su permanencia, que les lleve a invertir en el desarrollo del sector fotovoltaico en su legítima confianza de que esta tendencia se mantendrá a largo plazo."21
99.

El PER también se refería a ciertas barreras al desarrollo de las energías renovables: "la rentabilidad insuficiente de las instalaciones - por lo que necesitan una prima elevada -y la falta de incentivos para el desarrollo de instalaciones innovadoras de generación de energía fotovoltaica. " En el ámbito normativo, entre otras, "la falta de armonización normativa a nivel regional, la limitación de las condiciones de retribución una vez alcanzados determinados cupos de potencia y la falta de una normativa de conexión a red de instalaciones de alta tensión."22

100.
La figura 11 del PER 2005-2010 contiene un resumen de los casos tipo de instalaciones fotovoltaicas. en base a los cuales se calculó el coste de generación por KW/h, Según dicho documento, "el estudio de los costes de generación se realiza para una inversión con el 100% de recursos propios, sin ayudas ni desgravaciones, considerando para los cinco casos una retribución de los recursos propios del 5%, El periodo de vida útil se considera de 25 años, al igual que el periodo de amortización." En el caso Tipo II de dicho cuadro, referido a instalaciones con conexión a red fija, con potencia inferior a 100 kWp, se asumen 1250 horas por año como horas equivalentes de funcionamiento.23
101.
Según el PER 2005-2010, el objetivo de España era incrementar 363 MWp de potencia instalada en el sector fotovoltaico en el periodo 20052010.24

5. La presentación "El sol puede ser suyo'" de 2007

103.
Dicho documento señala asimismo que "Para instalaciones fotovoltaicas conectadas a red se prevén ayudas a la explotación, a través de la tarifa regalada establecida en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, publicado en el B.O.E. 126 de 26 de mayo de 2007. No se prevén ayudas a la inversión para este tipo de instalaciones."26
104.
Finalmente, el documento se refiere al código técnico de la edificación y a la existencia de 5 zonas climáticas en España, según la radiación solar anual sobre superficie horizontal27

6. El informe 3/2007 de la Comisión Nacional de Energía

105.
El 14 de febrero de 2007, la Comisión Nacional, de Energía ("CNE") emitió el informe 3/2007 ‘relativo a la propuesta de Real Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables del régimen ordinario' (el "Informe 3/2007").28
106.

La sección 5.3 del Informe 3/2007 enuncia los criterios que debían inspirar la regulación del régimen especial, entre los cuales se menciona en el punto (b): "Minimizar la incertidumbre regulatoria. La CNE entiende que la transparencia y la predictibilidad en el futuro de los incentivos económicos reducen la incertidumbre regulatoria, lo que incentiva las inversiones en nueva capacidad y minimiza el coste de financiación de los proyectos, reduciéndose el coste final para el consumidor. La regulación ha de ofrecer garantías suficientes para conseguir que los incentivos económicos sean estables y predecibles durante toda la vida de la instalación, fijando en su caso, tanto mecanismos transparentes de actualización anual, asociados a la evolución de Indices robustos (como la tarifa media o de referencia, el IPC, los bonos a diez años, etc.) como revisiones periódicas, por ejemplo, cada cuatro años, que únicamente afecten a las nuevas instalaciones, en cuanto a los costes de inversión, pudiendo afectar la reducción de los costes de operación también a las instalaciones existentes."

107.

Más adelante, en la sección 7.2 titulada "Sobre el criterio de minimizar la incertidumbre regulatoria" ‚ en el apartado (b) relativo a la estabilidad regulatoria se afirma: "Las instalaciones de producción en régimen especial son intensivas en capital y tienen plazos de recuperación largos. El Real Decreto 436/2004 minimiza el riesgo regulatorio, otorgando estabilidad y predictibilidad a los incentivos económicos durante la vida útil de las instalaciones, al establecer un mecanismo transparente de actualización anual de los mismos, asociándolos a la evolución de un índice robusto como es la tarifa media o de referencia (TMR), y al eximir a las instalaciones existentes de la revisión cuatrianual, ya que los nuevos incentivos únicamente afectan a las nuevas instalaciones"

7. La Memoria del Minetur

108.
El 21 de marzo de 2007 el Minetur publicó una Memoria sobre el proyecto de Decreto por el que se regula la actividad de producción de energía en régimen especial y de determinadas instalaciones de tecnologías asimilables del régimen ordinario ("Memoria sobre el RD 661/2007").29

8. El Real Decreto 661/2007

110.

El 25 de mayo de 2007 fue promulgado el Real Decreto 661/2007, por el cual se ‘regula la actividad de energía en el régimen especial (el "RD 661/2007"). Según se establece en el párrafo séptimo de su exposición de motivos, el RD 661/2007 sustituyó al RD 436/2004, y dio una nueva regulación a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial manteniendo la estructura básica de su regulación.

111.

En el párrafo octavo de la exposición de motivos del RD 661/2007 se dispone que el mismo desarrolla los principios recogidos en la LSE, "garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrica, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarlos''

112.
Entre los objetivos del RD 661/2007 expuestos en su artículo 1 ‚ se enuncia el establecimiento de un régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial en sustitución del RD 436/2004, previendo también un régimen económico transitorio para las instalaciones incluidas en el régimen previsto por el RD 436/2004.
113.
El ámbito de aplicación del RD 661/2007 se encuentra previsto en su artículo 2.1, el cual dispone que pueden acogerse al régimen especial las instalaciones de producción de energía eléctrica contempladas en el artículo 27.1 de la LSE. A continuación se establece una clasificación de dichas instalaciones en diversas categorías. En particular, la categoría b agrupa las "instalaciones que utilicen como energía primaria alguna de las energías renovables, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en régimen ordinario", y dentro de esta categoría, el subgrupo b.1.1 se refiere a "instalaciones que únicamente utilicen la radiación solar como energía primaria mediante la tecnología fotovoltaica."
114.
El RD 661/2007 prevé un procedimiento para la inclusión de las instalaciones de producción de energía eléctrica en el régimen especial, cuyos requisitos aparecen listados en el artículo 6:

"1. La condición de instalación de producción acogida al régimen especial será otorgada por la Administración competente para su autorización en el momento de la inscripción previa en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial. Los titulares o explotadores de las instalaciones que pretendan acogerse a este régimen deberán solicitar ante la administración competente su inclusión en una de las categorías, grupo, y en su caso subgrupo a los que se refiere el artículo 2."

115.

El artículo 9 por su parte se refiere al requisito de registro, y al respecto prevé que para poder llevar a cabo el adecuado seguimiento del régimen especial, específicamente respecto de la gestión y el control de la percepción de las tarifas reguladas, las primas y los complementos, las instalaciones deben inscribirse obligatoriamente en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial ("RAIPRE").

126.
El R.D 661/2007 fijó sin embargo un límite para que las instalaciones puedan beneficiarse del régimen económico previsto en dicha norma. Al respecto, el artículo 22, denominado ‘Plazo de mantenimiento de las tarifas y primas reguladas’ dispuso:

"Una vez se alcance el 85 por 100 del objetivo de potencia para un grupo o subgrupo, establecido en los artículos 35 al 42 del presente Real Decreto, se establecerá, mediante resolución del Secretario General de Energía, el plazo máximo durante el cual aquellas instalaciones que sean inscritas en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con anterioridad a la fecha de finalización de dicho plazo tendrán derecho a la prima o, en su caso, tarifa regulada establecida en el presente Real Decreto para dicho grupo o subgrupo, que no podrá ser inferior a doce meses."

127.
Por otra parte, en relación con los procedimientos administrativos para la inclusión de las instalaciones en el régimen especial, el artículo 4.3 del RD 661/2007 dispuso: "Se entiende por modificación sustancial de una instalación preexistente las sustituciones de los equipos principales como las calderas, motores, turbinas hidráulicas, de vapor, eólicas o de gas, alternadores y transformadores, cuando se acredite que la inversión de la modificación parcial o global que se realiza supera el 50 por ciento de la inversión total de la planta, valorada con criterio de reposición. La modificación sustancial dará origen a una nueva fecha de puesta en servicio a los efectos del capítulo IV."
128.
El 27 de septiembre de 2007, la Secretaría General de Energía publicó la Resolución prevista en el artículo 22 del RD 661/2007,31 en la cual se afirma que al 31 de agosto de 2007 "el porcentaje alcanzado respecto del objetivo de potencia instalada para la tecnología solar fotovoltaica es del 91 por ciento, y que el 100 por cien del objetivo se logrará en el mes de octubre de 2007."32 En vista de esta circunstancia y del hecho de que el plazo de ejecución de una instalación fotovoltaica es de diez meses, la Secretaría General de Energía resolvió fijar un plazo de 12 meses desde dicha publicación para que las plantas de generación de energía fotovoltaica puedan registrarse en el RAIPRE según el artículo 22 del RD 661/2007.

9. El informe 30/2008 de la Comisión Nacional de Energía

129.

En virtud del artículo 22 del RD 661/2007 y de la Resolución de la CNE del 27 de septiembre de 2007, las instalaciones inscritas a partir del 29 de septiembre de 2008 ya no beneficiarían del régimen establecido en el RD 661/2007. Para estas instalaciones se previo entonces establecer un nuevo régimen a través de un Real Decreto.

130.

El 29 de julio de 2008, la CNE publicó el informe 30/2008, 'en relación con la propuesta de Real Decreto de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, de 29 de julio de 2008' (el "Informe 30/2008")33.

131.

En particular, la CNE afirmaba en su Informe 30/2008 lo siguiente:

"4.2.b) Seguridad jurídica y protección de la confianza legitima. La estabilidad y la predictibilidad de los incentivos económicos (tarifas y primas) reducen la incertidumbre regulatoria, lo que incentiva las inversiones en nueva capacidad para abordar sus proyectos, al tiempo que minimiza el coste de financiación, reduciéndose el coste final para el consumidor. La regulación actual ha establecido actualizaciones anuales de los incentivos económicos, basados en índices robustos (como el IPC, los bonos a diez años, etc.) y además revisiones periódicas cada cuatro años que en este caso únicamente afectan a las nuevas instalaciones.

Ciertamente, los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima (art. 9.3 CE) no constituyen obstáculos insalvables a la innovación del ordenamiento jurídico, ni pueden por ello ser utilizados como instrumentos petrificadores del marco jurídico vigente en un momento dado. En este sentido, dichos principios no impiden la innovación dinámica de los marcos regulatorias, tampoco que las nuevas previsiones normativas puedan ser aplicadas pro futuro a situaciones iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor. Pero sí exigen dichos principios que la innovación regulatoria -sobre todo si resulta brusca, imprevisible o inopinada se lleve a cabo con ciertas garantías y cautelas (periodos transitorios de adaptación a los nuevos regímenes, en su caso medidas compensatorias, etc.) que amortigüen, moderen y minimicen en lo posible la defraudación de eventuales expectativas generadas por la normativa anterior."

132.

Y también:

"5.2 Sobre el criterio de minimizar la incertidumbre regulatoria. Las instalaciones de producción en régimen especial suelen ser intensivas en capital y tienen plazos de recuperación largos. La regulación de las instalaciones de generación en régimen especial establecida en el Real Decreto 661/2007 ha tratado de minimizar el riesgo regulatorio de este colectivo, otorgando seguridad y predictibilidad a los incentivos económicos durante la vida útil de las instalaciones, al establecer mecanismos transparentes de actualización anual de los mismos, y al eximir a las instalaciones existentes de la revisión cuatrianual, ya que los nuevos incentivos que se van fijando únicamente afectan a las nuevas instalaciones."

10. El Real Decreto 1578/2008

133.

El 26 de septiembre de 2008 fue promulgado el Real Decreto 1578/2008, titulado ''Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para las instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007 para dicha tecnología’ (el "RD 1578/2008").34

134.

La exposición de motivos del RD 1578/2008 señalaba que "el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado en el mes de mayo de 2008, se han alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada." También señalaba que el marco previsto por el RD 661/2007 debía adaptarse para asegurar su eficiencia, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podría repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología. De ahí que se considere necesaria la racionalización de la retribución y, por ello, el real decreto que se aprueba modifica el régimen económico a la baja, siguiendo la evolución esperada de la tecnología, con una perspectiva a largo plazo."

135.

El objetivo del RD 1578/2008, por lo tanto, era mantener un sistema de promoción de la producción de energía eléctrica a través de la fuente fotovoltaica para las instalaciones que ya no podían beneficiarse del RD 661/2007, pero reduciendo el régimen de incentivos fijado por esta última norma.

136.

En cuanto a su marco de aplicación, el artículo 2 dispone que el RD 1578/2008, será de aplicación a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del RD 661/2007, (instalaciones de energía fotovoltaica), que obtengan su inscripción definitiva en el RAIPRE con posterioridad al 29 de septiembre de 2008.

137.

El RD 1578/2008 también fijó una condición de inscripción administrativa de las instalaciones para poder beneficiarse del régimen económico previsto en dicha norma, al respecto el artículo 4 estableció la creación de una sub-sección del RAIPRE, denominada Registro de Preasignación de Retribución ("RPR") en la cual se debían inscribir los proyectos de instalaciones de energía fotovoltaica,

138.
El artículo 8.1 por su parte, dispuso que para poder disfrutar del sistema previsto en el RD 1578/2008, las instalaciones debían registrarse en el RPR y dentro de los 16 meses siguientes a dicho registro, obtener también un registro final en el RAIPRE y comenzara vender electricidad.
139.
A diferencia del sistema de retribución previsto por el RD 661/2007, que establecía una retribución fija, el sistema que estableció el RD 1578/2008 preveía un sistema de convocatorias trimestrales por cupos, de modo que existía una tarifa fija para un cupo de MW y si no se llegaba a cubrir el cupo, la tarifa podía incrementarse para el siguiente cupo. La tarifa regulada no sería fija para la instalación sino que dependería de la convocatoria en la que se encontrase inscrita, siendo la tarifa menor cuanto mayor fuere la convocatoria asignada.35
140.
El artículo I I establecía una tarifa regulada para la primera convocatoria (32 cent. € x KW/hora), y el apartado segundo de dicho artículo establecía una fórmula matemática para fijar las tarifas sucesivas, las cuales se irían reduciendo en la medida en que se llenaran las convocatorias,
141.
El artículo 11.5 disponía que la tarifa regulada aplicable a una instalación de acuerdo con el RD 1578/2008, se mantendría durante un plazo máximo de veinticinco años a contar desde la fecha más tardía entre la fecha de puesta en marcha de la instalación o la fecha de inscripción en el RPR.
142.
Finalmente, el artículo 12 preveía que las tarifas reguladas para el subgrupo b.1.1, también serían objeto de las actualizaciones previstas en el artículo 44.1 del RD 661/2007, a partir del día 1 de enero del segundo año posteriora la convocatoria en que fuera fijados.

C. La inversión de las Demandantes

143.
Como se indicó más arriba36 las Demandantes alegan poseer una inversión en España a través de la empresa T-Solar, la cual se dedica a la generación y comercialización de energía eléctrica mediante centrales solares fotovoltaicas. Charanne adquirió su participación en T-Solar en febrero de 200937 y Construction lo hizo en diciembre de 2009.38
144.
T-Solar se constituyó como sociedad anónima (originalmente bajo la denominación Tuin Zone) en 2007,39 y actualmente es propietaria, a través de las sociedades T-Solar Global Operating Assets, S.L. y Tuin Zonne Origen, S.L.U. de la totalidad o mayoría del capital social de diversas sociedades españolas de propósito especial, cada una de las cuales a su vez es propietaria de una planta de tecnología solar fotovoltaica40
145.
Las sociedades españolas de propósito especial, propietarias de las plantas de generación fotovoltaica, celebraron diversos contratos de arrendamiento respecto de los terrenos en los que se sitúan las instalaciones, la duración promedio de dichos contratos es inferior a los 30 años.41
146.

De acuerdo con las Demandantes, la gran mayoría de las instalaciones de generación solar fotovoltaica de T-Solar fue inscrita en el RAIPRE con anterioridad al 29 de septiembre de 2008, y por tanto estaban adscritas al régimen del RD 661/2007,42 las restantes fueron inscritas después de esta fecha en el RAIPRE y el RPR bajo el RD 1578/2008.43

147.
Las Demandantes afirman que todas las plantas fotovoltaicas de T-Solar se encuentran inscritas en el RAIPRE y dicha inscripción se mantiene vigente.44

D. Las regulaciones en el sector fotovoltaico a partir del 2010

1. El Real Decreto 1565/2010

148.

El 19 de noviembre de 2010 se promulgó el Real Decreto 1565/2010, que 'Regula y modifica determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial'' (el "RD 1565/2010").45

149.
Las Demandantes basan sus reclamaciones en dos aspectos en particular del RD 1565/2010. que serán expuestos a continuación, (a) la eliminación de las tarifas reguladas a partir del año vigésimo sexto para las instalaciones solares fotovoltaicas, y (b) la exigencia de una serie de requisitos técnicos adicionales.

a) La eliminación de la tarifa regulada a partir del año vigésimo sexto

151.
El plazo de vigencia de las tarifas reguladas inicialmente limitado a 25 años, fue sin embargo prolongado posteriormente hasta 28 años a través del ROL 14/2010,46 y hasta 30 años en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible.47

b) La exigencia de requisitos técnicos adicionales

152.
El artículo 1.5 del RD 1565/2010 modificó el párrafo (e) del artículo 18 del RD 661/2007 para exigir a las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW la obligación de cumplir con los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones, aprobadas medíante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía. Se exigía por tanto que las Plantas instalaran mecanismos de reacción para proteger el sistema eléctrico en el caso de caída de tensión en la red.
153.
Además, a partir de esta modificación el párrafo (e) del artículo 18 del RD 661/2007 estableció que el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones sería una condición necesaria para poder percibir la tarifa regulada, y su incumplimiento "implicaría la percepción del precio del mercado en lugar de la tarifa misma."

2. El Real Decreto 1614/2010

3. El Real Decreto-Ley 14/2010

156.

El 23 de diciembre de 2010 fue promulgado el Real Decreto-ley 14/2010, que ‘Establece medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico’ (el "RDL 14/2010"). Como su título indica, el objetivo declarado del RDL 14/2010 es la corrección de una situación de déficit tarifario en el sector eléctrico y para ello se establecen un conjunto de medidas "de tal forma que, todos los agentes del sector, contribuyan con un esfuerzo adicional y compartido a la reducción del déficit del sistema eléctrico"

157.

La exposición de motivos en particular señala que "parece razonable que los productores de régimen especial realicen también una contribución para mitigar los sobrecostes del sistema, contribución que debe ser proporcional a las características de cada tecnología, a su grado de participación en la generación de esos sobrecostes y al margen existente en la retribución cuya rentabilidad razonable queda en todo caso garantizada."

158.
Las reclamaciones de las Demandantes se refieren específicamente a dos aspectos del RDL 14/2010, (a) la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas y, (b) el establecimiento de una obligación de pago de peajes por el uso de las redes de transporte y distribución.

a) La limitación de las horas equivalentes de funcionamiento

159.

En la exposición de motivos se enuncia, "se establece con carácter general la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido. De este modo se fijan expresamente dichos valores de referencia de acuerdo con los valores utilizados para el cálculo de su retribución establecidos en el Pian de Energías Renovables 2005-2010 y los reflejados en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo por el que se regida la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, teniendo en cuenta la zona solar climática donde se ubique la instalación, de acuerdo con la clasificación de zonas climáticas según la radiación solar media en España establecidas en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo (RCL 2006, 655)‚ por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación."

160.

Dicha limitación de las horas equivalentes de funcionamiento se establece en la Disposición Adicional Primera del RDL 14/2010, la cual dispone:

" 1. Las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica tendrán derecho, en su caso, a percibir en cada año el régimen económico primado que tengan reconocido, hasta alcanzar el número de horas equivalentes de referencia, tomando como punto de inicio las 0 horas del 1 de enero de cada año,

2. Las horas equivalentes de referencia para estas instalaciones, en función de la zona solar climática donde se ubique la instalación, de acuerdo con la clasificación de zonas climáticas según la radiación solar media en España establecidas en el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, serán las siguientes;

Tecnología Horas equivalentes de referencia/año
Zona I Zona II Zona III Zona IV Zona V
Instalación fija 1.232 1.362 1.492 1.632 1.753
Instalación con seguimiento a 1 eje 1.602 1.770 1.940 2.122 2.279
Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.664 1.838 2.015 2.024 2.367

A estos efectos se define el número de horas equivalentes de funcionamiento de una instalación de producción de energía eléctrica como el cociente entre la producción neta anual expresada en kWh/ y la potencia nominal de la instalación expresada en kW.

3. La Comisión Nacional de Energía aplicará la limitación de horas que se establece en esta disposición a las liquidaciones de primas correspondientes a las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica. Asimismo aplicará la limitación que se establece en la disposición transitoria segunda a las liquidaciones que se refieran a las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Para ambos casos, podrá recabar la información que precise de los titulares de las instalaciones y de los órganos competentes para la autorización de las mismas.

161.
De esta forma se establece una cuota máxima anual de horas de producción remuneradas mediante la tarifa regulada, distinguiéndose según la zona solar donde se ubique la instalación fotovoltaica.
162.

Por otra parte, la Disposición Transitoria segunda del RDL 14/2010 establece:

"No obstante lo dispuesto en la disposición adicional primera, hasta el 31 de diciembre de 2013 las horas equivalentes de referencia para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, serán las siguientes:

 

Tecnología Horas equivalentes de referencia/año
Instalación fija 1.250
Instalación con seguimiento a 1 eje 1.644
Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.707

 

163.

La disposición transitoria segunda establece una cuota máxima de producción remunerada a tarifa regulada específicamente para las instalaciones sujetas al régimen del RD 661/2007, la cual será aplicable hasta el 31 de diciembre de 2013 ‚ A partir de entonces, estas instalaciones también tendrán el límite general que les corresponda según lo establecido en la disposición adicional primera.

164.
Por lo tanto, el RDL 14/2010 previo dos techos máximos de producción eléctrica remunerada con tarifa regulada al año, un primer techo transitorio, en vigor hasta el 31/12/2013, aplicable únicamente a las instalaciones acogidas al RD 661/2007, y un segundo techo no transitorio aplicable a las instalaciones acogidas al RD 1578/2008, y, a partir del 01/01/2014 a las instalaciones acogidas al RD 661/2007, es decir, aplicable a éstas una vez que se les deja de aplicar el techo transitorio.
165.
En caso de que la producción anual supere los techos máximos en el año considerado, las instalaciones podían vender el remanente de producción al precio de mercado pero no a la tarifa regulada.
166.
Por otra parte, tal como fue anunciado más arriba.49 la Disposición Final primera del RDL 14/2010 aumentó de 25 a 28 años el período durante el cual tas instalaciones fotovoltaicas acogidas al régimen del RD 661/2007 tenían derecho a la percepción de la tarifa regulada,

b) Los peajes de acceso a las redes de transporte

167.
El RDL 14/2010 también exigió el pago de un peaje de 0.5 euros/MW por el acceso a las redes de transporte y distribución. La exposición de motivos expresa al respecto que, "dado que las instalaciones de generación, especialmente las de régimen especial, han experimentado un crecimiento significativo, se ha producido un incremento de las inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas. En el contexto actual de crisis y deficiencia tarifaria, queda justificado que los generadores contribuyan mediante el pago de peajes a los costes imputables a las inversiones que requieren, fijándose, en tanto no se desarrollen reglamentariamente los peajes que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, los transportistas y distribuidores, un peaje de acceso de 0,5 EUR/ MWh tomando como referencia el mareo establecido al respecto por la normativa vigente de la Unión Europea."
168.

La obligación de pago de peajes viene establecida en la Disposición Transitoria primera, la cual dispone: "A partir de 1 de enero de 2011, y en tanto no se desarrollen reglamentariamente los peajes que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, los transportistas y distribuidores aplicarán a los productores que estuvieren conectados a sus redes un peaje de acceso de 0,5 EUR/ MWh venido en sus redes o los valores que fije el Ministro de Industria, Turismo y Comercio dentro de los límites que se establezcan en su caso por la normativa de la Unión Europea. "

4. Los recursos planteados contra el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010

169.

La aprobación del RD 1565 y del RDL 14/2010 originó la presentación de (a) recursos de inconstitucionalidad planteados ante el Tribunal Constitucional español por las Comunidades Autónomas de Extremadura, Murcia y Valencia; (b) recursos contencioso-administrativos ante el Tribunal Supremo español por parte de T-Solar y diversas sociedades propietarias de las plantas fotovoltaicas; y (c) un recurso presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también por T-Solar y las sociedades vehículo propietarias de las plantas.

a) Los recursos planteados por las Comunidades Autónomas contra el RDL 14-2010

170.
Durante el año 2011, las Comunidades Autónomas de Extremadura, Murcia y Valencia interpusieron recursos de inconstitucionalidad contra el RDL 14/20107.50 El recurso de la Comunidad Autónoma de Murcia se refería a la Disposición Adicional primera, la Disposición Transitoria segunda y la Disposición Final primera del RDL 14/2010, y fue admitido a trámite el 29 de marzo de 2011.51 El recurso de la Generalitat Valenciana, fue admitido a trámite el 12 de abril del 2011.52 El recurso de la Junta de Extremadura contra la Disposición Transitoria segunda fue admitido a trámite el 18 de octubre de 2011.53
171.
El Tribunal Constitucional español desestimó por falta de objeto los recursos interpuestos por las Comunidades Autónomas de Murcia y Valencia mediante sentencias de 12 de junio de 2014.54 y 26 de junio de 201455 respectivamente pues, como se verá más adelante56 en aquel entonces las disposiciones impugnadas ya no se encontraban en vigor. El recurso interpuesto por la Comunidad de Extremadura fue inadmitido en fecha 22 de julio de 2014 por los mismos motivos.57

b) Los recursos contencioso-administrativos ante el Tribunal Supremo

172.
En julio de 2011, la sociedad Isolux Corsán junto con las sociedades españolas propietarias de las plantas, interpusieron el recurso contencioso-administrativo n° 60/2011 ante el Tribunal Supremo español contra el RD 1565/2010, y el 4 de julio de 2011, T-Solar junto con todas sus sociedades filiales propietarias de las instalaciones de generación fotovoltaica interpusieron ante el Tribunal Supremo español el recurso contencioso-administrativo directo n° 64/2011 contra el RD 1565/2010.58
173.

El recurso 60/2011 fue desestimado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de septiembre de 2012.59 y el recurso 64/2011 fue desestimado por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 15 de octubre de 2012.60 En ambos casós el Tribunal concluyó que el RD 1565/2010 era ajustado a derecho y no violaba el principio de confianza legítima de los inversores de acuerdo con el derecho español.61

c) El recurso planteado ante el TEDH

174.

El 4 de julio de 2011 diversas sociedades filiales de T-Solar presentaron demandas contra España ante el TEDH, solicitando que se declarase que el RDL 14/2010 era violatorio de los artículos 1 del Protocolo Adicional, y 6 y 13 del Convenio para la Protección de Los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.62

175.
El 12 de diciembre de 2013, el TEDH comunicó su decisión definitiva de inadmitir la demanda planteada al considerar que la misma no cumplía con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 34 y 35 del Convenio.63

E. Las normas aprobadas subsiguientemente por España

1. La Ley 2/2011 de economía sostenible

176.

El 4 de marzo de 2011 fue promulgada la Ley 2/2013 de ‘Economía Sostenible' ("Ley 2/2011"),64 la cual en el punto dos de su Disposición Final cuadragésimo cuarta, modificó el límite de tiempo durante el cual se podría explotar una planta fotovoltaica percibiendo la tarifa regulada. Dicho límite, que ya había sido aumentado por el RDL 14/2010 a 28 años,65 quedó así aumentado hasta 30 años.

177.
Este aumento del límite de tiempo de explotación con derecho a tarifa regulada, al igual que el previsto por el RDL 14/2010, solo concernía a las instalaciones que se encontrasen acogidas al régimen previsto por el RD 661/2007.66

2. El Real Decreto-Ley 1/2012

3. El Real Decreto-Ley 9/2013

179.

El 12 de julio de 2013 fue promulgado el Real Decreto-Ley 9/2013, ‘por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico' ("RDL 9/2013").67 En su Disposición Derogatoria única, esta norma derogó el RD 661/2007 y el RD 1578/2008, aunque también previo la aplicación transitoria de los mismos hasta que la normativa de desarrollo del RDL 9/2013 esté finalizada.68

180.
El artículo 1.2 del RDL 9/2013 modificó el artículo 30.4 de la LSE, el cual quedó redactado de la siguiente manera:

''Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución especifica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

[...]

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de tos costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años:’

181.
La Disposición Adicional Primera del RDL 9/2013 dispuso: "A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la [LSE], para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado articulo."
182.

Y la Disposición Final Segunda estableció, "el Gobierno, a propuesta del [Minetur], aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con retribución primada que modificará el modelo retributivo de las instalaciones existentes. Este nuevo modelo se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la [LSE] introducidos por el presente real decreto-ley y será de aplicación desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley."

183.
El RDL 9/2013 dispuso su aplicación inmediata a partir de su entrada en vigor, el 14 de julio de 2013, sin embargo previo que transitoriamente, hasta que se aprueben los decretos que desarrollen la retribución específica, los operadores debidamente inscritos bajo el RD 661/2007 y R.D 1578/2008 seguirán recibiendo la retribución correspondiente a dichas normas, pero con carácter de pago a cuenta de la liquidación que resulte al aplicar la nueva metodología.69

4. La Ley 24/2013

184.
El 26 de diciembre de 2013, fue promulgada la nueva Ley 24/2013, ‘del Sector Eléctrico' ("Nueva LSE"),
185.
La Nueva LSE estableció el principio de ‘sosteníbilidad económica y financiera del sistema eléctrico’. Al respecto, la exposición de motivos de dicha norma establece: "El principio de sosteníbilidad económica y financiera del sistema eléctrico será un principio rector de las actuaciones de la Administraciones Públicas y demás sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley. En virtud del mismo, cualquier medida normativa en relación con el sector que suponga un incremento de coste para el sistema eléctrico o una reducción de ingresos deberá incorporar una reducción equivalente de otras partidas de costes o un incremento equivalente de ingresos que asegure el equilibrio del sistema. De esta manera se descarta definitivamente la posibilidad de acumulación de nuevos déficit como ocurrió en el pasado."

5. La Orden IET/1045/2014

186.
La Orden IET/1045/2014, ‘por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción eléctrica a partir de fúentes de energía renovables' (‘Orden IET/1045/2014"), fue dictada el 16 de junio de 2014 y entró en vigor el 21 de junio de 2014,

VI. POSICION DE LAS PARTES EN CUANTO A LA JURISDICCION

A. Posición de la Demandada

187.
El Reino de España ha planteado objeciones a la jurisdicción del Tribunal Arbitral con base en que: (1) el arbitraje ha devenido sin objeto; (2) se ha activado la cláusula 'electa una via'; (3) la controversia asi como las Partes están sujetas a las normas que regulan el mercado interior de la Unión Europea y debe ser resuelta conforme al sistema jurisdiccional de esta última; (4) las Demandantes no son inversores de acuerdo con el artículo 1(7) del TCE.

1. El arbitraje ha devenido sin objeto

188.
Según la Demandada, el RDL 9/2013 ha derogado expresamente los RD 661/2007, RD 1578/2008 y el artículo 4 del RDL 6/2009, y también se debe considerar que ha derogado el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010, es decir, todas las normas en las que se basan las Demandantes para demandar a España en este arbitraje.70
189.
El RDL 9/2013 estableció un nuevo sistema retributivo distinto del anterior, el cual está determinado en un nuevo marco normativo conformado por el propio RDL 9/2013 ‚ la Nueva LSE, el RD 413/2014, y la Orden IET/1045/2014 de 16 de junio de 2014.71 Las nuevas normas además absorben por completo cualquier adaptación o medida regulatoria anterior, ya que calculan una rentabilidad razonable respecto de toda la vida útil de la planta, incluyendo entonces en el cálculo los primeros años de funcionamiento, con lo cual no es posible tomar en cuenta las normas anteriores aisladamente.72
190.

La Demandada afirma que la reclamación de las Demandantes y su cálculo de daños se basan en normas que han sido derogadas y carecen por tanto de todo sentido.73

191.
Las Demandantes no han hecho reclamaciones específicas basadas en el RDL 9/2013 y las normas posteriores, y tampoco podrían hacerlo pues ya están planteando una reclamación sobre las mismas ante otro tribunal arbitral y si lo hicieran también en el presente arbitraje incurrirían en enriquecimiento ilícito.74 Según la Demandada, la sociedad Isolux Corsán Infraestructure Netherlands B.V., que es la misma sociedad a través de la cual está estructurada la inversión de las Demandantes, presentó en fecha 3 de octubre de 2013, un arbitraje contra España basado en supuestos incumplimientos del TCE, y la única diferencia entredicho procedimiento y el presente es que en aquel se reclama también con base en las nuevas normas en vigor.75
192.
La Demandada sostiene que si el Tribunal considerara los alegatos de las Demandantes con base en la nueva normativa que no es objeto de este procedimiento y sobre la cual España no esta ejerciendo su derecho de defensa, ello constituiría un atropello del debido proceso.76
193.
Finalmente, la Demandada afirma que España no ha aprobado la nueva legislación para evadir este arbitraje como pretenden las Demandantes. Al contrario, la falta sobrevenida de objeto ha sido creada por las propias Demandantes quienes eligieron no presentar las reclamaciones relativas a la nueva normativa ante este Tribunal sino ante otro tribunal arbitral.77

2. Las Demandantes han activado la cláusula ‘electa una vía" del TCE

194.

La Demandada se refiere a la cláusula electa una vía contenida en el artículo 26(3)(b)(i) del TCE, que está dirigida a evitar que el inversor pueda acudir injustamente a dos mecanismos paralelos de resolución de controversias (uno en el plano nacional y otro en el plano internacional).78

195.

La Demandada sostiene que la activación de la cláusula electa una vía se ha producido, por una parte, como consecuencia de la presentación ante el Tribunal Supremo por T-Solar y todos los vehículos de inversión titulares de plantas fotovoltaicas, asi como por Isolux Corsán, de los recursos contencioso-administrativos n° 64/2011 y n° 60/2011, respectivamente, relativos al RD 1565/2010; y por otra parte, debido a la presentación por varias sociedades de T-Solar de una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.79

196.

Respectó de la demanda presentada ante el TEDH solicitando que se declare que el RDL 14/2010 contraviene a la normativa comunitaria y solicitando indemnización, esta demanda por sí sola ya habría activado la cláusula electa una vía pues constituye un abuso de derecho al utilizar dos procedimientos paralelos para una misma reclamación para maximízar sus posibilidades de que se estimen sus pretensiones.80 Si bien aquí las Demandantes no se dirigieron ante los tribunales españoles, si acudieron a "un procedimiento de resolución de controversias previamente acordado", según lo previsto en la letra (b) del apartado 2 del artículo 26 del TCE.

197.
Finalmente, no es relevante que la demanda ante el TEDH no haya sido admitida, pues la activación de la cláusula electa una vía se produjo al momento de presentar la demanda, y dicha cláusula solo prevé su no aplicación cuando el inversor renuncie a otras vías, en el presente caso la demanda no prosiguió pues el TEDH inadmitió la demanda pero los inversores nunca renunciaron a la misma.81
198.

En cuanto a los recursos ante los tribunales españoles, la Demandada rechaza los argumentos sobre el incumplimiento de la exigencia de triple identidad sostenidos por las Demandantes, afirmando que una aplicación estricta y limitada de estos requisitos impediría en la práctica la aplicación de la cláusula.82 Según la Demandada sí se cumplen las condiciones del test de triple identidad.

a) Identidad de partes:

199.
La Demandada afirma que existe identidad de partes pues las sociedades vehículo, que junto con T-Solar iniciaron las acciones ante el Tribunal español son las mismas que conforman la inversión de las Demandantes en este arbitraje, la cual está configurada a través de la participación directa e indirecta de Charanne y Construction en T-Solar.83
200.
Según la Demandada, de haberse estimado el recurso 64/2011, el resultado habría sido idéntico al pretendido en el presente arbitraje respecto del RD 1565/2010.84
201.
Al respecto, la Demandada sostiene que la doctrina internacional apoya la posición de la Demandada de que debe tomarse en cuenta la unidad económica de las entidades demandantes y los efectos económicos en cada caso a la hora de analizar el requisito de identidad de partes.85
202.

Además, la Demandada afirma que de haberse dictado, la sentencia estimatoria de nulidad del Tribunal Supremo habría tenido efectos erga omnes con independencia de quienes hayan sido los demandantes en cada caso, pues bajo el derecho español las sentencias que declaran la nulidad de una disposición de carácter general tienen efecto declarativo erga omnes y ex tunc.86

b) Identidad de objeto

203.
También existe identidad de objeto, pues los actores en los procesos ante las cortes españolas hicieron en esencia la misma reclamación que las Demandantes en el presente arbitraje, aunque adaptándolas a las particularidades de dicho procedimiento.87 Contrario a lo afirmado por las Demandantes, en los procedimientos contencioso-administrativos no solo se pedía la declaración de nulidad del RD 1565/2010, sino que también se pedía la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la misma, al igual que se hace en el presente arbitraje,88
204.

Además la Demandada sostiene que las demandas ante el Tribunal Supremo español se referían también al RDL 14/2010, y en su decisión, dicho tribunal también se pronunció respecto de esta norma.89 De cualquier manera, la sentencia erga omnes que se hubiese dictado respecto del RD 1565/2010 hubiera afectado al sistema de adaptaciones legislativas en su conjunto, pues su justificación es similar.90

c) Identidad de causa de pedir

205.
Finalmente, la Demandada sostiene que es normal que cada proceso se fundamente en normas particulares propias de cada sistema, interno o internacional, lo relevante es analizar si existe una identidad esencial entre las peticiones y no una identidad absoluta.91
206.
Al respecto, la solicitud en el arbitraje de que se declare que las adaptaciones llevadas a cabo por España vulneran el TCE y que se conceda una indemnización de daños y perjuicios es equivalente a la solicitud de anulación del RD 1565/2010 ante el Tribunal Supremo español y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.92 La Demandada finalmente alega que el Tribunal Supremo español sí se pronunció también sobre la inexistencia de vulneración alguna del TCE en sus decisiones de los recursos 60/2011 y 64/2011.93

3. Se trata de un conflicto intra-europeo no sometido al TCE

207.

La Demandada afirma que los países de los cuales dicen ser nacionales las Demandantes, Luxemburgo y los Países Bajos, así como la propia Espana, ya eran miembros de la Unión Europea ("UE") antes de que se negociara y ratificara el TCE, por lo que el conflicto planteado es un conflicto intra UE.94

208.
Las relaciones de inversión intra-europeas se encuentran sujetas al marco regulatorio específico de la LE, el cual trata ampliamente todas las cuestiones reguladas por los tratados de inversión, incluyendo aquellas tratadas por el TCE.95 Por lo tanto, el TCE no resulta aplicable a las inversiones realizadas dentro de la UE por nacionales de Estados miembros de la UE ("Estados Miembros"), ni confiere ningún derecho a dichos nacionales, incluyendo en particular el de resolver los conflictos mediante arbitraje.96
209.

Según la Demandada, la resolución de los conflictos intra-europeos se rige, de manera indisponible, por el sistema jurisdiccional previsto por el derecho de la UE, según el cual los jueces de cada Estado miembro actúan como jueces de la UE y aplican directamente este derecho, y si surgiesen dudas sobre su aplicación, las mismas serán resueltas por el Tribunal de Justicia de la UE ("TJUE"), quien también es el tribunal de última instancia, para asegurar su integridad y coherencia.97 Además los inversores podrían plantear directamente una reclamación ante la Comisión Europea para que esta inicie un procedimiento contra el Estado incumplidor bajo el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE").98

210.

Respecto de la alegación de las Demandantes de que el artículo 258 del TFUE se refiere al supuesto de disputas entre Estados,99 la Demandada afirma que dicha alegación no tiene fundamento y que la mayoría de los procedimientos iniciados por la CE contra un Estado miembro bajo el artículo 258 han sido iniciados a instancias de partes privadas.100

211.

La Demandada afirma que, fuera del caso de los Estados de Europa del Este que han accedido posteriormente a la UE, nunca han existido tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la UE pues el propio objetivo de la UE fue crear un mercado interior que incluyese la libre circulación de capitales y estableciese todas las garantías necesarias.101

212.

De acuerdo con la Demandada, tanto la interpretación literal hecha en buena fe de los propios términos del TCE, como su interpretación sistemática y otros medios complementarios de interpretación, de acuerdo con los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("CVDT"), apoyan su posición.102

213.

El artículo 26 del TCE exige que exista diversidad: el inversor que insta un procedimiento contra una parte contratante del TCE ("Parle Contratante") debe ser de un Estado distinto de la Parte Contratante demandada, y la inversión debe hacerse en el territorio de una Parte Contratante distinta de aquella de la cual procede el inversor.

214.

A los efectos del TCE, los inversores de un Estado miembro de la UE, son a la vez inversores de dicho Estado y de la UE, y según el artículo 1(10) del TCE el territorio de la UE, considerada como una Organización Regional de Integración Económica ("ORIE"), abarca tanto el territorio de España, como el de Luxemburgo y los Países Bajos, de manera que no existiría la requerida diversidad entre el territorio del inversor y el de la otra Parte Contratante receptora de la inversión.103 Según la Demandada, la definición del territorio de los Estados en los apartados (a) y (b) del artículo 1(10) del TCE solo se aplica a los Estados que no son miembros de la ORIE.104

215.
En cuanto a su objeto y fin, la Demandada sostiene que el TCE fue previsto para establecer un régimen de protección de inversiones en los países del antiguo bloque comunista, pero sin cambiar el régimen intracomunitario. El objeto e intención del TCE solo puede ser el de establecer un régimen especial para la protección de las inversiones relativas a cuestiones de energía fuera de las fronteras de la UE.105
216.
La Demandada también sostiene que la interpretación del artículo 26 del TCE dentro del contexto de los otros artículos de dicho tratado confirma la posición de España. Así, en el caso de disputas entre Estados miembros de la UE la cláusula de arbitraje prevista por el artículo 27 del TCE tampoco permite acudir al arbitraje entre Estados Miembros sino que dicha disputa estaría sometida a la competencia exclusiva de los mecanismos jurisdiccionales de la UE.106
217.

Según España, la prohibición del arbitraje inversor-Estado entre Estados Miembros deriva de la jurisprudencia del TJUE, y en particular de la decisión en el caso Mox Plant,107 en la cual se estableció que de conformidad con el artículo 344 del TFUE,108 las controversias que involucren Estados Miembros y se refieran al derecho de la UE, deben ser resueltas conforme a los procedimientos previstos por el TFUE, En este sentido, los tratados internacionales "mixtos" es decir, que son ratificados tanto por los Estados como por la UE, son considerados parte integral del derecho de la UE.109

218.

La Demandada afirma que los actos posteriores a la firma del TCE también ratifican su interpretación. La Demandada se refiere a las posiciones expresadas por diversas instituciones de la UE,110 y en particular por la Comisión Europea,111 el órgano ejecutivo de la UE que suscribió el TCE en nombre de la U E.112

219.

La Demandada también señala que los instrumentos formulados por la UE con motivo de la celebración del TCE no contienen ninguna referencia a los conflictos UE, lo que demuestra que no se había considerado que el TCE pudiera aplicarse a la resolución de los mismos.113

220.
En relación con las alegaciones de las Demandantes refiriéndose a las decisiones en los casos Eastern Silgar c. República Checa‚114 Eureko c. Esloviiquia.115 y Electrabel c. Hungría,116 la Demandada sostiene que las mismas no constituyen precedentes relevantes para este Tribunal pues se referían a situaciones completamente diferentes, ya que en tales casos los Estados involucrados suscribieron el TBI o TCE antes de accederá la UE, mientras que en el caso de España es al contrario.117 De hecho, no existe al día de hoy ningún TBI entre los Estados que ya eran miembros de la UE con anterioridad a la fecha de suscripción del TCE.118
221.

España ha señalado la importancia de asegurar la integración sistémíca, y la consistencia, armonía y certeza del Estado de derecho, y en tal sentido sostiene que se debe preservar la competencia exclusiva del TJUE dentro de la UE para lograr el fin de prevísibilidad y certeza, y evitar decisiones inconsistentes.119

222.

La Demandada también sostiene que el artículo 16 del TCE no es aplicable pues no existe incompatibilidad entre el derecho de la UE y del TCE, pero aunque se admitiese un conflicto entre ambos, el artículo 351 del TFUE impone la prevalencia del derecho de la UE sobre cualquier tratado posterior al ingreso del Estado que se trate en la UE.120

223.
En sus escritos posteriores a la audiencia, la Demandada retomó también como argumento la postura expresada por la Comisión Europea en el Amicus CE,121 en el sentido de que existe una cláusula de desconexión implícita en el TCE respecto de las relaciones intra-UE.122
224.
La Demandada finalmente alega que el sometimiento de esta controversia al TCE en lugar de a los mecanismos de resolución de controversias de la UE constituiría una vulneración del orden público del derecho Español,123 y si el Tribunal Arbitral dictara un laudo condenatorio se correría el riesgo de su inejecutabilidad o anulación.124

4. Las Demandantes no son inversores de acuerdo con el artículo 1 (7) del TCE

225.
La Demandada sostiene que, detrás de la cubierta societaria de Charanne y Construction, los verdaderos demandantes en este arbitraje son dos personas naturales de nacionalidad española, los Sres. José Gomis Cañete y Luís Antonio Delso Heras.125
226.
Según la Demandada, la persona jurídica que realiza la inversión no estará protegida por el TCE, independientemente del lugar de su constitución, si la misma está controlada por inversores nacionales del mismo Estado donde se realizó la inversión.126 Esto es así pues el artículo 26(1) del TCE exige la diversidad de nacionalidades para poder plantear una reclamación de arbitraje.127
227.

La Demandada sostiene que aunque existe una linea de interpretación arbitral más formalista respecto de la nacionalidad de la persona jurídica demandante.128 existe otra línea de interpretación más apropiada que exige la nacionalidad efectiva de la persona jurídica129 pues los tratados de inversión fueron creados para fomentar las inversiones extranjeras y no las inversiones de los propios nacionales.

228.

Según ésta última línea interpretativa más razonada, el carácter de ‘extranjero' no es un requisito formal, sino una condición objetiva, la cual permite a los tribunales levantar el velo societario para conocer a los verdaderos controladores de las compañías y denegar su competencia cuando resulte que los verdaderos controladores son nacionales del Estado demandado.130

229.
De acuerdo con España, el razonamiento hecho en las decisiones que ella cita en su apoyo, son perfectamente válidos independientemente de que hayan sido dictadas en el marco de arbitrajes CIADI y no del TCE, pues en ambos casos se trata de instrumentos que persiguen establecer mecanismos para resolver problemas que surgen en el contexto de relaciones comerciales entre Estados y nacionales de otros Estados.131
230.
La Demandada además alega que, en estas circunstancias, en caso de admitirse la jurisdicción y de que el tribunal arbitral dictase un laudo, se estaría violando el orden público de España, sede del arbitraje, al reconocerse un tratamiento jurisdiccional diferenciado, según el vehículo de inversión elegido, a ciudadanos españoles en la misma situación.132

B. Posición de las Demandantes

231.

Las Demandantes rechazan las objeciones relativas a (1) la pérdida sobrevenida de objeto y; (2) la cláusula 'electa una vía’. También (3) sostienen que la reclamación bajo el TCE es compatible con el derecho de la EU; y (4) afirman que las Demandantes son inversores legítimos bajo el TCE.

1. Debe rechazarse la objeción de pérdida sobrevenida de objeto

234.
España no puede aprovecharse de su propia conducía, que además ha empeorado aún más la situación de las Demandantes, para pretender evitar su responsabilidad bajo el TCE.136
235.
Las Demandantes niegan que el RDL 9/2013 afecte al objeto de este arbitraje, pero afirman que aunque ello fuese cierto, las medidas a que se refiere este arbitraje, el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010, se mantuvieron en vigor durante un período de casi tres años, hasta la entrada en vigor del RDL 9/2013, durante el que resultaron de plena aplicación y desplegaron sus efectos.137

2. Las Demandantes no han ejercido la cláusula ‘electa una vía non datur’ del TCE

236.

Las Demandantes reconocen que el artículo 26(3) del TCE prevé una cláusula de 'electa una vía non datur', que establece que el arbitraje y el recurso a los tribunales ordinarios de una Parte Contratante son vías alternativas y excluyentes. Sin embargo, la objeción de la Demandada debe rechazarse pues no se cumple el test, universalmente reconocido,138 de la triple identidad, el cual requiere que el procedimiento ante las cortes estatales y el procedimiento ante el tribunal arbitral compartan (a) las mismas partes, (b) el mismo objeto o petitum, y (c) el mismo fundamento legal139

a) Ausencia de identidad de partes

237.
No existe identidad de partes pues Charanne y Construction no son parte en ningún procedimiento ante tas cortes españolas, pues fueron las sociedades titulares de las plantas quienes iniciaron acciones judiciales en España. Estas sociedades ni siquiera entran dentro del ámbito de aplicación subjetiva del TCE,140
238.
El TCE prevé explícitamente que debe ser el inversor en el arbitraje el que haya escogido recurrir a las jurisdicciones locales, y no sus accionistas o afiliadas. El hecho de que las Demandantes mantengan vínculos corporativos con las sociedades Grupo T-Solar y Grupo Isolux Corsán no permite ignorar la personalidad jurídica de las Demandantes.141
239.
El argumento de la Demandada según el cual las Demandantes se beneficiarían igualmente de la potencial anulación solicitada en los recursos ante el Tribunal Supremo, debido a sus efectos erga omnes es irrelevante en cuanto al análisis de la cláusula electa una via, pues dicho análisis conduciría al absurdo de no admitir demandas de arbitraje planteadas por cualquier tercero que pudiera resultar beneficiado de una decisión general.142

b) Ausencia de identidad de objeto

240.
No hay identidad de objeto o petitum. En los recursos contencioso-administrativos presentados ante el Tribunal Supremo, las partes demandantes solicitaron la nulidad de pleno derecho del RD 1565/2010 por vulnerar el ordenamiento jurídico español,143 mientras que en el presente arbitraje las Demandantes solicitan al Tribunal Arbitral que declare la incompatibilidad de los RD 1565/2010 y RDL 14/2010 con las disposiciones del TCE, y en consecuencia, que condene al Reino de España a indemnizar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la aprobación y entrada en vigor de dichas normas.144
241.
Aunque en los procedimientos ante el Tribunal Supremo también se estén solicitando indemnización de daños, las Demandantes sostienen que no puede haber identidad de objeto entre una demanda fundada en derecho interno español, cuya pretensión principal es la anulación de una norma, y una demanda internacional que reclama la indemnización de los daños causados debido a la violación de obligaciones internacionales del Estado.145

c) Ausencia de identidad de fundamentos legales

242.
Tampoco hay identidad de fundamentos legales. Las acciones ante las cortes españolas se fundamentan en la violación del ordenamiento jurídico español, en particular los artículos 9.3 y 14 de la Constitución española y artículo 30.4 de la LSE, mientras que la presente reclamación se fundamenta en el TCE y el derecho internacional.146
243.

Las Demandantes sostienen que el propósito de la cláusula "electa una via" es precisamente evitar que una parte presente paralelamente ante múltiples foros una misma reclamación de incumplimiento de una obligación derivada de la Parte III del TCE, relativa a una inversión.147 La misma se hubiera activado si las Demandantes hubieran solicitado la aplicación por los tribunales españoles del TCE, pero ello no ha ocurrido.148

244.
En cuanto a la demanda presentada por diversas sociedades del grupo T-Solar ante el TEDH, la misma es irrelevante respecto de la cláusula electa una vía, pues no se trata de un procedimiento intentado ante "tribunales ordinarios o administrativos" de España, como prevé el articulo 26.2(a) sino ante un tribunal internacional, y tampoco se trata de un procedimiento ''previamente acordado" por las Partes como prevé el artículo 26.2(b).149 En cualquier caso dicha demanda tampoco cumple con el test de triple identidad, al no haber identidad de partes, ni de objeto ni de fundamentos.150 Finalmente, la mencionada demanda no fue admitida por el TEDH con lo cual no puede considerarse que se haya iniciado procedimiento alguno.151

3. El TCE es aplicable a la presente disputa sin menoscabar el derecho de la UE

245.
Según las Demandantes, el TFUE y el TCE son instrumentos diferentes con distintos ámbitos de aplicación. Mientras que el TFUE regula el funcionamiento de la UE y establece libertades pensadas para la comunidad de ciudadanos de la UE, el TCE se centra en las inversiones en el sector de la energía, y establece un marco legal abierto a cualquier Estado para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía.152
246.
Los derechos y protecciones específicas a las lnversiones respecto de acciones de los Estados previstos por el TCE son más amplios o simplemente no se encuentran en las normas del derecho de la UE, que regulan de forma general el tráfico económico y jurídico en la UE.153 Las Demandantes se refieren a las decisiones de diversos tribunales arbitrales que al analizar la relación entre el derecho de la UE y los tratados de inversión, concluyeron que ambos tienen ámbitos de aplicación distintos y los tratados de inversión resultan aplicables a las disputas intra-UE.154
247.

La compatibilidad entre el TCE y el derecho de la UE ha sido reconocida por diversos tribunales arbitrales155 así como por jueces nacionales de los Estados miembros de la UE.156 En cualquier caso, el artículo 16 del TCE resolvería en favor del inversor cualquier incompatibilidad que pudiere existir con otro acuerdo internacional.157

248.

Las Demandantes también sostienen que el TCE es compatible con el sistema jurisdiccional de la UE, pues ellas presentan esta reclamación con base en violaciones del TCE y no del derecho de la UE. La afusión hecha por la Demandada al artículo 258 del TFUE se refiere al diferente supuesto, en el que la CE inicia un procedimiento de infracción contra un Estado miembro por violación de sus obligaciones en virtud de los Tratados, legitimándola para acudir al TJUE. El presente arbitraje no es entre Estados miembros ni entre un Estado y la UE, es entre inversores de una Parte Contratante del TCE frente a otra Parte Contratante.158 Las decisiones del TJUE citadas por el Demandante al respecto son irrelevantes pues se refieren a actos comunitarios sin relación con el presente caso.159 o a disputas entre Estados.160

249.

Aunque la presente disputa no se refiera al derecho de la UE, sino al TCE, las Demandantes afirman que si bien corresponde al TJUE hacer ta interpretación definitiva del derecho de la UE, los tribunales arbitrales así como otras cortes nacionales pueden y deben aplicar este derecho cuando resulte necesario para resolver una disputa.161

250.
En cuanto a la interpretación del TCE según los artículos 31 y 32 de la CVDT, las Demandantes sostienen que la interpretación literal del artículo 26(1) del TCE únicamente exige que la inversión haya sido realizada en el territorio de una Parte Contratante y que esta parte haya incumplido sus obligaciones derivadas del TCE respecto de inversores de otra Parte Contratante. En el presente caso, la inversión fue realizada sobre el territorio español, fue España quien incumplió el TCE y las Demandantes provienen de los Países Bajos y Luxemburgo.
251.
En cuanto al argumento de España sobre el territorio de la ORIE, el TCE en realidad distingue entre dos tipos de territorios, el territorio de la Parte Contratante y el territorio de la ORIE. Al demandarse a un Estado Miembro, su territorio será el relevante, y si se hubiese demandado a la ORIE, el territorio relevante sería el de la ORIE. Si la intención de las partes signatarias del TCE hubiere sido excluir las reclamaciones internas entre países que componen una ORIE dicha exclusión hubiese sido prevista de manera expresa.162
252.
En cuanto a la alegación de la Demandada163 y al escrito de la Comisión Europea164 respecto de la existencia de una cláusula de desconexión implícita en el ECE entre los Estados Miembros de la UE según la cual dicho tratado no sería aplicable a las relaciones íntracomunitarias, las Demandantes sostienen que lo que consta es que no existe la cláusula de desconexión de manera explícita en el TCE, y ello a pesar de que los Estados signatarios conocían este mecanismo y de hecho lo aplicaron respecto de asuntos menos relevantes.165
253.

Tampoco son relevantes las afirmaciones de la CE en cuanto a la definición de ORIE en el artículo 1(3) del TCE, mencionando que los Estados miembros de dicha ORIE le han transferido competencias, incluyendo la de ‘"tomar decisiones vinculantes",166 pues ello solamente constituye una descripción genérica de una ORIE, sin establecer cuáles competencias se han transferido ni qué decisiones de la ORÍE serían vinculantes, y por tanto no permite sacar las conclusiones que pretende la CE.167

254.
Las Demandantes asimismo afirman que el texto del documento "Transparencia: Políticas, prácticas y condiciones de las Partes Contratantes"168 citado por la CE169 en ninguna parte impide que un Estado Miembro de la UE pueda iniciar un arbitraje bajo el artículo 26(1) del TCE contra otro Estado Miembro. Dicho documento se refiere al caso de que se demande bajo el TCE a la UE, admitiendo incluso la posibilidad de que se demande simultáneamente a un Estado Miembro y a la UE, pero del mismo no se puede desprender el sentido que pretende la CE.170
255.
Las Demandantes también señalan que los argumentos de la Demandada con base en el artículo 27 del TCE, y los artículos 344 y 259 del TFUE, así como la decisión en el caso Mox Plant son irrelevantes en este caso, pues no se trata de una controversia entre Estados.171 Además las Demandantes sostienen que la Demandada hace un análisis errado de la decisión Mox Plant, pues el TJUE sí tomo en cuenta que se trataba de una disputa entre Estados y no concluyó que los tratados internacionales firmados tanto por los Estados miembros como por la UE son parte del derecho de la UE sino que en el caso preciso consideró que las materias a las que se aplicaba la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se encontraban muy ampliamente reguladas mediante actos comunitarios y por ello formaban parte del orden jurídico comunitario.172
256.
Las Demandantes afirman que ningún tribunal arbitral o tribunal de la UE ha determinado que el derecho de la UE impida a un tribunal arbitral asumir jurisdicción sobre una disputa entre un inversor de un Estado Miembro y otro Estado Miembro.173
257.
Respecto de los instrumentos formulados por la CE que invoca la Demandada,174 ninguno de ellos satisface las condiciones del artículo 31(2)(b) de ta CVDT pues no fueron "formulados con motivo de la celebración del tratado", ni "aceptados por las demás [Partes Contratantes del TCE] como instrumento referente al tratado." De cualquier manera, tales documentos no hacen referencia alguna a conflictos intracomunitarios.175
258.

En cuanto a los actos posteriores que según la Demandada avalarían su posición,176 las Demandantes sostienen que los mismos no pueden ser considerados como "prácticas ulteriormente seguidas" en el sentido del artículo 31(3)(b) de la CVDT, que permitan interpretar el contenido de los artículos 1(7) y 26 del TCE, pues no se refieren a la aplicación de los mismos, tampoco son útiles para acreditar el acuerdo de las partes, ya que provienen de órganos de la UE y no de los Estados partes del TCE, y además carecen de la frecuencia y coherencia necesaria para ser considerados prácticas concordantes, comunes y coherentes.177 Por otra parte, el Reglamento UE 1219/2012 reconoce en su considerando 5 que "los acuerdos bilaterales de inversión siguen siendo vinculantes para los estados miembros en virtud del Derecho lnternacional Público y serán sustituidos progresivamente por acuerdos de la Unión en la misma materia".178

259.
La posición de la Comisión Europea en anteriores casos no tiene la relevancia que le asigna la Demandada pues la CE no es parte del TCE, sino que es un órgano que ha intervenido en procesos arbitrales para defender intereses propios. Además, los Tribunales arbitrales han rechazado sistemáticamente los argumentos de la CE que la Demandada alega para apoyar su tesis.179
260.
Las Demandantes refutan que el Tribunal Arbitral tenga la obligación de "realizar un esfuerzo para asegurar la integración sis táurica" del derecho de la UE con el artículo 26 del TCE o de "colaborar con la evolución armónica del derecho internacional" como pretende Espana,180 además afirman que de cualquier manera la Demandada no ha acreditado que exista riesgo alguno de que se produzcan decisiones inconsistentes con la justicia comunitaria en el presente caso.181
261.

En cuanto a la invocación por parte de España de medios de interpretación complementarios de acuerdo con el artículo 32 de la CVDT, las Demandantes afirman que dicho artículo no es aplicable pues el sentido del artículo 26 del TCE no es ambiguo u oscuro, ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable, y la Demandada tampoco ha demostrado en forma alguna que lo fuera.182 De cualquier manera, los argumentos invocados respecto de las circunstancias de celebración del TCE183 y de los travaux préparatoires184 no son capaces de sustentar la posición de España.185

262.

Respecto del hecho de que la sede del arbitraje sea Madrid y que los asuntos de orden público no son considerados arbitrables bajo la ley de arbitraje española, las Demandantes señalan que sus reclamaciones no se refieren a aspectos de orden público del derecho de la UE, sino a la vulneración de las obligaciones del TCE.186

4. Las Demandantes son inversores de otra parte contratante del TCE

263.
Las Demandantes afirman que Charanne y Construction son sociedades válidamente constituidas de acuerdo con la legislación de los Países Bajos y Luxemburgo, éste es el único requisito que debe tomar en cuenta el Tribunal para apreciar si las Demandantes son inversores de otra Parte Contratante según el artículo 1(7) del TCE.187 La objeción de la Demandada equivaldría a añadir un requisito adicional que no fue previsto por las Partes Contratantes del TCE.188
264.

Según las Demandantes, las decisiones de los tribunales arbitrales que han aplicado el artículo 1(7) del TCE apoyan su interpretación del mismo,189 El Tribunal Arbitral también debe tomar en cuenta los laudos que hayan aplicado tratados de inversión con disposiciones semejantes al artículo 1(7) del TCE, los cuales conjuntamente constituyen una única línea de interpretación arbitral, ininterrumpida, contraria a la excepción planteada por España.190

265.

AI respecto, la Demandada se apoya en casos CIADI relacionados con los requisitos del artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI, que implican criterios radicalmente distintos a los consagrados en el 1(7) del TCE, y son por tanto irrelevantes.191

266.

En cuanto a la solicitud de la Demandada de proceder al levantamiento del velo corporativo de las Demandantes, éstas últimas sostienen que por tratarse de una medida excepcional frente al principio de reconocimiento de la existencia independiente de la sociedades y sus accionistas, el levantamiento del velo exige determinados requisitos, como la existencia de un abuso o un fraude, los cuales no se cumplen en el presente caso y ni siquiera han sido alegados y probados por la Demandada.192

267.
Finalmente, las Demandantes alegan que el presente arbitraje no implica una discriminación de los ciudadanos españoles contraria a la Constitución Española, pues por una parte las Demandantes no tienen nacionalidad española sino que son sociedades válidamente constituidas en los Países Bajos y Luxemburgo.193 Por otra parte, y de cualquier manera, en el supuesto de una hipotética discriminación entre inversores por el acceso de unos y no de otros a la jurisdicción arbitral de un tratado de protección de inversiones, este supuesto podría conducir a una ampliación de los derechos de los inversores en desventaja, pero en ningún caso a la limitación de los derechos de los Demandantes en el arbitraje ni a la exoneración del Estado de sus obligaciones internacionales.194

VII. POSICIÓN DE LAS PARTES EN CUANTO AL FONDO

A. Las Demandantes

268.

Las Demandantes sostienen que (1) las modificaciones introducidas por el Gobierno de España han afectado retroactivamente al régimen jurídico y al régimen económico previsto por las regulaciones anteriores en las que se basaron las Demandantes para llevar a cabo su inversión, (2) incurriendo así en diversas violaciones del TCE, las cuales (3) han causado daños a las Demandantes que deben ser reparados.

1. Los cambios normativos

269.
Las Demandantes se refieren a los siguientes cambios ímplementados a través del RD 1565/2010 así como por el RDL 14/2010:

a) La limitación del plazo de percepción de tarifas reguladas

270.

El artículo 1.10 del RD 1565/2010 anuló el segundo tramo de tarifas reguladas de las instalaciones cubiertas por el RD 661/2007, es decir aquellas aplicables a partir de los primeros 25 años de funcionamiento de la instalación. Aunque el límite para percibir las tarifas reguladas del primer tramo fue luego extendido hasta los primeros 30 años mediante la Ley 2/2011, la disposición del art. 1.10 del RD 1565 eliminó la posibilidad de obtener las tan fas reguladas a partir de entonces.195

271.
Según las Demandantes, las instalaciones solares fotovoltaicas no tienen una vida útil limitada en el tiempo siempre que se lleve a cabo el mantenimiento técnico adecuado,196 y ello sin vulnerar el artículo 4.3 del RD 661/2007.197 En cualquier caso, las normas vigentes en la época no limitaban la vida útil de las instalaciones en un determinado número de años.198
272.
Las Demandantes también alegan que no es correcta la afirmación de la Demandada según la cual, para las instalaciones acogidas al RD 1578/2008, la prolongación a 30 años del período con derechos a tarifas reguladas compensaría por las limitaciones horarias impuestas por el RDL 14/2010,199 pues la prolongación del período con derecho a tarifas reguladas solo se aplica a las instalaciones acogidas al RD 661/2007 más no a aquellas acogidas al 1578/2008.200

b) La imposición de un límite de horas equivalentes de producción

273.
La Disposición Adicional Primera del RDL 14/2010 estableció un limite de horas equivalentes de referencia en las que las instalaciones acogidas a los regímenes del RD 661/2007 y RD 1578/2008 podrían cobrar la tarifa regulada. A partir de dicho límite, la producción eléctrica no podría beneficiarse del precio de tarifa regulada.
274.
Las Demandantes sostienen que esta limitación no se fundamentaba en el marco regulatorio existente, en el que no existía ninguna diferenciación de tratamiento ni limitación de horas por zonas geográficas. Respecto del texto del PER 2005-2010 al que alude ta Demandada para afirmar la existencia de límites implícitos previos,201 el mismo únicamente alude a casos tipo, que en ningún momento implicaban techos máximos de horas de funcionamiento202

c) La obligación de cumplir las requisitos técnicos frente a huecos de tensión

275.

El artículo 1.5 del RD 1565/2010 estableció una nueva obligación de cumplir con los requisitos técnicos de respuesta frente a huecos de tensión. Según las Demandantes esta nueva obligación implicaba para los generadores un gasto significativo, sin contemplar compensación económica alguna, a diferencia de lo que se hizo anteriormente respecto de la tecnología eólica, donde España sí había previsto compensar a los inversionistas mediante el pago de un complemento específico de 0,38 céntimos de euro por el cumplimiento de tales requisitos técnicos.203

d) La obligación de pagar un peaje de acceso a la red

276.
La Disposición Transitoria Primera del RDL 14/2010 incorporó una nueva obligación para los productores de energía eléctrica de pagar un peaje de acceso a la red de transporte de 0,5 EUR/MWh a partir de enero de 2011, en tanto no se desarrollasen reglamentariamente los peajes que deberían satisfacer los productores de energía eléctrica.204 Dicho peaje debía ser asumido enteramente por las instalaciones fotovoltaicas pues al tener un régimen de retribución primado éstas no podían repercutirlo en las tarifas, a diferencia de los productores ordinarios.205

2. Las violaciones del TCE

277.

De acuerdo con las Demandantes, a través de las acciones anteriormente expuestas, España (a) expropió la inversión de las Demandantes, en violación del artículo 13 del TCE e incumplió, (b) su obligación de otorgar trato justo y equitativo a las inversiones según el artículo 10(1) del TCE, y (c) su deber de otorgar a los inversores medios eficaces para defender sus derechos según el artículo 10(12).

a) Expropiación, en violación del artículo 13 del TCE.

278.
Las Demandantes afirman que el TCE incluye un concepto amplio de inversión en su artículo 1(6), y por tanto la protección del mismo cubre las acciones que los Demandantes poseen en T-Solar, incluyendo no solo su titularidad sino también su valor económico, así como sus rendimientos.206
279.

Asimismo, las Demandantes indican que la protección contra expropiaciones, de acuerdo con el artículo 13(1) del TCE no solo se refiere a expropiaciones en el sentido tradicional del término, sino que incluye aquellas medidas de efectos equivalentes, es decir, medidas que aunque no atañen directamente la titularidad formal de un bien afectan a su potencial rentabilidad, que se ve disminuida o eliminada por la acción del Estado.207

280.
Según las Demandantes, las medidas de España les han privado del valor de las acciones así como de los rendimientos de las instalaciones, y por tanto las mismas son medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación, contrarias al artículo 13(1) del TCE.208
281.
Las Demandantes rechazan los argumentos de la Demandada en el sentido de que la esperanza de rendimientos futuros no puede ser considerada como un derecho,209 y afirman que en derecho español los rendimientos de una participación en una sociedad constituyen derechos esenciales de los socios en dicha sociedad con un contenido económico bien definido e integrado en el patrimonio de las Demandantes.210
282.
Y aunque consideran irrelevante la pretendida exigencia de que se trate de derechos ‘"adquiridos", la cual no se encuentra contenida en el TCE,211 las Demandantes también afirman que las instalaciones que cumplieron los requisitos de inscripción en el RAIPRE y en el RPR. sí habían adquirido el derecho a la retribución establecida por los RD 661/2007 y RD 1578/2008.212
283.
La severidad del impacto de las medidas es el elemento crítico para valorar la concurrencia de una expropiación, siendo necesario que se prive al inversor de una parte significativa del goce o utilidad económica de su inversión.213 Las Demandantes sostienen que la jurisprudencia arbitral no exige la destrucción total de la inversión, sino que bastaría una interferencia significativa o sustancial.214
284.

Según las Demandantes, las medidas adoptadas en los RD 1565/2010 y RDL 14/2010 han causado un brutal impacto económico a la rentabilidad de la actividad de T-Solar y constituyen una expropiación de una parte sustancial del valor y de los rendimientos de la inversión de los Demandantes.215 Las modificaciones legislativas de España han reducido la rentabilidad de las plantas sujetas al RD/1578 en un 10% (del 9,41% al 8,48%) y la de las plantas del RD 661/2007 en un 8,5% (del 7,36% al 6,72%), semejante pérdida es considerada como grave en el entorno de negocios.216

285.
Además las Demandantes sostienen que dichas medidas no obedecen a un propósito público válido, son discriminatorias, en el caso del RDL 14/2010 no se llevaron a cabo mediante un debido proceso, y no han sido acompañadas del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.217
286.
Al respecto, las Demandantes afirman que no es necesario probar la mala fe del Estado, sirio que el elemento esencial es el efecto causado en ta inversión.218
287.
Las Demandantes rechazan que las adaptaciones estuvieran justificadas para corregir el déficit de tarifa ocasionado por los productores de energía en régimen especíal.219 El déficit existe desde mucho antes, y su verdadero responsable es el Gobierno español que por motivos de política económica, social o electoral no ha tomado las medidas necesarias para aplicar el principio de suficiencia tarifaria y ahora pretende aplicar un principio de "sosteníbilidad o estabilidad económica y financiera."220 Las medidas adoptadas por el gobierno son apresuradas e improvisadas y han causado grave inestabilidad221
288.
Además, el déficit tarifario no puede justificar la violación por España del TCE al no proceder a una indemnización rápida, adecuada y efectiva luego de las expropiaciones, pues el TCE no incluye disposiciones de "estado de necesidad" y en cualquier caso la Demandad tampoco ha alegado esta defensa.222
289.

Las Demandantes afirman que la transferencia de riqueza es uno de los elementos más visibles que permite identificar una expropiación, y en el presente caso dicha transferencia de riqueza se ha producido cuando el Gobierno español financia el déficit de las tarifas eléctricas a traves de medidas coactivas contra las Demandantes y los demás productores fotovoliaicos.223

290.
Las Demandantes añaden que las acciones de la Demandada son permanentes, pues no hay perspectiva de que España rectifique sus medidas y las pérdidas de las Demandantes deben considerarse definitivas.224

b) Violación del deber de trato justo y equitativo contra lo dispuesto en el artículo 10(1) del TCE.

291.

Según las Demandantes, el estándar de trato justo y equitativo del TCE es vasto y flexible y otorga al tribunal un amplio margen de discreción para analizar el carácter justo de los actos del Estado.225

292.

Al tratarse de una obligación específica de un tratado internacional, no es necesario que el Tribunal concluya que hubo una violación del derecho español para apreciar que la conducta de España violó su deber de otorgar trato justo y equitativo.226 Por otra parte, la determinación de mala fe tampoco es necesaria para apreciar la violación del estándar.227

293.

Las Demandantes afirman que el estándar de trato justo y equitativo exige el mantenimiento de un marco jurídico estable y predecible, lo cual deriva del propio texto del artículo 10(1) del TCE que se refiere a la obligación de "fomentar y crear condiciones estables"228 para que los inversores de las otras partes contratantes realicen sus inversiones. Este requisito también ha sido reconocido por diversos tribunales arbitrales,229 y es el presupuesto de la protección de las legítimas expectativas de los inversores, que se ha convertido en un elemento central de la obligación de otorgar trato justo y equitativo.230

294.
Concretamente, las Demandantes sostienen que España vulneró el estándar de trato justo y equitativo frustrando las expectativas legítimas de las Demandantes al quebrar la estabilidad del marco regulatorio en el que estas invirtieron.
295.

Las Demandantes afirman que las expectativas legítimas se ven vulneradas cuando el Estado receptor adquiere compromisos, realiza representaciones o adopta una línea de acción en la que el inversor confia a la hora de invertir para después modificar su postura inicial.231 Incluso en ausencia de compromisos específicos, las expectativas del inversor resultan frustradas cuando el Estado receptor realiza actos incompatibles con un criterio de racionalidad económica, con el interés público o con el principio de racionalidad.232

296.

Según las Demandantes, la formación de expectativas legítimas no requiere la existencia de una cláusula de estabilización en un contrato, y los precedentes citados al respecto por la Demandada no son relevantes por referirse a circunstancias distintas y por haber sido citados solo parcialmente.233 De hecho, el principal elemento que define las expectativas legítimas del inversor es el marco legal en vigor al momento de realizar las inversiones.234

297.

Las Demandantes hicieron su inversión en España confiando en el régimen especial de los RD 661/2007 y RD 1578/2008, y en particular, en el derecho a percibir tarifas reguladas concretas y actualizables, aplicables a toda la producción neta de electricidad de la instalación mientras estuviera en funcionamiento, que permitía al productor calcular su retribución con un alto grado de certeza235 Estas normas, al estar dirigidas a un grupo específico y limitado de inversores que reunieran los requisitos exigidos dentro de los plazos establecidos, constituían compromisos específicos de España.236

298.
Las Demandantes sostienen que el régimen económico de los RD 661/2007 y RD 1578/2008 fue establecido precisamente para atraer lnversiones y poder cumplir los objetivos del PER 2005-2010, al ofrecer a los inversores un sistema estable y predecible que evitaba a los productores tener que acudir al mercado, garantizándoles una retribución por toda su producción, durante todo el período de vida de la instalación.237
300.
La estrategia de España para atraer la inversión funcionó y el Gobierno alcanzó sus objetivos, pero luego de ello, el Gobierno español cambió sus objetivos y pasó a concentrarse en la reducción del déficit tarifario, alterando completamente el equilibrio económico del régimen y frustrando las expectativas legítimas de los inversores.240
301.
Las Demandantes rechazan que la única expectativa que la legislación española permitía a los inversores era la de obtener una rentabilidad razonable prevista en el artículo 30.4 de la LSE, pues esta razonabilidad era un concepto indeterminado y hueco que podía ser definido en cada momento por el Gobierno. Según las Demandantes la retribución razonable era precisamente aquella que se concretizó en los reglamentos.241 En efecto, de la lectura de la norma del artículo 30.4 no puede desprenderse que la obtención de tasas de rentabilidad razonables constituía el techo de la rentabilidad ofrecida ni que fuera el único elemento de la oferta del Estado, tampoco que este criterio condicionaría o anularía posteriores condiciones ofrecidas por el Estado.242 El concepto de rentabilidad razonable en realidad únicamente vino a definirse en el RDL 9/2013.243
302.
Según las Demandantes, no es verdad que las medidas de España correspondieran a límites implícitos del régimen. Nada establecía que la vida útil de las instalaciones fuera inferior a los 30 años como impuso el RD 1565/2010, al contrario, según el informe de Deloitte, la vida útil media de las instalaciones corresponde a entre 35 y 50 años.244 Los límites de horas equivalentes con derecho a tarifas impuestos por el RDL 14/2010 tampoco se encontraban en el PER 2005-2010, el cual únicamente se refería a casos tipo de referencia y no a techos máximos.245
303.
Las Demandantes sostienen que el derecho a la tarifa regulada no era una mera expectativa sino un derecho que se consolidaba en el patrimonio del titular de la instalación cuando cumplía con todos los requisitos exigidos por la legislación y obtenía la inscripción de la misma en el RAIPRE.246
304.

Según las Demandantes, el déficit tarifario o el hecho de que España atravesara una situación económica complicada, además de ser problemas causados por el propio Gobierno español, no le eximen de cumplir el TCE, ni de compensar por los daños causados.247

305.
Las Demandantes sostienen que actuaron diligentemente, y se asesoraron tanto respecto de los aspectos técnicos y económicos,248 como jurídicos,249 antes de emprender su inversión. Sin embargo era imposible prever las actuaciones posteriores de España.
306.
Sobre las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas por la Demandada250 las Demandantes alegan que solamente 8 de entre ellas eran anteriores a su inversión, y pudieron por tanto haber sido consideradas; sin embargo las mismas resultan irrelevantes, inaplicables o descontextual izadas.251
307.

Las Demandantes además alegan el carácter retroactivo de las disposiciones adoptadas por España, pues en contra de lo afirmado por la Demandada,252 las instalaciones si tenían un derecho adquirido a la tarifa estipulada en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008. Al respecto, las Demandantes sostienen que la interpretación del Tribunal Supremo español no es relevante, pues el Tribunal Arbitral deberá determinar sí las conductas son retroactivas con base en el derecho internacional y no en el derecho español.253

c) Violación del deber proporcionar medios eficaces para la tramitación de demandas y el ejercicio de derechos con relación a inversiones, contra lo dispuesto en el artículo 10(12) del TCE.

308.

Las Demandantes sostienen que la obligación prevista en el artículo 10(12) del TCE no es una mera reformulación de la prohibición de denegación de justicia, sino que la misma incorpora un test distinto y menos exigente que éste último.254 Lo que exige el estándar del artículo 10(12) del TCE es que el Estado no solo ponga a la disposición de los inversores un sistema de recursos para hacer valer sus derechos, sino además, que dichos recursos sean útiles o eficaces.255

309.
Según las Demandantes, España violó el art. 10(2) del TCE al emplear la figura excepcional del Real Decreto Ley para introducir restricciones horarias al derecho de disfrutar de las tarifas reguladas conforme al RD 661/2007.256
310.

La utilización de un Real Decreto Ley ("RDL"), el RDL 14/2010, no estaba justificada por una situación de excepcional urgencia, tal como es requerido, pues la situación de déficit tarifario que se alega es muy anterior a la medida y además el contenido del RDL 14/2010 es muy semejante al del RD 1614/2010, sancionado unos días antes, en el cual se prefirió utilizar la figura del Real Decreto pues a diferencia del sector fotovoltaico, el Gobierno había llegado a un consenso con los productores en el sector eólico, termosolar y de co-generación concernidos por el RD 1614/2010.257

311.
Según las Demandantes, la verdadera intención de la Demandada al servirse de esta forma legal era evitar el trámite de información pública requerido para la elaboración de normas reglamentarias, e impedir a las Demandantes el acceso a los tribunales ordinarios para poder impugnar estas medidas.258 Al respecto, las Demandantes rechazan los argumentos de la Demandada en el sentido de que los Reales Decretos-Leyes también permiten vías de impugnación eficaces, pues las limitaciones inherentes a dichas vías no permiten un examen judicial completo del RDL equiparable al examen que representa un recurso contencioso-administrativo, y por lo tanto no respetan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que exige la Constitución española y el artículo 10(12) del TCE.259
312.
Las Demandantes no pueden impugnar directamente una norma de rango legal ante los tribunales sino que deben esperar a que se dicten los actos administrativos de aplicación, tomando en cuenta que la aprobación de la liquidación definitiva relativa al ejercicio 2010 se retrasó hasta septiembre de 2014 y se desconoce cuándo se aprobarán las liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2011, 2012 y 2013, relevantes en el arbitraje.260

3. Los daños

313.

Las Demandantes sostienen haber sufrido daños como consecuencia de las violaciones por parte de España, (a) del artículo 13 del TCE, (b) del artículo 10(1) del TCE y (c) del artículo 10(12) del TCE. Las Demandantes también sostienen (d) que la metodología propuesta es adecuada, y (e) que la Demandada no puede aprovecharse de la incertidumbre normativa creada por ella para evitar indemnizar a los inversores. Finalmente, las Demandantes sostienen que (f) el RDL 9/2013 no afecta su cálculo de daños y (g) reclaman también intereses sobre los daños causados.

a) Daños por violación del artículo 13 - Expropiación

314.

Respecto de la expropiación, las Demandantes sostienen que en base al artículo 13(1) del TCE España está obligada a indemnizarles en forma rápida, adecuada y efectiva con una cantidad equivalente "al justo valor de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes de que el anuncio de la expropiación o de la intención de llevar a cabo la expropiación hubiese afectado el valor de la inversión.''261

315.
Por tanto, la Demandada debe indemnizar a las Demandantes con una suma equivalente al valor justo de mercado de la inversión justo antes de la publicación en el BOE del RD 1565/2010 y el RDL 14/2010, es decir, el 24 de diciembre de 2010.262
316.

El cálculo del justo valor corresponde a la diferencia entre el cálculo de valor de los flujos de caja esperados por las participaciones de las Demandantes en T-Solar, con base en el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 ("escenario contra-láctico") y el valor actúal que tienen los flujos de cajas de dichas participaciones ("escenario real"),

317.
Según las Demandantes, el valor justo de mercado de la Inversión expropiada equivaldría a [REDACTED] respecto de Charanne y [REDACTED] para Construction, habiendo descontado los tributos.263

b) Daños por violación del artículo 10(1) del TCE - trato justo y equitativo

318.
Las Demandantes sostienen que a falta de un estándar de reparación específico para las violaciones del artículo 10(1) del TCE, debe aplicarse el principio general de reparación total del derecho internacional, de manera que la reparación debe eliminar todas las consecuencias del ilícito y reponer a la parte en la situación en la que se encontraría de no haber sufrido el daño.264
319.
Según las Demandantes la aprobación del RD 1565/2010 y del RDL 14/2010 han ocasionado una disminución de los flujos de caja de T-Solar y sus filiales y una pérdida del valor de las acciones de las Demandantes en estas sociedades.265
320.
Al igual que para el caso de la expropiación, las Demandantes calculan el monto de los daños sufridos como la diferencia entre el valor de los flujos de caja esperados por las participaciones de las Demandantes en T-Solar (escenario contra-fáctico) bajo el régimen del RD 661/2007 y el RD 1578/2008, y el valor actual de los flujos de caja después de la aprobación del régimen actual (escenario real).266
321.
Según las Demandantes, la reparación de las consecuencias del ilícito y la reposición del status quo de las Demandantes equivaldría igualmente a [REDACTED] para Charanne y [REDACTED] para Construction, habiendo descontado los tributos.267

c) Daños por violación del artículo 10(12) del TCE - Medios eficaces para el ejercicio de derechos

322.
De acuerdo con las Demandantes, el acto que vulneró el artículo 10(12) del TCE, cerrándoles el acceso a vías de recurso eficaces fue el RDL 14/2010, por lo tanto España debe indemnizar a las Demandantes por el daño que ocasionó el RDL 14/2010, el cual fue calculado por el perito de las Demandantes en [REDACTED] para Charanne y [REDACTED] para Construction.268

d) El enfoque del perito de las Demandantes es correcto

323.
Las Demandantes sostienen que deben rechazarse los argumentos de la Demandada en el sentido de que al calcular los daños no fue tomada en consideración la ‘tasa de retorno razonable’, que seria el umbral por debajo del cual los inversores podrían reclamar daños.269
324.

Según las Demandantes dicho concepto de 'tasa de retorno razonable' no había sido determinado en el marco jurídico aplicable, en el que la rentabilidad de los proyectos venía determinada por sus propias características, sin que existiera ninguna norma que limitara a través de una tasa o porcentaje especifico la rentabilidad de los proyectos.270

325.
Las Demandantes afirman que el cálculo de los daños se debe hacer por tanto con base en la pérdida del valor económico de la inversión, y el método de flujos de caja, empleado por el perito Deloitte, es la forma más apropiada de hacerlo.271
326.
Aunque la discusión sobre las TIR no sea relevante, Deloitte estableció que las TIR de los proyectos de las Demandantes eran razonables, y que a partir de los cambios normativos las TIR de los proyectos se han visto reducidas sin excepción.272
327.
En cuanto a las críticas de la Demandada sobre la utilización de valores exagerados de los costes CAPEX y OPEX en los cálculos del impacto de la nueva legislación hechos por Deloitte, las Demandantes, luego de rechazar esta alegación, señalan que aunque los datos sobre costes fueren equivocados ello sería irrelevante en el resultado pues se aplican los mismos costes a ambos escenarios, real y contra-fáctíco, con lo cual se anularía el impacto del pretendido error.273

e) España no puede beneficiarse de la incertidumbre generada por sus propios actos para limitar la indemnización

328.
Las Demandantes sostienen que no puede admitirse el argumento de la Demandada en el sentido de que la incertidumbre respecto del valor de mercado de los precios de la electricidad en el futuro impide que el cálculo de los daños de las Demandantes sea riguroso y deba rechazarse, pues este razonamiento compensaría a la Demandada por sus incumplimientos del TCE y por mantener la inestabilidad regulatoria.274
329.
Las Demandantes sostienen que su evaluación se basa en las predicciones que harían un hipotético comprador y un hipotético vendedor para establecer el valor de mercado de las participaciones de T-Solar, y es el Estado que ha incumplido quien debe soportar el nesgo de que se produzca un comportamiento anormal del mercado que pudiera desvirtuar estas predicciones.275

f) El RDL 9/2913 no impacta en los daños sufridos por las Demandantes

330.
Según las Demandantes, si bien el RDL 9/2013 derogó por completo el régimen anterior previsto en los RRDD 661/2007 y 1578/2008, y el mismo no es objeto de este arbitraje, la nueva legislación no ha subsanado los daños causados por las normas de 2010, sino que al contrario ha agravado aún más la situación. Por lo tanto, el RDL 9/2013 no impacta la estimación de daños hecha por las Demandantes, que en todo caso se agravaron seguidamente.276
331.
Respecto de la expropiación, el artículo 13(1) del TCE dispone que la valoración debe hacerse "inmediatamente antes de que el anuncio de la expropiación o de la intención de llevar a cabo la expropiación hubiese afectado el valor de la inversión." La expropiación se llevó a cabo a finales del 2010 por tanto el RDL 9/2013 aprobado en julio de 2013 en nada incide a esta valoración.277
332.

Respecto de la violación del deber de trato justo y equitativo, el artículo 10(1) del TCE no específica la fecha de valoración, pero de acuerdo con los principios generales del derecho internacional y con la posición de la propia Demandada, esta valoración debe hacerse a la fecha del laudo.278

333.
En cuanto al daño sufrido por las Demandantes desde la entrada en vigor de la legislación relevante hasta el 14 de julio de 2013 (entrada en vigor del RDL 9/2013) (daños históricos), las Demandantes sostienen que el mismo se eleva a [REDACTED] para Charanne y a [REDACTED]para Construction, sumando un total de [REDACTED].279
334.
Las Demandantes finalmente insisten en que no hay riesgo de que se produzca double recovery, pues en el presente arbitraje solo se reclama el impacto del RD 1565/2010 y del RDL 14/2010, mientras que en el otro arbitraje en curso no se hace ninguna reclamación sobre estas normas, y respecto de la alegada absorción de las antiguas normas por el actual marco regulatorio, la Demandada no ha demostrado en absoluto cómo o por qué se produciría dicha absorción.280

g) Los intereses

335.
En vísta de que las violaciones del TCE por España han privado a las Demandantes de la oportunidad de invertir los montos de los que han sido privadas, las Demandantes reclaman intereses sobre sus daños. Dichos intereses deben calcularse desde la fecha de entrada en vigor de las medidas, hasta la fecha en que el Remo de España pague a las Demandantes el monto ordenado en un eventual laudo.281
336.
Las Demandantes sostienen que hubieran podido obtener una rentabilidad de 7,398%, tasa que corresponde con la rentabilidad razonable actualmente garantizada por España en el RD 413/2014 de 6 de junio.282

B. La Demandada

337.
La Demandada sostiene que las adaptaciones regulatorias que ha hecho Espana, a través del RD 1565/2010 y el RDL 14/2010 son adaptaciones razonables, llevadas a cabo en beneficio del interés público, de manera no discriminatoria, proporcional con el interés que desean proteger, y en cumplimiento del debido proceso.283
338.

Las Demandantes afirman por tanto que España (1) no expropió la inversión de las Demandantes, (2) ni violó la obligación de otorgarle un trato justo y equitativo, y (3) tampoco ha incumplido su obligación de proporcionar a los inversores vías efectivas para hacer valer sus derechos. Por las razones anteriores, (4) la Demandada sostiene que no se han causado daños a las Demandantes.

1. La Demandada no expropió la inversión de las Demandantes

339.

Según la Demandada, en realidad lo que alegan las Demandantes es que España les habría expropiado su "derecho a obtener una tarifa regulada por toda la vida de la instalación",284 sin embargo este supuesto derecho no puede calificar como una inversión protegida bajo el artículo 1(6) del TCE pues el mismo define "inversión" como activos "poseídos o controlados directa o indirectamente por un inversor", y las Demandantes no pueden, bajo derecho español, controlar ni poseer los rendimientos futuros que esperaban recibir, pues los mismos constituyen meras expectativas y no derechos incorporados a su patrimonio.285

340.

Al respecto la Demandada afirma que debe distinguirse entre las disposiciones legales que otorgan simples derechos y los llamados ‘derechos adquiridos’, que implican un titulo especial de adquisición.286 El derecho español, que debe considerarse para determinar qué derechos son susceptibles de expropiación,287 establece que el derecho a una tarifa conforme al régimen establecido en un reglamento no es un derecho adquirido y su modificación por parte del Estado es perfectamente legítima sin necesidad de indemnizar a los afectados.288

341.
En particular, la Demandada afirma que la inscripción en el RAIPRE es simplemente un requisito administrativo para poder funcionar y vender energía, y no implicaba que las instalaciones inscritas habían adquirido un derecho infinito a recibir una determinada retribución.289
342.

La Demandada también afirma, basándose en diversas decisiones de tribunales arbitrales,290 que las adaptaciones emprendidas por España son la expresión de la facultad soberana del Estado de regular y no constituyen medidas equivalentes aúna expropiación, ya que las mismas entran dentro del ejercicio normal de los poderes del Estado, no fueron discriminatorias, fueron adoptadas de buena fe, de acuerdo con el debido proceso y en forma proporcional con el fin de proteger intereses públicos al evitar el colapso del sistema eléctrico español.291 Al respecto, la Demandada afirma que las Demandantes al citar el laudo Santa Elena292 se refieren a una postura antigua según la cual solo se deben considerar los efectos económicos, pero dicha postura ha sido superada y actualmente se sostiene que también debe considerarse la naturaleza, propósito y carácter de la medida en cuestión.293

343.
Las adaptaciones regulatorias tampoco cumplen con los requisitos elaborados por diversas decisiones arbitrales para determinar si los efectos de una medida son equivalentes a una expropiación: la privación sustancial del uso económico y disfrute de la inversión, el carácter irreversible o permanente de la medida, y el alcance sustancial del daño económico.294 Las adaptaciones no implicaron cesación de las operaciones, ni toma de control de las acciones o de la gerencia de T-Solar, ni aniquilamiento de su valor para siempre, además fueron hechas en beneficio de la sociedad, y no implicaron una transferencia de beneficios o activos hacia el gobierno de España o una entidad privada.295
344.
Aunque se admitiera que hubo una afectación, y que el perjuicio invocado por las Demandantes es real, el mismo no es suficientemente significativo para concluir que las medidas son equivalentes a una expropiación.296
345.
Respecto de la alegación de que interferencias meramente parciales puedan constituir expropiaciones, la Demandada afirma que no existe jurisprudencia ni doctrina que apoye dicha tesis, y en cualquier caso los precedentes en los que se apoya no benefician la posición de las Demandantes.297
346.
Finalmente, la Demandada afirma que es erróneo analizar la eventual afectación de expectativas de los inversores desde el punto de vista de una supuesta expropiación, y sostiene que dicho análisis debe realizarse con base en el estándar de trato justo y equitativo.298

2. La Demandada tampoco violó el estándar de trato justo y equitativo según el artículo 10(1) del TCE

347.
Luego de (a) establecer su posición sobre el estándar de trato justo y equitativo aplicable, la Demandada (b) sostiene que las medidas que adoptó España eran razonables y previsibles, y alega que las mismas (c) no vulneraron legítimas expectativas de las Demandantes, ni (d) tenían carácter retroactivo.

a) El estándar aplicable

348.
Respecto del estándar de trato justo y equitativo, la Demandada se opone a la interpretación de las Demandantes, pues considera que la misma refleja una tendencia extensiva que podría imponer exigencias irreales a los Estados,299 en su lugar la Demandada propone que se debe dar una valoración equilibrada entre el interés legítimo del Estado para regular su propio ordenamiento jurídico y los intereses de los inversores extranjeros respecto de su inversión.300
349.
La Demandada afirma que el estándar de trato justo y equitativo implica razonabilidad y debe valorarse en el contexto de este elemento. Además, aunque el estándar incluye la valoración de las expectativas legítimas v razonables que un inversor tuviese al momento de acometer su inversión,301 el mismo no se reduce a este componente, el cual ni siquiera se encuentra mencionado en el artículo 10(1) del TCE,302 sino que se debe buscar un enfoque balanceado entre las expectativas razonables del inversor y el ejercicio de los poderes de regulación, entre otros, del Estado.303

b) Las medidas adoptadas por el Reino de España eran razonables y previsibles

350.
En relación a los cambios operados por el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010, en los que se basan las reclamaciones de las Demandantes, la Demandada hace las siguientes observaciones.
351.
La limitación del derecho a la tarifa regulada a 30 años coincide con el promedio de la vida útil de la instalación,304 pues para poder durar más tiempo sería necesario llevar a cabo ‘modificaciones sustancíales’ de la instalación que, de acuerdo con la legislación aplicable, les haría perder los beneficios bajo el RD 661/2007 y RD 1578/2008.305 Además, y por esta misma razón, los contratos de uso de los terrenos en los que se encuentran las plantas de las Demandantes también tienen duraciones que no exceden los 30 años,306 por lo tanto la limitación del beneficio de la tarifa regulada a los primeros treinta años en realidad carece de consecuencias prácticas.307
352.
La exigencia de poder cubrir los huecos de tensión es una norma clara coherente y razonable pues está dirigida a evitar el colapso técnico del sistema contribuyendo a su mayor seguridad y mejor gestión.308
353.

En cuanto a las limitaciones de horas equivalentes impuestas por el RDL 14/2010, dichas limitaciones se basaron en las previsiones de producción que fueron hechas en el PER 2005-2010309 y que fueron tomadas en cuenta por el RD 661/2007 y el 1578/2008 para calcular la retribución de las plantas, por lo tanto no son sorpresivas ni irrazonables.310 Al respecto, la Demandada también afirma que ya en el RD 661/2007 se recogía la tabla de distribución geográfica por áreas de exposición solar.311

354.
Finalmente, la exigencia del pago de un peaje de 0,5 euros por el uso de la red de transporte y distribución no es una creación de España sino que fue autorizada por el Reglamento Europeo UE 774 de 2 de septiembre de 2010.312

c) Respecto de las alegadas expectativas legítimas de las Demandantes

355.

La Demandada sostiene que aunque el estándar de trato justo y equitativo prevé que se debe otorgar a las inversiones un marco jurídico estable, ello no implica que se deba congelar o petrificar el marco jurídico, pues la obligación de trato justo y equitativo no equivale a una cláusula de estabilización y los Estados pueden continuar legislando para responder a las circunstancias cambiantes,313 lo que se prohíbe es que al legislar el Estado actúe de manera inequitativa o irrazonable.314

356.
España sostiene que las adaptaciones del marco legislativo fueron legítimas, coherentes y razonables, para adaptarse al cambio de circunstancias económicas y solucionar el problema de déficit tarifario. Además, no se modificaron los incentivos previstos para los productores fotovoltaicos, incluyendo el sistema de tarifas reguladas y su importe durante 30 años, la posibilidad de vender toda su producción de forma prioritaria, y el sistema de acceso a créditos públicos del ICO.315
357.

La Demandada alega, basándose en diversas decisiones arbitrales, que para poder invocar la violación de expectativas legítimas es necesario que exista un compromiso específico del Estado,316 y España nunca adquirió compromisos específicos con las Demandantes que les garantizaran el congelamiento del régimen retributivo de los RRDD 661/2007 y 1578/2008.317

358.
De acuerdo con la Demandada, el artículo 40 del RD 463/2004 no estableció la inmovilidad del marco jurídico aplicable a la producción eléctrica mediante fuentes renovables, de hecho esta norma posteriormente fue modificada mediante el RD 661/2007, y el Tribunal Supremo español tuvo la ocasión de pronunciarse sobre estos cambios regulatorios, confirmando la legalidad de los mismos y estableciendo en particular que no existe el derecho a que se mantenga inalterado el régimen económico de percepción de primas y que sus modificaciones son posibles dentro del marco establecido en la LSE sin que se vulnere la seguridad jurídica ni la confianza legítima.318
359.
Según la Demandada, el artículo 44.3 del RD 661/2007 tampoco puede servir de base a la expectativa de estabilización que pretenden las Demandantes, pues no se refiere a las materias que fueron modificadas en el 2010, el artículo 44.3 se refiere a que las futuras revisiones del monto de las tarifas no afectarán a las instalaciones acogidas a dicho decreto, sin embargo las disposiciones del RD 1565/2010 y del RDL 14/2010 no modificaron las tarifas reguladas, la primera norma estableció un límite temporal para la percepción de las mismas y el RDL 14/2010 fijó un límite de horas de venta con posibilidad de tarifa, pero la tarifa regulada, tal como fue fijada en el cuadro del artículo 36 del RD 661/2007 no fue modificada por estas regulaciones posteriores.319
360.

Además, el artículo 44.3 del RD 661/2007 no puede considerarse un compromiso específico del Estado con efecto estabilizador. Más allá de que la validez y eficacia de las cláusulas de estabilización se encuentra altamente cuestionada,320 las mismas deben interpretarse restrictivamente, y deben estar delimitadas en cuanto a su destinatario, objeto y plazo.321 El artículo 44.3 del RD 661/2007 en ningún caso podría asimilarse a esta figura pues es un precepto Legislativo que por su propia naturaleza es general y está sujeto a alteraciones.322 De cualquier manera su redacción tampoco incluye garantías de estabilidad o compromisos del Estado de no ejercer su autoridad legislativa.323

361.

Respecto de los otros documentos publicitarios, la Demandada sostiene que los mismos no pueden dar lugar a expectativas legítimas pues no contienen compromisos específicos. Las Demandantes citan fragmentos aislados de las presentaciones denominadas "El Sol puede ser suyo" de mayo de 2005 y noviembre de 2008, pero omiten referirse a la presentación específica que se hizo en junio de 2007 respecto del RD 661/2007, en la cual se puede apreciar que se partió de la premisa de que las plantas funcionarían 25 años produciendo 1,250 horas al año, y que en estos términos una planta sería capaz de recuperar su inversión en 10 años y percibir una TIR del 8,29%.324

362.

Respecto del documento "Renovables made in Spaín"325 la Demandada nota que el mismo tiene fecha de marzo de 2010, con lo cual al ser posterior a las inversiones no pudo de ninguna manera influir en la percepción del marco regulatorio que tenían las Demandantes al momento de invertir.326

363.

Y en relación con los convenios entre IDAE e ICO para la financiación de proyectos fotovoltaicos citados por las Demandantes.327 ninguno de ellos fue firmado en el contexto de los incentivos introducidos por el RD 661/2007 y RD 1578/2008 y tampoco se refieren a la estabilidad de los flujos de cajas para repagar las financiaciones, ni garantizan la petrificación del esquema regulatorio.328

364.

La Demandada sostiene que las expectativas de los inversores deben ser objetivas razonables y legítimas y para determinar estos extremos se debe considerar cuáles conocimientos tenía o debía tener el inversor sobre el marco jurídico del país en cuestión.329

365.

Según la Demandada, cualquier inversor razonablemente informado debería saber que el Gobierno español podía modificar el marco regulatorio de las energías renovables y que los beneficios ofrecidos a los productores bajo este régimen no eran inmutables ni indefinidos siempre que se respetase el principio de rentabilidad razonable,330 que era la única expectativa legitima que podían tener los inversores, pues ello ya había sido establecido por el Tribunal Supremo,331 por el Tribunal Constitucional,332 por el Consejo de Estado,333 y por la Abogacía General del Estado334 antes de que se realizara la inversión y fue confirmado subsiguientemente al momento de entrar en vigor el RD 661/2007,335 y con ocasión de diversos recursos planteados posteriormente contra el RD 1565/2010.336

366.

Según la Demandada, las Demandantes no demostraron haber realizado ningún análisis de due diligence sobre el marco legal español, y únicamente presentaron en el arbitraje informes técnicos de las plantas y un informe de Consultoría de fecha posterior a la inversión.337

367.

Respecto de la Memoria del Consejo de Estado del año 2010, que las Demandantes invocan para sostener su posición, la misma afirma expresamente que el RD 1565/2010 y el RDL 14/2010 son perfectamente ajustados a derecho.338

d) Respecto de ta alegada aplicación retroactiva de las normas

368.
La Demandada niega que las adaptaciones del marco regulatorio sean retroactivas, pues para que ello ocurra, la norma debe afectar derechos adquiridos y la Demandada sostiene que las Demandantes jamás han tenido un derecho adquirido en relación con el régimen de la tarifa regulada o a la percepción de los incentivos futuros.339 Además, las adaptaciones del RD 1565/2010 y RDL 14/2010 tampoco pueden ser consideradas retroactivas, ni bajo el punto de vista internacional340 ni bajo el punto de vísta del derecho español341 pues se refieren a modificaciones para el futuro, que en nada afectan a la electricidad que ya ha sido vendida por las plantas.

3. España tampoco violó el artículo 10(12) del TCE

369.
La Demandada afirma que el artículo 10(12) TCE exige que el Estado anfitrión establezca un sistema adecuado de leyes e instituciones y que los mismos funcionen de forma efectiva, y sostiene que este requisito debe evaluarse en base a un estándar objetivo e internacional.342 También alega la Demandada que aunque el estándar no exige que se agoten los recursos internos, si es necesario que se utilicen los medios puestos al alcance del inversor.
371.
Al respecto, la Demandada afirma que los Reales Decretos-Leyes son instrumentos jurídicos que se utilizan normalmente en los sistemas de monarquía constitucional, como el español, y los mismos se encuentran sometidos a estrictas condiciones, controles y límites.344 En el presente caso, el uso del RDL 14/2010 estaba justificado por las circunstancias.345
372.
De cualquier manera, según la Demandada, la utilización de un RDL no impedía a las Demandantes utilizar los recursos previstos por el sistema español para impugnar dichas normas. En particular, el sistema español ofrece dos vías para impugnar un RDL, la cuestión de inconstitucionalidad, que es una vía indirecta que puede ser planteada durante una acción legal, para solicitar que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la Constitucionalidad de una norma346, y la acción de responsabilidad patrimonial que permite a cualquier persona que haya sufrido un daño como consecuencia del funcionamiento de un servicio público, que solicite la indemnización del mismo, iniciaimente ante la administración y, en caso de ser necesario, ante los tribunales contencioso-administrativos.347

4. Sobre los daños reclamados

373.
La Demandada sostiene que (a) la reclamación de daños de las Demandantes ha devenido carente de objeto, y que (b) no es posible considerar de manera aislada el período 2010-2013, Subsidiariamente la Demandada alega que (c) las Demandantes no han probado la existencia de daños ni su cuantía.

a) La reclamación de daños ha devenido carente de objeto

374.
La reclamación de las Demandantes se basa en el RDL 14/2010 y el RD 1565/2010, sin embargo dichas adaptaciones normativas quedaron sin efecto a partir de la aprobación del RDL 9/2013.348
375.
El RDL 9/2013 ha establecido un nuevo sistema retributivo distinto del anterior determinado en un nuevo marco normativo.349
376.
La Demandada afirma por tanto, que la Reclamación de las Demandantes y su cálculo de daños se basan en normas que han sido derogadas y carecen de todo sentido.350 Cualquier cálculo que se hiciera al respecto sería teórico, falso e injusto pues la retribución de tas instalaciones de las Demandantes ahora se rige por el RDL 9/2013.351

b) No es posible considerar de manera aislada el período 2010-2013.

377.
Según la Demandada, en vista de que el RDL 9/2013 absorbió por completo todas las adaptaciones regulatorias anteriores, es imposible realizar cualquier cálculo de retribución de las plantas bajo los RRDD 661/2007, 1578/2008, 1565/2010 o el RDL 14/2010 sin tomar en cuenta la nueva normativa.352
378.
Al respecto la Demandada citó a los peritos promovidos por ella en el arbitraje (Mac Group - Altran), quienes indicaron "hemos llegado a la conclusión de que el periodo 2011-2013 no puede considerarse de manera aislada, en cuanto al posible impacto de medidas regulatorias, dado que su efecto se toma en consideración a la hora de proporcionar una rentabilidad adecuada a todas las instalaciones a lo largo de su vida tarifaria, confórme a los términos prescritos en el Real Decreto-ley 9/2013, el Real Decreto 413/2014 y la Orden Ministerial IET 1045/2014."353

c) Las Demandantes no han probado los daños ni su cuantía

379.

Según la Demandada, los informes periciales en que se basan las pretensiones indemnizatorias de las Demandantes son incompletos, incongruentes, parciales, y erróneos por tanto son ineficaces para determinar su cuantía.354

380.
En particular, los informes no explican ni justifican que se hayan producido daños sino que asume los daños como un hecho a príori.355 No se ha acreditado el daño pues el mismo depende de una variable que no puede determinarse con certeza, es decir el precio de mercado futuro de la electricidad.356
381.
Además los informes contienen información contradictoria con otros documentos presentados por las Demandantes, y con información pública disponible.357
382.
El enfoque metodológico empleado es incorrecto pues se basa en valores de flujos de caja en términos absolutos y no toma como umbral de referencia una tasa de retomo razonable, que serviría para poder reclamar daños en el supuesto de que los flujos calculados se encuentren por debajo de la misma.358
383.
Respecto del alegado daño causado por el plazo máximo de 30 años establecido para percibir la tarifa regulada, la Demandada sostiene que el mismo no ha podido causar daños a las Demandantes pues coincide con el límite de vida útil de las instalaciones, y para poder prolongar la vida útil de las mismas sería necesario recurrir a modificaciones sustanciales que de cualquier manera les harían perder la posibilidad de acogerse al régimen de tarifas reguladas.359 Por esa razón, los contratos que fueron suscritos por las Demandantes para el uso de los terrenos donde se ubican las instalaciones tienen duración inferior a 30 años.360
384.

Las Demandantes sostienen que el cambio ocurrido respecto de los plazos para recibir la tarifa regulada en realidad beneficia a las Demandantes, pues en el caso de las instalaciones acogidas al RD 661/2007, anteriormente la tarifa regulada se reduciría de 80% a partir del año 26 mientras que al extenderse a 30 años, las instalaciones tienen derecho a la tarifa completa durante un período superior.361

385.
Además, obviando el límite de vida útil de las plantas, en cualquier hipótesis, la pérdida consistiría en la diferencia entre la tarifa regulada y el precio de mercado, sin embargo es imposible saber con anticipación cuál será el precio del mercado en el año 2037.362
386.
Respecto del límite de horas equivalentes de producción, la Demandada sostiene que el cálculo del alegado daño que provocaría esta limitación es argumentativo pues una vez superado el límite, las plantas pueden seguir vendiendo su producción eléctrica al precio del mercado, y este último precio es variable y desconocido hacia el futuro363 De cualquier manera, la Demandada sostiene que aunque la limitación horaria afectase a las plantas, la misma permite que los inversores sigan recibiendo una rentabilidad razonable que es el umbral garantizado por el marco regulatorio.364
387.

Por las razones anteriores, la Demandada sostiene que los daños alegados por las Demandantes son meramente especulativos, pues dependen de las variaciones del precio de mercado de la electricidad en España, que por ser un parámetro volátil no puede ser pronosticado con rigor en horizontes temporales de más de 20 años, y además asumen una productividad por encima de los límites horarios fijados en el RDL 14/2010 sin considerar el desgaste físico de las instalaciones.365

388.

Al ser inciertos y totalmente especulativos, los daños alegados no son indemnizables, de conformidad con las decisiones de otros tribunales internacionales en materia de inversiones.366

389.
Respecto de los daños alegados por los Demandantes por los aumentos de costes de financiación, la Demandada sostiene que no existe un nexo de causalidad entre la actuación del Estado y dichos costes, los cuales son el resultado de las decisiones del promotor del proyecto y de la entidad financiera.367
390.
La Demandada sostiene que no procede indemnizar a las Demandantes por los costes relativos a las adaptaciones de aspectos técnicos incluidos en la regulación respecto de instalaciones para soportar los huecos de tensión y por el accesos la red de distribución, pues los mismos responden a medidas de carácter técnico previsibles para cualquier inversor en el sector fotovoltaico español, los cuales se habían previsto desde el PER 2005-2010.368
391.
Finalmente, la Demandada afirma que el daño reclamado por las Demandantes no se corresponde con la participación accionarial actual de éstos en T-Solar, tal como ha sido presentada en el arbitraje por las propias Demandantes.369 El informe pericial CT-1 considera la participación de las Demandantes en T-Solar en fecha 28 de abril de 2011 para calcular los supuestos perjuicios de las Demandantes, sin embargo dicha participación ha variado desde entonces, con lo cual el cálculo no corresponde a la realidad actual.370

VIII. PETITORIAS

A. Demandantes

392.

Las Demandantes solicitan al Tribunal Arbitral que:

1. Declare que España ha incumplido sus obligaciones internacionales bajo la Parte 111 del TCE; específicamente, que España:

a) expropió las inversiones de las Demandantes sin el pago de una compensación pronta, justa, adecuada y efectiva, en violación del artículo 13 del TCE;

b) incumplió su obligación de otorgar a las inversiones de las Demandantes un trato justo y equitativo, en violación del art. 10(1) del TCE; c [REDACTED]

c) incumplió su obligación de asegurar que su derecho nacional proporcione medios eficaces para la tramitación de demandas y el ejercicio de derechos, en violación del artículo 10(12) del TCE; y en consecuencia;

2. Condene a España a indemnizar a Charanne y Construction con una cantidad de [REDACTED] y [REDACTED] respectivamente, con intereses a una tasa de 7,398% desde el 4 de marzo de 2011 hasta que se proceda al pago total de la condena; o

3. subsidiariamente, siempre que no se hubiera condenado a España a indemnizar a Charanne y Construction por estas cantidades, condene a España a indemnizar a Charanne y Construction con una cantidad de [REDACTED] y [REDACTED] respectivamente, con intereses a una tasa de 7,398% desde el 4 de marzo de 2011 hasta que se proceda al pago total de la condena, por violación del artículo 10(12) del TCE;

4. Conceda cualquier otra reparación que estime apropiada; y

5. Condene a España a sufragar la totalidad de los costes y gastos incurridos en este arbitraje, que incluyen los costos y honorarios del Tribunal Arbitral y del Instituto de Arbitraje de la SCC; asimismo, que condene a España a reembolsar a las Demandantes todos los gastos en que hayan incurrido a causa de este arbitraje, incluyendo los honorarios de sus abogados y expertos,

B. Demandada

393.
La Demandada solicita al Tribunal que:

1. Desestime las reclamaciones de las Demandantes por inadmisibles, ya que el arbitraje ha devenido sin objeto,

2. Desestime las reclamaciones de las Demandantes por carecer de jurisdicción sobre el presente asunto;

3. Subsidiariamente, y para el caso de que el Tribunal decida que tiene jurisdicción para conocer de la presente controversia, que desestime todas las pretensiones de las Demandantes en cuanto al fondo, ya que España no ha incumplido en modo alguno el TCE;

4. Subsidiariamente, que se desestimen todas las pretensiones resarcitoria de las Demandantes por cuanto éstos no han sufrido daños como consecuencia de las Adaptaciones efectuadas por España;y

5. Condene a las Demandantes al pago de todas las costas y gastos que se deriven del presente arbitraje, incluidos los gastos administrativos incurridos por la CCE, lo honorarios de los árbitros y los honorarios de la representación letrada de España, sus peritos y asesores, todo ello incluyendo una tasa de interés razonable desde la fecha en que dichos costes se produzcan hasta la fecha de su pago efectivo;

IX. RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL

A. Jurisdicción

394.

En la última presentación de su petitorio, la Demandada solicita en primer lugar que se desestimen las reclamaciones de las Demandantes por inadmisibles ya que el arbitraje ha devenido sin objeto y en segundo lugar que el Tribunal declare que carece de jurisdicción sobre la presente disputa. El Tribunal Arbitral estima, sin embargo, que el argumento de la Demandada en cuanto a la inadmisibilidad por falta sobrevenida de objeto es un tema que debe tratarse como una cuestión de fondo y por lo tanto después de la discusión sobre jurisdicción. En efecto, el Tribunal no puede entrar a discutir si el objeto de la disputa desapareció sin tener jurisdicción sobre la misma.

395.

Antes de entrar en la discusión sobre jurisdicción, es oportuno recordar que las Demandantes han limitado el objeto de la presente controversia al carácter supuestamente ilícito del RD 1565/2010 y del RDL 14/2010 ("las normas de 2010") y han decidido excluir de sus reclamaciones el RD 9/2013 y la legislación subsiguiente.371 Así que las demandas se han limitado a las consecuencias de las normas de 2010, mientras que las reclamaciones con respecto a las normas posteriores han sido sometidas por distintas compañías de su grupo a otro tribunal arbitral.

396.

La Demandada ha estructurado su argumentación en cuanto a jurisdicción en tres argumentos que examinaremos a continuación: (1) que las Demandantes han renunciado a la jurisdicción de este Tribunal activando la cláusula electa una vía, (2) que las Demandantes, por ser enteramente controladas por nacionales del Reino de España, no son inversores de acuerdo con el artículo 1.7 del TCE, y (3) que el Tribunal Arbitral carece de jurisdicción para conocer una controversia entre inversores europeos contra un Estado europeo que se encuentra sujeta al régimen normativo de la UE. El tribunal examinará a continuación cada uno de estos argumentos.

397.

Antes de pasar al análisis de dichos argumentos, el Tribunal Arbitral desea recordar que en su memorial de Contestación,372 la Demandada sostuvo que las Demandantes no habían cumplido con su carga de probar que son inversores ni que han realizado inversiones protegidas según los términos del TCE, pues las Demandantes no habían aportado certificados oficiales o documentos de constitución de las empresas para certificar la existencia, nacionalidad y titularidad de las mismas. Este argumento ha sido abandonado por la Demandada al haber los Demandantes aportado la documentación solicitada, y probado la existencia, nacionalidad y titularidad de las mismas. Por tanto, en los últimos escritos de la Demandada no existe objeción alguna en cuanto a la existencia de una inversión protegida, En cualquier caso, el Tribunal Arbitral estima que las Demandantes han aportado evidencia satisfactoria de la existencia, nacionalidad y titularidad de Charanne B.V. y Construction Investment S.A.R.L. así como de la existencia de una inversión protegida en el sentido del artículo 1(6) del TCE.373

1. Cláusula electa una via: