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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Informe del Grupo Especial

I. INTRODUCCIÓN

A. RECLAMACIÓN DEL CANADÁ

1.1.
El 19 de mayo de 2000 el Canadá solicitó la celebración de consultas con los Estados Unidos de conformidad con el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), el artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el artículo 30 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) con respecto a las medidas de los Estados Unidos que tratan una limitación de las exportaciones de un producto como una subvención a otros productos que se han fabricado utilizando o incorporando el producto sujeto a la limitación, si el precio del mercado interno de este último se ve afectado por la limitación.1
1.2.
El 15 de junio de 2000 el Canadá y los Estados Unidos celebraron las consultas solicitadas con el fin de llegar a una solución mutuamente satisfactoria del asunto, pero las consultas no consiguieron solucionar la diferencia.
1.3.
El 24 de julio de 2000 el Canadá solicitó el establecimiento de un grupo especial para examinar la cuestión.2

B. ESTABLECIMIENTO Y COMPOSICIÓN DEL GRUPO ESPECIAL

1.4.
En su reunión, celebrada el 11 de septiembre de 2000, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) estableció un Grupo Especial de conformidad con la solicitud formulada por el Canadá en el documento WT/DS194/2.3
1.5.
En esa reunión las partes en la diferencia convinieron también en que el Grupo Especial tuviera el mandato uniforme siguiente:

"Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados invocados por el Canadá en el documento WT/DS194/2, el asunto sometido al OSD por el Canadá en ese documento y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dichos acuerdos."

1.6.
El 23 de octubre de 2000 las partes se pusieron de acuerdo en la siguiente composición del Grupo Especial:

Presidente: Sr. Michael Cartland

Miembros: Sr. Scott Gallacher

Sr. Richard Plender

1.8.
Australia, las Comunidades Europeas y la India se han reservado sus derechos de participar en calidad de terceros en el procedimiento del Grupo Especial.4

C. PROCEDIMIENTO DEL GRUPO ESPECIAL

1.9.
El Grupo Especial se reunió con las partes el 18 de enero de 2001 y el 21 de febrero de 2001. El Grupo Especial se reunió con los terceros el 18 de enero de 2001.
1.10.
El 27 de abril de 2001 el Grupo Especial presentó su informe provisional a las partes. Véase la sección VII, infra.

II. ASPECTOS FÁCTICOS

A. ARTÍCULO 771(5) DE LA LEY DE ARANCELES DE 1930 EN LA FORMA MODIFICADA POR LA LEY SOBRE LOS ACUERDOS DE LA RONDA URUGUAY

B. LA DECLARACIÓN DE ACCIÓN ADMINISTRATIVA

C EL "PREÁMBULO" DEL REGLAMENTO SOBRE LOS DERECHOS COMPENSATORIOS DE LOS ESTADOS UNIDOS

D. LA "PRÁCTICA" DEL DEPARTAMENTO DE COMERCIO DE LOS ESTADOS UNIDOS

2.12.
Los Estados Unidos no están de acuerdo en que exista ninguna "práctica" estadounidense posterior a la OMC con respecto al trato de las limitaciones de las exportaciones en las investigaciones sobre derechos compensatorios. Los Estados Unidos afirman, y el Canadá no lo impugna, que no ha existido ningún caso posterior a la OMC en el que el Departamento haya descubierto que una limitación a las exportaciones era una subvención. Los Estados Unidos alegan que, desde el punto de vista del derecho estadounidense, los precedentes no vinculan al Departamento de Comercio. En lo que concierne al argumento del Canadá de que la "práctica" es un compromiso institucional de aplicar interpretaciones y metodologías declaradas, los Estados Unidos niegan que exista ese supuesto compromiso y afirman además que, incluso si existiera, no sería vinculante para el Departamento en lo que respecta al derecho estadounidense.
2.13.
Por consiguiente, las partes no están de acuerdo en la existencia y la significación jurídica de lo que el Canadá denomina "práctica" estadounidense.

III. SOLICITUDES DE LAS PARTES CON RESPECTO A LAS CONCLUSIONES Y LAS RECOMENDACIONES

A. CANADÁ

3.1.
El Canadá sostiene que las "medidas" estadounidenses consideradas son incompatibles con el Acuerdo SMC y con el Acuerdo sobre la OMC. Según el Canadá estas "medidas" obligan a los Estados Unidos a considerar que una limitación de las exportaciones se atiene a la definición de "contribución financiera" que figura en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC si, en opinión de las autoridades investigadoras estadounidenses, la limitación de la exportación produce el efecto de aumentar la oferta de la mercancía limitada. En consecuencia, si el producto de las fases posteriores del proceso productivo que incorpora un insumo limitado está sometido a una investigación estadounidense relativa al derecho compensatorio, según el Canadá los Estados Unidos considerarían que el requisito de la definición de contribución financiera se cumple (y, si la limitación de las exportaciones reduce el precio de la mercancía limitada, que se cumple el requisito del "beneficio" de la definición). El Canadá alega que ese trato de las limitaciones de las exportaciones como contribuciones financieras viola el Acuerdo SMC y, por los mismos motivos, el Canadá sostiene que el derecho estadounidense viola también el Acuerdo sobre la OMC y el Acuerdo SMC.
3.2.
Tal como se examina en la sección precedente, las "medidas" estadounidenses que el Canadá impugna porque considera que requieren ese tratamiento de las limitaciones de las exportaciones son:

i) el artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 193011("Ley de Aranceles"), en la forma modificada por la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay, que es la disposición de la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos que define la expresión "subvención compensatoria";

ii) partes de la Declaración de Acción Administrativa12 que acompaña a la URAA que interpretaban el artículo 771(5) con respecto a las limitaciones de las exportaciones;

iii) partes del Reglamento del Departamento de Comercio de los Estados Unidos13 (en particular su "Preámbulo") que interpretan y aplican el artículo 771(5) y la DAA con respecto a las limitaciones de las exportaciones; y

iv) la práctica actual del Departamento de tratar una limitación de las exportaciones como una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.

3.3.
El Canadá indica que la definición de "subvención" que figura en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC exige que haya una "contribución financiera" (o un sostenimiento de los ingresos o de los precios) que otorgue un "beneficio". A juicio del Canadá, las medidas consideradas conjuntamente:

i) son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC y, como exigen la imposición de derechos compensatorios contra las prácticas que no son subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1, son incompatibles con el artículo 10 (así como con los artículos 11, 17 y 19, ya que están relacionadas con las prescripciones del artículo 10) y con el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC; y

ii) por las mismas razones, violan asimismo las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes tanto del párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC como del párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC de garantizar la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que les imponen los Acuerdos de la OMC.

3.4.
En consecuencia, el Canadá solicita que el Grupo Especial formule las siguientes recomendaciones al OSD:

- Que los Estados Unidos ajusten sus "medidas" al Acuerdo SMC y al Acuerdo sobre la OMC, y en particular que dejen de tratar las limitaciones a las exportaciones como "contribuciones financieras".

B. ESTADOS UNIDOS

3.5.
Los Estados Unidos solicitan que el Grupo Especial llegue a la conclusión de que:

i) ninguna de las medidas indicadas por el Canadá (ya sea en su solicitud de establecimiento de un grupo especial o en su primera comunicación escrita) son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 1, los artículos 10, 11, 17 y 19, y el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC; y

ii) que los Estados Unidos no han dejado de asegurarse de que sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos están en conformidad con las obligaciones que les imponen el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC.

IV. SOLICITUD DE LOS ESTADOS UNIDOS DE RESOLUCIONES PRELIMINARES14

A. SOLICITUD DE LOS ESTADOS UNIDOS

4.1.
Los Estados Unidos, en una solicitud de resoluciones preliminares presentada después de la primera comunicación escrita del Canadá y antes de la primera comunicación escrita de los Estados Unidos, piden al Grupo Especial que desestime la reclamación del Canadá adoptando las resoluciones preliminares siguientes:

a) que como ni el artículo 771(5), ni la DAA, ni el Preámbulo, ni ninguna "práctica" del Departamento de Comercio impone a las autoridades estadounidenses la obligación de tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones, y esas supuestas medidas, como tales, no violan las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de ninguna de las disposiciones citadas por el Canadá en su solicitud de establecimiento de un grupo especial;

b) que la "práctica" estadounidense -ya sea en el pasado, en el presente o en el futuro- no constituye una medida que se pueda presentar adecuadamente ante este Grupo Especial;

c) que, como el Canadá no incluía la "práctica" estadounidense con arreglo al artículo 771(5) en su solicitud de consultas, las partes no se consultaron efectivamente sobre la "práctica" de los Estados Unidos, y la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá no determina de manera adecuada de qué "práctica" estadounidense se trata, las reclamaciones del Canadá con respecto a la "práctica" estadounidense no se ajustan al párrafo 7 del artículo 4 y al párrafo 2 del artículo 6 del ESD, y no se han presentado de manera adecuada ante el presente ante el presente Grupo Especial; y

d) que, como la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá no considera a la DAA ni al Preámbulo como medidas y dado que, en cualquier caso, ni la DAA ni el Preámbulo son una medida, la inclusión por parte del Canadá de la DAA y el Preámbulo como medidas separadas en su primera comunicación escrita no se conforma al párrafo 2 del artículo 6 del ESD y las reclamaciones del Canadá relativas a la DAA y al Preámbulo no corresponden al mandato del Grupo Especial.

4.2.
En apoyo de esta solicitud, los Estados Unidos presentan los siguientes argumentos.

1. Introducción

4.3.
En opinión de los Estados Unidos, el Canadá está pidiendo al Grupo Especial que declare en abstracto que nunca, cualesquiera que sean las circunstancias presentes o futuras, puede ser considerada una limitación de las exportaciones como un programa de subvenciones -o una parte de un programa de subvenciones‑ a los efectos del Acuerdo SMC. Esa decisión iría más allá de los límites de cualquier diferencia existente y, por consiguiente, usurparía la "facultad exclusiva" de la Conferencia Ministerial o del Consejo General para hacer una interpretación autorizada del artículo 1.
4.4.
Los Estados Unidos plantean lo que consideran las cuatro cuestiones mínimas diferentes relacionadas con su solicitud de adopción de resoluciones preliminares. En primer lugar, ninguna de las "medidas" que ha indicado el Canadá impone a las autoridades estadounidenses la obligación de tratar las limitaciones de las exportaciones como "subvenciones", como el Canadá alegó en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, o como "contribuciones financieras". Por consiguiente, con arreglo a la doctrina imperativa/discrecional, ninguna de esas "medidas" viola las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de la OMC.
4.5.
En segundo lugar, simplemente no existe ninguna "práctica" del Departamento de Comercio de tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones con arreglo al derecho estadounidense vigente. Incluso si esa "práctica" existiera, no se podría considerar como una medida.
4.6.
En tercer lugar, como la solicitud de Canadá de establecimiento de un grupo especial no indicaba la DAA ni el Preámbulo como medidas claras sometidas a la diferencia, no corresponden al mandato del Grupo Especial. Además, como ni la DAA ni el Preámbulo producen ningún efecto jurídico independientemente de la ley o del reglamento, ninguno de esos documentos constituye una medida susceptible de resolverse como una diferencia.
4.7.
En cuarto lugar, la "práctica" no estaba incluida en la solicitud de consultas del Canadá y los Estados Unidos y el Canadá no se habían consultado de hecho sobre ninguna supuesta "práctica". Por añadidura, por lo menos hasta su primera comunicación escrita, el Canadá no señaló ninguna "práctica" particular acerca de la cual reclamara y la "práctica" que ha indicado ahora no es el tipo de medida que describió inicialmente. En consecuencia, las reclamaciones del Canadá con respecto a la "práctica" no corresponde someterlas al Grupo Especial.
4.8.
Los Estados Unidos alegan que la solicitud del Canadá de que este Grupo Especial se pronuncie sobre medidas facultativas y su insistencia en que el Grupo Especial obligue a los Estados Unidos a cumplir una resolución relativa a medidas o "prácticas" futuras de los Estados Unidos ‑medidas que es posible que no se adopten nunca‑ plantean graves problemas institucionales con respecto a la estructura fundamental de la OMC, y como método judicial adecuado. Si el Grupo Especial tuviera que declarar que las medidas futuras, a suponer que se lleguen a adoptar, violan también las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC, el Grupo Especial estaría adoptando una interpretación presuntamente vinculante del Acuerdo SMC y superaría los límites de cualquier diferencia existente.
4.9.
Para los Estados Unidos los vicios de procedimiento de la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial significa que las reclamaciones del Canadá de violaciones de la OMC no deben prosperar, incluso si se partiera del supuesto de que su interpretación del Acuerdo SMC era correcta, lo que obviamente no es. Como mínimo, los defectos de las alegaciones del Canadá indican que el Grupo Especial debe examinar sus reclamaciones con particular cuidado y evitar excederse en sus atribuciones.

2. Antecedentes fácticos

4.10.
Los Estados Unidos afirman que con respecto al artículo 771(5), el Canadá no señaló forma alguna en que ese artículo no se conforme a las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC ni es necesario modificarlo. Además, según los Estados Unidos, la DAA, que es un tipo de historial legislativo, no exige que el Departamento de Comercio trate esas medidas como subvenciones compensatorias. La DAA permite al Departamento tratar una limitación de las exportaciones como una subvención cuando está justificado por las prescripciones de la ley (y por el Acuerdo SMC), pero únicamente si el Departamento de Comercio decide que al hacerlo así cumpliría los requisitos de la nueva definición de subvención. Con respecto al Preámbulo, los Estados Unidos alegan que los pasajes que el Canadá cita indican que el Departamento simplemente opinaba que el artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley de Arancelesno impide que el Departamento de Comercio trate las limitaciones de las exportaciones como subvenciones en circunstancias adecuadas. El Departamento nunca declaró que el artículo 771(5)(B)(iii) impusiera la obligación de que el Departamento de Comercio tratara las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. Además, el Departamento no promulgó un reglamento sobre "las subvenciones indirectas" en general, o las limitaciones de las exportaciones en particular, y las declaraciones del Departamento se hicieron en el contexto de la explicación de por qué no se había promulgado un reglamento relativo a las "subvenciones indirectas". En cuanto a la práctica, los Estados Unidos alegan que el asunto de ganado en pie es la única investigación estadounidense sobre un derecho compensatorio desde la aplicación de la URAA incluso para examinar si algo que habría que catalogar como similar a un programa de limitación de las exportaciones constituiría una subvención compensatoria, y el Departamento de Comercio no descubrió ninguna subvención. Según los Estados Unidos, los otros dos casos citados por el Canadá entrañaban un tipo distinto de contribución financiera que cualquier caso de limitación de las exportaciones (préstamos por mercancías) y un tipo diferente de actuación estatal (orientación del crédito por el gobierno frente a las restricciones gubernamentales de las exportaciones).

3. Argumentos jurídicos

a) Dando por supuesto a los efectos de la argumentación que la interpretación del Canadá del artículo 1 del Acuerdo SMC es correcta, el artículo 771(5) no viola las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC porque no impone la obligación de que el Departamento de Comercio trate las limitaciones de las exportaciones como subvenciones

4.11.
Los Estados Unidos señalan que el Órgano de Apelación ha explicado que "el concepto de legislación imperativa en contraposición a la legislación discrecional ha sido elaborado por varios grupos especiales del GATT como consideración previa en la determinación de cuándo normas legislativas como tales -y no una aplicación específica de esas normas legislativas- eran incompatibles con las obligaciones de una parte contratante del GATT de 1947".15 Esa doctrina se ha mantenido con el sistema de la OMC, ya que los grupos especiales y el Órgano de Apelación han continuado aplicando la distinción imperativa/discrecional al examinar si la legislación de un Miembro es incompatible con la OMC. Por ejemplo, en Canadá - Aeronaves, el Grupo Especial aplicó la distinción imperativa/discrecional al rechazar varias reclamaciones brasileñas de subvenciones prohibidas de conformidad con el Acuerdo SMC. Análogamente, el Grupo Especial en Estados Unidos - Artículo 301 aplicó la distinción imperativa/discrecional, declarando que su decisión "no entraña una inversión de la prueba clásica en la jurisprudencia preexistente de que solamente la legislación que imponía una obligación incompatible con la OMC o que excluía a la OMC de manera constante, podía como tal violar las disposiciones de la OMC. De hecho, esta es la prueba auténtica que aplicaremos en nuestro análisis". Los Estados Unidos señalan que muy recientemente, en el asunto de la Ley de 1916, el Órgano de Apelación expuso la formulación tradicional de la doctrina imperativa/discrecional. El Órgano de Apelación emprendió un largo debate de la doctrina y de su aplicación correcta llegando finalmente a la conclusión de que el Grupo Especial había aplicado la doctrina correctamente.
4.12.
Según los Estados Unidos, el texto del artículo 771(5) impone al Departamento de Comercio la obligación de tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones únicamente si pueden cumplir todas las prescripciones legales, que son de hecho las mismas que las del Acuerdo SMC. Por consiguiente, incluso dando por supuesto (erróneamente), a los fines de la argumentación, que el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC imposibilite en todo caso que se trate una limitación de las exportaciones como una subvención, nada de lo dispuesto en el artículo 771(5) obliga a que el Departamento de Comercio trate una limitación de las exportaciones como una subvención. Esta conclusión no cambia si se interpreta el artículo 771(5)(B)(iii) a la luz de la DAA. Aunque la Declaración de Acción Administrativa es una manifestación autorizada de los Estados Unidos con respecto a la interpretación de la URAA, las páginas 925 y 926 de la DAA se limitan a declarar que el Departamento de Comercio puede imponer derechos compensatorios con respecto a las limitaciones de las exportaciones únicamente si esas limitaciones cumplen todos los requisitos para poder aplicar medidas compensatorias de conformidad con la ley y con el Acuerdo SMC.
4.13.
Pasando al Preámbulo, los Estados Unidos afirman que nada de lo dispuesto en el Preámbulo impone al Departamento de Comercio la obligación de tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. Todo lo más, el Preámbulo expresa la opinión del Departamento de que el artículo 771(5)(B)(iii) "le permitiría" tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. Incluso si el Preámbulo declarase que el artículo 771(5)(B)(iii) exigía al Departamento de Comercio que tratara las limitaciones de las exportaciones como subvenciones, esa declaración no sería vinculante para el Departamento con arreglo a la legislación estadounidense. Además, el Departamento no promulgó ningún reglamento sobre el tema de las subvenciones indirectas en general, ni de las limitaciones de las exportaciones en particular. Por lo tanto, el Preámbulo ni siquiera puede utilizarse como un instrumento interpretativo porque no existe ningún reglamento que interpretar. Como máximo, los Estados Unidos alegan que el Preámbulo no es una declaración no vinculante para el Departamento de Comercio con respecto a sus opiniones de esa época con respecto al alcance del artículo 771(5)(B)(iii).
4.14.
Con respecto a las reclamaciones del Canadá relativas a la "práctica" estadounidense, los Estados Unidos sostienen que en ninguna determinación del Departamento de Comercio se había llegado nunca a la conclusión de que cualquier limitación de las exportaciones satisface la norma del artículo 771(5)(B)(iii); pero incluso si alguno lo hiciera, esto no obligaba al Departamento de Comercio a interpretar la ley de esa forma. Es un principio asentado de la legislación administrativa estadounidense que un organismo administrativo, como el Departamento de Comercio, no está obligado a seguir sus propios precedentes, a condición de que explique por qué se aparta de ellos. Por lo tanto, incluso si el Departamento hubiera hecho una determinación de conformidad con el artículo 771(5) en un procedimiento anterior relativo a los derechos compensatorios de que una limitación de las exportaciones constituía una subvención (lo que no es el caso), el Departamento de Comercio no estaría vinculado por esa determinación en un procedimiento futuro relativo a derechos compensatorios que entrañara una limitación de las exportaciones. La consideración fundamental con arreglo al derecho estadounidense es que las determinaciones del Departamento de Comercio sean compatibles con la ley y con el reglamento.
4.15.
Además, los Estados Unidos afirman que las comunicaciones escritas presentadas por el Canadá durante el procedimiento normativo del Departamento de Comercio demuestran que el Canadá ha estado de acuerdo con la evaluación anterior. El Canadá ha declarado que el artículo 771(5) de la Ley de Aranceles "adopta una definición de 'subvención' que es esencialmente la misma que la delAcuerdo [SMC]" y que el Departamento de Comercio "podría y debe, interpretar la URAA de manera compatible con las obligaciones estadounidenses dimanantes del GATT, lo que exige que las medidas reglamentarias queden excluidas de la definición de subvención" (cursivas añadidas). El Canadá ha declarado igualmente que "[estaba] consciente de que el Departamento quizá desea preservar su flexibilidad y poder discrecional con respecto a la aplicación de los conceptos de las 'subvenciones indirectas' … y ha decidido, en consecuencia, no proponer normas reglamentarias para abordar estas cuestiones en el momento presente" (cursivas añadidas).
4.16.
En otras palabras, según los Estados Unidos, hasta que decidió iniciar esta diferencia el Canadá opinaba que el artículo 771(5) no imponía al Departamento de Comercio la obligación de tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. Análogamente, hasta que decidió iniciar esta diferencia, el Canadá tuvo la opinión de que al negarse a promulgar un reglamento sobre el tema, el Departamento de Comercio había conservado "su flexibilidad y poder discrecional" con respecto al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones. Los Estados Unidos alegan que ahora el Canadá está pretendiendo de repente que en su procedimiento normativo el Departamento de Comercio se había obligado de algún modo a tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. Para los Estados Unidos, no sólo las declaraciones anteriores del Canadá dirigidas al Departamento de Comercio constituyen una admisión contra su interés a los efectos de esta diferencia, sino que la inversión radical de las posiciones del Canadá dice mucho acerca de la fuerza (y los objetivos) de sus argumentos.

b) Las reclamaciones del Canadá relativas a la "práctica estadounidense" de conformidad con el artículo 771(5) deben desestimarse

4.17.
Los Estados Unidos afirman que lo que el Canadá designa como "práctica" no son más que las aplicaciones individuales de la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos. Si bien esas aplicaciones podrían constituir individualmente medidas, no se transforman, por medio de las cifras, en una "medida" separada y distinta que puede denominarse "práctica". El Canadá alegaba más bien que la supuesta "práctica" simplemente consiste en determinaciones concretas en procedimientos específicos relativos a derechos compensatorios (o en algunos casos sólo en "ideas" expresadas en procedimientos específicos relativos a derechos compensatorios) que no corresponden al mandato del Grupo Especial y que el Canadá sostiene que no está impugnando. En opinión de los Estados Unidos, el tipo de "práctica" que el Canadá alegaba no constituye una medida en el sentido del ESD.
4.18.
Sin embargo, incluso si la "práctica" podía considerarse como una medida, los Estados Unidos alegan que las reclamaciones del Canadá relativas a la "práctica" estadounidense tampoco deberían someterse a este Grupo Especial. Como el Canadá no especificaba la "práctica" estadounidense en su solicitud de consultas, los Estados Unidos y el Canadá no se consultaron efectivamente con respecto a la "práctica" estadounidense y la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá no determinó de manera adecuada la "práctica" estadounidense, las reclamaciones del Canadá no se ajustan al párrafo 7 del artículo 4 y al párrafo 2 del artículo 6 del ESD y deben rechazarse por ese motivo. Además, en la medida en que la primera comunicación escrita del Canadá especificó por fin los tres tipos de "práctica" acerca de los cuales está reclamando, ninguno de ellos puede violar las obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de la OMC: 1) las determinaciones de los derechos compensatorios anteriores a la OMC no pueden violar los Acuerdos sobre la OMC o SMC; 2) no existe ninguna "práctica" estadounidense actual de tratamiento de las limitaciones de las exportaciones como subvenciones que viole los Acuerdos sobre la OMC o SMC; y 3) no es adecuado someter la futura práctica hipotética estadounidense de conformidad con el artículo 771(5) al Grupo Especial porque no es una medida y porque sólo la Conferencia Ministerial y el Consejo General tienen la facultad de emitir interpretaciones autorizadas del Acuerdo SMC.
4.19.
Según los Estados Unidos, tampoco sería prudente adoptar resoluciones sobre la práctica futura posible. Como lo señaló anteriormente el Grupo Especial en Comunidades Europeas - Casetes de audio, párrafo 365, "no sería apropiado llegar a una constatación sobre una 'práctica' en abstracto cuando se haya determinado que las medidas adoptadas en una investigación particular no eran incompatibles con el Acuerdo y que la 'práctica' no se aplicaba de conformidad con una legislación vinculante". Y lo que es más esencial, la "práctica futura" de un Miembro simplemente no puede considerarse como una "medida" sometida a la solución de diferencias porque es puramente especulativa. Por esa razón, el ESD se aplica únicamente a las medidas "adoptadas" y no a las medidas "que pueden posiblemente adoptarse en el futuro".
4.20.
Para los Estados Unidos, una razón adicional por la que las reclamaciones del Canadá relativas a la "práctica" del Departamento de Comercio no corresponde que se sometan al Grupo Especial es que esas reclamaciones no se presentan de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 y con el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. En su solicitud de consultas, el Canadá mencionó la DAA y el Preámbulo como las medidas impugnadas al alegar efectivamente que esas medidas, como tales, violaban diversas obligaciones de los Estados Unidos dimanantes de la OMC. El Canadá no alegó que ninguna aplicación concreta de esas medidas en un procedimiento específico de los Estados Unidos sobre derechos compensatorios violaba las obligaciones de los Estados Unidos de conformidad con la OMC. Análogamente, en las consultas que se celebraron el 15 de junio de 2000 las partes no examinaron ninguna aplicación efectiva de la DAA, el Preámbulo o el artículo 771(5) en un procedimiento particular de los Estados Unidos relativo a derechos compensatorios.
4.21.
No obstante, los Estados Unidos afirman, en su solicitud de establecimiento de un grupo especial que el Canadá por primera vez en esta diferencia planteó la práctica estadounidense con arreglo al artículo 771(5) como una medida impugnada. A juicio de los Estados Unidos, el párrafo 7 del artículo 4 y el párrafo 2 del artículo 6 del ESD impiden que el Canadá impugne una medida que no se había indicado en su solicitud de consultas ni estaba sometida a las consultas.
4.22.
Los Estados Unidos recuerdan que en Brasil - Aeronaves, el Órgano de Apelación se enfrentó con una situación en la que el Brasil trataba de desestimar la reclamación del Canadá porque los instrumentos reguladores indicados en la solicitud de consultas del Canadá -y sobre los que se consultaron el Canadá y el Brasil- ya no estaban en vigor en la fecha en que se estableció el grupo especial. Esto se debió a que esos instrumentos reguladores tenían una duración breve y estaban constantemente expirando y volviéndose a promulgar con un nuevo nombre.
4.23.
Según los Estados Unidos, el Órgano de Apelación rechazó el argumento del Brasil sobre la base de que los instrumentos reguladores que entraban en vigor después de que se celebraran las consultas no modificaban en lo esencial las subvenciones a las exportaciones contra las que reclamaba el Canadá. Al hacerlo así, sin embargo, el Órgano de Apelación reafirmó la importante función que las consultas desempeñaban en el proceso de solución de diferencias. Según el Órgano de Apelación, "los artículos 4 y 6 del ESD … establecen un procedimiento por medio del cual una parte reclamante debe solicitar consultas, y las consultas se deben celebrar, antes de que el asunto se pueda remitir al OSD para el establecimiento de un Grupo Especial" (cursivas añadidas). El Órgano de Apelación constató que los artículos 4 y 6 del ESD no "exigen una identidad precisa y exacta entre las medidas concretas que fueron el objeto de las consultas y las medidas concretas señaladas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial" (cursivas añadidas). Sin embargo, en esta declaración está implícita la idea de que debe existir cierta identidad entre el objeto de las consultas y las medidas concretas señaladas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial. De lo contrario, la solicitud de establecimiento de un grupo especial es defectuosa desde el punto de vista jurídico.
4.24.
Con respecto al artículo 771(5), los Estados Unidos no se oponen a su inclusión en la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá, incluso si no estaba especificado en la solicitud de consultas del Canadá. En la solicitud de consultas y en las consultas el Canadá indicó claramente su intención de impugnar la legislación estadounidense, como tal. Las consultas aclararon qué medida tenía que determinar el Canadá si deseaba hacer de manera adecuada esa impugnación.
4.25.
No obstante, los Estados Unidos indican que en ningún momento durante las consultas señaló el Canadá que tenía la intención de impugnar la legislación estadounidense, en la forma aplicada. A juicio de los Estados Unidos, no existe ninguna identidad entre una ley, como tal, y una ley, en la forma aplicada. Por ese motivo el Grupo Especial debe constatar que el Canadá no ha cumplido lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 4 y en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD y desestimar las reclamaciones del Canadá con respecto a la práctica de los Estados Unidos con arreglo al artículo 771(5).
4.26.
Para los Estados Unidos la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial tampoco cumple los requisitos del párrafo 2 del artículo 6 del ESD porque en la solicitud no se identifican "las medidas concretas en litigio …". Concretamente, al hacer simplemente una vaga referencia a la "práctica correspondiente de los Estados Unidos", con lo que se hace referencia al artículo 771(5), el Canadá no ha identificado adecuadamente las aplicaciones particulares del artículo 771(5) acerca de las cuales se queja.
4.27.
Los Estados Unidos alegan que hasta su primera comunicación escrita el Canadá no dio ningún ejemplo de la práctica estadounidense que deseaba fuera objeto de la presente acción (aunque podría fácilmente haberlo hecho en las consultas) e incluso ahora no está en absoluto claro qué considera exactamente el Canadá una "práctica" o si está pensando en otra "práctica" todavía no mencionada. Los Estados Unidos sostienen que han sido perjudicados por estas deficiencias, que vacían de contenido el proceso de consulta requerido (socavando de esa manera el procedimiento global de solución de diferencias).
4.28.
Por último, los Estados Unidos destacan que con posterioridad a la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, el Departamento de Comercio no ha recurrido nunca a ninguna práctica que "trate una limitación de las exportaciones de un producto como una subvención a los productores de otros productos". El asunto Ganado en pie procedente del Canadá no puede constituir "una medida que trate una limitación de las exportaciones de un producto como una subvención" de la clase alegada en las solicitudes del Canadá sea de consultas, sea de establecimiento de un grupo especial porque en ese asunto el Departamento de Comercio constató que la medida canadiense considerada no constituía una subvención porque no aportaba un beneficio. El Departamento de Comercio tampoco llegó a la conclusión de que una limitación de las exportaciones constituía una "contribución financiera", que era el tipo de medida abordado en la primera comunicación escrita del Canadá.
4.29.
Además, en opinión de los Estados Unidos, los dos asuntos del acero coreano citados por el Canadá entrañaban medidas (orientación estatal del crédito) totalmente distintas de una limitación de las exportaciones. En consecuencia, ninguno de los ejemplos de la "práctica" que el Canadá había señalado incluso en su primera comunicación escrita constituía el tipo de medidas que afirmaba que estaba impugnando.
4.30.
Para los Estados Unidos, la solicitud vaga y amorfa del Canadá de establecimiento de un grupo especial para ocuparse de medidas que todavía no se habían tomado y quizá no se tomarían nunca pone de manifiesto el problema asociado con el intento de analizar la práctica puramente desde un punto de vista abstracto. El hecho de que el Canadá no haya identificado nunca las "medidas" y las "prácticas" precisas que desea someter a examen pone de relieve el hecho de que la reclamación real entraña una medida -imposición por los Estados Unidos de derechos compensatorios a las importaciones de madera para la construcción procedente del Canadá‑ que no existe. Los Estados Unidos reconocen que es ciertamente posible que el Departamento de Comercio llegue a constatar algún día que cierto tipo de programas de limitaciones de las exportaciones en el Canadá o en sus provincias equivale a encomendar u ordenar, sea aisladamente o en combinación con otras limitaciones, a un "órgano" privado que venda un insumo a un productor o a unos productores particulares, y que cumpla los demás requisitos de una subvención compensatoria, pero sostienen que es también posible que el Departamento de Comercio no haga esa constatación si se llega a enfrentar con la cuestión. Con todo, por razones prácticas y jurídicas, en opinión de los Estados Unidos no sería aconsejable que el Grupo Especial especulase sobre qué tipos de limitaciones podrían existir o cómo las debería tratar el Departamento de Comercio. En consecuencia, el Grupo Especial se debe negar a pronunciarse sobre la reclamación del Canadá y debe desestimarla.

c) El Grupo Especial debe desestimar las reclamaciones del Canadá relativas a la DAA y al Preámbulo debido a que ninguno de esos documentos se identificó como una medida en la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá y a que ninguno de esos documentos constituye una "medida" en el sentido del párrafo 2 del artículo 6 del ESD

4.31.
Los Estados Unidos observan que en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, el Canadá designó las medidas impugnadas como: i) el artículo 771(5) (en la forma interpretada por la DAA y el Preámbulo), y 2) la práctica correspondiente de los Estados Unidos. Si el Canadá tenía la intención de impugnar la DAA y el Preámbulo como medidas separadas, la frase "en la forma interpretada por" habría sido innecesaria.
4.32.
No obstante, los Estados Unidos siguen alegando que en su primera comunicación escrita el Canadá amplió su argumentación para incluir la DAA y el Preámbulo como "medidas" separadas. Según los Estados Unidos, el Canadá no puede hacerlo porque es un principio establecido que el mandato de un grupo especial se fija en la solicitud de establecimiento del grupo y un reclamante no puede añadir nuevas medidas al mandato.
4.33.
Para los Estados Unidos el comportamiento del Canadá es particularmente grave dado que en la primera reunión del OSD para examinar la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá, los Estados Unidos indicaron que interpretaban que la solicitud comprendía dos medidas: el artículo 771(5) y la práctica correspondiente de los Estados Unidos. El Canadá nunca objetó a esta interpretación. En realidad, en la segunda reunión del OSD, el único aspecto con respecto al cual el Canadá disintió de los Estados Unidos se refería a la objeción de los Estados Unidos a la inclusión de la "práctica" en la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial.
4.34.
Por último, los Estados Unidos alegaron que, incluso si la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá podía interpretarse que indicaba que deseaba impugnar por separado a la DAA y al Preámbulo, esos documentos no constituyen medidas en el sentido del párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Según los Estados Unidos, ninguno de esos documentos producía de por sí un efecto jurídico independiente con arreglo a la legislación estadounidense y ninguno de los documentos autorizaba ni exigía la adopción de medidas por parte del Gobierno estadounidense. A juicio de los Estados Unidos, los documentos de esa índole no podían constituir una medida en el sentido del párrafo 2 del artículo 6.

B. RESPUESTA DEL CANADÁ

4.35.
El Canadá considera que cada una de las solicitudes estadounidenses de adopción de resoluciones preliminares está desprovista de fundamento y en consecuencia solicita que el Grupo Especial rechace las resoluciones preliminares solicitadas por los Estados Unidos. El Canadá sostiene que, con el afán de justificar su solicitud, los Estados Unidos caracterizan erróneamente la reclamación del Canadá y la índole y el efecto de las medidas conforme a la legislación estadounidense, así como la pertinencia de la jurisprudencia de la OMC citada por los Estados Unidos en el contexto de una solicitud de resolución preliminar.

1. El asunto planteado por la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá está sometido de manera adecuada a este grupo especial

4.36.
El Canadá señala que en la solicitud de los Estados Unidos de resoluciones preliminares ("la solicitud de los Estados Unidos"), los Estados Unidos han impugnado de diversas maneras que el asunto planteado por la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial sea sometido de manera adecuada a este Grupo Especial y que refleje una diferencia efectiva. El Canadá sostiene que su solicitud de establecimiento de un grupo especial expone tanto medidas concretas como reclamaciones jurídicas, que corresponden a los requisitos establecidos por el Órgano de Apelación en Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México16, que refleja la polémica real que existe entre el Canadá y los Estados Unidos con respecto al tratamiento de la limitación de las exportaciones con arreglo a la legislación sobre el derecho compensatorio de los Estados Unidos.
4.37.
El Canadá recuerda que en Guatemala - Cemento, el Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que la "cuestión" sometida al OSD consta de dos elementos: las medidas concretas en litigio y la base jurídica de la reclamación (o las reclamaciones). Según el Canadá, su solicitud de establecimiento de un grupo especial exponía cuatro medidas que constituían los aspectos pertinentes de la legislación sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos y que, consideradas conjuntamente, son incompatibles con las disposiciones del Acuerdo SMC y del Acuerdo sobre la OMC señaladas por el Canadá. Para el Canadá, estas acciones gubernamentales cumplían claramente la norma de una "medida" establecida en Guatemala - Cemento.
4.38.
El Canadá afirma que sus reclamaciones jurídicas estaban asimismo indicadas en su solicitud de establecimiento de un grupo especial y que esas reclamaciones, que reproducían la solicitud de consultas del Canadá, indudablemente pusieron sobre aviso a los Estados Unidos, y así lo han hecho desde el inicio de esta diferencia, que el Canadá opina que el tratamiento de las limitaciones de las exportaciones con arreglo a la legislación estadounidense sobre derechos compensatorios es incompatible con las diversas disposiciones indicadas del Acuerdo SMC y del Acuerdo sobre la OMC.
4.39.
El Canadá sostiene que los Estados Unidos tratan de aislar los componentes de su legislación sobre derechos compensatorios en partes separadas para pretender que cada una de ellas, de por sí, no tiene sentido. En particular, los Estados Unidos, aunque no se oponen al artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 1930 como "medida", pretenden que es la única medida y que si el propio texto del artículo 771(5) asigna como mandato el tratamiento de las limitaciones de las exportaciones como subvenciones, ello es determinante con respecto a este procedimiento. Pretende asimismo que la DAA y el Preámbulo no producen "ningún efecto jurídico independiente de la ley y el reglamento17, y que no existe ninguna "práctica" estadounidense con respecto a las limitaciones de las exportaciones.
4.40.
Para el Canadá la caracterización de los Estados Unidos de la base de la reclamación del Canadá y su intento de analizar las medidas para privar de sentido a cada una de ellas por sus propias razones no es respaldado por la jurisprudencia de la OMC. Como el Canadá examina en su primera comunicación escrita (véase infra), el Grupo Especial Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 señaló que una ley nacional podía tener "múltiples niveles", con inclusión de elementos legales y otros elementos institucionales y administrativos que son "a menudo inseparables y no se debe interpretar de manera independiente entre sí al evaluar la conformidad global de la ley con las obligaciones dimanantes de la OMC".
4.41.
El Canadá señala que los Estados Unidos alegan asimismo que en la solución de diferencias de la OMC, el significado del dentro interno es una cuestión de hecho que se ha de probar y está constituido no sólo por las propias disposiciones, sino también por los principios jurídicos internos que regulan su interpretación. Los Estados Unidos sugieren además que las opiniones de un Miembro relativas al significado de su propio derecho normalmente merecen cierto respeto. El Canadá advierte, sin embargo, que un grupo especial tiene una obligación independiente de evaluar el derecho interno para determinar si el Miembro está cumpliendo sus obligaciones dimanantes de la OMC. El Canadá señala que el derecho está suficientemente establecido a este respecto y se remite al informe del Órgano de Apelación en el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura.
4.42.
El Canadá advierte que, según los Estados Unidos, el artículo 771(5) sigue en gran medida la redacción del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC y, por tanto, no constituye una violación de ese artículo. Además, los Estados Unidos sugieren que, con arreglo a los principios estadounidenses de interpretación de las leyes, el artículo 771(5) no puede interpretarse de una manera que violaría el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo porque, conforme a la "doctrina Charming Betsy", toda ley estadounidense ambigua ha de ser "interpretada, siempre que sea posible, de manera compatible con las obligaciones internacionales de los Estados Unidos".
4.43.
El Canadá está de acuerdo en que la redacción del artículo 771(5) podía haberse interpretado de manera compatible con la definición de "subvención" que figura en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, como indicó el Canadá en sus observaciones remitidas al Departamento de Comercio durante su procedimiento normativo en 1995. Sin embargo, para el Canadá ésta no es la cuestión en juego. Como ha señalado el Órgano de Apelación (Estados Unidos - Ley de 1916), la cuestión no estriba tanto en saber cómo podía interpretarse teóricamente una ley sino cómo se interpreta a la luz de los elementos legales y no legales.
4.44.
En cuanto a su controversia acerca de Charming Betsy, el Canadá alega que los Estados Unidos omitieron señalar otras doctrinas judiciales estadounidenses que quitan todo sentido a la doctrina Charming Betsy en este contexto. En el presente caso, los Estados Unidos han puesto claramente de manifiesto en sus comunicaciones al Grupo Especial que interpretan el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC en el sentido de que les permite compensar las limitaciones de las exportaciones y, en consecuencia, la doctrina Charming Betsy no les inducirá a adoptar una interpretación diferente de sus obligaciones.
4.45.
En opinión del Canadá, los Estados Unidos caracterizan asimismo erróneamente la función y la importancia de la DAA. Aunque confiesan que, con arreglo a los términos de la ley, la DAA es "una expresión autorizada de los Estados Unidos con respecto a la interpretación de la URAA", la solicitud de los Estados Unidos afirma que la Declaración de Acción Administrativa es simplemente "un tipo de historial legislativo". Para el Canadá, este argumento de los Estados Unidos es contradictorio en sí y está desmentido tanto por las decisiones de los tribunales estadounidenses como por el tratamiento que dan los propios Estados Unidos a la DAA.
4.46.
En primer lugar, el Canadá declara que la DAA no es un historial legislativo en ningún sentido ordinario, porque fue requerida por ley, convenida entre la Administración estadounidense y el Congreso de los Estados Unidos de antemano, presentada por el Presidente de los Estados Unidos al Congreso de los Estados Unidos con la URAA propuesta y aprobada por el Congreso. La DAA tiene una función y una importancia en el derecho estadounidense que va más allá del historial legislativo común.
4.47.
En segundo lugar, el Canadá alega que la existencia misma de la DAA y la declaración en la ley de que es una "manifestación autorizada de los Estados Unidos con respecto a la interpretación y aplicación de los Acuerdos de la Ronda Uruguay..." explica claramente que el alcance y el significado de la ley no están determinados por la DAA. Este hecho ha sido reconocido repetidas veces por los tribunales estadounidenses.
4.48.
Por último, el Canadá advierte que el intento de los Estados Unidos de reducir la importancia de la DAA al considerar que simplemente "alienta" ciertas interpretaciones es totalmente contradictorio con su posición y con las garantías establecidas en Estados Unidos - Artículo 301. En ese asunto, los Estados Unidos declararon que "la DAA debe, por imperativo legal, ser tratada como la manifestación autorizada relativa a la interpretación de la ley en cualquier procedimiento judicial". Sobre esta base, el Canadá señala que el Grupo Especial se pronunció en favor de los Estados Unidos.
4.49.
En lo que respecta al efecto del Preámbulo, el Canadá afirma que la solicitud de los Estados Unidos reconoce que las declaraciones del Departamento de Comercio relativas a las limitaciones de las exportaciones en su Aviso de decisión definitiva "habría sido vinculante" para el Departamento de Comercio si se hubieran hecho en un "reglamento", pero luego pretenden que la inclusión de esas declaraciones en el Preámbulo las convierte "a lo sumo... en una declaración no vinculante del Departamento de Comercio con respecto a sus opiniones en esa época". Los Estados Unidos añaden que no están obligados por el Preámbulo.
4.50.
Para el Canadá la pretensión de que un preámbulo de un reglamento tiene menos valor jurídico ignora el marco administrativo en el que los organismos de los Estados Unidos promulgan las normas reglamentarias. El reglamento del Departamento de Comercio se emite de conformidad con la Ley de procedimiento administrativo (LPA), que exige que un organismo incorpore un preámbulo a las normas que promulga. Por ese motivo, la supuesta distinción entre el Preámbulo y el resto del reglamento que recomiendan los Estados Unidos no tiene base alguna. Por añadidura, el Canadá afirma que numerosos tribunales estadounidenses han reconocido el Preámbulo como parte integrante de un reglamento y, por tanto, vinculante.
4.51.
El Canadá considera igualmente nulo el argumento de los Estados Unidos de que las disposiciones del Preámbulo sobre las limitaciones de las exportaciones no son vinculantes porque el Preámbulo es sólo una parte del reglamento que aborda la cuestión. En primer lugar, este argumento sugiere que el Departamento de Comercio emprendió una actividad inútil cuando estableció su posición sobre las limitaciones de las exportaciones en el Preámbulo. En segundo lugar, numerosos tribunales estadounidenses han tratado al Preámbulo como una declaración vinculante de un organismo, aunque sólo sea una parte del reglamento que aborda la cuestión. De hecho, según el Canadá, los Estados Unidos así lo han hecho en comunicaciones dirigidas a grupos especiales de la OMC. En Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, los Estados Unidos justificaron ciertas normas de la EPA como compatibles con sus obligaciones dimanantes de la OMC por referencia al Preámbulo, con inclusión de las disposiciones que figuraban en el Preámbulo y que contenían obligaciones que no figuraban en otras partes del reglamento.
4.52.
Por último, el Canadá alega que tampoco es válida la afirmación de que el propio Departamento de Comercio no ha reconocido nunca el carácter vinculante del Preámbulo. Al contrario, es sus determinaciones de los derechos compensatorios, el Departamento trata de manera uniforme el Preámbulo del reglamento relativo a los derechos compensatorios como parte integrante de los reglamentos del Departamento de Comercio y equivalente en valor jurídico a otros artículos del reglamento. En realidad, el Canadá sostiene que el Departamento de Comercio normalmente se refiere a la redacción reguladora incluida en el Preámbulo como simplemente "el reglamento" y se basa en el Preámbulo como fundamento jurídico para sus interpretaciones. Esto se puso de manifiesto en los asuntos sobre el acero de Corea.
4.53.
El Canadá toma nota del argumento de los Estados Unidos de que su práctica de tratar las limitaciones de las exportaciones como "contribuciones financieras" no es propiamente dicho una "medida". El Canadá afirma que las pretensiones de los Estados Unidos de que, debido a las determinaciones anteriores a la OMC, no puede violar las obligaciones dimanantes de la OMC no guardan relación con la "práctica" y "no existe ninguna práctica estadounidense vigente" de tratamiento de las limitaciones de las exportaciones como subvenciones que viole los Acuerdos sobre la OMC y SMC"; y que el Canadá está procurando obtener una resolución sobre una "hipotética práctica futura estadounidense". Los Estados Unidos están equivocados en ambos sentidos.
4.54.
Para el Canadá es obvio que existe una práctica administrativa estadounidense vigente de tratamiento de las limitaciones de las exportaciones que cumpla el requisito de la "contribución financiera" del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC, que se define, en gran parte, por medio de las declaraciones de los Estados Unidos recogidas en la DAA con respecto a su práctica anterior a la OMC de compensar las limitaciones de las exportaciones. Aunque el Canadá está de acuerdo en que esta práctica anterior a la OMC habría dejado de ser pertinente después de la entrada en vigor del Acuerdo SMC, la DAA prescribe expresamente que la práctica estadounidense en esos casos va a seguir de conformidad con el Acuerdo SMC y con la Ley revisada sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos.
4.55.
El Canadá sostiene que esta dependencia de los casos anteriores a la OMC, entre ellos los relativos al Cuero y a la Maderas para construcción para describir su práctica constante de tratar las limitaciones de las exportaciones como contribuciones financieras está repetidamente confirmada en el reglamento. Por consiguiente, no puede caber la menor duda de que la práctica anterior a la OMC del Departamento de Comercio es su práctica posterior a la OMC.
4.56.
A juicio del Canadá, el intento de los Estados Unidos de descartar su práctica posterior a la OMC como no pertinente de lugar es igualmente nulo. Los asuntos Acero inoxidable de Corea examinados por el Canadá confirman la absoluta adhesión del Departamento de Comercio a la opinión de que según la redacción "clara e inequívoca" de la DAA, el Congreso tenía la intención de que los tipos concretos de subvenciones indirectas considerados susceptibles de compensación" en los asuntos anteriores, con inclusión de la Maderas blandas para construcción, "siguieran estando abarcados por la [Ley de Aranceles de 1930], en su forma modificada por la URAA". Para el Canadá esos asuntos confirmaban asimismo la opinión del Departamento de Comercio de que su reglamento, al igual que la DAA, excluía cualquier consideración facultativa de "contribución financiera" en el caso de las "subvenciones indirectas".
4.57.
El Canadá sostiene que tampoco pueden los Estados Unidos eludir una "práctica existente" pretendiendo que su debate de la contribución financiera en Ganado en pie era "en su mayor parte una observación incidental". El Canadá reconoce que en Ganado en pie, el Departamento de Comercio no llegó a la conclusión de que el "control" de las exportaciones de la Junta del Trigo canadiense era una subvención susceptible de compensación porque no descubrió ningún beneficio. Con todo, el Canadá afirma que la iniciación del caso por el Departamento de Comercio, basada únicamente en alegaciones de una limitación de las exportaciones y un efecto sobre los precios, como sus declaraciones sobre la "contribución financiera" y la "entidad privada" en su determinación definitiva, son manifestaciones de su constante práctica de considerar una limitación de las exportaciones como una "contribución financiera". En resumen, la determinación ponía claramente de manifiesto que el Departamento de Comercio no compensaba la supuesta limitación de las exportaciones no porque no considerara una limitación de las exportaciones como una contribución financiera sino más bien y únicamente porque no descubrió un beneficio.
4.58.
Lo que es más fundamental para el Canadá, la "práctica" en litigio no son las determinaciones individuales en los casos de derechos compensatorios como sugieren los Estados Unidos. El Canadá sostiene que no trata de obtener una resolución que revoque las determinaciones en determinados casos anteriores. Más bien, como se reconoce en la jurisprudencia de la OMC, las remisiones a casos concretos constituyen un medio aceptable de establecer una interpretación con arreglo al derecho interno. La impugnación del Canadá de la práctica estadounidense es particularmente decisiva con respecto al cumplimiento por los Estados Unidos de una decisión del OSD si el Canadá sale triunfador en esta diferencia. El Canadá cree que existen amplias pruebas de otros procedimientos de la OMC de que los Estados Unidos pueden adoptar la postura de que un cambio en la práctica administrativa no es forzosamente un elemento del cumplimiento incluso si los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación han llegado lisa y llanamente a la conclusión de que la práctica existente violaba los Acuerdos de la OMC. Este es el punto de vista desde el que el Canadá impugna la práctica estadounidense con respecto a las limitaciones de las exportaciones y trata de obtener medidas de alivio que estén expresamente relacionadas con la práctica estadounidense.

2. La distinción imperativo/discrecional no es una "cuestión de procedimiento" que corresponde a la jurisdicción del presente Grupo Especial

4.59.
El Canadá declara que los Estados Unidos pretenden que ni el artículo 771(5) ni la DAA ni el Preámbulo ni ninguna "práctica" del Departamento de Comercio exigen que las autoridades estadounidenses traten las limitaciones de las exportaciones como subvenciones y, sobre esa base, que las supuestas medidas, como tales, no violan las obligaciones de los Estados Unidos con arreglo a ninguna de las disposiciones citadas por el Canadá en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. Para el Canadá, sin embargo, este argumento se basa en una caracterización errónea de la reclamación del Canadá. El Canadá no afirma que las medidas estadounidenses exigen que los Estados Unidos traten las limitaciones de las exportaciones como subvenciones. La postura del Canadá es más bien que las medidas requieren que los Estados Unidos determinen que las limitaciones de las exportaciones cumplen el elemento "contribución financiera" de la definición de "subvención" y, por consiguiente, que una limitación de las exportaciones es susceptible de un derecho compensatorio si el Departamento de Comercio descubre que confiere un "beneficio". A juicio del Canadá, esto es incompatible con la definición del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC porque una limitación de las exportaciones no corresponde a ninguna de las medidas gubernamentales establecidas en el párrafo 1 del artículo 1, con inclusión, en particular, de las prescripciones del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo.
4.60.
El Canadá señala que en apoyo del argumento estadounidense de que las medidas en litigio no se han sometido de manera adecuada al Grupo Especial porque no son "imperativas", los Estados Unidos citan varios casos que han sentado jurisprudencia en el GATT y la OMC. Este examen culmina en una alegación de los Estados Unidos de que la reclamación del Canadá debe desestimarse como cuestión de procedimiento sobre esta base. Sin embargo, el Canadá alega que, como esta cuestión no es de carácter procesal, no es adecuadamente el objeto de una decisión preliminar.
4.61.
Lo que es más importante para el Canadá, estos casos no corresponden a la competencia de este Grupo Especial para entender en ese "asunto" que le ha sometido el Canadá. Con arreglo a los casos del GATT citados por los Estados Unidos, el carácter imperativo o discrecional de una medida es una cuestión que plantea si la medida como tal viola las disposiciones del GATT invocadas, no si un grupo especial tiene competencia para entender de un asunto particular. En opinión del Canadá, esto lo puso claramente de manifiesto el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916.
4.62.
El Canadá considera además que, como variante de ese argumento de los Estados Unidos, los Estados Unidos afirman que el Canadá está tratando de obtener una opinión consultiva con arreglo al Acuerdo SMC y para ello está pidiendo al Grupo Especial que usurpe la autoridad de la Conferencia Ministerial y del Consejo General de conformidad con el párrafo 2 del artículo 9 del Acuerdo sobre la OMC. Para el Canadá, al aducir estos argumentos, los Estados Unidos se basan en una opinión incidental relativa a la "economía judicial". El Canadá señala que esta opinión aborda si un grupo especial debe negarse a considerar ciertas cuestiones que no son necesarias para resolver el asunto que tiene ante sí ni si la diferencia debería haberse examinado inicialmente.
4.63.
El Canadá pide al Grupo Especial que constate que las medidas en litigio violan las disposiciones vigentes de los Acuerdos SMC y sobre la OMC en el sentido de que exigen que los Estados Unidos traten las limitaciones de las exportaciones como una "contribución financiera". Si las limitaciones de las exportaciones no entran en el ámbito de la definición de "contribución financiera" que figura en el Acuerdo SMC, el trato de las limitaciones de las exportaciones de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos es forzosamente incompatible tanto con el Acuerdo SMC como con el Acuerdo sobre la OMC. El Canadá sostiene que tiene derecho a una determinación de esta cuestión a fin de que los beneficios que le corresponden con arreglo a estos Acuerdos no se reduzcan y no puedan reducirse por la aplicación de un enfoque incompatible con la OMC. Como tal esta diferencia se ha sometido de manera adecuada al presente Grupo Especial.
4.64.
El Canadá recuerda que en los párrafos 58 a 69 de la solicitud de los Estados Unidos, los Estados Unidos se remiten a cierto número de casos del GATT y de la OMC en los que un grupo especial se negó a constatar que una medida como ésta era incompatible con las normas del GATT o de la OMC porque el país que aplicaba la medida podía establecer que, incluso aunque se pudiera aplicar de manera incompatible con las obligaciones internacionales, la medida no entrañaba una violación.
4.65.
El Canadá alega, sin embargo, que los Estados Unidos olvidan mencionar que en todos estos casos, o el Grupo Especial llegó primero a una conclusión en cuanto a las obligaciones en cuestión, o no hubo en lo esencial ninguna diferencia acerca de estas obligaciones. Dicho de otro modo, cuando había una diferencia en cuanto a la índole de la obligación en litigio, los grupos especiales determinaban primeramente el significado de la obligación antes de examinar si la medida violaba esa obligación. El Canadá opina que ninguno de estos casos respalda la solicitud de los Estados Unidos.18
4.66.
El Canadá toma nota de que en esta diferencia los Estados Unidos y el Canadá polemizan enérgicamente acerca de las prescripciones de las normas de la OMC invocadas por el Canadá. Los Estados Unidos reconocen abiertamente que no están de acuerdo con la interpretación del Canadá y que las medidas y las comunicaciones estadounidenses ponen claramente de manifiesto que, de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos, una limitación de las exportaciones se considera como una "contribución financiera". Según el Canadá, estas diferencias sólo se pueden abordar después de que se celebre una audiencia plenaria en cuanto al fondo de las alegaciones del Canadá sometidas a este Grupo Especial.
4.67.
Para el Canadá, los Estados Unidos no sólo son incorrectos en su intento de basarse en la distinción imperativo/discrecional para solicitar una resolución preliminar, sino que también caracterizan erróneamente el carácter "imperativo" de la DAA y del Preámbulo. En respuesta a la descripción del Canadá de cómo la Declaración exige a los Estados Unidos que traten las limitaciones de las exportaciones como "contribuciones financieras", los Estados Unidos se concentran en la estipulación que figura en la DAA de que los tipos de subvenciones indirectas identificados en la DAA seguirán siendo susceptibles de derechos compensatorios "a condición de que" el Departamento de Comercio esté convencido de que la norma del artículo 771(5)(B)(iii) se ha cumplido. El Canadá afirma que esa condición debe, sin embargo, interpretarse dentro del contexto y que el contexto restringe todo poder discrecional del Departamento.
4.68.
El Canadá señala que la condición va precedida de tres párrafos que contienen directrices esenciales sobre la interpretación del artículo 771(5)(B)(iii). El primer párrafo del pasaje de la Declaración de Acción Administrativa relativo a "las subvenciones indirectas" declara que la frase "encomienda u ordena" del artículo 771(5)(B)(iii), "debe interpretarse en sentido amplio" para "continuar la política [de la Administración] de no permitir que la concesión indirecta de una subvención se transforme en una escapatoria" en la aplicación de los derechos compensatorios.19 El segundo párrafo se refiere a la práctica del Departamento de Comercio con anterioridad a la OMC, e incluye concretamente la compensación de las limitaciones de las exportaciones en Cuero y Maderas para construcción, y llega a la conclusión de que el Departamento de Comercio consideró que una subvención era susceptible de derechos compensatorios "cuando el gobierno adoptaba o imponía (por medio de una ley, reglamento o acción administrativa) una medida oficial exigible que directamente producía un beneficio perceptible …".
4.69.
El Canadá afirma a continuación que el párrafo tercero y trascendental, al caracterizar las limitaciones de las exportaciones de Cuero y Maderas para construcción como "casos en los que el gobierno actúa por intermedio de una entidad privada", declara que esas limitaciones de las exportaciones cumplen el criterio del artículo 771(5)(B)(iii) de encomendar u ordenar y afirma que en esos casos la legislación modificada se ha de "administrar sobre una base caso por caso de conformidad con" la práctica anterior a la OMC descrita en el párrafo precedente. En opinión del Canadá la eliminación de cualquier duda que quede acerca de la interpretación del artículo 771(5)(B)(iii) es la declaración que figura en el presente párrafo de la DAA de la "opinión de la Administración de que el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y el artículo 771(5)(B)(iii) abarcan prácticas de subvenciones indirectas como las que ha compensado el Departamento de Comercio en el pasado y que esos tipos de subvenciones indirectas seguirán siendo susceptibles de derechos compensatorios (cursivas añadidas). El Canadá afirma que, por consiguiente, la DAA da al Departamento de Comercio una orientación explícita en cuanto a la determinación que debe hacer con arreglo a la condición relativa a las limitaciones de las exportaciones.
4.70.
En el mismo sentido, el Canadá aduce que la solicitud de los Estados Unidos afirma que el Preámbulo no impone al Departamento de Comercio la obligación de "tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones"20 (por consiguiente, describiendo una vez más erróneamente la cuestión como "subvención" en lugar de como "contribución financiera"), pero limita esencialmente su argumento al pretender que "en su mayor parte, el Preámbulo expresa la opinión del Departamento de Comercio de que el artículo 771(5)(B)(iii) 'permitiría' tratar las limitaciones de las exportaciones como subvenciones".21 Como en el caso de la DAA, cuando se considera en contexto, el término "permitiría" no significa lo que los Estados Unidos sugieren, a juicio del Canadá. Ese término surge al final de un párrafo que confirma que "si el Departamento tuviera que investigar en el futuro situaciones y hechos similares a los examinados en Maderas para construcción y Cuero, la nueva ley permitiría al Departamento llegar al mismo resultado".22 El Canadá afirma que la propia ley estadounidense sobre el derecho compensatorio es imperativa en el sentido de que, cuando el Departamento de Comercio averigüe que existen una contribución financiera, un beneficio y una especificidad, debe deducir que existe una subvención susceptible de un derecho compensatorio porque, según el Canadá, la DAA y el Preámbulo ya han determinado que una limitación de las exportaciones cumple el requisito de la contribución financiera, el alcance de cualquier facultad discrecional de conformidad con el término "permitiría" se limita al análisis que hace el Departamento de Comercio del beneficio y de la especificidad.

3. La suficiencia de las consultas sobre la práctica estadounidense

4.71.
El Canadá recuerda que los Estados Unidos sostienen que las "reclamaciones" del Canadá con respecto a la práctica estadounidense no es adecuado que se sometan al Grupo Especial basándose en las alegaciones siguientes: 1) que el Canadá no incluyó la práctica estadounidense como una "medida" en su solicitud de consultas; 2) que las partes no se consultaron de hecho sobre la práctica estadounidense; y 3) que la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial no identifica de manera adecuada la "práctica de los Estados Unidos en litigio".
4.72.
El Canadá declara que los Estados Unidos tratan de respaldar su postura citando de manera selectiva de un informe del Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Programa de financiación de las exportaciones de aeronaves como un apoyo del principio de que, sin una identidad entre el objeto de las consultas y las medidas concretas identificadas en la solicitud de establecimiento del grupo especial, esa solicitud es defectuosa desde el punto de vista jurídico.23 No obstante la afirmación errónea de los Estados Unidos en cuanto a la falta de identidad entre el objeto de las consultas y las medidas concretas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial, el Canadá considera instructivo explicar más plenamente lo que dijo efectivamente el Órgano de Apelación en el informe sobre el que se basan los Estados Unidos:

"No creemos, sin embargo, que los artículos 4 y 6 del ESD … requieran una identidad precisa y exacta entre las medidas específicas que eran el objeto de las consultas y las medidas específicas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial … Como declaró el Grupo Especial, un objetivo de las consultas … es 'aclarar los hechos de la situación', y cabe prever que la información obtenida en el curso de las consultas pueda permitir al demandante concentrarse en el alcance de la cuestión con respecto a la que se solicita el establecimiento de un grupo especial."

4.73.
El Canadá declara que, aparte de no exigir una identidad precisa y exacta entre las medidas específicas que eran el objeto de las consultas y las medidas específicas identificadas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial, los grupos especiales han recibido también órdenes de examinar si la "esencia" de las cuestiones consultadas es la misma que la de las medidas identificadas en una solicitud de establecimiento de un grupo especial. En opinión del Canadá, no puede caber la menor duda de que así sucede en el presente caso.
4.74.
Pasando a analizar lo que ocurrió durante las consultas, antes de la reunión del 15 de junio de 2000, el Canadá indica que comunicó a los Estados Unidos que, entre otras cosas que había que tratar en la reunión,

"Desearemos también investigar las fuentes de la … práctica de los Estados Unidos, de haber alguna, que son pertinentes para el tratamiento del Departamento de Comercio de una supuesta limitación de las exportaciones de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos además de la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay(URAA), la Declaración de Acción Administrativa que acompaña a la URAA y la explicación del Departamento de Comercio de su resolución definitiva"24 (cursivas añadidas).

4.75.
Según el Canadá, esta cuestión se repitió en las consultas. Por esa razón, los Estados Unidos estaban conscientes de que al Canadá le preocupaba la práctica de los Estados Unidos relativa al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones. Además el Canadá declara que las determinaciones del Departamento de Comercio con anterioridad a la OMC identificadas por el Canadá en la reunión del OSD de 11 de septiembre de 2000 están simplemente relacionadas, como se ha examinado anteriormente, con la práctica posterior a la OMC, dado que la DAA y el Preámbulo dan expresamente a estos casos una constante pertinencia.
4.76.
El Canadá sostiene además que no está impugnando aplicaciones concretas de la práctica del Departamento de Comercio, sino más bien la propia práctica. A juicio del Canadá, no se está impidiendo de manera alguna a los Estados Unidos "conocer el fundamento jurídico de la reclamación"25, dado que desde el comienzo de esta diferencia el Canadá nunca había dejado de oponerse al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones de conformidad con la Ley sobre derechos compensatorios de los Estados Unidos.

4. La suficiencia de la solicitud de establecimiento de un grupo especial del Canadá

4.77.
El Canadá toma nota del argumento de los Estados Unidos de que, con respecto a la DAA y al Preámbulo, la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial es defectuosa debido a que: 1) la DAA y el Preámbulo no se identifican como "medidas" y 2) ni la Declaración ni el Preámbulo es una "medida". El Canadá afirma que ya ha demostrado más arriba que la DAA y el Preámbulo son "medidas".
4.78.
El Canadá sostiene además que, contrariamente a la posición de los Estados Unidos, la frase sobre las medidas en juego que figura en la solicitud del Canadá de establecimiento de un grupo especial indica cuatro medidas y no dos. El Canadá declara que esto resulta evidente en la primera comunicación escrita del Canadá, en la que, después de repetir la frase pertinente de la solicitud de establecimiento del grupo especial que figura en el párrafo 3, especifica las cuatro medidas en el párrafo 13 como parte de la explicación de cómo se presenta en la comunicación la descripción del Canadá de esas medidas. Las cuatro medidas se pueden fácilmente identificar en este párrafo.
4.79.
El Canadá mantiene que la forma en que ha enunciado las medidas en este caso es casi idéntica a la manera en que se especificaron las medidas en el asunto CE - Bananos. En ese caso, el Órgano de Apelación consideró una identificación suficiente de las medidas la remisión al "Régimen para la importación, venta y distribución de bananos establecido por el Reglamento 404/93 (Boletín Oficial L 47 de 25 de febrero de 1993, página 1) y posteriormente la legislación, los reglamentos y las medidas administrativas de las Comunidades Europeas, con inclusión de las que reflejan las disposiciones del Acuerdo Marco sobre los Bananos, que aplican, complementan y modifican ese régimen".26
4.80.
El Canadá mantiene que ha ido aún más lejos en este caso al comunicar, por medio de su solicitud de establecimiento de un grupo especial, las medidas concretas con las que no está de acuerdo, y que la solicitud del Canadá ya ha demostrado que cumple los requisitos previstos en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Por añadidura, para el Canadá resulta evidente tanto de la solicitud de los Estados Unidos como de la primera comunicación escrita de los Estados Unidos que los Estados Unidos no se han visto perjudicados porque han podido responder plenamente a las reclamaciones del Canadá. Además, el Canadá alega que su solicitud de establecimiento de un grupo especial cumple claramente la norma establecida en Corea - Medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lácteos.27

5. Conclusión

4.81.
Por las razones que anteceden, el Canadá solicita a este Grupo Especial que rechace los intentos de los Estados Unidos que figuran en la solicitud de los Estados Unidos de apartar a este Grupo Especial de su auténtica tarea: la solución de la diferencia entre el Canadá y los Estados Unidos con respecto al tratamiento de las limitaciones de las exportaciones de conformidad con la ley estadounidense sobre los derechos compensatorios. En consecuencia, el Canadá solicita que este Grupo Especial llegue a la conclusión de que las reclamaciones presentadas en la solicitud de los Estados Unidos carecen de fundamento.

V. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LAS PARTES

5.1.
A continuación se resumen los principales argumentos expuestos por las partes en sus comunicaciones escritas y declaraciones orales. Se adjuntan en el anexo A resúmenes de las respuestas escritas de las partes a las preguntas formuladas por escrito.

A. PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA DEL CANADÁ

1. Introducción

5.2.
El Canadá afirma que la cuestión en litigio en la presente diferencia es el trato dado a las limitaciones de la exportación en el derecho estadounidense en materia de derechos compensatorios, que, a juicio del Canadá, lleva aparejada una violación por los Estados Unidos de las obligaciones que le imponen el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (Acuerdo SMC) y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC).
5.3.
Según el Canadá, con arreglo al derecho estadounidense en materia de derechos compensatorios, se considera que una medida reglamentaria del gobierno que limite las exportaciones de un producto (una limitación de las exportaciones) constituye una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En consecuencia, el derecho estadounidense trata como una "subvención" una limitación de las exportaciones cuando, a juicio de las autoridades investigadoras estadounidenses, la limitación de las exportaciones tenga como efecto la reducción del precio en el mercado interno del producto objeto de la restricción para los ulteriores usuarios de ese producto. Si esos usuarios del producto en cuestión que utilizan como insumo están sujetos a una investigación en materia de derechos compensatorios en los Estados Unidos, la supuesta "subvención" puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias.
5.4.
A juicio del Canadá, esta regulación es incompatible con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. La definición de "subvención" de dicho párrafo exige que haya una "contribución financiera" (o una forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios) con la que se otorgue un "beneficio". Con arreglo a la definición exhaustiva del elemento de "contribución financiera" de las subvenciones que da el Acuerdo en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1, éste abarca únicamente determinadas acciones gubernamentales -transferencia directa de fondos, condonación e ingresos públicos o suministro de bienes o servicios, compra de bienes- que entrañan la transferencia de recursos financieros de un gobierno, o por orden de un gobierno, a un productor privado. En opinión del Canadá, una limitación de las exportaciones no está comprendida en ninguna de esas categorías.
5.5.
De forma más concreta, y en contra de lo establecido en el derecho estadounidense, el Canadá aduce que las limitaciones de la exportación no están comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo. Una limitación de las exportaciones no "encomienda u ordena" a una "entidad privada" que "proporcione bienes", ni reúne los restantes requisitos del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1.
5.6.
El Canadá afirma que las medidas estadounidenses que exigen que se dé ese trato a las limitaciones de la exportación son el artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 193028, modificada por la Ley sobre los Acuerdos de la Ronda Uruguay (URAA), las partes de la Declaración de Acción Administrativa29 de acompañamiento de la URAA que interpretan el artículo 771(5) en relación con las limitaciones de la exportación, diversas partes del preámbulo de la reglamentación definitiva sobre derechos compensatorios del Departamento de Comercio de los Estados Unidos30 que interpretan y aplican el artículo 771(5) y la DAA en lo que respecta a las limitaciones de la exportación y la práctica constante del Departamento de Comercio al respecto.
5.7.
En opinión del Canadá, esas medidas, además de ser incompatibles con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC, son incompatibles con el artículo 10 (así como con los artículos 11, 17 y 19, en la medida en que se relacionan con las prescripciones del artículo 10) y con el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo SMC, porque obligan a imponer derechos compensatorios contra prácticas que no son subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1. Por la misma razón, las medidas en cuestión vulneran la obligación que imponen a los Estados Unidos el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC de asegurarse de que sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos estén en conformidad con sus obligaciones en virtud de los Acuerdos de la OMC.

2. La legislación de los Estados Unidos en materia de derechos compensatorios antes y después de la OMC y las medidas estadounidenses

5.8.
El Canadá señala que la imposición de derechos compensatorios por los Estados Unidos se rige por la disposición legislativa en esa materia recogida en el subtítulo A del título VII de la Ley de Aranceles de 1930 ("la Ley"), modificada en varias ocasiones. El artículo 701 de la Ley contiene una prescripción básica, según la cual si la autoridad administradora determina que se concede una subvención que puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias a la mercancía objeto de investigación, y la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos constata que una rama de producción nacional sufre un daño importante debido a las importaciones de dicha mercancía "se impondrá respecto de esa mercancía un derecho compensatorio […]". En consecuencia, el Canadá afirma que la imposición de un derecho es obligatoria si concurren los elementos relativos a la subvención y el daño.
5.9.
El Canadá añade que la definición de "subvención susceptible de compensación" se recoge en el artículo 771(5) de la Ley. En el derecho estadounidense anterior a la OMC no existía una definición de "subvención" como tal, sino una Lista ilustrativa de subvenciones. De forma más general, aunque habitualmente el predicado era algún tipo de "acción del gobierno", se definía una subvención como un "beneficio que puede ser objeto de medidas compensatorias " específico para determinadas empresas o ramas de producción.
5.10.
El Canadá aduce que, hasta el decenio de 1990, el Departamento de Comercio reconoció que la imposición de medidas compensatorias contra medidas en frontera llevaría a resultados absurdos, por cuanto incluiría a muchas prácticas gubernamentales legítimas en el ámbito de la legislación sobre derechos compensatorios, y determinó, en consecuencia, que las medidas en frontera (incluidas las limitaciones de la exportación) no constituían subvenciones susceptibles de compensación en el derecho estadounidense.31 El Canadá sostiene que el Departamento de Comercio se desvió radicalmente a principios del decenio de 1990 de esta posición en dos asuntos relativos a derechos compensatorios, Leather from Argentina32 (Cuero) y Certain Softwood Lumber Products from Canada33 (Maderas blandas). Según el Canadá, el Departamento de Comercio llegó a la conclusión de que la prohibición encubierta de las exportaciones en el asunto Cuero y las limitaciones de la exportación de trozas en Maderas blandas constituían subvenciones internas que podían dar lugar a la imposición de medidas compensatorias porque tenían un "efecto directo y discernible" sobre los precios internos que beneficiaba a los productores en fases ulteriores del proceso productivo. El Departamento declaró expresamente que no consideraba que en ninguno de los casos la limitación "proporcionara bienes"34 y rechazó en Maderasblandas el argumento de los demandados de que las limitaciones de la exportación no podían dar lugar a la imposición de medidas compensatorias porque no entrañaban ninguna "contribución financiera", basándose en que ni el Código de Subvenciones anterior a la OMC ni la legislación estadounidense exigían que existiera una "contribución financiera" para que hubiera una subvención.
5.11.
Por tanto, afirma el Canadá, la inclusión en el Acuerdo SMC de una definición de las subvenciones que requiere una "contribución financiera" y el consiguiente otorgamiento de un "beneficio" hacía imperativa una modificación de la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios. Los Estados Unidos procedieron a aplicar la definición de "subvención" en la URAA modificando a tal fin el texto de su artículo 771(5). Según el Canadá el texto modificado de ese artículo, aunque no trata expresamente de las limitaciones de la exportación, constituye la base legal de las demás medidas que, conjuntamente con el texto legislativo, comprometen a los Estados Unidos a tratar las limitaciones de la exportación como "contribuciones financieras".35
5.12.
El Canadá afirma que la DAA de acompañamiento de la URAA establece la interpretación autorizada de esa Ley y las obligaciones de la Administración estadounidense al aplicarla.36 Casi todas las disposiciones de la DAA sobre la "contribución financiera" se centran en lo que la Declaración denomina "subvenciones indirectas" y en el propósito de la Administración de que en el artículo 771(5)(B)(iii) -que se refiere al supuesto de que un gobierno "encomiende u ordene a una entidad privada que haga una contribución financiera"- sea interpretado de forma amplia, entendiendo que abarca prácticas tales como aquellas respecto de las que el Departamento de Comercio imponía medidas compensatorias al amparo de la legislación pertinente anterior a la OMC. En concreto, según el Canadá, la DAA ordena al Departamento de Comercio que siga constatando que las circunstancias que se daban en los asuntos Cuero y Maderas blandas pueden dar lugar a la imposición de medidas compensatorias. Se trata, por consiguiente, de una orden expresa y determinante al Departamento de Comercio para que éste aplique el artículo 771(5) de forma que se llegue al mismo resultado, en lo que respecta a las limitaciones de la exportación, que se obtenía con la práctica anterior a la OMC.37
5.13.
El Canadá observa que el Departamento de Comercio publicó el reglamento que aplicaba las modificaciones de la URAA a la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios en 1998, y aduce que en él se desarrolla la interpretación de la DAA de que una limitación de las exportaciones cumple los criterios de la disposición del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC y del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley que se expresa con las palabras "encomiende u ordene". En primer lugar, el reglamento confirma que, después de la URAA,el "criterio para constatar la existencia de una subvención indirecta" es el mismo que en la práctica anterior a la OMC. En segundo lugar, en él se interpreta que el criterio que se expresa con las palabras "encomiende u ordene" se cumple cuando un gobierno "es causa de que" a un particular (o un grupo de particulares no vinculados) otorgue un beneficio. Por último, en él se declara que mediante las limitaciones de la exportación el gobierno encomienda u ordena a una entidad privada que proporcione bienes –y por ende que haga una "contribución financiera"-, lo que puede dar lugar a la imposición de medidas compensatorias si "lleva" a una reducción de los precios internos del producto objeto de restricción. En consecuencia, a juicio del Canadá, el reglamento aclara que Comercio constatará que se cumple el criterio del artículo 771(5)(B)(iii), expresado con las palabras "encomiende u ordene" y, por tanto, constatará que una limitación de la exportación constituye una subvención susceptible de medidas compensatorias, cuando llegue a la conclusión de que los productores del producto objeto de restricción lo proporcionan a los usuarios en fases ulteriores del proceso productivo a cambio de lo que al Departamento de Comercio considera una "remuneración inferior a la que sería adecuada", es decir, cuando constate que se ha otorgado un "beneficio".38
5.14.
El Canadá afirma que, al igual que la DAA y el reglamento, la práctica de los Estados Unidos, de conformidad con esas medidas asume que las limitaciones de la exportación, desde el punto de vista del derecho estadounidense, cumplen el criterio del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley.39

3. Argumento jurídico

a) Para que una práctica constituya una subvención susceptible de medidas compensatorias, es necesario que se ajuste a la definición de "contribución financiera"

5.15.
El Canadá señala que con arreglo al Acuerdo SMC sólo pueden imponerse derechos compensatorios en el caso de "subvenciones".40 Según el Canadá, las medidas estadounidenses son incompatibles con las obligaciones que impone a los Estados Unidos el Acuerdo SMC, ya que las limitaciones de la exportación no son "subvenciones" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo.
5.16.
El Canadá afirma que la definición de "subvención" del párrafo 1 del artículo 1 es estrictamente aplicable a todos los aspectos en el Acuerdo SMC. En consecuencia, es aplicable para determinar si puede imponerse un derecho compensatorio al amparo del artículo 10 del Acuerdo si existen pruebas suficientes para iniciar una investigación en materia de derechos compensatorios de conformidad con el artículo 11 y si pueden establecerse derechos compensatorios provisionales o definitivos de conformidad con los artículos 17 ó 19. Además, el párrafo 1 del artículo 32 del Acuerdo establece que "no podrá adoptarse ninguna medida específica contra una subvención de otro Miembro si no es de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994, según se interpretan en el presente Acuerdo" (sin cursivas en el original). Por consiguiente para que una práctica pueda ser objeto de medidas compensatorias es necesario que esa práctica se ajuste a la definición de "subvención" del párrafo 1 del artículo 1. Ninguna disposición de los Acuerdos de la OMC permite la imposición de derechos compensatorios en casos o respecto de prácticas que no se ajusten a la definición de "subvención" del Acuerdo SMC.
5.17.
El Canadá afirma que la definición de subvención del artículo 1 del Acuerdo SMC contiene dos elementos distintos: 1) que haya "una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público" y 2) que "con ello se otorgue un beneficio". Como declaró el Órgano de Apelación en Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves, la "contribución financiera" y el correspondiente otorgamiento de un beneficio son "elementos jurídicos independientes en el párrafo 1 del artículo 1 […] que conjuntamente determinan si existe o no una subvención"41 [las cursivas figuran en el original]. Además, según el Canadá, los términos del Acuerdo establecen claramente que a efectos de determinar si existe o no una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 es concluyente la naturaleza de la acción del gobierno. Si un gobierno no ha realizado ninguno de los actos enumerados en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1, no existe una "contribución financiera" y no puede haber "subvención".
5.18.
A juicio del Canadá, la historia de la negociación del Acuerdo SMC confirma que para que haya una subvención es requisito previo la existencia de determinados tipos de acción gubernamental. Según el Canadá, los Estados Unidos propusieron que se definiera el término "subvención" como cualquier acción del gobierno con la que se otorgue un beneficio, con lo que no sería necesario demostrar la existencia de una contribución financiera.42 No obstante, la propuesta de los Estados Unidos, que reflejaba el derecho estadounidense anterior a la OMC al centrarse exclusivamente en la existencia de un "beneficio" y no establecer ninguna limitación respecto de la naturaleza de la acción del gobierno requerida, fue rechazada, tras adoptarse el texto del párrafo 1 a) 1) del artículo 1. El Canadá afirma que, por consiguiente, la tesis de los Estados Unidos de que el Acuerdo SMC no introdujo ninguna modificación con respecto al derecho estadounidense anterior a la OMC es insostenible.
5.19.
El Canadá aduce asimismo que la definición de "contribución financiera" del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 es excluyente y exhaustiva, como pone de manifiesto el significado corriente de los términos considerados en su contexto y confirma la historia de la negociación. La lista de los tipos de "contribución financiera" de los apartados i) a iv) de dicho párrafo va precedida de las palabras "es decir: […] cuando", en el sentido de "esto es, cuando". Esta expresión restrictiva pone claramente de manifiesto que se trata de una lista exhaustiva y no ilustrativa. Por el contrario, según el Canadá, cuando los negociadores del Acuerdo SMC tuvieron intención de que una lista tuviese carácter ilustrativo, no utilizaron esa expresión, sino otras, tales como "por ejemplo". Los sucesivos proyectos de texto del Acuerdo, en los que las expresiones ilustrativas ("tales como cuando") fueron pronto sustituidas por la expresión definitiva "es decir: […] cuando" que figura en el texto final, corroboran este punto.43

b) El trato de las limitaciones de la exportación como "subvención indirecta" es incompatible con los términos expresos del Acuerdo SMC

5.20.
El Canadá señala que el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC establece cuatro categorías de actos del gobierno que pueden constituir una "contribución financiera". Los tres primeros se producen cuando un gobierno u organismo público i) efectúe una transferencia directa o potencial de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos o garantías de préstamos); ii) condone o no recaude ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo bonificaciones fiscales); y iii) proporcione bienes o servicios (que no sean de infraestructura general) o compre bienes. El Canadá indica que hay que destacar que cada uno de esos tipos de actos del gobierno implican una transferencia de recursos económicos (es decir financieros) de un gobierno a productores de bienes o servicios y aduce que en cambio, una limitación de las exportaciones no implica una transferencia de recursos financieros de un gobierno y no está comprendida dentro de ninguna de esas tres categorías: no constituye una transferencia de fondos, una condonación de ingresos públicos o un suministro de bienes.
5.21.
El Canadá afirma que la cuarta categoría, que figura en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, se refiere a una contribución financiera indirecta. A juicio del Canadá, es necesario que concurran cinco elementos para que se cumplan los términos de esta disposición: a) es necesario que un gobierno encomiende u ordene, b) a una entidad privada c) una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii), d) que normalmente incumbirían al gobierno y e) la práctica en cuestión no debe diferir, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos. Para que una práctica reúna las condiciones del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 es necesario que en ella concurran todos y cada uno de esos elementos. Ahora bien; según el Canadá, en las limitaciones de la exportación no concurre ninguno de ellos. Por consiguiente la afirmación, de los Estados Unidos de que las limitaciones de la exportación están comprendidas en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 por cuanto equivalen a que un gobierno encomiende u ordene a una entidad privada proporcionar bienes a los usuarios nacionales del producto objeto de la restricción es absolutamente errónea.
5.22.
En primer lugar, aduce el Canadá, una limitación de las exportaciones no "encomienda u ordena" a nadie la realización de un acto positivo. Conforme a su significado claro, las palabras "encomiende u ordene" implican un acto positivo de ordenar o encargar a alguien que haga algo. El New Shorter Oxford English Dictionary define el término "entrust" (encomendar) como " invest with a trust; give (a person, etc.) the responsibility for a task […]" (confiar; dar (a una persona, etc.) la responsabilidad de una tarea […]).44 Así pues, el término "encomendar" tiene una acusada connotación de acción. El significado corriente del término "direct" (ordenar) es "to give authoritative instructions to; to ordain, order or appoint (a person) to do (a thing) to be done; order the performance of" (dar instrucciones autorizadas a; ordenar o mandar (a una persona) que haga (una cosa) o designarla para ello; ordenar la realización de".45
5.23.
A juicio del Canadá, los términos que siguen inmediatamente en el texto inglés a "encomiende […] o le ordene" ("to carry out") refuerzan esos significados. El significado corriente de "to carry out" es "conduct to completion, put into practice" ("llevar a cabo, poner en práctica")46 o "to put into execution" (poner en ejecución).47 Conjuntamente, las palabras "entrusts or directs […] to carry out" indican la comunicación de una función o la orden de que sea realizada o ejecutada. Según el Canadá, una limitación de las exportaciones no encomienda u ordena imperativamente a los productores del producto objeto de restricción que hagan algo, sino que limita su capacidad de exportar.
5.24.
En segundo lugar, afirma el Canadá, una limitación de las exportaciones no encomienda u ordena a una "entidad privada" ("private body") (o, con la expresión que se utiliza en la legislación estadounidense con el mismo significado, "private entity"), porque el universo de los productores privados de un producto no constituyen una "entidad privada".
5.25.
Por el contrario, el significado corriente de "body" ("entidad") es "a group of persons or things: […] a group of individuals organised for some purpose […]" ("un grupo de personas o cosas: […] un grupo de individuos organizados con algún fin […]").48 Dicho de otro modo, el hecho de que sea posible describir a determinados individuos basándose en una característica común (trabajadores de las minas de oro, personas de edad inferior a 21 años, agricultores o médicos) no convierte al conjunto de esos individuos en una "entidad privada". En consecuencia, a juicio del Canadá, conforme a los propios términos del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, los productores de cueros y madereros de Cuero y Maderas blandas, en cuanto productores individuales no organizados, no eran "entidades privadas".
5.26.
En tercer lugar, el Canadá aduce que una limitación de las exportaciones no encomienda u ordena a una entidad privada que "lleve a cabo" el suministro de bienes, sino que, por definición, limita la capacidad de exportar. No entraña ninguna transferencia de recursos financieros de un gobierno a productores de bienes. De hecho, como se ha señalado antes, el propio Departamento de Comercio manifestó expresamente que no consideraba que las limitaciones de la exportación en Cueros o Maderas blandas constituyeran un suministro de bienes.49 Exista o no una limitación de las exportaciones, los productores de un bien lo suministran en el mercado interno en la medida en que desean hacerlo.
5.27.
Según el Canadá, conforme a la interpretación de los Estados Unidos, quedarían sujetas al Acuerdo una amplia gama de medidas reglamentarias de los gobiernos que no reúnen los requisitos del artículo 1 del Acuerdo SMC y que nunca se tuvo la intención de que estuvieran abarcadas por éste. Si se considera que una limitación de las exportaciones equivale al suministro de un producto porque podría tener como consecuencia una mayor disponibilidad de ese producto en el mercado interno, habría que considerar que cualquier medida que pueda inducir o alentar a los productores nacionales a incrementar la oferta de un producto constituye suministro de un bien, y por consiguiente una contribución financiera. A juicio del Canadá, esta interpretación representa una expansión inconcebible de la definición de "subvención" del Acuerdo SMC que socavaría el acuerdo alcanzado en las negociaciones en la Ronda Uruguay y eliminaría la seguridad y previsibilidad que se logró con el éxito de la negociación del Acuerdo.
5.28.
El Canadá afirma que los elementos cuarto y quinto del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 requieren que la función de los incisos i) a iii) que un gobierno "encomiende a una entidad privada […] o le ordene que […] lleve a cabo" sea una función de las que "normalmente incumbirían al gobierno" y que "la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos". El Canadá aduce que esos elementos constituyen prerequisitos jurídicos de la existencia de una contribución financiera comprendida en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 que, por definición, no se cumplen en el caso de las limitaciones de la exportación, ya que no se lleva a cabo ninguna de las funciones enumeradas en los incisos i) a iii). Ahora bien; merece la pena señalar, a juicio del Canadá, que esos elementos son importantes elementos contextuales que ponen de manifiesto que el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 no es un cajón de sastre de todas las medidas reglamentarias de los gobiernos que puedan dar lugar en algún sentido a beneficios económicos, sino que ese párrafo responde al propósito de asegurarse de que no sea posible a un gobierno eludir las disciplinas que serían aplicables a las subvenciones encomendando u ordenando a un particular que se subrogue en sus funciones para hacer una contribución financiera de alguno de los tipos descritos en los párrafos 1 a) i), ii) o iii) del artículo 1 que normalmente el gobierno habría efectuado directamente. A juicio del Canadá, es evidente que una limitación de las exportaciones no es una medida de esa índole.
5.29.
Por último, el Canadá sostiene que la historia de la negociación confirma que las limitaciones de la exportación no están comprendidas en la definición de subvención del Acuerdo SMC. En el curso de las negociaciones de la Ronda Uruguay los propios Estados Unidos reconocieron que la definición de "subvención" que se incorporó al texto del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC no abarcaba las limitaciones de la exportación, como se desprende claramente de las propuestas presentadas por los Estados Unidos en el Grupo de Negociación sobre las Subvenciones, en las que los Estados Unidos trataban de introducir disciplinas aplicables, además de a las subvenciones definidas en el párrafo 1 del artículo 1 a las denominadas prácticas de "fijación de objetivos en la esfera industrial", incluidas las limitaciones de la exportación.
5.30.
El Canadá añade que, en sus propuestas, los Estados Unidos consideraban que las limitaciones de la exportación eran instrumentos de política general selectivos, y que esos instrumentos de política general eran independientes y distintos de las "subvenciones". Así pues, a juicio del Canadá, los Estados Unidos daban claramente por sentado que las limitaciones de la exportación no estaban comprendidas en el ámbito de la definición de "subvención", y de hecho lo reconocieron así en el Grupo de Negociación.50 Además, esos esfuerzos de los Estados Unidos por incorporar las limitaciones de la exportación al ámbito de aplicación del Acuerdo SMC, fracasaron, como reconocieron ampliamente las empresas privadas estadounidenses al evaluar las negociaciones de la Ronda Uruguay.51
5.31.
El Canadá aduce que, los Estados Unidos a pesar de que es evidente que fracasaron en su intento de que el texto del Acuerdo SMC diera cabida a la anterior legislación estadounidense, no modificaron el trato concedido a las limitaciones de la exportación en la legislación estadounidense cuando pretendieron que aplicarían las nuevas obligaciones derivadas de la Ronda Uruguay. Los Estados Unidos, aunque modificaron el texto de su legislación en materia de derechos compensatorios, recurrieron a la DAA y al reglamento para asegurarse de que el texto legal fuera interpretado y aplicado conforme a la legislación estadounidense anterior a la OMC, y en contradicción con las prescripciones del Acuerdo SMC.

c) Las medidas estadounidenses entrañan además una infracción de la obligación de los Estados Unidos de poner su legislación en conformidad con los Acuerdos de la OMC

5.32.
El Canadá aduce que por las mismas razones, el régimen de las limitaciones de la exportación en la legislación estadounidense es incompatible también con las obligaciones que imponen a los Estados Unidos el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
5.33.
El Canadá afirma que, según se desprende de sus propios términos, las obligaciones establecidas en esos preceptos tienen carácter absoluto. Responden al hecho de que una ley, reglamento o procedimiento administrativo que viole una obligación derivada de los Acuerdos de la OMC genera inseguridad y afecta negativamente a las oportunidades de competir de los bienes o servicios de los demás Miembros. Del hecho de que la legislación estadounidense prevea la aplicación de derechos compensatorios a prácticas que no son subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC se deriva que los Estados Unidos no se han asegurado de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que les impone el Acuerdo SMC. En consecuencia, es preciso constatar que los Estados Unidos han infringido también las obligaciones que les imponen el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC.

B. PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS

1. Introducción

5.34.
En opinión de los Estados Unidos, para formular una constatación favorable al Canadá, el Grupo Especial ha de concluir que no puede concebirse una situación en la que una limitación de las exportaciones pueda funcionar como una subvención. Los Estados Unidos consideran que el Canadá no analiza, o analiza de forma muy escasa, las limitaciones concretas de la exportación que existen en la realidad. En opinión de los Estados Unidos, cabe la posibilidad de que en una limitación de las exportaciones concurran todos los elementos de la definición de una subvención indirecta recogidos en el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1. En consecuencia, la petición extraordinaria del Canadá de que el Grupo Especial haga una interpretación autorizada del Acuerdo SMC debe desestimarse por razones sustantivas.

2. Argumento jurídico

a) La carga de la prueba incumbe al Canadá

5.35.
Los Estados Unidos aducen que, en el presente asunto, la carga de la prueba que recae sobre el Canadá es abrumadora. El Canadá ha asumido la carga de probar un hecho negativo; que no hay ni habrá nunca una limitación de las exportaciones que pueda considerarse una subvención comprendida en el párrafo 1 del artículo 1. El Canadá ha tratado de superar esa difícil carga de la prueba eludiendo prácticamente el examen de las medidas reales de limitación de las exportaciones que pueden existir actualmente en el mundo y pidiendo de hecho al Grupo Especial que haga una interpretación autorizada, prescindiendo de cualquier tipo de elementos fácticos.

b) El Acuerdo SMC no impide tratar como subvención a una limitación de las exportaciones

i) Económicamente, se reconoce que las limitaciones de la exportación son subvenciones

5.36.
Los Estados Unidos sostienen que no hay duda de que, económicamente, en el lenguaje corriente, las limitaciones de la exportación se consideran subvenciones. Al analizar una limitación de las exportaciones establecida por Indonesia, la Secretaría de la OMC aclaraba que la limitación de las exportaciones de recursos primarios favorece la elaboración en fases ulteriores del proceso productivo, concediendo, de hecho una subvención a los insumos en beneficio de los elaboradores. Esta opinión es ampliamente compartida por otras instituciones internacionales, de la que se hacen eco también numerosos estudios teóricos y de política general. Los Estados Unidos señalan que el Canadá aduce que, a pesar de esa opinión general, las limitaciones de la exportación no pueden reunir nunca desde el punto de vista técnico las condiciones necesarias para ser consideradas subvenciones de conformidad con el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.

ii) Descartar la posibilidad de que las limitaciones de la exportación constituyan subvenciones sería incompatible con el objeto y fin del Acuerdo SMC

5.37.
Los Estados Unidos afirman que los elementos del párrafo 1) del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituyen "una sola norma holística de interpretación, en vez de […] una sucesión de criterios distintos que han de aplicarse siguiendo un orden jerárquico".52 Un reciente grupo especial describía el objeto y fin del Acuerdo SMC en los siguientes términos: "A nuestro juicio, el objeto y fin [del Acuerdo SMC] es imponer disciplinas multilaterales a las subvenciones que distorsionan el comercio internacional." Según los Estados Unidos, esta opinión es compatible con la concepción general de las subvenciones como elementos distorsionadores del comercio internacional.
5.38.
Los Estados Unidos afirman que el texto del propio Acuerdo SMC confirma este fin. Las subvenciones indirectas están abarcadas por el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1. Aunque esas medidas no supongan necesariamente un costo para el gobierno, son, sin duda "formas de intervención gubernamental [que] distorsionan el comercio internacional". Los Estados Unidos aducen que si el costo para el gobierno fuera un elemento necesario, el inciso iv) carecería de sentido.53
5.39.
Según los Estados Unidos, del significado corriente de los términos del inciso iv) se desprende que las subvenciones indirectas pueden ser recurribles. El Canadá no puede aducir de forma racional que aunque las subvenciones indirectas son recurribles en determinadas circunstancias, un tipo particular de subvenciones indirectas -las limitaciones de la exportación- no pueden serlo nunca. En opinión de los Estados Unidos, una declaración del Grupo Especial de que, independiente de las circunstancias fácticas, esta categoría concreta de subvenciones indirectas excede del ámbito del Acuerdo SMC, socavaría el objeto y fin del Acuerdo SMC, por cuanto la elusión de sus obligaciones por los Miembros resultaría demasiado fácil. En un asunto anterior, el Órgano de Apelación ha advertido que es preciso evitar que se produzca este resultado.54

iii) Del texto y el contexto del párrafo 1 del artículo 1 se desprende que una limitación de las exportaciones puede constituir una subvención indirecta en el sentido del inciso iv)

El enfoque restrictivo de la interpretación del párrafo 1 del artículo 1 adoptado por el Canadá es erróneo.

5.40.
Según los Estados Unidos, ni el texto del párrafo 1 del artículo 1, en general, ni el inciso iv), en particular, excluyen expresamente de la definición de "subvención" las limitaciones de la exportación55 y es preciso dar una interpretación amplia a ambos preceptos.56 Por el contrario, el Canadá propugna una interpretación restrictiva del párrafo 1 del artículo 1, basándose fundamentalmente en el empleo de la expresión "es decir: […] cuando […]" para introducir la lista de tipos de contribución financiera del párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.41.
Los Estados Unidos admiten que, por lo general, la expresión "es decir" tiene carácter limitativo, pero señalan que la expresión "es decir: […] cuando […]" figura en la introducción general del párrafo 1 a) 1) del artículo 1. A juicio de los Estados Unidos, en la medida en que dicha expresión tiene un valor limitativo, se reduce a limitar a cuatro las categorías de "contribuciones financieras". La expresión no figura dentro del propio texto del inciso iv). Según los Estados Unidos, la expresión "es decir: […] cuando […]", aunque establece que el universo de las subvenciones es limitado no determina si ese universo limitado es grande o pequeño.
5.42.
Según los Estados Unidos, del texto del inciso iv) se desprende que ese universo no es tan reducido como pretende el Canadá. En la versión inglesa del inciso iv) se establece que hay una contribución financiera cuando "a government [...] entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above" ("un gobierno […] encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra" (sin cursivas en el original). A juicio de los Estados Unidos, la palabra "type" significa "la forma, estructura o carácter generales que diferencian un grupo o clase concreta de cosas". En consecuencia, la inclusión de esa palabra indica que funciones de la misma forma, estructura o carácter generales que los descritos en los incisos i) a iii) constituirían también una concesión indirecta de una contribución financiera. Así pues, aducen los Estados Unidos, la definición de contribución financiera indirecta del inciso iv) no tiene un alcance tan limitado como el Canadá pretende que el Grupo Especial considere.
5.43.
A juicio de los Estados Unidos, uno de los propios argumentos del Canadá apoya esta conclusión. El Canadá sostiene que cuando los redactores tuvieron intención de que una lista tuviese carácter ilustrativo, utilizaron otros términos -"por ejemplo" o "tales como"-. El Canadá se remite a los demás incisos del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, lo que, según los Estados Unidos indica que el Canadá reconoce que la expresión "es decir: […] cuando […]" de la introducción del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 no reduce exclusivamente los incisos de ese párrafo a los elementos enumerados en ellos cuando el texto de los propios incisos no es exhaustivo sino expansivo. Dado que, de forma análoga, el texto del inciso iv) no es limitativo, sino amplio, los Estados Unidos aducen que es necesario interpretar de forma amplia ese inciso.57

El texto del inciso iv) respalda la tesis de que una limitación de las exportaciones puede constituir una subvención.

5.44.
Los Estados Unidos señalan que, de conformidad con el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, para que haya una subvención indirecta son necesarios cinco elementos. En una limitación de las exportaciones pueden concurrir todos y cada uno de esos elementos.
5.45.
Los Estados Unidos aducen que en lo que respecta a "encomiende u ordene", en los textos pertinentes se define "encomendar" como "confiar; dar (a una persona, etc.) la responsabilidad de una tarea". En consecuencia, si un gobierno da a una "entidad privada" la responsabilidad de llevar a cabo lo que por otro concepto sería una función gubernamental de subvención del tipo de las descritas en los incisos i) a iii) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, hay una contribución financiera comprendida en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.46.
A juicio de los Estados Unidos, las diversas acepciones del término inglés "directs" abarcan la idea de "cause to move in or take a specified direction; turn towards a specified destination or target" ("ser causa de que algo o alguien se desplace o adopte una determinada dirección; orientar a dirigir a determinado destino") o "to give authoritative instructions to; to ordain, order (a person) to do (a thing) to be done; order the perfomance of." ("dar instrucciones autorizadas a; mandar, ordenar (a una persona) que haga (algo) que debe hacerse; ordenar la realización de"). Otras definiciones adicionales del término incluyen las acciones de "to regulate the course of" ("regular el curso de") y " to cause (something or someone) to move on a particular course; to guide (something or someone); to govern; to instruct (something or someone) with authority" ("ser causa de que algo o alguien adopte un curso determinado; guiar (a algo o a alguien); gobernar; dar instrucciones a alguien, o por que se haga algo, con autoridad").
5.47.
Los Estados Unidos afirman que no cabe sostener que ninguna limitación de las exportaciones puede ajustarse a alguna de esas definiciones. Como mínimo, es fácil que pueda decirse que una limitación de las exportaciones "regula las actividades de" una entidad privada o "es causa" de que una entidad privada lleve a cabo una de las funciones enumeradas en el inciso iv), y otorga de esa forma una contribución financiera.
5.48.
Por ejemplo, aducen los Estados Unidos, supongamos que para fomentar la producción y exportación de productos con más valor añadido, el Gobierno de Shangri-La decida ayudar a su industria de zumos de piña. El Gobierno comienza por comprar todas las piñas a los cultivadores y venderlas a la industria productora de zumos de piña a un precio inferior al que las ha comprado. Para los Estados Unidos, es evidente que en ese supuesto existe una subvención, ya que el gobierno ha hecho una contribución financiera a la industria elaboradora de zumos de piña proporcionándoles un bien (las piñas) por un precio inferior a la remuneración que sería adecuada.
5.49.
Supongamos ahora -aducen los Estados Unidos- que, en lugar de comprar él mismo las piñas, el gobierno tiene un grado suficiente de control sobre los cultivadores de piñas para ordenarles que vendan sus piñas a la rama nacional de producción de zumos de piña. En tal caso, son los cultivadores de piñas, y no el gobierno, quienes proporcionan el bien en el sentido del inciso iii). Tal situación es precisamente, a juicio de los Estados Unidos el tipo de situación a que se refiere el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1. Si se proporcionan bienes por una remuneración inferior a la que sería adecuada existe una subvención.
5.50.
No obstante, afirman los Estados Unidos, la orden del Gobierno de Shangri-La a los cultivadores de piñas de que venda sus piñas a la rama nacional de producción de zumos de piña puede adoptar diversas formas. El Gobierno de Shangri-La puede decretar que los cultivadores sólo pueden vender a la rama nacional de producción de zumos. Según los Estados Unidos, al mismo resultado exactamente puede llegarse si, en el curso de las operaciones comerciales normales hay un gran volumen de exportaciones de piñas y el Gobierno de Shangri-La pone fin a esa actividad exportadora prohibiendo la exportación de piñas. Según los Estados Unidos, el gobierno, al ordenar a los cultivadores que no exportaran, les estaría forzando a vender a los usuarios nacionales de piñas las piñas que de no ser por la prohibición habrían exportado.
5.51.
Según los Estados Unidos, cuando un aumento de la oferta del producto en el mercado interno hace que se reduzca el precio de ese producto, se llega al mismo resultado que si el gobierno hubiera ordenado a los cultivadores que vendieran el producto a un precio inferior al del mercado. Así pues, el hecho de ordenar a los posibles cultivadores de piña que no exporten puede ser funcionalmente equivalente a ordenar a los cultivadores que vendan sus productos a la rama de producción de zumos por una remuneración inferior a la que sería adecuada. En opinión de los Estados Unidos, ambos tipos de funciones están claramente comprendidas en el ámbito del inciso iv).58
5.52.
Los Estados Unidos observan que el Canadá aduce que una limitación de las exportaciones no constituye una orden de proporcionar bienes, porque una limitación de las exportaciones no encomienda u ordena imperativamente a los productores del producto objeto de restricción que hagan algo, sino que limita su capacidad de exportarse. Los Estados Unidos añaden que el Grupo Especial no está obligado a atenerse únicamente a las definiciones elegidas por el Canadá.59
5.53.
Según los Estados Unidos, al establecer una distribución entre una restricción en forma de prohibición y una obligación positiva se da simplemente primacía a la forma sobre el fondo. Una y otra son funcionalmente equivalentes: cuando un productor tiene dos opciones, la prohibición de una de ellas equivale a una orden positiva de elegir la otra. Los Estados Unidos sostienen que es evidente que una prohibición de las exportaciones ordena a los productores que no exporten, por lo que les ordena que recurran a los únicos compradores que quedan para venderles sus productos.
5.54.
Los Estados Unidos añaden que, en lo que respecta a la expresión "entidad privada" el Acuerdo SMC (con independencia cual sea el idioma en que se consulte el texto) no contiene ni el término ni el concepto de entidad "organizada", ni puede darse del texto del Acuerdo una interpretación que incluya ese término.60
5.55.
Según los Estados Unidos el término "body" tiene muchas acepciones. Por ejemplo, puede referirse al singular ("an individual, a person") ("un individuo, una persona") o al plural ("an aggregate of individuals") ("un conjunto de individuos"). Los Estados Unidos señalan que el propio Canadá propone la definición alternativa de "un grupo de personas o cosas". Así pues, en el caso de las limitaciones de la exportación, puede considerarse que un gobierno ordena a cada productor o al conjunto de los productores que no exporten o que exporten sólo en un número muy reducido de supuestos.
5.56.
Según los Estados Unidos, el argumento del Canadá de que una característica común de una serie de individuos (por ejemplo, trabajadores de las minas de oro, personas menores de 21 años, agricultores o médicos) no transforma al universo de esos individuos en una "entidad privada" es evidentemente erróneo. El mismo diccionario en el que el Canadá se basa dice que la definición de "body" incluye: "an assemblage of units characterized by some common attribute and thus regarded as a whole; a collective mass (of persons or of things) ("un conjunto de unidades caracterizadas por algún atributo común y consideradas en consecuencia como un todo; un colectivo (de 'personas o de cosas')").
5.57.
Los Estados Unidos aducen que, a juicio del Canadá, una asociación de productores de acero constituiría una entidad privada (probablemente porque está "organizada"), pero no así cada uno de los productores de acero miembros de la asociación, aunque cada uno de ellos fuera a su vez una entidad social. Los Estados Unidos sostienen que, en consonancia con el texto y con el objeto y fin del Acuerdo SMC, no puede establecerse ninguna distinción nacional entre la asociación y las sociedades que son miembros de ella, ni hay diferencia entre los bancos y asociaciones de crédito (que el Canadá admite que son entidades privadas) y cualquier otro proveedor de un bien o de un servicio.
5.58.
Según los Estados Unidos, en la medida en que haya alguna entidad que pueda constituir una entidad privada con arreglo incluso a la definición restrictiva del Canadá (una asociación organizada de productores) a la que pueda encomendarse u ordenarse, mediante una limitación de las exportaciones, que suministre un bien o servicio, cabe considerar que en una limitación de las exportaciones puede concurrir el elemento relativo a la existencia de una "entidad privada" del inciso iv).
5.59.
Los Estados Unidos señalan que el tercer elemento del inciso iv) se remite a los tres incisos anteriores, al declarar que es necesario que se encomiende u ordene a una entidad privada que lleve a cabo "una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra". Los Estados Unidos afirman que el significado corriente de "llevar a cabo" es "realizar, ejecutar, poner en práctica". Así pues, en el supuesto de una limitación de las exportaciones, este elemento se cumple si una "entidad privada" realiza la función que le ha encomendado u ordenado llevar a cabo el Gobierno.
5.60.
Según los Estados Unidos, una limitación de las exportaciones cumple las condiciones teóricas establecidas en el inciso iii) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 en relación con el suministro de bienes o servicios. Los Estados Unidos aducen que, en el caso de una limitación de las exportaciones, el gobierno estaría ordenando a una entidad privada (los productores de un bien) que proporcionara el producto objeto de la restricción a la rama de producción nacional que la utiliza mediante la limitación de la capacidad de los productores de vender ese producto a otros compradores.
5.61.
Los Estados Unidos señalan que el Canadá aduce que cada uno de los tipos de actos del gobierno descritos en los incisos i) a iii) implica una transferencia de recursos económicos (financieros) de un gobierno a productores de bienes o servicios y que en una limitación de las exportaciones no hay transferencia de recursos financieros. Según los Estados Unidos, este argumento es simplemente una reiteración de la posición sostenida desde hace tiempo por el Canadá (y rechazada) según la cual sólo puede haber una subvención (directa o indirecta) cuando hay algún costo neto para el gobierno.
5.62.
Los Estados Unidos añaden que el Canadá aduce también que haya o no una limitación de las exportaciones los productores de un bien suministran ese bien en el mercado interno en la medida en que desean hacerlo. Según los Estados Unidos, sencillamente eso no es cierto. Aunque no cabe duda de que los productores de un bien siguen proporcionando bienes al mercado interno cuando está en vigor una limitación de las exportaciones (porque no tienen otra opción), no abastecen al mercado interno en la medida en que desean hacerlo.
5.63.
Los Estados Unidos recuerdan que el último elemento del inciso iv) requiere que la función de que se trata sea de las que "normalmente incumbirían al Gobierno […] y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos". En opinión de los Estados Unidos, el Canadá no aclara en absoluto las razones por las que una limitación de las exportaciones nunca podría cumplir este elemento, sino que se limita a reiterar sus argumentos erróneos acerca de los tres primeros elementos y afirma (erróneamente) que dado que una limitación de las exportaciones nunca podría cumplirlos en su totalidad, hay que llegar a la conclusión de que el último elemento no se cumple.
5.64.
Los Estados Unidos sostienen, que, prescindiendo del hecho de que el Canadá no ha formulado argumentos sobre este aspecto, el texto no precisa más este elemento. No obstante, resulta esclarecedor en lo que respecta al significado de esas frases, un informe del Grupo Especial del GATT que se refiere expresamente a "la misión de percibir las imposiciones y de abonar las subvenciones" del gobierno. Los Estados Unidos aducen que el Canadá reconoce que el hecho de que una práctica difiera o no, en algún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos depende de las circunstancias relativas al gobierno y a la contribución financiera de que se trate.
5.65.
Según los Estados Unidos, lo importante es que cuando un gobierno interviene en el suministro de un bien o servicio, y, en lugar de proporcionar directamente ese bien o servicio, encomienda u ordena a una entidad privada que lo proporcione a los compradores nacionales, mediante una limitación de las exportaciones o de cualquier otra forma, puede haber una contribución financiera en el sentido del inciso iv). Más importante aún, aducen los Estados Unidos, es que el inciso iv) se refiere evidentemente a funciones realizadas "normalmente" por los gobiernos en el contexto del otorgamiento de una subvención; cualquier otro significado privaría totalmente de sentido al inciso iv).
5.66.
Por último, en opinión de los Estados Unidos, con una limitación de las exportaciones puede otorgarse un beneficio. Los Estados Unidos afirman que sólo puede dilucidarse caso por caso si con una determinada limitación de las exportaciones se otorga o no un beneficio, aplicando el criterio establecido en el inciso d) del artículo 14 del Acuerdo SMC relativo al suministro de bienes o servicios. Los Estados Unidos afirman que al Canadá, aunque parece admitir la posibilidad de que con una limitación de las exportaciones se otorgue un beneficio, aduce que si se considerara que una limitación de las exportaciones implica el suministro de un bien porque podría dar lugar a la mayor disponibilidad de un producto en el mercado interno, cualquier medida que pudiera inducir o alentar a los productores nacionales a aumentar el suministro de un producto tendría que considerarse suministro de un bien y, por ende, una contribución financiera. Con respecto a esta argumentación sobre la "pendiente resbaladiza", los Estados Unidos indican que la respuesta es sencillamente que es poco probable que pueda constatarse que todas las medidas indicadas conceden una contribución financiera en el sentido del inciso iv) que tenga por efecto el otorgamiento de un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1. De hecho, indican los Estados Unidos, en el asunto Live Cattle from Canada, el Departamento de Comercio determinó que con la medida de que se trataba no se otorgaba un beneficio, por lo que esa medida no constituía una subvención.
5.67.
Además, los Estados Unidos recuerdan que, sólo son recurribles aquellas medidas del gobierno que sean específicas en el sentido del párrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo SMC. En consecuencia, para los Estados Unidos, resulta evidente que no todas las medidas del gobierno que incrementen la oferta de un producto constituirían subvenciones susceptibles de medidas compensatorias. De hecho, la historia ha puesto de manifiesto que ha habido pocas o ninguna investigaciones en materia de derechos compensatorios que hayan afectado a los sistemas "reglamentarios" generales de los gobiernos. A juicio de los Estados Unidos, ese hecho debilita la pretensión del Canadá de que se adopte una definición restrictiva del inciso iv) basada en la supuesta acumulación de litigios.

El contexto del inciso iv) respalda la tesis de que una limitación de las importaciones puede constituir una subvención

5.68.
Los Estados Unidos aducen que el punto d) de la Lista ilustrativa de Subvenciones a la Exportación abarca también las subvenciones indirectas y es sumamente pertinente a la interpretación del párrafo 1 del artículo 1 porque cada uno de los tipos de subvención descritos en la Lista ilustrativa debe cumplir los requisitos del párrafo 1 del artículo 1. Así pues, según los Estados Unidos, el texto del inciso iv) debe entenderse en forma suficientemente amplia para comprender los "programas impuestos por las autoridades" del punto d). Los Estados Unidos aducen que lo menos que puede decirse es que no resulta difícil considerar las limitaciones de la exportación como "programas impuestos por las autoridades" para beneficiar a los usuarios del producto objeto de la limitación.
5.69.
En Canadá - Productos lácteos, afirman los Estados Unidos, el Grupo Especial examinó el punto d) para decidir si el sistema dual de fijación de precios del Canadá podía constituir una subvención a la exportación no enumerada en el párrafo 1 del artículo 9 del Acuerdo sobre la Agricultura. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que el sistema era un "programa impuesto por las autoridades" del tipo descrito en el punto d). Según el Grupo Especial:

Aun si se considerara que la leche no había sido suministrada directamente por gobiernos u organismos públicos del Canadá, en lo que respecta a las clases 5 d) y 5 e), esa leche habría sido, al menos, suministrada indirectamente por medio de programas impuestos por las autoridades. Para que existan esos programas no consideramos necesario, como sostiene el Canadá, que el Gobierno federal o los gobiernos provinciales impongan un determinado resultado que haya de ser conseguido o una determinada forma de actuar que haya de ser adoptada por la CDC, las juntas provinciales de comercialización o el CMSMC (sin cursivas en el original).

5.70.
Según los Estados Unidos, esta constatación del Grupo Especial es sumamente pertinente al presente asunto, porque el Canadá ha aducido que una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca una subvención porque una limitación de las exportaciones no encomienda u ordena imperativamente a los productores del producto objeto de restricción que hagan algo. Ahora bien, en opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial que entendió en el asunto Canadá - Productos lácteos rechazó de plano ese criterio, y constató que para que haya una subvención indirecta no es necesario que los gobiernos "impongan un determinado resultado que haya de ser conseguido o una determinada forma de actuar que haya de ser adoptada […]".

iv) No hay en la historia de la negociación del Acuerdo SMC nada que excluya la posibilidad de que una limitación de las exportaciones constituya una subvención

5.71.
Los Estados Unidos sostienen que el Canadá ha recurrido a la historia de la negociación del Acuerdo SMC en un vano intento de quitar la conclusión a la que llevan inexorablemente el texto, el contexto y el objeto y fin del Acuerdo. En opinión de los Estados Unidos, no hay en la historia de la negociación nada que establezca que las limitaciones de la exportación no puedan constituir nunca subvenciones.
5.72.
Los Estados Unidos recuerdan que el Canadá afirma que en el curso de las negociaciones de la Ronda Uruguay los propios Estados Unidos reconocieron que la definición de subvención del Acuerdo SMC no abarcaba las limitaciones de la exportación. Según el Canadá, esa conclusión se desprende claramente de las propuestas de los Estados Unidos relativas a las prácticas de fijación de objetivos en la esfera industrial.61
5.73.
Según los Estados Unidos, la historia de la negociación pone de manifiesto que los Estados Unidos, aunque habrían preferido que el Acuerdo SMC se ocupara expresamente de la "fijación de objetivos en la esfera industrial", nunca adoptaron la posición de que el término "subvención" no podía abarcar en ningún caso las limitaciones de la exportación; y, lo que es más importante aún a juicio de los Estados Unidos, los resultados de las negociaciones no ponen de manifiesto ninguna exclusión o excepción expresa en lo que respecta a las limitaciones de la exportación.
5.74.
Los Estados Unidos recuerdan que, para facilitar la labor, la Secretaría preparó una lista de los problemas que habían surgido en el funcionamiento de los acuerdos pertinentes del GATT de 1947. La Secretaría señaló que el Grupo de Expertos del Cálculo de la Cuantía de una Subvención había examinado los criterios para determinar en qué casos ciertas prácticas podían constituir subvenciones susceptibles de compensación y cómo debía evaluarse la cuantía de la subvención. La Secretaría enumeraba cuatro tipos de subvenciones examinadas por el Grupo, uno de los cuales era el de las "limitaciones de la exportación". Es evidente, aducen los Estados Unidos, que había en el Grupo de Expertos quienes pensaban que las limitaciones de la exportación podían constituir subvenciones.
5.75.
Los Estados Unidos recuerdan que, en marzo de 1987, presentaron su primera propuesta sobre subvenciones y medidas compensatorias; la parte pertinente de esa propuesta consta de dos párrafos, el primero de los cuales dice lo siguiente:

La fijación de objetivos en la esfera industrial consiste en la elaboración de un plan o programa oficial de medidas coordinadas para ayudar a determinadas industrias orientadas hacia la exportación. Aunque algunas de esas medidas quedan claramente abarcadas por las disciplinas relativas a las subvenciones, no es en cambio tan clara la aplicación del Código a otras de ellas. Como consecuencia, se han mantenido intensos debates en el Comité de Subvenciones en cuanto a si las prácticas de "fijación de objetivos" de los gobiernos entran o no en la definición internacionalmente admitida de subvención. Hasta la fecha, sin embargo, no ha habido acuerdo sobre si las medidas de política industrial que dan indirectamente lugar a la canalización de recursos hacia una industria o sector específico constituyen subvenciones susceptibles de compensación o han de tratarse en el marco de alguna otra disposición del Acuerdo General (sin cursivas en el original).

Según los Estados Unidos, este párrafo refleja la idea general de que no había acuerdo en cuanto a si las prácticas de fijación de objetivos de los gobiernos constituían subvenciones susceptibles de compensación, así como la posición de los Estados Unidos conforme a la cual determinados componentes de la "fijación de objetivos" estaban ya abarcados por las disciplinas relativas a las subvenciones.

5.76.
Los Estados Unidos recuerdan que el texto del segundo párrafo de su propuesta de marzo de 1987 era el siguiente:

Los Estados Unidos estiman que en las negociaciones de la Ronda Uruguay debe aclararse de qué recursos se dispone para corregir las distorsiones del comercio y el perjuicio económico que causan la "fijación de objetivos" y demás medidas de política industrial que afectan al comercio. Preocupa a los Estados Unidos que en las disposiciones en materia de comercio internacional no se trate adecuadamente el perjuicio comercial que puede derivarse de los programas de fijación de objetivos en la esfera industrial.

5.77.
A juicio de los Estados Unidos, el Canadá pide al Grupo Especial que interprete selectivamente este párrafo en el sentido de que los Estados Unidos admitieron que la definición de subvención no abarca las limitaciones de la exportación. No obstante, en opinión de los Estados Unidos, el texto completo de su declaración no apoya la interpretación del Canadá, sino que el deseo de los Estados Unidos de que se aclare que la fijación de objetivos y algunas otras medidas de política industrial están sujetas a las normas y disciplinas aplicables al comercio internacional refleja simplemente el hecho de que no había acuerdo al respecto, como, según los Estados Unidos, prueban otros documentos citados por el Canadá.
5.78.
Los Estados Unidos afirman que el Canadá hace tres citas de la nota de la Secretaría sobre la reunión de junio de 1990 como supuesta prueba de que los Estados Unidos "entendían claramente que la limitación de las exportaciones no estaba comprendida en el ámbito de la definición de subvención". Los Estados Unidos aducen que la cita más pertinente, no obstante, es la siguiente:

[Según los Estados Unidos] entre las políticas más frecuentemente utilizadas figuraban las siguientes: protección del mercado interno, fomento o tolerancia de los cárteles, prácticas de compra del sector público discriminatorias o preferenciales, canalización de capital (público o privado) hacia determinadas empresas, restricciones a la exportación y manipulación del mercado del usuario para reducir el riesgo concomitante al desarrollo de productos y su comercialización.

5.79.
Los Estados Unidos señalan que el Canadá aduce que la inclusión de las "limitaciones de la exportación" en este debate sobre la "fijación de objetivos en la esfera industrial" pone claramente de manifiesto que las limitaciones de la exportación no se consideraban subvenciones. De hecho, según afirman los Estados Unidos, su inclusión aclara que algunas de las medidas comprendidas en la fijación de objetivos en la esfera industrial eran, en sí mismas, subvenciones. De hecho, aducen los Estados Unidos, en el documento que cita el Canadá se incluyen dentro de la lista de posibles elementos de la "fijación de objetivos en la esfera industrial" las "prácticas de compra del sector público discriminatorias o preferenciales" (es decir la compra de bienes por un gobierno a cambio de una remuneración superior a la que sería adecuada) y la "canalización de capital (público o privado) hacia determinadas empresas". Para los Estados Unidos no cabe duda de que esas medidas, al igual que las limitaciones de la exportación, pueden ser subvenciones susceptibles de medidas compensatorias en el marco del párrafo 1 del artículo 1, a pesar de que las clasificó como posibles elementos de la fijación de objetivos en la esfera industrial.
5.80.
A juicio de los Estados Unidos, el Canadá tergiversa asimismo las posiciones adoptadas en los litigios durante el transcurso de la Ronda Uruguay. Según los Estados Unidos, el Canadá, citando parcialmente determinaciones en materia de derechos compensatorios formuladas por el Departamento de Comercio en esa época, afirma que los Estados Unidos admitieron que las limitaciones de la exportación no pueden constituir una contribución financiera. A pesar de que, a juicio de los Estados Unidos, es evidente que esas determinaciones no forman parte de la historia de la negociación del Acuerdo SMC, por lo que no son pertinentes, las tergiversaciones del Canadá son tan flagrantes, según los Estados Unidos, que exigen una aclaración.
5.81.
Los Estados Unidos afirman que en el asunto Maderas blandas, el Canadá adujo que una limitación de las exportaciones no constituía una subvención porque no implicaba una contribución financiera, en el sentido de una transferencia de recursos del gobierno al receptor. Según los Estados Unidos, es evidente que los obiter dicta que el Canadá ha citado se basaban en la caracterización del significado de "contribución financiera" por el Canadá. En consonancia con la posición que adoptó en las negociaciones de la Ronda Uruguay, el Canadá equiparaba "contribución financiera" y costo para el gobierno, como se desprende claramente, según aducen los Estados Unidos, del texto completo del pasaje de la determinación del Departamento de Comercio que el Canadá sólo cita parcialmente.
5.82.
En un último intento de reforzar su argumentación -afirman los Estados Unidos- el Canadá cita declaraciones de empresas estadounidenses acerca de los resultados de la Ronda Uruguay. A pesar de que muchas de ellas se limitaban a manipular su preocupación por la "posibilidad" de que las limitaciones de la exportación dejaran de ser susceptibles de compensación, a juicio de los Estados Unidos, no puede considerarse que las evaluaciones de empresas estadounidenses formen parte de la historia de la negociación. Además, aun cuando algunas empresas estadounidenses consideraban (erróneamente) que la definición del párrafo 1 del artículo 1 podía impedir que las limitaciones de la exportación se consideren subvenciones, es evidente que otras empresas estadounidenses no compartían esa opinión.
5.83.
En consecuencia, para los Estados Unidos lo único que pone de manifiesto la historia de la negociación es que los Estados Unidos trataron sin éxito de incluir en el Acuerdo SMC una referencia expresa a las prácticas de fijación de objetivos en la esfera industrial. No obstante, en ningún momento admitieron los Estados Unidos que las limitaciones de la exportación no podían constituir nunca subvenciones en sí mismas, y el Acuerdo SMC no contiene ninguna excepción expresa aplicable a las limitaciones de la exportación; es decir, no hay en él ninguna indicación con arreglo a la cual las limitaciones de la exportación no puedan constituir nunca, en ninguna circunstancia, una subvención. Sin embargo -aducen los Estados Unidos- eso es lo que el Canadá pretende que concluya el Grupo Especial, y el Grupo Especial debe abstenerse de formular esa conclusión.

3. Conclusión

5.84.
A juicio de los Estados Unidos, el Canadá no ha demostrado que una limitación de las exportaciones no pueda constituir nunca, en ningún conjunto de circunstancias, una subvención comprendida en el marco del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos afirman que, por el contrario, han demostrado que, sobre la base de los principios uniformes de interpretación de los tratados, el inciso iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 -la disposición citada por el Canadá- puede aplicarse a las limitaciones de la exportación. En consecuencia, los Estados Unidos aducen que el Canadá no ha satisfecho la carga de la prueba.

C. PRIMERA EXPOSICIÓN ORAL DEL CANADÁ

1. Solicitud de resoluciones preliminares de los Estados Unidos

5.85.
El Canadá se remite a su respuesta a la solicitud de los Estados Unidos (véase la sección IV.B, infra).

2. Definición de "subvención" del Acuerdo SMC

5.86.
El Canadá aduce que, en su primera comunicación escrita, los Estados Unidos interpretan erróneamente en varios aspectos la definición de "subvención" del Acuerdo SMC, haciendo diversas afirmaciones acerca de consideraciones económicas y formulando una interpretación errónea del objeto y fin del Acuerdo SMC. Según el Canadá, los Estados Unidos, aunque pretenden aplicar las prescripciones de la Convención de Viena, adoptan un enfoque que trata de forzar el significado corriente de las palabras para hacer posible que los Estados Unidos sigan tomando medidas contra prácticas con las que puede otorgarse un beneficio.
5.87.
El Canadá declara que, no obstante, como el Órgano de Apelación aclaró en Canadá - Aeronaves, la tarea de interpretación debe comenzar "examinando el sentido corriente del texto". El Canadá comparte esa opinión, y comienza por el texto del párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.88.
El Canadá afirma que los Estados Unidos comparten su idea de que el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC define el universo de los actos que constituyen "subvenciones." En consecuencia, según el Canadá, ambos países coinciden en que la existencia de una "subvención" en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC es requisito previo de la imposición de medidas compensatorias. La discrepancia entre el Canadá y los Estados Unidos, según el Canadá, se refiere al ámbito del "universo" de los actos del gobierno abarcados por la definición de "contribución financiera" del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo.
5.89.
El Canadá manifiesta que, en consonancia con los principios generales de interpretación de los tratados establecidos en la Convención de Viena, considera que el significado corriente de los términos del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 no es aplicable a una medida reglamentaria del gobierno que limite las exportaciones. Al limitar las exportaciones, afirma Canadá, un gobierno no "encomienda u ordena" a una "entidad privada" que haga una contribución financiera comprendida en los incisos i) a iii) o cumpla los demás requisitos del inciso iv). La ausencia de uno de esos elementos basta para hacer incompatibles las medidas estadounidenses con el Acuerdo SMC y el Acuerdo sobre la OMC.
5.90.
Con respecto al elemento expresado con las palabras "encomiende […] [u] ordene" el Canadá señala que los Estados Unidos no centran sus argumentos en la palabra "encomiende", sino en la palabra "ordene", con lo que parecen reconocer que no cabe equiparar la limitación a la capacidad de exportar de un productor con el hecho de que se encomienda a un productor la responsabilidad de llevar a cabo una función gubernamental.
5.91.
No obstante, según el Canadá, hay que destacar que los Estados Unidos alegan que el término "ordena" significa "es causa de". El Canadá replica que no sólo una y otra palabra tienen un significado corriente muy distinto, sino que la expresión "es causa de" se toma enteramente fuera del contexto las definiciones del diccionario expuestas por los Estados Unidos, y que una limitación de las exportaciones no se ajusta en absoluto a esas definiciones. Por ejemplo, si se define "ordenar" como ser causa de que se cumpla una "orden determinada" una limitación de las exportaciones no podría reunir las condiciones de una "orden" conforme al párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, porque no sería preciso que la "orden determinada" consistiera en llevar acabo "una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii)". Ahora bien, sostiene el Canadá, la "orden determinada" en el caso de una limitación de las exportaciones no es proporcionar bienes, sino "no exportar". Lo mismo puede decirse si se define "ordena" como "ser causa de (que algo o alguien) siga un curso determinado". En el caso de una limitación de las exportaciones el "curso determinado" es "no exportar", afirma el Canadá, y no hacer una contribución financiera mediante el suministro de bienes.
5.92.
El Canadá aduce que, en síntesis, el significado corriente de "ordenar" es "dar instrucciones con anterioridad" o "mandar a una persona hacer algo", y no es posible forzar las propias definiciones del diccionario expuestas por los Estados Unidos para transformar la acepción clara de "ordena" en "es causa de". El Canadá aduce que es evidente que los redactores estaban familiarizados con el concepto de relación causal, y que hay que suponer que si hubieran previsto recurrir a ese concepto en el inciso iv) de la definición de "contribución financiera", habrían utilizado ese término.
5.93.
Según el Canadá, el enfoque adoptado por los Estados Unidos llevaría a resultados absurdos e imprevisibles, y ampliaría la definición de "subvención" del Acuerdo SMC hasta límites irreconocibles sometiendo a medidas compensatorias el ejercicio de la potestad reglamentaria de los gobiernos. Por ejemplo, en el supuesto de que un gobierno limitara las importaciones de acero, o aumentara sus derechos de aduana sobre el acero dentro de sus consolidaciones arancelarias en el marco de la OMC, con arreglo a la interpretación de los Estados Unidos, si ese hecho diera lugar a un aumento de los precios del acero en el mercado interno, la medida del gobierno habría "sido la causa" de que los particulares (los compradores de acero) proporcionaran a los productores de acero fondos que de no ser por esa medida no habrían recibido, por lo que los primeros habrían hecho una contribución financiera. Ahora bien; según el Canadá es evidente que no era ese el resultado pretendido.
5.94.
En opinión del Canadá, la interpretación estadounidense de la expresión "entidad privada" tiende, de forma análoga, a menoscabar el significado corriente de los términos del tratado y no a darles efecto, por lo que está asimismo viciada. Los Estados Unidos insisten en que, "entidad privada" puede significar, entre otras cosas, un gran número de personas no asociadas, afirmando de hecho, por ejemplo, que todas las personas de edad inferior a 21 años pueden constituir una "entidad privada" basándose en las definiciones del diccionario que hacen referencia a un "conjunto" o un "colectivo". El Canadá aduce que los Estados Unidos no hacen ninguna indicación respecto de las razones por las que los redactores utilizaron la expresión "entidad privada" si, como sostienen esa expresión significa "persona o personas privadas". Por último, según el Canadá, el enfoque adoptado por los Estados Unidos no articula ningún principio que permita establecer una distinción entre los actores privados en función de que se trate o no de una "entidad". En consecuencia, la tesis de los Estados Unidos, unida a su interpretación de "ordene" como "sea causa de", supondría, a juicio del Canadá, que cualquier acto del gobierno que afectara al mercado (es decir a los compradores y vendedores individualmente considerados) equivaldría a "encomendar" u "ordenar" a una "entidad privada". El Canadá sostiene que si hubiera sido ese el propósito de los redactores, éstos podrían, sin duda, haberlo manifestado así.
5.95.
El Canadá señala que, conforme al tercer elemento del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1, lo que debe encomendarse u ordenarse a una entidad privada que lleve a cabo es una contribución financiera comprendida en los incisos i) a iii). Canadá afirma que una limitación de las exportaciones limita la capacidad de exportar de un productor y no le "encomienda" u "ordena" que "proporcione bienes", como sostienen los Estados Unidos. De hecho, el argumento de los Estados Unidos en contrario no se basa en absoluto en los términos del tratado, a juicio del Canadá, sino que consiste sencillamente en afirmar que una limitación de las exportaciones equivale "conceptualmente" a un suministro de bienes. Según el Canadá, aun el supuesto de que eso fuera así, del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 no se refiere al "suministro de bienes u otro acto conceptualmente similar", sino que su texto identifica como función pertinente el suministro de bienes.
5.96.
Según el Canadá, el argumento de los Estados Unidos de que los actos del gobierno pueden ser susceptibles de medidas compensatorias cuando son lo que se denomina "funcionalmente equivalentes" a las contribuciones financieras enumeradas en los incisos i) a iii) está asimismo viciado. La "equivalencia funcional" y la "similitud conceptual" son conceptos poco precisos que suprimen las limitaciones que establece el texto del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 e introducen un grado de subjetividad y, por ende, de inseguridad en la definición de contribución financiera que los redactores no podían haber pretendido introducir.
5.97.
Por último, afirma el Canadá, los elementos cuarto y quinto del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 confirman que el texto no avala la interpretación expansiva de esta disposición que propugnan los Estados Unidos. A juicio del Canadá, esos elementos ponen claramente de manifiesto que el inciso iv) no amplía la definición de subvención a las medidas reglamentarias de los gobiernos que no son contribuciones financieras enumeradas en los incisos i) a iii), sino que responde a la finalidad de asegurarse de que los gobiernos no puedan eludir las disciplinas aplicables a las subvenciones encomendando u ordenando a una entidad privada que haga una contribución financiera que normalmente el gobierno habría hecho directamente.
5.98.
Según el Canadá, el ejemplo hipotético de las piñas en Shangri-La citado por los Estados Unidos aclara las razones por las que el texto del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 no abarca las limitaciones de la exportación. Conforme al significado corriente de las palabras "encomiende" u "ordene", la hipotética limitación de las exportaciones, a juicio del Canadá no "encomienda u ordena" a una entidad privada que proporcione piñas a la rama de producción de zumos, sino que simplemente impide su exportación. Además, sostiene el Canadá, los productores que ya proporcionan piñas sin ninguna orden del gobierno pueden optar por continuar haciéndolo en la misma medida o elegir otras posibilidades económicas. De forma análoga, en el ejemplo, los productores de piñas no actúan colectivamente, sino que adoptan decisiones individuales y probablemente distintas. Por último, aduce el Canadá, la alegación de los Estados Unidos de que la limitación de las exportaciones de piña "equivale funcionalmente" a una orden a los cultivadores de que vendan su producto a la rama de producción de zumos "por una remuneración inferior a la que sería adecuada" no es sino una alegación de que cuando haya un efecto sobre los precios, puede presumirse que una limitación de las exportaciones constituye una contribución financiera.
5.99.
Dicho de otro modo, afirma el Canadá, lo anterior equivale a afirmar que un beneficio puede "otorgar" una contribución financiera; pero, como expuso el Órgano de Apelación en Canadá - Aeronaves, es necesario que una contribución financiera tenga por efecto o lleve aparejado el beneficio que se otorga, y no a la inversa. Un beneficio no puede tener por efecto o llevar aparejada una contribución financiera.
5.100.
Según el Canadá, el objeto y fin del Acuerdo SMC, confirman su análisis del texto de la definición de subvención. El Canadá señala que el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Prohibición de las exportaciones de determinados camarones y productos del camarón declaró lo siguiente: "Es precisamente en las palabras de [una] disposición, leídas en su contexto, donde ante todo debe buscarse el objeto y fin que persiguen los Estados Partes en el tratado". En tal concepto, aduce el Canadá, los Estados Unidos no sólo han descrito de forma inexacta el objeto y fin del Acuerdo SMC, sino que han privado al texto del párrafo 1 del artículo 1 de su verdadero significado, al partir de esa tesis y basar todo su análisis en ella.
5.101.
En opinión del Canadá, aunque uno de los fines del Acuerdo SMC es someter a disciplinas determinadas formas de acción gubernamental que pueden distorsionar el comercio internacional, ése no es el único objeto y fin del Acuerdo. Otro de los fines del Acuerdo es someter a disciplinas la utilización de medidas compensatorias, como se desprende de su título "Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias". Aunque en la actualidad se han introducido en el Acuerdo disciplinas con respecto a esos dos "fines", el Canadá sostiene que la cuestión fundamental en relación con el Acuerdo sigue siendo la siguiente: "¿qué formas de acción gubernamental están sujetas a esas disciplinas?".
5.102.
El Canadá señala que la primera comunicación escrita de los Estados Unidos comienza con un extracto de la "Declaración hecha por la delegación del Canadá en reunión celebrada los días 28 y 29 de junio de 1988". El Canadá afirma que, no obstante, los Estados Unidos han citado la declaración del Canadá de forma selectiva y que, a la luz del contexto de la declaración completa, que se reproduce en una sección titulada "Parámetros del alcance y la aplicación de las medidas compensatorias"62, resulta claro que el Canadá se refiere a la cuestión de las razones por las que, a juicio de este país, eran necesarias en el Acuerdo SMC disciplinas aplicables a las medidas compensatorias.
5.103.
Teniendo presente lo anterior, el Canadá admite que el Acuerdo SMC somete a disciplinas el recurso a subvenciones que tienen efectos de distorsión del comercio. No obstante, mantiene que el Acuerdo lo hace definiendo el concepto de subvención, especificando cuáles son los tipos de subvenciones prohibidas, recurribles y no recurribles y estableciendo las normas que regulan la forma en que han de aplicarse las medidas compensatorias con respecto a las subvenciones recurribles. En consecuencia, es evidente que el Acuerdo no sólo establece disciplinas sobre el recurso a las subvenciones, sino también sobre los casos en que pueden imponerse medidas compensatorias. Este equilibrio contribuyó a llegar al resultado negociado.
5.104.
Por último, aduce el Canadá, los Estados Unidos alegan que la interpretación del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC propuesta por el Canadá haría demasiado fácil la elusión de sus obligaciones por los Miembros. No obstante, a juicio del Canadá, la posibilidad de que una limitación de las exportaciones suponga una elusión del Acuerdo SMC depende de si las limitaciones de la exportación están o no abarcadas por el Acuerdo SMC. Si no lo están, el mantenimiento de una limitación de las exportaciones no puede constituir una elusión. En consecuencia, a juicio del Canadá, el argumento de los Estados Unidos es circular, porque en él se presume la conclusión que se desea probar.

3. Los argumentos de los Estados Unidos respecto a los "aspectos económicos" de las limitaciones de las exportaciones están fuera de lugar

5.105.
El Canadá observa que los Estados Unidos afirman en primer lugar que, no cabe duda que desde el punto de vista económico y tradicionalmente las limitaciones de la exportación se consideran subvenciones, porque tienen efectos sobre los precios. A juicio del Canadá, esa afirmación da por supuesto que un posible efecto económico determina si hay o no una contribución financiera comprendida en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1. Según el Canadá, lo que los Estados Unidos puedan considerar que "tradicionalmente" es una subvención no es pertinente al significado de la definición de subvención del Acuerdo SMC, y ninguna de las fuentes en que se basan los Estados Unidos se ocupa de si el significado del texto del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC puede aplicarse a una limitación de las exportaciones.
5.106.
Más concretamente, aduce el Canadá, los Estados Unidos alegan que los productores nacionales, al enfrentarse a una limitación de las exportaciones tienen una sola opción económica, la de vender el producto objeto de restricción a los compradores nacionales de ese producto. Desde una perspectiva económica, a juicio del Canadá, esta afirmación es simplemente inexacta. Una limitación de las exportaciones no entraña automáticamente la necesidad de que a un productor nacional del producto objeto de restricción lo venda en el mercado interno. Además, como el propio Departamento de Comercio reconoció en el asunto Anhydrous and Aqua Ammonia from Mexico, no se deduce necesariamente que una reducción del precio del producto objeto de restricción, en su caso, en el mercado interno de ese producto tras la imposición de una limitación de las exportaciones haya sido causada necesariamente por esa limitación de las exportaciones.63
5.107.
En opinión del Canadá, este mismo análisis erróneo de los aspectos económicos subyace a las observaciones que los Estados Unidos intentan hacer con su análisis de la situación hipotética de la rama de producción de piñas en Shangri-La en caso de prohibición de las exportaciones. Conforme a la descripción de los Estados Unidos, los cultivadores de piñas de Shangri-La no tienen otra opción que vender piñas a la rama nacional de producción de zumos de piña, lo que a juicio del Canadá sencillamente no es cierto. Los cultivadores de piñas pueden acogerse a diversas opciones en respuesta a una limitación de las importaciones de piñas. Pueden pasar a cultivar otro fruto u otro producto para el que el suelo sea adecuado. Pueden optar por convertirse en productores integrados y producir zumos de piñas con su propia producción y la de otros cultivadores, suministrar piñas a otros usuarios finales o elegir otras posibilidades. El Canadá, aunque reconoce que una limitación de las exportaciones reduce la capacidad del productor nacional de exportar el producto objeto de restricción, sostiene que no es cierto que tal limitación "obligue" o "fuerce" a los productores del producto objeto de restricción a venderlo a determinados usuarios del producto a precios inferiores. En consecuencia, esa prohibición no "encomienda u ordena" algo a esos productores.
5.108.
Así pues, a juicio del Canadá, los Estados Unidos no están en lo cierto al afirmar que una limitación de las exportaciones es "funcionalmente equivalente" a una orden a los productores de un producto objeto de restricción de que vendan ese producto a sus usuarios en el mercado interno. Según el Canadá, esa consecuencia no se desprende necesariamente ni de las consideraciones económicas ni de un análisis literal del texto del párrafo 1 a) 1) iv) del articulo 1 del Acuerdo SMC. En consecuencia, deben rechazarse, a juicio del Canadá, los intentos de los Estados Unidos de ampliar el significado claro del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo más allá de cualquier interpretación razonable de sus términos.

D. PRIMERA DECLARACIÓN ORAL DE LOS ESTADOS UNIDOS

5.109.
Los Estados Unidos aducen que ni la OMC regula opiniones ni el procedimiento de solución de diferencias de la OMC se ocupa de "delitos de opinión". La regulación de la OMC se aplica a las medidas adoptadas por sus Miembros y el procedimiento de solución de diferencias se ocupa de esas medidas. Con respecto al objeto de la presente diferencia, los Estados Unidos mantienen que las medidas pertinentes serían 1) la imposición de derechos compensatorios en forma incompatible con el Acuerdo SMC, o 2) el establecimiento de una ley, reglamento o procedimiento que ordene a las autoridades nacionales imponer derechos compensatorios en una forma incompatible con el Acuerdo SMC. Los Estados Unidos señalan que el Canadá no alega que se haya producido el primer supuesto y afirman que los Estados Unidos no han hecho lo segundo.
5.110.
Los Estados Unidos aducen que si no es admisible ya que el Canadá trate de impedir al Departamento de Comercio que exponga opiniones provisionales, el Canadá trata además de que se prohíba, pidiendo al Grupo Especial que declare, de forma completamente abstracta, que una limitación de las exportaciones no puede nunca, en ninguna situación presente o futura, constituir una subvención en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.
5.111.
A juicio de los Estados Unidos, la solicitud extraordinaria del Canadá de una opinión consultiva entraña peligrosas consecuencias para el sistema de solución de diferencias de la OMC. Los Estados Unidos indican que aunque no tienen ninguna reserva en abordar las cuestiones sustantivas planteadas por el Canadá, se consideran obligados a ocuparse en primer lugar de las cuestiones sistémicas generales.
5.112.
Los Estados Unidos sostienen que no tratan de privar de ninguno de sus derechos al Canadá, sino que se enfrentan simplemente a una situación en la que los Estados Unidos no han adoptado ninguna medida que menoscabe los derechos del Canadá en el marco de la OMC. Los Estados Unidos aducen que, en caso de que adoptaran medidas de esa índole, seguiría asistiendo plenamente al Canadá el derecho de impugnarlas.
5.113.
A juicio de los Estados Unidos, hay una vía sólidamente establecida que permite al Grupo Especial rechazar el intento del Canadá de que los grupos especiales regulen las opiniones de los Miembros y emitan interpretaciones autorizadas. Consiste en aplicar la doctrina de la obligatoriedad/discrecionalidad.
5.114.
Los Estados Unidos señalan que el Canadá no niega que la doctrina de la obligatoriedad/discrecionalidad siga siendo válida, ni pone en tela de juicio la interpretación de esa doctrina por los Estados Unidos. En lugar de ello, aducen los Estados Unidos, el Canadá expone el argumento, que no responde a la realidad, de que los diversos instrumentos que ha citado obligan al Departamento de Comercio a tratar las limitaciones de la exportación como subvenciones (o contribuciones financieras). Subsidiariamente, el Canadá expone el original argumento de que, aun en caso de que esos instrumentos no obliguen al Departamento de Comercio a tratar las limitaciones de la exportación como subvenciones (o contribuciones financieras), el Grupo Especial no puede constatarlo sin declarar antes, de forma abstracta, que una limitación de las exportaciones no puede nunca, en ninguna situación presente o futura, constituir una subvención en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. Según los Estados Unidos, el Canadá está equivocado en ambos puntos.
5.115.
En lo que respecta al artículo 771(5), los Estados Unidos sostienen que el Canadá ha reconocido en todo momento que ese artículo, por su propio tenor, no obliga al Departamento de Comercio a tratar las limitaciones de la exportación como subvenciones (o contribuciones financieras). En consecuencia, parece haber coincidencia en que el artículo 771(5) no impone una actuación incompatible con la OMC.
5.116.
En cuanto a la DAA, los Estados Unidos aducen que el Canadá alega que los Estados Unidos han intentado hacer una descripción falsa de la condición jurídica de ese documento. A juicio de los Estados Unidos no es así, como se expone en el párrafo 75 de la solicitud los Estados Unidos.
5.117.
Los Estados Unidos afirman que su discrepancia con el Canadá no guarda relación con la condición jurídica de la DAA (aunque los Estados Unidos no aceptan que se trate de una "medida" en el sentido estricto), sino con lo que la DAA significa. En opinión de los Estados Unidos, sólo puede interpretarse la DAA como una decisión del Congreso y de la Administración de abstenerse de decidir exactamente qué tipo de medidas comprendidas anteriormente en la categoría de "subvenciones indirectas" podrían considerarse subvenciones con arreglo a la nueva definición recogida en el artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley de Aranceles y el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC.
5.118.
En el ámbito de la legislación estadounidense, afirman los Estados Unidos, el Preámbulo es, como máximo, una declaración no vinculante del Departamento de Comercio sobre sus opiniones acerca del alcance del artículo 771(5)(B)(iii) en ese momento. Los Estados Unidos recuerdan que el Departamento de Comercio no publicó un reglamento sobre las subvenciones indirectas, en general, ni sobre las limitaciones de la exportación en particular. Aunque el Departamento de Comercio manifestó en el Preámbulo la opinión de que las limitaciones de la exportación podían reunir las condiciones para ser consideradas subvenciones en determinadas circunstancias, no afirmó tajantemente que las reunieran ni se vinculó de otra forma a esa opinión.
5.119.
Los Estados Unidos observan que el Canadá cita una serie de asuntos -ninguno de los cuales afecta, no ya al reglamento del Departamento de Comercio, sino ni siquiera a la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios- en apoyo de la tesis de que las declaraciones de los organismos en los preámbulos de los avisos de normas finales son siempre vinculantes para el organismo. No obstante, según los Estados Unidos, cada uno de esos asuntos presenta características distintas o no avala la tesis en apoyo de la cual se presentan, como ponen de manifiesto las Pruebas documentales 26 a 29 de los Estados Unidos. Especial importancia reviste, según los Estados Unidos, el hecho de que el Preámbulo no haya sido incluido en el Code of Federal Regulations. Los Estados Unidos sostienen que ello se debe a que, de conformidad con las normas que regulan el Code of Federal Regulations, el Departamento de Comercio no pretendía que el Preámbulo tuviera efectos jurídicos.
5.120.
Con respecto al Preámbulo del Departamento de Comercio, los Estados Unidos aducen que era perfectamente compatible con las nociones de transparencia y buen gobierno que el Departamento de Comercio expusiera su opinión provisional sobre la cuestión de las subvenciones indirectas, y sería un resultado perverso que el Grupo Especial penalizara a un Miembro por exponer su opinión con mayor transparencia.
5.121.
Los Estados Unidos señalan que el Departamento de Comercio, al igual que los tribunales de todo el mundo, puede citar, para justificar su determinación en un determinado asunto diversos documentos, incluidos artículos de revistas jurídicas y anteriores determinaciones del Departamento que no le vinculan. En consecuencia, en opinión de los Estados Unidos, el hecho de que el Departamento de Comercio haya citado el Preámbulo no le confiere carácter vinculante.
5.122.
A juicio de los Estados Unidos, la definición que da el Canadá de "práctica" varía continuamente; el Canadá mantiene ahora que por "práctica" entiende "un compromiso o política administrativa de atenerse a una posición jurídica particular y aplicar una interpretación o metodología determinadas". El Canadá sostiene que, con arreglo a cualquiera de las definiciones utilizadas por el Canadá, la "práctica" no vincula al Departamento de Comercio en el sentido de obligarle a tratar las limitaciones de la exportación como subvenciones (o contribuciones financieras).
5.123.
En opinión de los Estados Unidos, el Canadá parece aducir que aunque, aisladamente, las medidas a que se ha referido expresamente no dan lugar a una violación de normas de la OMC, dará lugar a ella consideradas en su conjunto. No obstante, aducen los Estados Unidos, el Canadá no aclara como se justifica esta conclusión sobre la base de cualquier disposición del ESD o de cualquier otro Acuerdo de la OMC.
5.124.
Los Estados Unidos aducen que, sorprendentemente, el Canadá sostiene que el Grupo Especial debería hacer una interpretación autorizada del párrafo 1 del artículo 1 en primer lugar, antes de considerar la doctrina de la obligatoriedad/discrecionalidad; pero, en opinión de los Estados Unidos, el análisis del Canadá de los informes de grupos especiales del GATT y de la OMC en relación con este aspecto no apoya su posición. En ninguno de los asuntos analizados el demandado parece haber solicitado una resolución preliminar. Los Estados Unidos afirman que no hay ninguna disposición en el ESD o en los procedimientos de trabajo de este Grupo Especial que limite las resoluciones preliminares en la forma indicada por el Canadá y que, además, en ninguno de los asuntos citados se declaró expresamente que un grupo especial debía adoptar una decisión sobre cuestiones sustantivas antes de invocar la doctrina de la obligatoriedad/discrecionalidad.
5.125.
Los Estados Unidos sostienen que hay una diferencia fundamental entre los asuntos citados por el Canadá y el presente. En los asuntos citados por el Canadá, se pedía a los grupos especiales que se pronunciaran sobre medidas concretas mantenidas por el demandado, lo que no ocurre en el presente caso. En esta diferencia, según los Estados Unidos, las medidas que están realmente en litigio abarcan no sólo los instrumentos impugnados por el Canadá, sino un número no precisado de limitaciones de la exportación actuales y futuras. En opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial no puede hacer lo que le pide el Canadá sin opinar de forma abstracta, y sin tener en cuenta ningún elemento fáctico, que nunca ha habido y nunca habrá una limitación de las exportaciones que pueda ajustarse a la definición de subvención del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC.
5.126.
En caso de que el Grupo Especial constate -como a juicio de los Estados Unidos debe hacer- que las medidas en cuestión no requieren lo que el Canadá pretende, el asunto quedaría resuelto, a juicio de los Estados Unidos; las demás manifestaciones que hiciera el Grupo Especial serían obiter dicta.
5.127.
Los Estados Unidos aducen que el Canadá sostiene ahora que la "práctica" no consiste en determinaciones concretas en asuntos específicos en materia de derechos compensatorios, sino en la posición teórica institucional del Departamento de Comercio, a la que denomina "un compromiso o política administrativa". La posición teórica del Departamento de Comercio no constituye, en opinión de los Estados Unidos, una medida "adoptada" en el sentido del ESD. Además, la posición teórica del Departamento de Comercio no puede infringir ninguna de las disposiciones invocadas por el Canadá.
5.128.
Según los Estados Unidos, el párrafo 1 del artículo 1 es una disposición que establece una definición. En consecuencia, en sentido estricto, la "práctica" de los Estados Unidos -con independencia de la definición que se dé de ella- no puede infringir ese párrafo. Los Estados Unidos sostienen que el artículo 10 no es aplicable a este respecto, habida cuenta de que el Canadá manifiesta que no impugna la imposición efectiva por los Estados Unidos de derechos compensatorios al amparo del artículo 771(5) como consecuencia de una constatación de que una limitación de las exportaciones constituye una subvención, y de que, por la misma razón, tampoco son aplicables los artículos 11, 17 y 19 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos señalan que el Canadá no ha impugnado -ni los Estados Unidos han adoptado siquiera- ninguna "medida específica" al amparo del artículo 771(5) con respecto a una limitación de las exportaciones, y que la posición teórica del Departamento de Comercio no puede constituir una "medida específica". En consecuencia, según los Estados Unidos, tampoco es aplicable el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC.
5.129.
Los Estados Unidos sostienen que, con respecto al párrafo 5 del artículo 32, las leyes, reglamentos y procedimientos de los Estados Unidos están en plena conformidad con el Acuerdo SMC. Un "compromiso o política administrativa" no está comprendido en el ámbito de aplicación del párrafo 5 del artículo 32. A juicio de los Estados Unidos, la misma conclusión es aplicable al párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC. No puede haber una infracción del párrafo 5 del artículo 32 o del párrafo 4 del artículo XVI si no hay una ley, reglamento o procedimiento que imponga una violación de otras disposiciones del Acuerdo SMC.
5.130.
Los Estados Unidos muestran su vivo desacuerdo con el párrafo 40 de la respuesta del Canadá en la que, según mantienen, el Canadá intenta hacer ver que los Estados Unidos han incumplido resoluciones del OSD. Los Estados Unidos afirman que en ningún caso ha determinado un grupo especial de la OMC que los Estados Unidos hayan dejado de aplicar una resolución del OSD, y, de conformidad con el artículo 23 del ESD, el Canadá no puede formular unilateralmente una determinación de esa naturaleza.
5.131.
Según los Estados Unidos, el Canadá afirma básicamente que hay que considerar la "práctica" -con arreglo a cualquier definición- como una medida adoptada, porque debe presumirse que los Miembros de la OMC actuarán de mala fe. Los Estados Unidos señalan que el Órgano de Apelación ha aclarado que esa presunción no es admisible.
5.132.
En opinión de los Estados Unidos, por las razones expuestas en su solicitud, deben desestimarse las alegaciones del Canadá acerca de la "práctica", ya que el Canadá no ha cumplido lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 4 y en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Aun aceptando, a efectos de argumentación, la doctrina del "perjuicio", basada en la equidad y que el Órgano de Apelación y los grupos especiales han incorporado a las prescripciones del ESD, los Estados Unidos mantienen que han resultado perjudicados. Además, sostienen que se genera un perjuicio a ese país y al sistema de solución de diferencias de la OMC cuando se trata a las prescripciones en materia de notificación y consulta como prescripciones proforma, lo que impide contar con una descripción completa y exacta del objeto de la impugnación del reclamante.
5.133.
En lo que respecta a las razones por las que la DAA y el Preámbulo no son medidas, los Estados Unidos observan que ninguno de esos instrumentos tiene efectos jurídicos independientes en el ordenamiento estadounidense.
5.134.
Con respecto a la cuestión de si alguno de esos instrumentos está abarcado por el mandato del Grupo Especial, los Estados Unidos señalan que en su respuesta, el Canadá ni siquiera trata de explicar la forma en que puede interpretarse que su solicitud de establecimiento de un grupo especial abarca como medidas independientes la DAA y el Preámbulo. Además, los Estados Unidos recuerdan que en dos reuniones del OSD expusieron su opinión de que el Canadá había sustituído como medida impugnada la DAA y el Preámbulo por el artículo 771(5), y el Canadá no puso en tela de juicio la exactitud de la evaluación de los Estados Unidos.
5.135.
Los Estados Unidos aducen que en su primera comunicación han demostrado que una limitación de las exportaciones puede cumplir todos los elementos del inciso iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Si una determinada práctica de limitación de las exportaciones cumple o no todos los elementos de una subvención sólo puede determinarse mediante un análisis caso por caso de las pruebas que efectivamente existan. En este momento, a juicio de los Estados Unidos, basta decir que el Canadá no ha demostrado que en una práctica de limitación de las exportaciones no puedan nunca, en ninguna situación, concurrir todos sus elementos.
5.136.
Los Estados Unidos sostienen que la lectura de su primera comunicación pone de manifiesto que los Estados Unidos han realizado un análisis completo del texto del inciso iv). No obstante, el objeto y fin del Acuerdo SMC es pertinente a la interpretación del inciso iv), y asimismo es pertinente el hecho de que la interpretación del Canadá es incompatible con dicho objeto y fin, así como con la concepción general de lo que constituye y no constituye una subvención.
5.137.
Los Estados Unidos aducen que no han dicho que todas las intervenciones del gobierno que distorsionen el comercio internacional reúnan las condiciones para ser consideradas subvenciones, sino que han subrayado que la intervención del gobierno habría de cumplir todos los elementos de la definición de las subvenciones recurribles.
5.138.
Según los Estados Unidos, el argumento de las Comunidades Europeas acerca de la "pendiente resbaladiza" carece de base, porque, en los ejemplos citados, resulta difícil ver en qué sentido habría una contribución financiera. Además, los Estados Unidos aducen que en los 10 años transcurridos desde la determinación del Departamento de Comercio en el asunto Cuero de Argentina, no se han producido los "horrores" anunciados.
5.139.
Los Estados Unidos recuerdan que en el párrafo 90 de la primera comunicación del Canadá, este país afirma que una limitación de las exportaciones no puede considerarse una subvención porque no implica una transferencia de recursos financieros de un gobierno a productores de bienes. En consecuencia, los Estados Unidos niegan haber desfigurado la posición del Canadá. El Canadá expone la misma teoría del costo neto para el gobierno que ha sido repetidamente rechazada.
5.140.
Por último, los Estados Unidos afirman que se ha indicado que las limitaciones de la exportación no pueden constituir nunca subvenciones porque, aunque pueden limitar las oportunidades de un productor y reducir el precio que cobra el productor por un insumo (como el Canadá ha admitido en el presente caso), no obligan a los productores a vender sus productos en el mercado interno a sus clientes a precios predeterminados o en cantidad predeterminada. Según este razonamiento, señalan los Estados Unidos, no hay una "orden del gobierno" porque aunque la libertad de acción del productor está limitada, no se imponen una venta o un precio predeterminados.
5.141.
Según los Estados Unidos, este argumento adolece de graves defectos por varias razones. En primer lugar, el texto de los incisos iii) o iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 no requiere que se especifiquen el precio o la cantidad de los bienes que se proporcionan a la parte subvencionada. En segundo lugar, no se exige en él que los beneficiarios de la práctica de subvención de que se trate sean los clientes a que se destina el producto, aunque cabe perfectamente la posibilidad de que una determinada práctica de limitaciones a las exportaciones cumpla ese requisito. En tercer lugar, no hay nada en esas disposiciones que apoye la tesis de que para que exista una subvención es necesario que el gobierno determine de forma precisa el ámbito y alcance del beneficio que desea otorgar y la categoría a la que pertenecen los beneficiarios en el momento de la acción del gobierno; el Grupo Especial que entendió en el asunto Canadá - Productos lácteos rechazó ese argumento. En cuarto lugar, no es pertinente afirmar que los productores que, de no ser por la limitación habrían exportado, pueden adaptarse a las nuevas condiciones del mercado, por ejemplo llevando a cabo alguna otra actividad. En el ejemplo estadounidense de los hipotéticos cultivadores de piñas, los Estados Unidos consideran que se ha admitido que si el gobierno ordenara a los cultivadores de piñas que vendieran su producto a un precio fijo o en cantidades predeterminadas a los elaboradores de zumos, habría habido una subvención indirecta. No obstante, en ese supuesto hipotético, sostienen los Estados Unidos, los cultivadores de piñas también habrían podido abandonar su actividad, y dedicarse a elaborar zumos o a una actividad enteramente distinta (por ejemplo cultivar bananos). Los Estados Unidos no entienden las razones por las que la capacidad teórica de adaptación no impediría una constatación de existencia de una subvención indirecta en esa situación hipotética, y si en el supuesto de que en esa misma hipótesis la orden del gobierno no especificara precios o cantidades precisas.
5.142.
Además, afirman los Estados Unidos, puede haber situaciones en las que un productor, enfrentado a una limitación de las exportaciones, no tenga otra opción que vender su producto a los elaboradores nacionales, como por ejemplo cuando la limitación de la exportación afecta a una materia prima. Dicho de otra forma, puede haber situaciones en la que no exista la opción de dedicarse a otra actividad. A juicio de los Estados Unidos, esta es una cuestión fáctica que es preciso determinar caso por caso basándose en las pruebas, y no de forma especulativa.
5.143.
En síntesis, aducen los Estados Unidos, el Canadá no ha satisfecho la carga de la prueba; no ha demostrado que una limitación de las exportaciones no pueda constituir nunca una subvención. No obstante, no es necesario que el Grupo Especial llegue hasta aquí en su análisis, según los Estados Unidos, porque el Canadá no impugna medidas, sino opiniones. Los Estados Unidos sostienen que aunque podría ser interesante abordar la cuestión sustantiva abstracta planteada por el Canadá, el hecho de abordarla desvirtuaría el objeto y la función del sistema de solución de diferencias de la OMC. En consecuencia, los Estados Unidos sostienen que lo procedente en el presente caso es que el Grupo Especial se limite a constatar que ninguna de las medidas citadas por el Canadá obliga al Departamento de Comercio a tratar una limitación de las exportaciones como una subvención (o una contribución financiera).

E. SEGUNDA COMUNICACIÓN ESCRITA DEL CANADÁ

1. Introducción

5.144.
La segunda comunicación escrita del Canadá es en respuesta a la primera declaración oral de los Estados Unidos. Los Estados Unidos siguen afirmando que lo que el Canadá desea obtener en esta diferencia es una "opinión consultiva", de conformidad con el Acuerdo SMC. El Canadá lo niega, y dice que lo que trata de conseguir es una resolución contra las medidas estadounidenses que consideran las limitaciones a la exportación como una "contribución financiera". En último término, con ello se zanjaría la diferencia entre esos dos países, en cuanto a la incompatibilidad de las medidas estadounidenses con las disposiciones de los Acuerdos SMC y sobre la OMC invocadas por el Canadá. Al Canadá le interesa en particular que se resuelvan estas diferencias, porque el trato dado a las limitaciones a la exportación en virtud de la legislación estadounidense de derechos compensatorios tiene repercusiones directas para la industria canadiense. Un ejemplo lo ofrece la solicitud canadiense de que se celebren consultas en la OMC en el caso Ganado en pie y, como se desprendió claramente del debate en la primera reunión sustantiva, el riesgo inmediato para las exportaciones canadienses de madera que se deriva de las amenazas estadounidenses de iniciar una investigación sobre derechos compensatorios después del vencimiento inminente del Acuerdo sobre las maderas blandas para construcción.

2. La función de defensa de la distinción entre imperativo y discrecional en la jurisprudencia de la OMC

5.145.
El Canadá aduce que ha demostrado ya que no es adecuado considerar como una cuestión de procedimiento o de jurisdicción el carácter discrecional de una medida impugnada -o el grado en que lo sea- con respecto a una presunta violación de las normas de la OMC. Además, en su respuesta ha demostrado que el examen de los casos del GATT y la OMC invocados por los Estados Unidos revela que no dependen de que una medida haya sido, en su totalidad o en parte, imperativa o discrecional en abstracto. Los grupos especiales de estos casos, tras resolver las eventuales controversias acerca de las condiciones impuestas por las normas del GATT/OMC que se examinaban, constataron que la parte demandada había demostrado sobradamente que gozaba de facultades discrecionales suficientes para cumplir estas normas. Además, en todos estos casos se entendía, explícita o implícitamente, que la parte demandada no sólo podía recurrir a sus facultades discrecionales para conformarse a la interpretación adecuada de las normas pertinentes, sino que lo haría.
5.146.
El Canadá sostiene que los Estados Unidos han seguido afirmando que la distinción entre imperativo y discrecional significa que las medidas estadounidenses impugnadas no pueden considerarse incompatibles con los Acuerdos SMC y sobre la OMC -independientemente de cuál sea la interpretación adecuada de esos Acuerdos- sobre la base de un argumento equivocado tanto en su interpretación del precedente del GATT y la OMC como en su representación de la fuerza jurídica de las medidas estadounidenses, en el contexto de la legislación americana. A juicio del Canadá, el argumento estadounidense acerca de la "doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional" en esta diferencia puede resumirse del modo siguiente: i) los Estados Unidos consideran que la OMC no permite que se resuelva una diferencia sobre la conformidad de las medidas impugnadas con las normas de la Organización si las medidas, en el contexto del derecho interno, no "exigen" o "imponen" la acción que se supone es incompatible con las normas de la OMC; y ii) los Estados Unidos opinan que, de conformidad con el derecho estadounidense, las medidas impugnadas por el Canadá, por separado o en conjunto, no "exigen" en ningún caso que se dé a una limitación de las exportaciones el trato de contribución financiera. El Canadá disiente de los argumentos de los Estados Unidos, en virtud tanto de las normas de la OMC como del derecho estadounidense.

a) La jurisprudencia del GATT/OMC

5.147.
El Canadá sostiene que está sobradamente demostrado que un Miembro de la OMC puede impugnar la legislación de otra parte, independientemente de cualquier aplicación específica de esta legislación, alegando que es, de por sí, incompatible con las normas de la OMC. Estas impugnaciones se autorizan para garantizar la previsibilidad de las condiciones del comercio, en relación con medidas que han de dar lugar necesariamente a una acción incompatible con las obligaciones dimanantes del GATT/OMC. En efecto, estas medidas podrían "congelar" el comercio obligando a los Miembros a modificar su comportamiento para ajustarse a una medida que prevén, razonablemente, que se aplicará a sus exportaciones. El Canadá recuerda que en el caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916, el Órgano de Apelación citó aprobadoramente diversas declaraciones del Grupo Especial del caso Estados Unidos - Superfund, según las cuales el GATT de 1947 tenía por objeto no sólo proteger el comercio corriente, sino también crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro, y que, por consiguiente, debía autorizarse a las partes contratantes a impugnar las leyes vigentes que obligaran a adoptar medidas disconformes con el Acuerdo General, sin esperar a que estas normas legislativas se aplicaran efectivamente a su comercio.
5.148.
El Canadá cree haber expuesto ya en sus anteriores comunicaciones el motivo de que las medidas que impugna exijan el trato de las limitaciones a la exportación como "contribuciones financieras" en virtud de la legislación estadounidense de derechos compensatorios, y de que este trato sea incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de los Acuerdos SMC y sobre la OMC. El Canadá observa que los Estados Unidos han afirmado que el caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916 y otros casos que tienen en cuenta la distinción entre normas legislativas imperativas o discrecionales corroboran la afirmación estadounidense de que el Grupo Especial no puede constatar que las medidas que se están considerando sean incompatibles con los Acuerdos SMC y sobre la OMC, porque dichas medidas no prescriben el trato que es objeto de la reclamación del Canadá (y que los Estados Unidos no estiman incompatibles con las mencionadas obligaciones). No obstante, en opinión del Canadá los casos alegados por los Estados Unidos no confirman este extremo.
5.149.
Según el Canadá, la distinción entre imperativo y discrecional no significa que las facultades discrecionales, de cualquier tipo o grado que sean, permitirán que una parte demandada se acoja con éxito a esta defensa. En el caso Estados Unidos - Ley Antidumping de 1916, el Órgano de Apelación afirmó que, teniendo en cuenta la jurisprudencia relativa a la elaboración y aplicación de la distinción entre imperativos y discrecional, las facultades discrecionales de que goza el Departamento de Justicia de los Estados Unidos para incoar o no una causa criminal "no son de naturaleza o alcance tales que transformen la Ley de 1916 en una legislación discrecional …".64 De modo análogo, en el caso Estados Unidos - Bebidas a base de malta, el Grupo Especial constató que la facultad discrecional de no aplicar una ley que sea incompatible con el GATT no hace, de por sí, que esta ley sea compatible con el GATT.65
5.150.
Respecto de las cuestiones que se consideran en esta diferencia, el Canadá observa que el artículo 771(5)(B)(iii) no se ocupa específicamente de las limitaciones a la exportación. Esta disposición puede considerarse "discrecional" en el sentido limitado de que el Departamento de Comercio, en su condición de autoridad investigadora, tiene que determinar si una limitación de las exportaciones, o cualquier otra práctica sujeta a una investigación sobre derechos compensatorios, es una contribución financiera. Sin embargo, el mencionado artículo no existe aisladamente; de conformidad con el razonamiento del Grupo Especial Estados Unidos - Artículo 301, el artículo 771(5)(B)(iii) es "inseparable" de la DAA, el Preámbulo y la práctica estadounidense y, por consiguiente, no puede considerarse un elemento aislado.
5.151.
Según el Canadá, en cada uno de los casos citados por los Estados Unidos en que se consideró que una medida era "discrecional", el Grupo Especial constató no sólo que existía un margen discrecional suficiente para que el ejecutivo pudiera aplicar la ley de manera coherente con sus obligaciones derivadas de la pertenencia al GATT, sino también que la parte demandada podría ejercer esta facultad discrecional para actuar de un modo compatible con la norma del GATT en cuestión, y, o bien lo había hecho, o en cierto sentido estaba comprometido a hacerlo.66 El Canadá sostiene que en cada uno de estos casos el Grupo Especial verificó a su satisfacción, a menudo sobre la base de las garantías dadas por la parte demandada en cuanto al modo en que interpretaría su legislación, que la legislación impugnada dejaría suficiente margen discrecional a la autoridad ejecutiva para evitar cualquier violación del GATT.
5.152.
El Grupo Especial Estados Unidos - Artículo 301 constató que un Miembro podía "limitar sus facultades discrecionales" de violar una obligación de la OMC, mediante su interpretación de estas facultades en la DAA y sus acciones subsiguientes. El Canadá saca la conclusión opuesta. A un Miembro demandante debe autorizársele también que impugne si un Miembro ha "limitado sus facultades discrecionales" de no violar un compromiso de la OMC. Así pues, aunque el artículo 771(5)(B)(iii) no impone ninguna acción incompatible por cuanto podría (e incluso debería) interpretarse y aplicarse de manera compatible con las normas de la OMC, el Canadá piensa que la DAA y el Preámbulo "limitan las facultades discrecionales" de la autoridad ejecutiva en el contexto de esta diferencia, de modo que la legislación se interpretará y aplicará de una manera incompatible con la OMC.

b) Las medidas estadounidenses en examen

5.153.
El Canadá ve claramente el fuerte contraste existente entre los mencionados casos y las circunstancias de la presente diferencia. En esta última las medidas estadounidenses, más que dar garantías de que los Estados Unidos no darán a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras, demuestran, en opinión del Canadá, que la autoridad ejecutiva de aquél país se ha comprometido a interpretar su legislación de un modo incompatible con la OMC. El Canadá toma nota de la alegación de los Estados Unidos de que podría interpretar su legislación de otra manera, pero afirma que de las medidas y declaraciones estadounidenses se desprende claramente que no lo hará, por lo menos mientras el OSD no tome una decisión confirmando que los Estados Unidos están obligados a ello.
5.154.
El Canadá no afirma que los Estados Unidos actúen de mala fe. Pero es evidente que en esta situación, a diferencia de lo que ocurría en los casos alegados, los Estados Unidos creen, erróneamente pero de buena fe, que su interpretación no es incompatible con las obligaciones derivadas de la pertenencia a la OMC. El hecho de que los Estados Unidos creen que su interpretación es compatible con la OMC se manifiesta claramente en la DAA, el Preámbulo y toda la práctica estadounidense. A juicio del Canadá, dada la importancia que los grupos especiales del GATT/OMC han atribuido a las declaraciones estadounidenses sobre la interpretación que piensan dar a su legislación (especialmente en los casos Estados Unidos - Superfund, Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco y Estados Unidos - Artículo 301), la interpretación recogida en las medidas estadounidenses que prescriben un trato de las limitaciones de la exportación incompatible con la OMC debería tenerse muy en cuenta. Para el Canadá, ello demuestra que el Departamento de Comercio está comprometido a actuar de un modo incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos en virtud de su pertenencia a la OMC; en consecuencia, las medidas estadounidenses anulan y menoscaban las ventajas resultantes para el Canadá de la aplicación de los Acuerdos SMC y sobre la OMC.
5.155.
El Canadá afirma que, al invocar la distinción entre imperativo y discrecional como defensa en esta diferencia, los Estados Unidos sostienen que las medidas en cuestión dejan al Departamento de Comercio suficiente margen discrecional para no considerar las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras, al tiempo que afirman que hacerlo no sería incompatible con las obligaciones dimanantes de su pertenencia a la OMC. No obstante, estas facultades discrecionales que, según los Estados Unidos, se infieren de la DAA y de la fórmula utilizada en el Preámbulo ("permitiría"), son tan limitadas que excluyen prácticamente la capacidad del Departamento de Comercio de actuar de conformidad con las normas de la OMC. Dicho de otro modo, siempre y cuando haya un elemento discrecional en estas medidas, el Canadá no cree que dicho elemento sea de naturaleza tal que permita a los Estados Unidos invocar la distinción entre imperativo y discrecional como defensa en esta diferencia, porque la DAA da instrucciones sobre el modo en que deben ejercerse estas facultades discrecionales, y el Preámbulo y la práctica de los Estados Unidos recogen estas instrucciones.
5.156.
El Canadá cree haber demostrado en su respuesta que la DAA da instrucciones explícitas al Departamento de Comercio en cuanto a la determinación que debe hacer, con arreglo a la disposición, respecto de las limitaciones a la exportación. A su juicio, si la disposición deja algún margen discrecional al Departamento de Comercio, éste se limita a la verificación de que una presunta subvención indirecta implica una "medida formal y ejecutoria". Si es así, aduce el Canadá, el Departamento de Comercio debe llegar a la conclusión de que se ha cumplido la norma prevista en el artículo 771(5)(B)(iii). Como una limitación de las exportaciones presupone, por su propia naturaleza, una medida formal y ejecutoria, y la DAA lo declara así en consecuencia, el Canadá entiende que la DAA obliga al Departamento de Comercio a llegar a la conclusión de que, en el caso de una limitación de las exportaciones, se habrá cumplido la norma del artículo 771(5)(B)(iii) de la Ley y del inciso iv) del artículo 1.1 a) 1) del Acuerdo SMC, y a constatar la existencia de una subvención susceptible de compensación si el Departamento hace una constatación de hecho en una investigación, respecto de la existencia de un "beneficio" para la rama de producción que se está examinando.
5.157.
Asimismo, el Canadá entiende que la fórmula del Preámbulo ("permitiría") que, a juicio de los Estados Unidos, concede al Departamento de Comercio suficiente margen discrecional para no dar a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras, no otorga a los Estados Unidos facultades discrecionales suficientes para alegar con éxito la distinción entre imperativo y discrecional en este caso. Como quiera que, en opinión del Canadá, en la DAA y en el Preámbulo ya se determina que una limitación de las exportaciones cumple el requisito de contribución financiera, el alcance de cualquier facultad discrecional reconocida por el término "permitiría" queda limitado al análisis del beneficio y la especificidad por parte del Departamento de Comercio.
5.158.
El Canadá entiende que la medida en que los Estados Unidos han restringido sus facultades discrecionales en relación con las limitaciones a la exportación se demuestra con extremada claridad en la parte en que la DAA impone con autoridad al Departamento de Comercio que considere que las circunstancias análogas a las de los casos Cuero y Maderas para construcción quedan comprendidas en el significado del artículo 771(5)(B)(iii). Al demostrar que en estas circunstancias concretas el Departamento de Comercio debe dar a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras, este texto refuta de modo concluyente la posición de los Estados Unidos según la cual el Grupo Especial debe resolver en su favor si llega a la conclusión de que en un determinado conjunto de circunstancias una limitación de las exportaciones podría constituir una contribución financiera. Aunque no cree que una limitación de las exportaciones constituya una contribución financiera, el Canadá afirma que está sobradamente demostrado que una medida es incompatible con una norma de la OMC si impone una acción incompatible con las normas de la Organización en determinadas circunstancias, aunque en otras circunstancias pueda no serlo.67

3. La afirmación de los Estados Unidos de que el Preámbulo no surte efectos jurídicos da una idea equivocada del derecho administrativo estadounidense y de la función que desempeña el Preámbulo del Departamento de Comercio

5.159.
Según el Canadá, las diversas afirmaciones de los Estados Unidos en el sentido de que el Preámbulo de la reglamentación definitiva del Departamento de Comercio para los derechos compensatorios recoge simplemente "opiniones aproximativas" o, "en el mejor de los casos una declaración no vinculante del Departamento de Comercio respecto de sus opiniones en ese momento" son incompatibles con el derecho administrativo estadounidense y dan una idea errónea de la función que desempeña el Preámbulo. El Canadá observa que, con arreglo a la legislación estadounidense, el Departamento de Comercio debe ajustarse a la interpretación de la ley que figura en el Preámbulo, salvo que tenga una "razón imperativa para no hacerlo".68
5.160.
Los Estados Unidos argumentan, en particular, que sólo una reglamentación publicada en el Code of Federal Regulations (Código de Reglamentaciones Federales) (CFR) es de aplicación federal y surte efecto jurídico, y afirman que el hecho de que el Preámbulo del Departamento de Comercio a su reglamentación definitiva no fuera publicado en el CFR da una "fuerte indicación" de que no surte efecto jurídico. Empero, el Canadá no cree que se trate de una norma del derecho administrativo estadounidense. El conocido especialista en derecho administrativo estadounidense Kenneth Culp Davis, afirma en su tratado que "el hecho de que se haya publicado o no en el Code of Federal Regulations no debe ser utilizado por los tribunales como prueba de que la declaración de un organismo es, o no es, una norma". El Profesor Davis critica la decisión del caso American Portland Cement Alliance c. EPA por su referencia a la publicación en el CFR, y observa que el tribunal de este caso se basó en un caso obsoleto y que, "al parecer pasó por alto" una opinión posterior en la que el tribunal de apelación hacía hincapié en que "el hecho de que haya o no habido una publicación, en el Code of Federal Regulations no es más que una parte mínima de la prueba de la intención del organismo".69 Además, la afirmación de los Estados Unidos en cuanto al significado de la publicación en el CFR ni siquiera está corroborada por los dos casos que invocan, que se referían a la posibilidad de revisar una reglamentación propuesta, no definitiva. El Departamento de Comercio promulgó su reglamentación de los derechos compensatorios, incluido el Preámbulo, como norma definitiva que entraba en vigor a la fecha de su publicación en el Federal Register. Aunque más tarde algunas partes de la reglamentación se codificaron y fueron publicadas en el CFR, para el Canadá esta publicación ulterior no añade ni quita nada a la autoridad jurídica de la reglamentación, incluido el Preámbulo, tal y como fueron publicados en el Federal Register.
5.161.
El otro argumento primordial de los Estados Unidos para pedir a este Grupo Especial que desestime las disposiciones del Preámbulo es su afirmación al Grupo Especial de que el Departamento de Comercio no tenía la intención que el Preámbulo surtiese efecto jurídico. No obstante, el Canadá no ha podido localizar ninguna declaración precedente de este tipo, que no se compadece con las anteriores determinaciones del Departamento de Comercio, las decisiones de los tribunales estadounidenses en relación con las determinaciones del Departamento, ni la afirmación de los Estados Unidos ante los grupos especiales de la OMC de que el Preámbulo surte efecto jurídico.
5.162.
El Canadá afirma que desde el 1º de enero de 1995 el Preámbulo a los proyectos de reglamentación, o a la reglamentación definitiva del Departamento de Comercio en materia de derechos compensatorios han servido de base a 103 determinaciones del Departamento sobre medidas antidumping y derechos compensatorios. Según el Canadá, en ninguno de estos casos ha indicado el Departamento que a su juicio el Preámbulo no surte efecto jurídico, o que se había basado en simples "opiniones aproximativas" para determinar los derechos a reparación. En todos los casos el Departamento citó al Preámbulo en relación con la interpretación o norma aplicable, y se limitó simplemente a aplicarlo, con los consiguientes efectos en los derechos de las partes. Según el Canadá, en algunos de estos casos la disposición del Preámbulo se basaba en una elaboración crítica de una reglamentación adjunta, o en las excepciones descritas a la interpretación indicada en esta reglamentación, mientras que en muchos de ellos la declaración utilizada por el Departamento de Comercio sólo figuraba en el Preámbulo. El Canadá ha expuesto un cierto número de ejemplos en los cuales el Departamento de Comercio se había basado únicamente en el Preámbulo para su determinación de las cuestiones en examen.70
5.163.
El Canadá considera que los ejemplos más patentes de la aplicación de las interpretaciones y las metodologías del Preámbulo con efecto jurídico concluyente por parte del Departamento de Comercio se encuentran en las determinaciones de la concesión de un beneficio mediante una privatización en condiciones de plena competencia, y en los casos Ganado en pie y Acero inoxidable de Corea. Paralelamente a sus prolongadas declaraciones sobre las limitaciones a la exportación, el Preámbulo se ocupa también in extenso de la posibilidad de que una privatización en condiciones de plena competencia elimine el beneficio de las subvenciones anteriores a la privatización.71 En este texto, el Departamento de Comercio declara que no promulga una reglamentación y pone de relieve que la ley le concede facultades discrecionales para determinar las repercusiones de un cambio en la propiedad caso por caso. Según el Canadá, el Departamento de Comercio declaró no obstante que seguiría aplicando su práctica anterior a la OMC, consistente en considerar solamente el beneficio en el momento de conceder una subvención, y que su "metodología de reembolso/reasignación" anterior a la OMC, con la que se transfería parte del beneficio de anteriores subvenciones, "alcanzaba el objetivo" de mantener su discrecionalidad para hacer determinaciones en cada caso. En otras palabras, el Departamento de Comercio decidió la cuestión jurídica fundamental -que por lo menos una parte del "beneficio" subsiste después de una privatización en condiciones de plena competencia- declarando en el Preámbulo que se mantenían en vigor sus métodos anteriores a la OMC, y limitó su "discrecionalidad" a aplicar una fórmula para la medición de la cuantía del beneficio. El Canadá afirma que el Departamento de Comercio ha aplicado su metodología anterior a la OMC en numerosos casos de privatización registrados posteriormente a la creación de la Organización.
5.164.
El Canadá opina que los casos de Acero inoxidable de Corea constituyen otro ejemplo manifiesto de la aplicación del Preámbulo por el Departamento de Comercio como elemento concluyente de una cuestión, y en circunstancias que dejan claro cuán determinantes son las referencias del Preámbulo a los casos Cuero de Argentina y Maderas blandas para construcción. En una parte del Preámbulo, el Departamento interpreta el artículo 771(5)(D)(iii) de la ley, que aplica el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, e indica como contribución financiera "el suministro de bienes o servicios que no sean de infraestructura general". Según el Canadá, al declarar que las carreteras o los puentes pueden beneficiar a determinadas industrias, más que a la sociedad en general, el Departamento de Comercio cita el caso anterior a la OMC Ciertos productos de acero procedentes de Corea -el mismo al que se refiere la parte relativa a las subvenciones indirectas en la DAA y el Preámbulo- en el que el Departamento constató que los servicios portuarios de la bahía de Kwangyang no constituían una "infraestructura general" a los efectos de su criterio de "especificidad" anterior a la OMC, y que, por consiguiente, eran susceptibles de compensación.72 Cuando la cuestión se planteó de nuevo en los casos Acero inoxidable posteriores a la OMC, el Departamento de Comercio declaró lo siguiente:

"La infraestructura existente en la bahía de Kwangyang no se construyó en beneficio del público en general; … por consiguiente, no es una "infraestructura general" …. Así pues, dicha infraestructura es susceptible de medidas compensatorias. Es más, en la "Explicación de la reglamentación definitiva" (el Preámbulo) en materia de derechos compensatorios … se cita expresamente la infraestructura construida en la bahía de Kwangyang (del caso Productos de acero procedentes de Corea), como ejemplo de complejos industriales, carreteras, líneas ferroviarias y puertos que no constituyen una "infraestructura general" y que son susceptibles de medidas compensatorias …. Véase la reglamentación definitiva de los derechos compensatorios, 63 FR en 65378-79."73

5.165.
Así pues, según el Canadá el Departamento de Comercio, al decidir una cuestión significativa en los casos posteriores a la OMC, constató que la interpretación de "infraestructura general" del Preámbulo, y en particular su referencia a un caso anterior a la OMC en que se había constatado que la bahía de Kwangyang no era una "infraestructura general", era de carácter dispositivo. Es difícil concebir, pues, cómo el Departamento de Comercio no constataría que la interpretación del Preámbulo relativa a las limitaciones a la exportación y su referencia al caso Maderas blandas para construcción procedentes del Canadá son igualmente dispositivas en un caso que plantee la misma cuestión.
5.166.
Por último, el Canadá entiende que la pretensión estadounidense de que el Preámbulo recoge "opiniones simplemente aproximativas" no es confirmada por los casos en los tribunales estadounidenses ni por el hecho de que los propios Estados Unidos se remitan a un preámbulo en los procedimientos de solución de diferencias en la OMC. Según el Canadá, en los tribunales estadounidenses el Departamento de Comercio invoca el Preámbulo como fundamento jurídico de sus determinaciones, y los tribunales sancionan este proceder.

4. La "práctica" es una medida, y encaja en el concepto de "imperativo" de la OMC

5.167.
El Canadá estima que, como los Estados Unidos no ignoran, la "práctica" de un organismo es un concepto sumamente corriente del derecho estadounidense. El Departamento de Comercio se refiere habitual y expresamente a su "práctica" en las determinaciones de medidas antidumping y derechos compensatorios, dando efecto jurídico a esa "práctica" como factor determinante de las interpretaciones y las metodologías que aplica, como demuestran los casos citados por el Canadá.74 Además, existe una conexión entre la práctica y el precedente, ya que con frecuencia una interpretación o metodología se elabora para un solo caso o un grupo de casos y se convierte en la "práctica" seguida en casos subsiguientes. Así pues, la práctica no es una determinación individual en un caso de derechos compensatorios (aunque normalmente una determinación reflejará la "practica") sino que más bien es un compromiso institucional de atenerse a interpretaciones y metodologías declaradas, que se refleja en determinaciones acumulativas.
5.168.
Cuando el Departamento de Comercio promulga reglamentaciones de derechos compensatorios y medidas antidumping, establece su práctica en esas reglamentaciones, incluido el Preámbulo. Sin embargo, a menudo la práctica del Departamento no está articulada en forma de reglamentaciones. Es más, hasta que se promulgaron en 1998 las reglamentaciones definitivas en materia de derechos compensatorios, el Departamento de Comercio no había promulgado nunca reglamentaciones definitivas en las que se indicasen sus interpretaciones sustantivas del derecho estadounidense y las metodologías que iba a aplicar. Por consiguiente, durante buena parte de los 20 últimos años, las interpretaciones y metodologías en que se basaron las determinaciones del Departamento de Comercio en los casos de derechos compensatorios estaban simplemente en función de la "práctica" del Departamento. En consecuencia, el Canadá sostiene que, si bien la "práctica" se refleja en las reglamentaciones del Departamento de Comercio cuando se promulgan, esta concepto ofrece una base independiente para la acción del Departamento, a la que se confiere efecto jurídico con carácter adicional a la exposición de dicha práctica en los reglamentos, o en ausencia de una indicación en este sentido.
5.169.
El Canadá estima que la independencia de la práctica respecto de las reglamentaciones se observa claramente en la promulgación, por el Departamento de Comercio, de un Reglamento enmendado relativo a la revocación de órdenes en materia de medidas antidumping y de derechos compensatorios, en respuesta a una determinación del Grupo Especial de la OMC respecto de los DRAM de Corea.75 En el preámbulo de este reglamento el Departamento de Comercio declara que, si bien la decisión de la OMC requería un cambio en una norma comercial, no invalidaba varios aspectos de la "práctica" del Departamento, que seguirían vigentes.
5.170.
El Canadá sostiene además, que un principio fundamental del derecho estadounidense es que un organismo no puede apartarse de su práctica y sus precedentes salvo en circunstancias muy explícitas, cuando la desviación de las anteriores políticas y normas es expresa y deliberada, y se explica adecuadamente. A juicio del Canadá, estas circunstancias estrictas no se dan en este caso, ya que los Estados Unidos no tienen evidentemente la intención de dejar de aplicar un trato de las limitaciones a la exportación que consideran correcto.
5.171.
El Canadá alega que la "práctica" impugnada es el compromiso del Departamento de Comercio de atenerse a una opinión jurídica y una interpretación o metodología determinadas. En su opinión, el trato de una limitación de las exportaciones como contribución financiera incluye la práctica del Departamento de Comercio anterior a la OMC que se hizo valer en los casos Cuero procedente de Argentina y Maderas blandas para construcciónprocedentes del Canadá, porque dicha práctica se había incorporado expresamente a la práctica vigente de los Estados Unidos por mediación de la DAA y el Preámbulo. También está incluida la práctica del Departamento posterior a la OMC, como confirman los casos Ganado en pie y Acero inoxidable de Corea, que son ejemplos acumulativos del compromiso del Departamento de Comercio de aplicar la práctica indicada en el Preámbulo y, en particular, "una norma de alcance no menor que el de la anterior norma estadounidense para la constatación de la existencia de una subvención indirecta".
5.172.
A juicio del Canadá, como el Departamento de Comercio ha expuesto su "práctica" para las limitaciones a la exportación en el Preámbulo de la reglamentación definitiva de los derechos compensatorios, actualmente no existe una distinción de fondo entre el trato que el Departamento da a esas limitaciones en virtud de la DAA y el Preámbulo, y el que concede con arreglo a su "práctica". Además, la DAA y el Preámbulo son incompatibles con las obligaciones de los Estados Unidos en virtud del Acuerdo SMC, independientemente de la "práctica" que el Canadá impugna. En este sentido, aunque cree que la "práctica" es una medida que se presta a la solución de diferencias como cualquier ley, reglamento o acto de un Miembro, el Canadá considera que una constatación del presente Grupo Especial con respecto a la "práctica" no es esencial para determinar qué otras medidas estadounidenses son incompatibles con las obligaciones dimanantes de la OMC.
5.173.
Sin embargo, la "práctica" tiene que ver con la observancia, por los Estados Unidos, de una resolución de la OMC en favor del Canadá. Es decir, si el actual Grupo Especial constata que la ley estadounidense, interpretada por la DAA, el Preámbulo y la práctica, es incompatible con el Acuerdo SMC porque compromete a los Estados Unidos a dar el trato de contribución financiera a la limitación de las exportaciones, el Canadá cree que, entre otras cosas, los Estados Unidos deberían renunciar a su práctica de dar este trato a las limitaciones a la exportación cuando inicien casos relativos a los derechos compensatorios y hagan determinaciones al respecto. La inclusión de la "práctica" como una medida tenía por objeto insistir en ese punto, y el Canadá desea que el Grupo Especial haga una recomendación específica a los Estados Unidos para que pongan sus medidas en conformidad con el Acuerdo SMC y con el Acuerdo sobre la OMC, entre otras cosas, dejando de tratar las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras.

5. Comentarios sobre las comunicaciones estadounidenses relativas al Acuerdo SMC, que figuran en la declaración oral de los Estados Unidos

5.174.
En opinión del Canadá, la cuestión esencial en esta diferencia ha sido, y sigue siendo, si el trato que las medidas estadounidenses dispensan a las limitaciones a la exportación es incompatible con la definición de "contribución financiera" del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC, cuestión ésta que depende necesariamente de la interpretación de la disposición en base al significado corriente de sus términos, y teniendo en cuenta el contexto y el objeto y fin del Acuerdo. El Canadá alega que, como expuso en su primera declaración oral, el intento de los Estados Unidos de encajar las limitaciones a la exportación en la definición de contribución financiera es una tentativa profundamente equivocada de aplicar estos principios de interpretación de los tratados.
5.175.
El Canadá sostiene que los Estados Unidos se limitan a redefinir el término esencial "ordenar" de modo que signifique "causar" en el sentido más amplio de la palabra, sobre la base de una extrapolación de significados del diccionario, sacados de contexto según el Canadá, la palabra "ordena" del inciso iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 significa que un gobierno debe dar instrucciones autorizadas a la "entidad privada" para que lleve a cabo una determinada acción, mientras que con la definición de los Estados Unidos ("regular el curso de, o ser causa de que alguien o algo se mueva en una dirección determinada") su significado es bastante distinto. Además, como señaló el Canadá en su primera declaración oral, una limitación de las exportaciones ni siquiera se ajusta a la definición estadounidense de "ordena". Y, lo que es más importante, la palabra "causar" no aparece en el texto del inciso iv).
5.176.
Los Estados Unidos alegan que el que una determinada limitación de las exportaciones cumpla todas las condiciones para que exista una "subvención al amparo del artículo 1.1" sólo podría determinarse en un análisis de las pruebas efectivas del caso. Aunque para determinar si "con ello se ha otorgado un beneficio", según el párrafo 1 b) del artículo 1, haría falta efectivamente un análisis de las pruebas, en este caso no se discute el concepto "beneficio". El Canadá sostiene que si el Grupo Especial está de acuerdo en que una limitación de las exportaciones no es una contribución financiera en el sentido del inciso iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, la cuestión del beneficio" no se plantearía nunca, ya que nunca podría incoarse un caso alegando que una limitación de las exportaciones es una "subvención".
5.177.
Los Estados Unidos afirman también que no existe una "pendiente resbaladiza" en cuanto a la constatación de una serie de medidas reglamentarias del gobierno comprendidas en esta interpretación del inciso iv). A juicio del Canadá, un sencillo examen demuestra el error de este planteamiento. Los importadores podrían reaccionar a la reducción o eliminación de un derecho aumentando sus importaciones de un producto, con lo que, en potencia, aumentarían la oferta interna y en determinadas condiciones económicas reducirían el precio del mercado del producto para los usuarios en una fase más adelantada de producción. Según la interpretación estadounidense del inciso iv), así como su opinión sobre las limitaciones a la exportación, el gobierno, al reducir el derecho, habría "encomendado u ordenado" a los importadores que "proporcionaran bienes" a los usuarios internos del producto. Con arreglo a los argumentos del Canadá y de las CE, las acciones gubernamentales tales como la reducción de los derechos de importación no forman parte, simplemente, de las acciones del gobierno que constituyen una "contribución financiera" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1.
5.178.
Por último, en respuesta a los argumentos del Canadá y de las CE respecto de la capacidad de los productores sometidos a una limitación de las exportaciones de adaptarse a las condiciones de mercado, los Estados Unidos siguen afirmando que una limitación de las exportaciones constituye un caso de suministro de bienes "encomendado u ordenado" por el gobierno, que es susceptible de compensación si se constata la existencia de un beneficio o una especificidad. El Canadá señala que la libertad de los productores de adaptarse a la imposición de una limitación de las exportaciones pone de relieve el hecho de que no se les ha encomendado ni ordenado nada en el sentido del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1. En opinión del Canadá, una orden de un gobierno de no hacer algo no es lo mismo, con arreglo al inciso iv), que una orden de hacer otra cosa.

F. SEGUNDA COMUNICACIÓN ESCRITA DE LOS ESTADOS UNIDOS

1. Introducción

5.179.
Los Estados Unidos sostienen que, en términos generales, lo que se está debatiendo es una clase de medidas –las limitaciones a la exportación- que se consideran "subvenciones" en el sentido normal de la palabra en terminología económica, y añaden que la Secretaría de la OMC y las Organizaciones de las Naciones Unidas, entre otras, han definido de esta manera las limitaciones a la exportación. Pese a ello, el Canadá trata de demostrar que, desde el punto de vista técnico, una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca, en ninguna circunstancia, una subvención en el sentido de lo dispuesto en el Acuerdo SMC. A juicio de los Estados Unidos, el Canadá hace esta afirmación sin ofrecer ninguna prueba respecto de la naturaleza y el funcionamiento de las limitaciones a la exportación en el mundo real, y esto a pesar de que, en su calidad de demandante, le corresponde la carga de la prueba, en este caso concreto negativa.
5.180.
En segundo lugar, los Estados Unidos no creen que en este caso exista un litigio real y tangible. El Canadá no reclama contra la imposición de cualquier derecho compensatorio; es más, después de la creación de la OMC el Departamento de Comercio no ha impuesto ningún derecho compensatorio con respecto a una limitación de las exportaciones, contra el Canadá o contra cualquier otro Miembro. Tampoco alega el Canadá que una ley o reglamento de los Estados Unidos sea incompatible con uno cualquiera de los Acuerdos de la OMC; lo que afirma realmente es que, si alguna vez se viera enfrentado a la cuestión, el Departamento de Comercio interpretaría la disposición legislativa compatible con la OMC de modo que abarcase las limitaciones a la exportación. No obstante, según los Estados Unidos esto no significa que se impugne una medida "adoptada", en el sentido del ESD.
5.181.
En tercer lugar, los Estados Unidos alegan que, aunque este caso debería desestimarse por motivos de procedimiento, e independientemente del carácter abstracto de su impugnación, el Canadá está equivocado en sus reclamaciones sustantivas. Los Estados Unidos creen haber demostrado, con el análisis del texto, el contexto y el objeto y fin del Acuerdo SMC, que el Canadá se equivoca cuando afirma que una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca una subvención, en ninguna circunstancia. Así pues, aunque el Grupo Especial no necesita ocuparse de las reclamaciones sustantivas del Canadá, ni debe hacerlo, si lo hace debería rechazarlas.

2. La doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional

5.182.
Los Estados Unidos creen que es significativo que ni el Canadá ni las CE hayan impugnado la validez de la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional. En consecuencia, lo único que tiene que considerar realmente el Grupo Especial es si las llamadas "medidas" identificadas por el Canadá exigen que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones.

a) Artículo 771(5)

5.183.
En lo relativo al artículo 771(5) de la Ley de Aranceles de 1930, los Estados Unidos observan que el Canadá admite que la ley "no se ocupa específicamente de las limitaciones a la exportación".76 El Canadá cede en este punto a la opinión de los Estados Unidos porque, como reconoció en 1995 en sus comentarios al Departamento de Comercio, el artículo 771(5) "ofrece una definición de 'subvención' que es esencialmente la misma que la del Acuerdo sobre Subvenciones".77 Así pues, los Estados Unidos entienden que, con arreglo a la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, el artículo 771(5) no viola sus obligaciones derivadas de la pertenencia a la OMC.

b) La DAA

5.184.
Aunque sostienen que las partes también están de acuerdo en que la DAA es un texto "autorizado" con respecto a la interpretación del artículo 771(5), los Estados Unidos creen haber demostrado que todo lo que dice "autorizadamente" la DAA es que el Departamento de Comercio debe ajustarse a la norma estipulada en el artículo 771(5), que, como reconoce el Canadá, es compatible con la OMC.78 Así pues, según la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, aunque la DAA fuera una medida aparte, en el contexto del mandato del Grupo Especial, a juicio de los Estados Unidos no violaría sus obligaciones derivadas de la OMC.

c) El Preámbulo

5.185.
Los Estados Unidos observan que las partes están de acuerdo en que un preámbulo reglamentario puede utilizarse para interpretar una norma de un organismo. Más concretamente, la jurisprudencia estadounidense muestra que un preámbulo reglamentario puede utilizarse como prueba del entendimiento contemporáneo, por un organismo, de sus normas propuestas.79 No obstante, con respecto al Preámbulo que se considera, los Estados Unidos afirman que el Departamento de Comercio no promulgó una reglamentación y que, además, el texto de dicho preámbulo no se publicó en el Code of Federal Regulations. Los Estados Unidos creen haber demostrado que, en el contexto del derecho estadounidense, el Preámbulo de referencia no es vinculante para el Departamento de Comercio.80
5.186.
Además, el debate sobre un oscuro principio del derecho administrativo estadounidense oculta el hecho de que, aunque el Preámbulo fuera vinculante para el Departamento de Comercio, no refleja una interpretación en el sentido de que el artículo 771(5) exige que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones (o contribuciones financieras). En realidad, el Preámbulo expresa simplemente una opinión aproximativa según la cual la ley "permitiría" que el Departamento de Comercio diera a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones; es decir, que el trato de una limitación de las exportaciones como si fuera una subvención sería una posible interpretación de la ley.81
5.187.
Así pues, según los Estados Unidos con arreglo a la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional el Preámbulo no viola las obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC porque: 1) no es vinculante para el Departamento de Comercio, y 2) aunque lo fuera, no exige que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones.

d) La "práctica" de los Estados Unidos

5.188.
Los Estados Unidos observan que el Canadá no discute que, en ningún caso posterior a la OMC, el Departamento de Comercio ha constatado que una limitación de las exportaciones fuera una subvención. Además el Canadá tampoco pone en tela de juicio que, aunque hubiera un caso de esta índole, en el contexto del derecho estadounidense no sería vinculante para el Departamento de Comercio.82 Así pues, de acuerdo con la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, la "práctica" estadounidense, entendida en el sentido convencional de un precedente de un organismo, no violaría la obligación de los Estados Unidos de no dar a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones, derivada de su pertenencia a la OMC.
5.189.
No obstante, los Estados Unidos sostienen que en el curso de este litigio la definición canadiense de "práctica" ha cambiado constantemente. En su versión más reciente, la "práctica" es un supuesto "compromiso administrativo" de dar a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones; o sea, es el presunto estado de ánimo institucional del Departamento de Comercio. Sin embargo, el Canadá no ha explicado en ninguna de sus comunicaciones cómo un "compromiso administrativo" –sea lo que fuere- es vinculante para el Departamento de Comercio de conformidad con el derecho estadounidense. Por lo tanto, aunque este "compromiso administrativo" pudiera constituir una medida a los efectos del ESD, para los Estados Unidos el Canadá no ha demostrado que esa "cosa" exige que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones.83 Por consiguiente, en virtud de la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, cualquier presunto "compromiso administrativo" de esta índole no violaría las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de su pertenencia a la OMC.

e) Las medidas consideradas en conjunto

5.190.
El Canadá ha alegado que, aunque los documentos identificados no exijan individualmente que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones, las medidas "consideradas en conjunto" sí lo exigen.84 No obstante, en ningún lugar de las comunicaciones canadienses se ofrece una explicación –y mucho menos una demostración- de cómo, en el contexto general del derecho estadounidense, las medidas que consideradas individualmente no exigen que un organismo actúe de un modo particular, en conjunto sí pueden conllevar esa exigencia. Tampoco hay ninguna demostración de que, con arreglo al derecho estadounidense, los documentos del caso exijan, colectivamente, que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones. El motivo de esta omisión es que, en derecho estadounidense, la aseveración fundamental del Canadá es errónea. Así pues, con arreglo a la doctrina de la distinción entre imperativo y discrecional, los Estados Unidos entienden que las medidas, consideradas en conjunto, no constituyen un incumplimiento de las obligaciones derivadas de su pertenencia a la OMC.

3. Ninguna de las medidas citadas por el Canadá violan las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que el Canadá ha invocado

5.191.
Los Estados Unidos se remiten a su explicación de los párrafos 44 a 51 de su Declaración oral, y a su respuesta a la pregunta 17 (segunda serie), según las cuales la mayoría de las "medidas" identificadas por el Canadá no pueden violar ninguna de las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que el Canadá ha invocado en este caso.
5.192.
A juicio de los Estados Unidos, ninguna de estas medidas puede violar el párrafo 1 del artículo 1 porque dicho párrafo es una disposición definitoria que no impone obligaciones propiamente dichas. Tampoco pueden violar el artículo 10 (ni los artículos 11, 17 y 19 en su relación con las disposiciones del artículo 10) porque estas reglas corresponden a acciones emprendidas en el contexto de procedimientos reales de derechos compensatorios, y el Canadá no impugna ninguna de ellas. Además, el párrafo 1 del artículo 32 no es aplicable porque corresponde a una "medida específica contra una subvención de otro Miembro", y el Canadá no impugna ninguna medida de esta clase.
5.193.
En consecuencia, según los Estados Unidos las únicas disposiciones que podrían aplicarse a una impugnación de medidas "propiamente dichas", son el párrafo 5 del artículo 32 del Acuerdo SMC y el párrafo 4 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC, que rigen en ambos casos para "leyes, reglamentos y procedimientos administrativos". En general, para que se incumpliese alguna de estas disposiciones, una ley, reglamento o procedimiento administrativo tendría que violar otra disposición de un acuerdo de la OMC. En el presente caso, una ley, reglamento o procedimiento administrativo sólo violaría estas disposiciones si impusiera una acción incompatible con los artículos 1.1, 10 (u 11, 17 y 19) o 32.1 del Acuerdo SMC.
5.194.
En opinión de los Estados Unidos, la única medida que se considera en el presente caso y que podría quedar comprendida en las disposiciones del párrafo 5 del artículo 32 o del párrafo 4 del artículo XVI es el artículo 771(5), que es una "norma legislativa". No obstante, el Canadá reconoce que el mencionado artículo no es, de por sí, incompatible con ninguna de las disposiciones que ha citado, y los Estados Unidos han demostrado que esta conclusión no cambia si el artículo se interpreta conjuntamente con la DAA. Así pues, el artículo 771(5) no viola el párrafo 5 del artículo 32 ni el párrafo 4 del artículo XVI.
5.195.
En cuanto a las otras "medidas", los Estados Unidos se limitan a afirmar que no son el objeto del párrafo 5 del artículo 32 ni del párrafo 4 del artículo XVI. Ni la DAA, ni el Preámbulo, ni lo que el Canadá define con el concepto amorfo de "prácticas", constituyen una "ley", un "reglamento" o un "procedimiento administrativo" en el sentido de estas disposiciones.

4. El Canadá ha fracasado en su intento de demostrar que una limitación de las exportaciones no puede constituir nunca una subvención, en ninguna circunstancia

5.196.
En cuanto a la afirmación del Canadá de que una limitación de las exportaciones nunca puede constituir, en ninguna circunstancia, una subvención según lo previsto en el inciso iv) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1, los Estados Unidos reafirman su posición de que el Grupo Especial no necesita ni debe tratar esta cuestión.85 No obstante, si el Grupo Especial decidiera hacerlo, los Estados Unidos creen haber demostrado que una limitación de las exportaciones es capaz, en potencia, de cumplir las normas del inciso iv).

a) "Encomienda u ordena"

5.197.
Los Estados Unidos observan que la parte esencial del argumento del Canadá se refiere al requisito del inciso iv) expresado con la fórmula "encomienda u ordena". No obstante, los Estados Unidos estiman haber demostrado que una limitación de las exportaciones, en circunstancias propicias, puede satisfacer este requisito si nos atenemos al significado corriente de los términos. En inglés "direct" ("ordenar") significa "ser causa de que se tome una dirección determinada"; "ser causa de que (alguien o algo) se desplace en una dirección determinada".86 Según los Estados Unidos, el Canadá no puede indicar nada en esas definiciones que excluya de su alcance a las limitaciones a la exportación.
5.198.
El razonamiento canadiense con respecto a la fórmula "encomienda u ordena" se basa esencialmente en tres argumentos. En primer lugar, el Canadá discute las definiciones de "ordenar" del diccionario que emplean un elemento causal, y trata de insertar un requisito adicional de carácter afirmativo, consistente en "una instrucción autorizada de hacer algo", y no solamente de abstenerse de hacer algo.87 En segundo lugar, el Canadá, junto con las CE, afirma que una limitación de las exportaciones nunca puede satisfacer la norma expresada en la fórmula "encomienda u ordena" porque el productor del producto objeto de limitación dispone de varias opciones a la venta del producto en el mercado interno, como producir otro producto, elaborar un producto en una fase más adelantada de la producción, o cesar la producción. En tercer lugar, el Canadá afirma que si su propuesta no fuera aceptada, se produciría un efecto de "pendiente resbaladiza" que conduciría a la compensación de todas las acciones reglamentarias de un gobierno.

i) "Instrucción autorizada"

5.199.
En cuanto al primer argumento del Canadá, los Estados Unidos recuerdan que este país ha afirmado que una limitación de las exportaciones no va acompañada de una orden específica de proporcionar los bienes al mercado nacional, sino que lo que se ordena es más bien "no exportar". El Canadá reconoce significativamente que las limitaciones a la exportación constituyen "órdenes"88, pero afirma que debe existir una "instrucción autorizada" o un "mandato... de hacer una cosa", para que exista una "orden".89 En opinión de los Estados Unidos, el Canadá no ofrece ningún apoyo textual a esta proposición, sino que se limita a promover sus definiciones preferidas del diccionario.90
5.200.
El Canadá tampoco ha tenido en cuenta las diversas formas en que se puede manifestar una limitación de las exportaciones (problema que no se plantearía si hubiese presentado un argumento basado en hechos reales). Cabe suponer que, incluso con la interpretación canadiense de la fórmula "encomienda u ordena", la norma se cumpliría si la limitación de las exportaciones estuviera acompañada de una disposición gubernamental que exigiese que el producto objeto de limitación fuera procesado en el país. En el mejor de los casos, el Canadá trata de dar preferencia a la forma sobre la sustancia. Los Estados Unidos piensan que cuando un productor nacional se dedica a la venta de un producto, una restricción de exportar puede ser una orden de vender (o sea, proporcionar bienes) a compradores nacionales, en un entorno comercial normal.
5.201.
Además, el término "ordena" del inciso iv) conlleva elementos de causalidad, como se reconoce en la pregunta 11 c) (segunda serie). Para los Estados Unidos, el que una limitación de las exportaciones sea o no la causa de que un productor venda en el mercado nacional es una cuestión fáctica que sólo puede responderse caso por caso. Lo que es significativo, a los efectos de esta diferencia, es que tanto el Canadá como los Estados Unidos parecen estar de acuerdo en que una limitación de las exportaciones puede producir el efecto requerido. En su declaración oral, el Canadá hizo la siguiente afirmación:

"Más concretamente, los Estados Unidos sostienen que frente a una limitación de las exportaciones el productor nacional sólo tiene una opción económica, consistente en vender el producto objeto de la limitación a los compradores nacionales de ese producto. Desde un punto de vista económico esto es inexacto. No es inevitable que una limitación de las exportaciones obligue a un productor nacional del producto objeto de la limitación a vender en el mercado interno."91

5.202.
Para los Estados Unidos, en la frase "no es inevitable" hay un reconocimiento implícito de que "podría" ocurrir que una limitación de las exportaciones obligue a un productor nacional de los productos objeto de la limitación a vender en el mercado interno. El Canadá trata de salir ganando en todos los supuestos. Por una parte reconoce que, teóricamente, una limitación de las exportaciones puede obligar a un productor nacional del producto objeto de limitación a venderlo en el mercado interno. Por otra parte, afirma esencialmente que esto nunca podría ocurrir en el mundo real, pero no presenta ni la sombra de una prueba en abono de esta afirmación.

ii) "Otras opciones"

5.203.
El segundo intento del Canadá de eludir el significado corriente de la expresión "encomienda u ordena" es el argumento de las "otras opciones". El Canadá y las CE afirman que, enfrentados a una limitación de las exportaciones, los productores pueden optar por producir otro producto, cesar la producción o dedicarse a la elaboración en una fase más adelantada de producción.92
5.204.
Sin embargo, puede haber situaciones en las que el productor del bien objeto de la limitación no goce de estas posibilidades. Es más, como se comentó en la anterior sección, los Estados Unidos creen que el Canadá ha reconocido implícitamente esta posibilidad, y no ha proporcionado ninguna prueba de que, en la realidad pudiera darse el caso de que no existieran estas opciones técnicas del Canadá.
5.205.
En todo caso, con la excepción quizás de un régimen económico dirigido que no sea de mercado (que no hace falta considerar aquí, puesto que los casos que se tratan son hipotéticos), un productor siempre tiene opciones. Si un gobierno "ordena" a un banco que conceda un préstamo a una empresa, el banco puede negarse; la negativa podría tener consecuencias, pero que el banco siempre tiene esta opción. Para los Estados Unidos esta realidad comercial es la misma en el caso de una limitación de las exportaciones.
5.206.
Es más, los Estados Unidos sostienen que, incluso aplicando la norma del Canadá/CE relativa a una instrucción autorizada de vender en condiciones predeterminadas, un productor tendría la opción de fabricar un producto distinto, cesar la producción, o dedicarse a la elaboración en una fase posterior de la producción. Sin embargo, si la existencia de opciones en esta situación significara que no puede haber una subvención, el inciso iv) sería verdaderamente una disposición carente de sentido, ya que no podría existir una subvención financiada por el productor.93
5.207.
En opinión de los Estados Unidos, el argumento de que no puede haber una subvención porque existe una opción teórica invierte los términos del Acuerdo SMC. El Canadá ha declarado que las subvenciones distorsionan la ventaja comparativa94, y los Estados Unidos creen que éste es precisamente el posible efecto de una limitación de las exportaciones. Aunque sólo se puede hablar en términos abstractos, porque en esta diferencia no hay hechos, los Estados Unidos proponen el ejemplo de un mercado basado en la ventaja comparativa y en el que no haya ninguna limitación de las exportaciones, en el cual un insumo se exporta a otro mercado para su elaboración porque financieramente este procedimiento es más ventajoso. Debido a la imposición de una limitación de las exportaciones, el productor del insumo (que de lo contrario no podría justificar económicamente la elaboración) se dedica a la elaboración en una fase más adelantada de la producción, promoviendo así artificialmente la producción en el mercado interno a expensas de los productores extranjeros. El Canadá afirma que nada de esto tiene que ver con el Acuerdo SMC, porque el productor dispone de opciones.
5.208.
Para los Estados Unidos, lo importante es que una limitación de las exportaciones puede ser causa de que el productor proporcione bienes a los elaboradores nacionales que, de lo contrario, no habría proporcionado. Así pues, la cuestión fundamental que se refleja en la pregunta 11 c) (segunda serie) es si existe una relación causal suficientemente importante entre la acción del gobierno que establece y aplica una limitación de las exportaciones y un suministro del producto por parte del productor nacional que de otro modo no se habría producido en el mercado.

iii) La "pendiente resbaladiza"

5.209.
Los Estados Unidos afirman que el argumento definitivo del Canadá en contra del significado corriente de la expresión "encomienda u ordena", es el llamado argumento de la "pendiente resbaladiza" o la "hora de rendir cuentas".95 La táctica del Canadá consiste en parte en elegir algunos términos de las comunicaciones de los Estados Unidos, como "equivalencia funcional" y "similitud conceptual", y calificarlos de "conceptos no vinculantes".96 No obstante, los Estados Unidos entienden que de este modo los argumentos del Canadá van mucho más allá de las limitaciones de la exportación, y abarcan todas las subvenciones indirectas.
5.210.
En todo caso, los Estados Unidos creen que no hay ningún hecho, en absoluto, que confirme las predicciones agoreras del Canadá. Un hecho sumamente significativo es que, a los diez años del caso Cuero procedente de la Argentina, y a los seis de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, la "hora de rendir cuentas" no ha llegado todavía. Es más, el Canadá ni siquiera puede encontrar un caso real en el que basar su reclamación. De hecho, los Estados Unidos ni siquiera han tenido la posibilidad de estimar, con arreglo a la legislación posterior a la OMC, si una determinada limitación de las exportaciones ha dado lugar a una contribución financiera. Es más, si nos remontamos en el tiempo y consideramos las determinaciones anteriores a la OMC, veremos que en el caso Maderas para construcción III el Departamento de Comercio constató que las limitaciones a la exportación en tres de las cuatro provincias consideradas no cumplían la norma que el Departamento aplicaba en aquel momento, o sea, la que el Canadá y las CE afirman falsamente que es la disposición legislativa vigente.
5.211.
Los Estados Unidos creen que el punto más importante del argumento de la "pendiente resbaladiza" es que la norma plasmada en la fórmula "encomienda u ordena" –que figura tanto en la legislación estadounidense como en el inciso iv)‑ requiera una relación causal. Los Estados Unidos sostienen que algunas limitaciones a la exportación satisfarán esta norma, y otras no, y que, incluso en el caso de las primeras, las condiciones de beneficio y especificidad excluirán algunas limitaciones a la exportación y otros tipos de medidas gubernamentales indirectas de la categoría de subvenciones recurribles.97

b) "Entidad privada"

5.212.
Los Estados Unidos creen haber demostrado anteriormente que las definiciones de los diccionarios en varios idiomas privan de fundamento a la peculiar interpretación canadiense del término "entidad privada"98, y añade que ni siquiera las CE aceptan el requisito inventado por el Canadá de "colectividad organizada".99

c) Llevar a cabo una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) que normalmente incumbirían al gobierno y que no difieran, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos

5.213.
En lo relativo a los elementos finales del inciso iv), el Canadá no explica por qué una limitación de las exportaciones no puede satisfacer estas condiciones100, sino que se limita a negar que se puedan cumplir, y no ofrece ninguna explicación de su significado.
5.214.
Estos elementos se examinan con más detalle en las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial. Para este país las expresiones "que normalmente incumbirían" y "normalmente seguidas por los gobiernos" se refieren a las funciones de la percepción de impuestos y la concesión de subvenciones, y esta posición se ve confirmada por la única referencia existente, el Informe previsto en el apartado 5 del artículo XVIde 1960, que menciona las "funciones de percepción de impuestos y concesión de subvenciones".

d) Objeto y fin

5.215.
Tanto el Canadá como las CE se oponen a la referencia estadounidense al objeto y fin del Acuerdo SMC, sugiriendo falsamente que los Estados Unidos se basan en esta fórmula, haciendo abstracción del texto.101 Según los estados Unidos, los dos están equivocados.
5.216.
Las comunicaciones estadounidenses hablan por sí solas y demuestran no ya que los Estados Unidos no han ignorado el texto, sino que éste corrobora su posición. Sin embargo, de conformidad con los principios consuetudinarios del derecho internacional público, recogidos en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el objeto y el fin forman parte de una misma norma de interpretación de los tratados. Los Estados Unidos entienden que en este caso el objeto y el fin proporcionan indicaciones sobre el modo en que debe interpretarse el texto.
5.217.
Es particularmente significativo que ni el Canadá ni las CE puedan discutir de un modo plausible que el objeto y el fin del Acuerdo SMC -independientemente de la importancia que se le conceda- confirman la posición estadounidense. Los Estados Unidos recuerdan su anterior declaración según la cual el objeto y fin primordiales del Acuerdo SMC consisten en imponer disciplinas a ciertas medidas gubernamentales que distorsionan el comercio internacional.102
5.218.
Los Estados Unidos se oponen al intento canadiense de calificar su posición de "unidimensional", al referirse a un solo párrafo de la Declaración de la delegación del Canadá en la reunión celebrada los días 28 y 29 de junio de 1988 Canadá – Prueba documental 106, en la que el Canadá señalaba que era necesario fijar límites al empleo de medidas compensatorias.103 Si bien cabe reconocer que el Acuerdo SMC regula también el empleo de medidas compensatorias, es evidente que no es ésta su finalidad primordial. Es más, la Prueba documental 106 del Canadá se refiere, casi en su totalidad, a la necesidad de disciplinar el empleo de las subvenciones en su condición de medidas que distorsionan el comercio. Los Estados Unidos instan al Grupo Especial a leer íntegramente la mencionada Prueba documental 106, y observarán que, incluso cuando se refiere a las disciplinas para las medidas compensatorias, el Canadá deja bien claro que hay que hacer lo posible por no crear una laguna jurídica.
5.219.
Asimismo, los Estados Unidos creen que ni el Canadá ni las CE discuten el objeto y fin del inciso iv), que es impedir que los gobiernos hagan indirectamente lo que no pueden hacer directamente. Si el Grupo Especial, al no disponer de ningún hecho concreto, excluyera categóricamente las limitaciones a la exportación de la definición del párrafo 1 del artículo 1, ello menoscabaría el objeto y fin del inciso iv).
5.220.
Por último, el Canadá afirma que el método del Acuerdo SMC de dividir las prácticas en prohibidas, recurribles o no recurribles, abona su opinión de que las limitaciones a la exportación deben excluirse de la definición del párrafo 1 del artículo 1.104 Según los Estados Unidos, lo contrario es más cierto. Si se excluyeran categóricamente las limitaciones a la exportación del párrafo 1.1 del artículo 1, dejarían de ser recurribles en lo esencial y el Grupo Especial estaría reescribiendo el Acuerdo SMC. Los Estados Unidos suponen que los redactores del Acuerdo SMC dieron una definición de "subvención" que permitiese evaluar cada medida gubernamental (no cada categoría de medida) con arreglo a sus propios hechos y circunstancias.

5. Conclusión

5.221.
Teniendo en cuenta lo que precede, los Estados Unidos renuevan su solicitud de que el Grupo Especial desestime la reclamación del Canadá mediante las resoluciones preliminares descritas en el párrafo 125 de la Solicitud de los Estados Unidos. En caso de que el Grupo Especial se negara a desestimar la reclamación del Canadá, los Estados Unidos piden de nuevo que el Grupo Especial haga las constataciones que se indican en el párrafo 87 de la Primera comunicación de los Estados Unidos.

G. SEGUNDA DECLARACIÓN ORAL DEL CANADÁ

1. Introducción, y los persistentes esfuerzos de los Estados Unidos por definir "subvención" como "beneficio compensable"

5.222.
El Canadá afirma haber demostrado que las medidas en cuestión dan a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras, y que una limitación de las exportaciones no es una contribución financiera de conformidad con el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos han respondido en primer lugar que las medidas no les "exigen" dar a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras, sino que dejan a la discreción del Departamento de Comercio determinarlo caso por caso, y, en segundo lugar, que las limitaciones a la exportación pueden constituir una contribución financiera si existe simplemente una "relación causal" entre la limitación y el suministro del producto a usuarios nacionales. Estas posiciones, según el Canadá, equivalen a reescribir la legislación estadounidense y el Acuerdo SMC.
5.223.
En lo relativo al primer argumento, el Canadá estima que consiste principalmente en que las medidas dejan suficiente flexibilidad al Departamento de Comercio para decidir que una limitación de las exportaciones no es una contribución financiera. Para el Canadá, esta presunta flexibilidad es ilusoria, puesto que las medidas ya han determinado que una limitación de las exportaciones satisfará el requisito de contribución financiera.
5.224.
Si bien los Estados Unidos alegan que las medidas deben interpretarse caso por caso, también han afirmado repetidamente que no pueden decir qué trato recibiría una limitación cualquiera de las exportaciones en virtud de la legislación estadounidense de derechos compensatorios, y no han ofrecido a este Grupo Especial un solo ejemplo de limitación de las exportaciones que no considerasen una contribución financiera. A juicio del Canadá, la presunta flexibilidad acaba siendo en cada caso un ejemplo de una limitación de las exportaciones que no se consideró una subvención porque no había beneficio, o simplemente una limitación inexistente.
5.225.
La segunda parte del argumento estadounidense se basa en la afirmación de que las condiciones del inciso iv) se cumplen cuando existe una relación causal entre una acción gubernamental y el suministro de un producto. En opinión del Canadá con el significado corriente de los términos del inciso iv), y teniendo en cuenta el objeto y fin del Acuerdo, en este contexto el análisis estadounidense no es aceptable. Simplemente no hay modo de explicar por qué, si se quería que el inciso iv) tuviera el significado que los Estados Unidos afirman que tiene, se redactó en estos términos.
5.226.
El elemento discrecional que puedan contener las medidas no es de naturaleza tal que permita a los Estados Unidos invocar la distinción entre imperativo y discrecional como defensa. Este trato de las limitaciones a la exportación es incompatible con el inciso iv), porque una limitación de este tipo no está comprendida en el significado corriente de la disposición. Por el contrario, las afirmaciones de los Estados Unidos reflejan el constante esfuerzo de este país por mantener una definición abierta de "subvención", que ya trató de obtener durante la negociación del Acuerdo SMC, pero sin conseguirlo.
5.227.
A juicio del Canadá, esta diferencia revela una discrepancia fundamental en cuanto a las acciones gubernamentales que quedan comprendidas en la definición de "contribución financiera" del párrafo 1 del artículo 1. Por una parte, la posición del Canadá y las Comunidades Europeas se basa en el significado corriente de los términos en su contexto, y aporta certidumbre y previsibilidad al funcionamiento del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos han propuesto una interpretación tan amplia de "contribución financiera" que cualquier acción del gobierno que diera lugar a un beneficio se consideraría una contribución de este tipo, con lo que, en la práctica, este concepto queda excluido del Acuerdo. Esto amplía hasta tal punto el alcance de la disposición, que se pierden la certidumbre y la previsibilidad que consiguieron los negociadores.
5.228.
El Canadá sostiene que el planteamiento fundamental de los Estados Unidos se resume adecuadamente en el párrafo 2 de su segunda comunicación escrita, en el que se afirma que las limitaciones a la exportación "se consideran 'subvenciones' en el sentido económico normal del término", lo que significa que una limitación de las exportaciones debe ser susceptible de derechos compensatorios. Según el Canadá, esta lógica refleja el fracasado esfuerzo de los Estados Unidos en la Ronda Uruguay por definir la "subvención" como cualquier acción gubernamental que dé lugar a un "beneficio". La definición de la subvención fue uno de los logros más importantes de la Ronda, y los Estados Unidos tratan de ignorarlo. Empiezan ofreciendo una definición de subvención en idioma "vernáculo" y se remontan en su argumentación hasta concluir que una limitación de las exportaciones debe ser una subvención de conformidad con el Acuerdo. El Canadá afirma que en el contexto de las limitaciones de la exportación los Estados Unidos han aplicado el acuerdo que trataron de negociar, y no el que aceptaron.

2. Las medidas en cuestión exigen que los Estados Unidos den a las limitaciones a la exportación el trato de "contribuciones financieras"

5.229.
Los Estados Unidos afirman que la DAA, el Preámbulo y la práctica del Departamento de Comercio no son en modo alguno medidas y que, aunque lo fueran, lo que imponen respecto de las limitaciones a la exportación no tiene ningún efecto real por cuanto no exigen ninguna acción particular del Departamento. Para el Canadá, estas medidas son claramente medidas de conformidad con los acuerdos del GATT y la OMC. Si no tienen efectos prácticos, los Estados Unidos habrán hecho un gran esfuerzo para dar interpretaciones carentes de significado a sus leyes. A juicio del Canadá, estas medidas no están vacías de contenido, sino que obligan autorizadamente al Departamento de Comercio a dar a una limitación de las exportaciones el trato de contribución financiera.
5.230.
El Canadá sostiene que los Estados Unidos tratan de mantener las medidas en estado de aislamiento clínico, pero recomiendan no obstante que el Grupo Especial considere "qué relación existe entre las medidas, con arreglo a su legislación interna". Para el Canadá este enfoque se basa tanto en el sentido común como en la jurisprudencia de la OMC. El Grupo Especial Estados Unidos - Artículo 301 observó que los elementos legislativos y no legislativos del derecho interno de un Miembro "son a menudo inseparables y no deben considerarse independientemente cuando se estime la conformidad general de la ley con las obligaciones derivadas de la OMC".
5.231.
El Canadá observa que la DAA es una "expresión autorizada" de las opiniones de la Administración y el Congreso de los Estados Unidos acerca de la "interpretación y aplicación" de los Acuerdos de la OMC, y debe considerarse como tal en los procedimientos judiciales estadounidenses. Este texto impone de manera explícita al Departamento de Comercio el trato que debe dar a las limitaciones a la exportación. La DAA lo expresa con sobrada claridad cuando indica que "el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y el artículo 771(5)(B)(iii) abarcan las prácticas indirectas de subvención como aquellas que el Departamento de Comercio compensó en el pasado" (es decir, las limitaciones a la exportación de los casos Cuero y Maderas para construcción). El Canadá alega que el texto no dice "pueden o podrían abarcar". A pesar de su claridad, y de la evidente indicación de la DAA de que se dé una amplia interpretación a la norma "encomienda u ordena", los Estados Unidos insisten en que la DAA no da instrucciones al Departamento de Comercio sobre el modo en que debe interpretarse la ley. A juicio del Canadá, los Estados Unidos rebajan la importancia de la DAA por lo que llaman la "libertad" del Departamento de Comercio de tomar sus propias decisiones.
5.232.
Los Estados Unidos afirman que "todo lo que dice la DAA "autorizadamente" es que el Departamento de Comercio debe ajustarse a la norma establecida en el artículo 771(5)", y añaden que la DAA no se pronuncia respecto de las subvenciones indirectas. Al Canadá le parece que los Estados Unidos piensan más bien que todo el texto de la DAA acerca de lo que debe abarcar el párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC y el artículo 771(5)(B)(iii) ha de entenderse en el sentido de que el Congreso se abstiene de prejuzgar el tema de las limitaciones a la exportación. El Canadá sostiene que la finalidad misma de la DAA,