Naturgy Energy (formerly Gas Natural) v. Colombia

Una cuestión central en este arbitraje se refiere al alcance de las obligaciones de Colombia en virtud del tratado bilateral de inversión entre Colombia y España (el "Tratado")¹, específicamente en lo que respecta a la regulación del sector eléctrico dentro de sus fronteras.

Las reclamaciones de las Demandantes en el presente Arbitraje se basan en los siguientes artículos del Tratado:

• El Artículo 2(3) del Tratado, que establece un estándar de Trato Justo y Equitativo ("TJE") y establece el principio de Protección y Seguridad Plenas ("PSP"):

Artículo 2: Promoción y admisión de las inversiones:

[…]

3. Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.

• Artículo 3 del Tratado, que establece disposiciones para un estándar de trato de la nación más favorecida:

Artículo 3: Tratamiento nacional y cláusula de Nación Más Favorecida

1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.

2. Ambas Partes Contratantes concederán a los inversionistas de la otra Parte Contratante, en lo que respecta a la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o, en su caso, la liquidación de las inversiones realizadas en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el acordado en circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de un tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.

• Artículo 4 del Tratado, que establece disposiciones relativas a la expropiación:

Artículo 4

Nacionalización y expropiación

1. Las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante "expropiación") excepto por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

[…]

El consentimiento de las partes para el arbitraje, así como el plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones en virtud del Tratado se establecen en el Artículo 10. Las secciones relevantes del Artículo 10 del Tratado son las siguientes:

Artículo 10

Controversias entre una Parte Contratante e Inversionistas de la otra Parte Contratante

1. Tratándose de actos administrativos, para someter una reclamación al foro interno o al arbitraje previsto en esta Sección será indispensable agotar previamente la vía gubernativa cuando la legislación de la Parte así lo exija.

2. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

3. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el apartado 2, la controversia podrá someterse, a elección del inversionista, a:

a) los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o

b) un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o

c) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el "Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de hechos por la Secretaría del CIADI.

4. Siempre que haya transcurrido el plazo previsto en el apartado 3 y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con 90 días de anticipación a la Parte Contratante su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje.

La notificación prevista en este apartado tendrá como fundamento de la reclamación el que la Parte Contratante ha violado una obligación establecida en el presente Acuerdo y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella. En la notificación deberá especificarse el nombre y la dirección del inversionista reclamante, las disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos y el valor estimado de los perjuicios y compensaciones.

5. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos.

Sin perjuicio de lo señalado en el apartado 1 de este artículo, tratándose de actos administrativos, los 3 años a que se refiere el presente apartado se contarán a partir de que dichos actos sean considerados firmes o definitivos.

6. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de este artículo.

7. Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de una reclamación a arbitraje por un inversionista de una de las Partes Contratantes, la otra Parte Contratante podrá solicitar a las autoridades financieras de las Partes Contratantes que se consulten mutuamente si el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe sobre el sector financiero. Las consultas se llevarán a cabo durante 120 días. Si las autoridades de ambas Partes Contratantes consideran que el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe, se excluirá la responsabilidad de la Parte Contratante que sea parte en la controversia. Para los efectos de este apartado, se entiende por medidas prudenciales sobre el sector financiero aquellas que se adoptan para el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las instituciones financieras.

8. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera admitido la inversión o a algunos de los procedimientos arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro foro será definitiva.

9. El arbitraje se basará en las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley, y en las reglas y principios generalmente admitidos de Derecho Internacional.

10. La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podrá invocar en su defensa el hecho de que el inversionista, en virtud de un contrato de seguro o garantía, haya recibido o vaya a recibir una indemnización u otra compensación por el total o parte de las pérdidas sufridas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.

11. Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.

12. Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje internacional de conformidad a lo dispuesto en este artículo, salvo en el caso en que una de las partes en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o al laudo del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en la respectiva sentencia o laudo arbitral.

• Intervención Estatal en la prestación de servicios públicos;

• Condiciones y normas relacionadas con la superintendencia de servicios públicos domiciliarios;

• Condiciones y normas relacionadas con la toma de posesión administrativa y la liquidación de empresas de servicios públicos;

• Condiciones y normas relacionadas con las Comisiones de Reglamentación pertinentes, como la CREG;

• Disposiciones relativas a las tarifas utilizadas por las empresas de servicios públicos y a la fijación de fórmulas tarifarias por parte de la comisión reguladora, en este caso, la CREG;

• Normas generales relativas a los subsidios gubernamentales.

• Generación de energía ("G"), que representa el costo de la electricidad comprada en el MEM independientemente del lugar de donde provenga la electricidad. El componente G remunera al minorista por el costo de la compra de electricidad y se fija mensualmente sobre la base del precio medio de la electricidad en el mercado, con sujeción a ajustes;³⁵

• Restricciones ("R"), que es un cargo por restricciones técnicas y servicios relacionados con la generación. Se fija mensualmente, y es igual para todos los minoristas;³⁶

• Transmisión y Distribución ("T" y "D"), que son cargos por el uso de las redes de transmisión y distribución. El cargo T es el mismo para todos los usuarios dentro del STN. La tarifa D se calcula según el nivel de voltaje y depende del área de distribución. El uso de la STR (transmisión regional en alta tensión) se remunera con arreglo a una metodología de tope de ingresos. El uso del SDL (distribución local en media y baja tensión) se remunera según una metodología de tope de precio. La CREG estableció metodologías de remuneración para el cargo D en 1997, 2002, 2008 y recientemente en 2018;³⁷

• Minorista ("C"), que remunera el costo de las actividades minoristas, incluyendo la lectura de los medidores, facturación, cobranzas y compra de energía. El cargo C incluye un margen de beneficio. Colombia estableció una metodología de remuneración en 1997 y la actualizó en 2014;³⁸

• Pérdidas reconocidas ("PR"), que reembolsa los costos de pérdidas determinadas evaluando los costos de generación y transmisión de un nivel "eficiente" de pérdidas de energía. Las pérdidas reconocidas a efectos de la tarifa incluyen tanto las pérdidas técnicas como las no técnicas. Las pérdidas técnicas se relacionan con la actividad de transporte y pueden variar en función de factores como la longitud de la red y la caída de voltaje. Las pérdidas no técnicas se relacionan con el fraude y el robo, así como con errores administrativos como la lectura defectuosa de los medidores. Los peritos de las Demandantes en cuestiones regulatorias, FTI Consulting Inc. ("FTI"), señalan que la legislación introducida en 2007 añadió un componente al cargo de PR destinado a remunerar los programas de reducción de pérdidas, pero que dicho componente no se evaluó como un valor ni se cobró a los usuarios finales durante el período en que Gas Natural operó Electricaribe.³⁹

El 21 de marzo de 2017, los Demandantes iniciaron el presente arbitraje de conformidad con el artículo 10(3) del Tratado y mediante la presentación de una "Notificación del Arbitraje" a la Demandada de conformidad con el artículo 3(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 (el "Reglamento de la CNUDMI").

1. Declaración Testimonial de María Eugenia Coronado, del 15 de junio de 2018;

2. Declaración Testimonial de Sergio Aranda, del 15 de junio de 2018;

3. Informe Pericial de Blanca Perea y Liliana Díaz de FTI Consulting, del 15 de junio de 2018, junto con los Anexos FTI-001 a FTI-150;

4. Informe Pericial de Santiago Dellepiane A. y Marcelo A. Schoeters de Compass Lexecon, del 15 de junio de 2018, junto con los Anexos CLEX-001 a CLEX-076;

5. Anexos C-058 a C-272; y

6. Autoridades Legales CLA-001 a CLA-089.

1. Declaración Testimonial del Sr. Tomás González, del 30 de noviembre de 2018;

2. Declaración Testimonial del Sr. José Miguel Mendoza, del 30 de noviembre de 2018;

3. Declaración Testimonial del Sr. José Fernando Plata, del 30 de noviembre de 2018;

4. Declaración Testimonial de la Sra. Carolina Soto, del 30 de noviembre de 2018;

5. Opinión legal del Dr. Carlos Alberto Atehortúa, del 4 de diciembre de 2018;

6. Informe Pericial del Dr. Pedro L. Marín y el Sr. Jack Stirzaker The Brattle Group, del 4 de diciembre de 2018, junto con Anexos BR-1 a BR-78, y papeles de trabajo A a D;

7. Anexos R-0001 a R-0341; y

8. Autoridades Legales RLA-0001 a RLA-0053.

1. Declaración Testimonial de la Sra. Paulina Llerena De La Hoz, del 2 de abril de 2019;

2. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. María Eugenia Coronado, del 3 de abril de 2019;

3. Segunda Declaración Testimonial del Sr. Sergio Aranda, del 2 de abril de 2019;

4. Informe Pericial de Réplica de la Sra. Blanca Perea y de la Sra. Liliana Díaz, FTI Consulting, del 3 de abril de 2019, junto con lista de Anexos FTIRR-001 a FTIRR-022 y Papel de Trabajo;

5. Informe Suplementario del Sr. Manuel A. Abdala y del Sr. Marcelo A. Schoeters, Compass Lexecon, del 3 de abril de 2019; e

6. Informe Pericial del Sr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla (vuelto a presentar el 10 de abril de 2019), junto con Anexos CGA-1 a CGA-36;

7. Anexos C-0273 a C-0481; y

8. Autoridades Legales CLA-0090 a CLA-0122.

1. Declaración Testimonial del Sr. German Castro Ferreira, del 1 de agosto de 2019;

2. Declaración Testimonial del Sr. Edgardo Sojo González, del 1 de agosto de 2019;

3. Declaración Testimonial de la Sra. Cecilia Maya Ochoa, del 1 de agosto de 2019;

4. Declaración Testimonial del Sr. Ángel Castañeda Manrique, del 1 agosto de 2019;

5. Declaración Testimonial del Sr. Yesid Reyes, del 1 de agosto de 2019;

6. Declaración Testimonial del Sr. Erney Galván, del 1 de agosto de 2019;

7. Declaración Testimonial del Sr. Carlos Sandoval, del 1 de agosto de 2019;

8. Segunda Declaración Testimonial del Sr. José Miguel Mendoza, del 1 de agosto de 2019;

9. Segunda Declaración Testimonial del Sr. José Fernando Plata, del 1 de agosto de 2019;

10. Segunda Declaración Testimonial del Sr. Tomás González, del 1 de agosto de 2019;

11. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. Carolina Soto, del 1 de agosto de 2019;

12. Segunda Opinión Legal del Dr. Carlos Alberto Atehortúa, del 1 de agosto de 2019;

13. Segundo Informe Pericial del Dr. Pedro L. Marín y del Sr. Jack Stirzaker deThe Brattle Group, del 1 de agosto de 2019, junto con Anexos BR-079 a BR-139, y Papeles de Trabajo E a J;

14. Anexos R-0342 a R-0504 (excluyendo R-0258); y

15. Autoridades Legales RLA-0054 a RLA-0064.

1. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. Paulina Llerena de la Hoz, del 11 de octubre de 2019;

2. Tercera Declaración Testimonial del Sr. Sergio Aranda, del 11 de octubre de 2019;

3. Informe Pericial Económico sobre las Contrademandas de Colombia del Sr. Manuel A. Abdala y del Sr. Marcelo A. Schoeters, Compass Lexecon, del 11 de octubre de 2019, junto con los Anexos CLEX-106 a CLEX-110

4. Imforme Pericial de la Contrademanda de la Sra. Blanca Perea y de la Sra. Liliana Díaz, del 11 de octubre de 2019, junto con los Anexos FTICC-001 a FTICC-024;

5. Anexos C-482 a C-516; y

6. Autoridad CLA-123

Tribunal :

Sr. Stephen L. Drymer Presidente
Sr. Eric A. Schwartz Árbitro
Dr. Alexis Mourre Árbitro

Asistente del Tribunal :

Sr. Joshua Crowe Asistente del Tribunal

Secretariado del CIADI:

Sra. Celeste E. Salinas Quero Secretaria del Tribunal

Por las Demandantes

Abogados:
Sr. Gaëtan Verhoosel Three Crowns LLP
Sra. Carmen Martinez Lopez Three Crowns LLP
Sr. Agustin G. Sanz Three Crowns LLP
Sr. Richard Trinick Three Crowns LLP
Sra. Vanessa Moracchini Three Crowns LLP
Sra. Laura Pereira Three Crowns LLP
Sr. César Coronel Ortega Three Crowns LLP
Sra. Holly Pelham-Stewart Three Crowns LLP
Sra. Kelly Renehan Three Crowns LLP

Representantes:

Sr. Manuel García Cobaleda Naturgy

Testigos:
Sr. Sergio Aranda Naturgy
Sra. María Eugenia Coronado Naturgy

Expertos:
Sr. Manuel Abdala Compass Lexecon
Sr. Andres Casserly Compass Lexecon
Sra. Liliana Diaz FTI Consulting, Inc.
Sr. Juan Antonio Garcia Compass Lexecon
Sr. Pedro Legris Compass Lexecon
Sra. Blanca Perea FTI Consulting, Inc.
Sr. Marcelo A. Schoeters Compass Lexecon

Por la Demandada:

Abogados:
Sr. Stanimir A. Alexandrov Stanimir A. Alexandrov, PLLC
Sra. Jennifer Haworth McCandless Sidley Austin LLP
Sra. Marinn Carlson Sidley Austin LLP
Sr. Patrick Childress Sidley Austin LLP
Sra. María Carolina Durán Sidley Austin LLP
Sra. Veronica Restrepo Sidley Austin LLP
Sr. Gavin Cunningham Sidley Austin LLP
Sra. Maya Shair Sidley Austin LLP
Sra. Kate Bartoli Sidley Austin LLP

Representantes:
Sr. Camilo Gómez Alzate Director General, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Ana María Ordoñez Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Stefanny Justinico Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Clara Maria Gonzalez Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
Sra. Aura Maria Londoño Coordinadora Grupo de Gestión Público-Privado Presidencia de la República
Sra. Natasha Avendaño Superintendenta de Servicios Públicos Residenciales

Testigos:
Sr. Tomás González
Sr. José Miguel Mendoza
Sr. José Fernando Plata
Sr. Edgardo Sojo
Sra. Carolina Soto

Expertos:
Sr. Pedro Marin The Brattle Group
Sr. Jack Stirzaker The Brattle Group
Sr. Alejandro Zerain The Brattle Group

Demandantes:

1. Anexo demostrativo, sin número (Alegato de Apertura de las Demandantes);

2. Anexo demostrativo, sin número (Mendoza-Plata Comparación);

3. Anexo demostrativo, sin número (Presentación sobre Cuantía por el Sr. Manuel Abdala y el Sr. Marcelo A. Schoeters); y

4. C-0517 (esp/ing).⁶⁰

Demandada:

1. RD-1 (Alegato de Apertura);

2. RD-2 (Presentación sobre Distribución Tarifaria);

3. RD-3 (Presentación de Brattle: Análisis de Quantum y Contrademandas de Colombia); y

4. Anexos R-0505 a R-0518.⁶¹

• La actualización la tarifa aumentando considerablemente la tasa de venta minorista, a más tardar el 1º de abril de 2015, y aumentar los componentes de la tasa de distribución, a más tardar el 1º de enero de 2016;

• El pago de los fondos considerados pendientes por las Demandantes al amparo del FOES;

• Aumento de los programas de subsidios, en particular duplicando el programa FOES, y poniendo más fondos a disposición del FAER y PRONE;

• Reducción de la morosidad asegurando que las entidades públicas pagasen las deudas contraídas con Electricaribe, fomentando el pago puntual de las facturas y castigando el fraude en materia de energía;

• Reducción del déficit proyectado de corto plazo de Electricaribe mediante: (i) el pago de la deuda pendiente de la entidad pública a diciembre de 2014, y/o (ii) la liquidación de la deuda de los barrios subnormales;

• Toma de medidas adicionales de ser necesario debido a los aumentos de los precios de la energía.¹⁶⁶

• Ayudar a los usuarios más necesitados a pagar el servicio;

• Aumentar los recursos disponibles para inversión;

• Definir los proyectos de mayor impacto;

• Atraer nuevas empresas para que inviertan en la zona; y

• Garantizar la ejecución del plan de inversiones.

• la adopción de una nueva tasa de distribución en 2018;

• nueva legislación que permite la interrupción del servicio a los usuarios morosos, así como otras medidas destinadas a reducir el fraude en materia de energía, como la suspensión del servicio en los barrios subnormales;

• pago de deudas a entidades públicas y ampliación de las líneas de crédito para ayudar a las entidades públicas a pagar la electricidad;

• préstamos y garantías otorgados por el gobierno directamente a la Compañía.²⁴³

Las Demandantes solicitan que el Tribunal le conceda lo siguiente:

a. DECLARE que Colombia ha infringido los artículos 2(3), 3 y 4 del Tratado;

b. ORDENE que Colombia:

i. Indemnice a las Demandantes en su totalidad por todas las pérdidas sufridas como resultado de las infracciones del Tratado por parte de Colombia, y en particular:

1. Pague US$1.090,9 millones en daños equivalentes al valor justo de mercado de la participación de las Demandantes en Electricaribe al 13 de noviembre de 2016, en ausencia de infracciones del derecho internacional por parte de Colombia;

2. Pague US$210,1 millones en daños equivalentes a los montos adeudados a Electricaribe al 13 de noviembre de 2016 por: (i) la deuda de los barrios subnormales; (ii) la deuda de las entidades del sector público; y (iii) los subsidios no pagados;

3. Pague US$ 9,2 millones en daños equivalentes a las cantidades adeudadas a las Demandantes al 13 de noviembre de 2016 por el préstamo de terceros garantizado a la Compañía; y

4. Pague intereses previos a la adjudicación de los puntos 1 a 3 anteriores a una tasa igual al costo de la deuda de una empresa de electricidad en Colombia al 13 de noviembre de 2016 (6% anual), compuestos anualmente;

ii. Pague, a título de indemnización total, todas las costas y gastos del presente procedimiento de arbitraje, incluyendo, sin limitación, los honorarios y gastos de:

1. Los miembros del Tribunal;

2. CIADI y CPA;

3. Costos administrativos de la audiencia;

4. Los peritos y consultores designados por las Demandantes;

5. Representación legal de las Demandantes (incluidos los desembolsos);

iii. Pague intereses posteriores a la adjudicación de los montos adjudicados de conformidad con (b) (i) y ii) supra, a una tasa igual al costo de la deuda de una empresa de electricidad en Colombia al 13 de noviembre de 2016 (6% anual), compuestos anualmente;

c. DESESTIME todas las reconvenciones de Colombia por falta de jurisdicción o, en su defecto, por el fondo;

d. DECLARE que el Laudo del Tribunal se hace libre de todos los impuestos colombianos, y que Colombia no puede imponer a las Demandantes ningún impuesto derivado del Laudo del Tribunal; y

e. ORDENE cualquier otra medida que el Tribunal considere apropiada según las circunstancias.

• DESESTIME todas las reclamaciones de las Demandantes por falta de jurisdicción o, en su defecto, en el fondo;

• ADJUDIQUE a la Demandada los costos y honorarios, incluyendo los honorarios de los abogados, en los que ha incurrido en este arbitraje.

• CONCEDA las reconvenciones de la Demandada;

• ADJUDIQUE a la Demandada US$514,08 millones, más los intereses aplicables.

Las Demandantes afirman que el Tribunal es competente para conocer de sus reclamaciones en virtud del consentimiento de las Partes para el arbitraje establecido en el artículo 10 del Tratado (sección XX). Las Demandantes señalan que son un "inversionista protegido" a los efectos del Tratado. Notificaron una Notificación de la Controversia a Colombia el 11 de julio de 2016 y, al no poder resolver el asunto mediante negociaciones, notificaron su intención de someter la controversia a arbitraje el 1 de diciembre de 2016.²⁵³ La Notificación de Arbitraje se presentó el 21 de marzo de 2017.

En cuanto a las objeciones de la Demandada basadas en prescripciones, las Demandantes plantean varios argumentos.²⁵⁴ En opinión de las Demandantes, el plazo de prescripción previsto en el artículo 10(5) del Tratado sólo puede comenzar en el momento en que el inversionista tuvo "conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos".²⁵⁵ Las Demandantes afirman que no han presentado ninguna reclamación por supuestas vulneraciones del Tratado anteriores al Plan de Acción 2014. Sostienen que sus reclamaciones relacionadas con el Plan de Acción 2014 están dentro del plazo de prescripción y señalan que la Demandada acepta esta posición. En cualquier caso, los Demandantes indican que el "incumplimiento prolongado" por parte de Colombia de las obligaciones derivadas del Tratado constituye una infracción continuada y, por lo tanto, vuelve a poner en marcha el reloj de prescripción.

Con respecto a las "reclamaciones históricas", la Demandada alega que muchas de esas reclamaciones se salen del plazo de prescripción de tres años establecido en el artículo 10(5) del Tratado. La Demandada sugiere que el plazo de prescripción se fije al 21 de marzo de 2014 (es decir, tres años antes de la presentación de la Notificación de Arbitraje). Si bien las reclamaciones de las Demandantes relacionadas con el Plan de Acción 2014 se encuentran dentro de este plazo de prescripción, la Demandada señala que las Demandantes presentan reclamaciones adicionales basadas en infracciones "de larga data" de la legislación colombiana o internacional. Estas "reclamaciones históricas", dice la Demandada, quedan fuera del plazo de prescripción de 3 años, porque las Demandantes sabían o deberían haber sabido razonablemente acerca de la vulneración con anterioridad al 21 de marzo de 2014.

• Pagos pendientes del FOES : La Demandada señala los casos de 2009 en que Electricaribe solicitó el pago de la "deuda" del FOES";²⁵⁸

• Deuda de la entidad pública : La Demandada señala los casos ocurridos entre 2009 y 2013 en que las Demandantes solicitaron que Colombia garantizara la deuda de la entidad pública;²⁵⁹

• Deuda barrios subnormales : La Demandada señala que el resumen de las reuniones celebradas en 2003 indica que la cuestión de la deuda de barrios subnormales pendiente existe desde hace más de 15 años;²⁶⁰

• Legislación antifraude : La Demandada señala que las Demandantes solicitaron al Ministerio de Minas y Energía la adopción de una legislación antifraude ya en 2013.²⁶¹

En su Dúplica, la Demandada invita al Tribunal a desestimar la pretensión de las Demandantes de que las "reclamaciones históricas" están relacionadas con infracciones continuas que restablecen el reloj de las prescripciones, por razones similares a las expuestas en el caso Berkowitz c. Costa Rica.²⁶² Por último, señalan que las Demandantes mismas parecen reconocer haber sabido de las infracciones en las que se basan mucho antes del 21 de marzo de 2014.²⁶³

La objeción de la Demandada basada en prescripciones sobre las restantes "reclamaciones históricas" no convence al Tribunal. El Artículo 10(5) del Tratado establece la regla (convencional) de que la reclamación de un inversionista prescribirá cuando el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos antes de la prescripción.²⁶⁵ Para ser claros, El Artículo 10(5) del Tratado no establece una norma por la cual un inversionista no pueda presentar ninguna demanda, cuyas meras circunstancias eran conocidas por el inversionista antes de la prescripción. En opinión del Tribunal, un inversionista puede iniciar válidamente un arbitraje basado en una presunta vulneración del Tratado y en los daños de los que razonablemente tuvo conocimiento sólo después de la fecha límite de prescripción, aunque haya tenido conocimiento de algunas de las circunstancias de su reclamación antes de esa misma fecha.

El Tratado establece la obligación de las Partes Contratantes de tratar las inversiones de conformidad con el estándar de trato justo y equitativo (TJE). Esta obligación se establece en el artículo 2(3) del Tratado, que se reproduce aquí para facilitar la referencia:

Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.

• Si las acciones del Estado fueron arbitrarias o discriminatorias;

• Si los actos del Estado vulneraron las expectativas legítimas en las que confiaba el inversionista cuando se hizo la inversión;

• Si el Estado actuó con transparencia y con el debido proceso; y

• Si las acciones del Estado fueron desproporcionadas.²⁶⁸

En su Réplica, las Demandantes insisten en que el llamado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla pueden constituir la base de expectativas legítimas en virtud del derecho internacional, incluso si las medidas en cuestión surgieron sólo después de la inversión inicial de las Demandantes. Se basan especialmente en los casos Frontier Petroleum c. República Checa y Crystallex c. Venezuela, como casos en los que un tribunal consideró que un Estado era responsable de una vulneración de las expectativas legítimas de un inversionista que se produjo con posterioridad a la inversión inicial.²⁷⁴

En cuanto al primer punto, las Demandantes se basan, entre otras cosas, en el caso Saluka c. República Checa para fundamentar la afirmación de que ya existe un derecho internacional establecido que establece que una medida adoptada contra un inversionista basada en motivos creados por el propio Estado constituye una infracción del estándar de TJE.²⁹⁷ Sostienen que el presente caso cumple esta premisa, porque fue Colombia la que puso a Electricaribe en una situación financiera precaria al no haber adoptado las medidas identificadas en el llamado Plan de Acción 2014 y no haber actualizado oportunamente la tarifa de distribución.²⁹⁸

En cuanto al tercer punto, la proporcionalidad, las Demandantes señalan que la decisión de Colombia de intervenir Electricaribe no es proporcional si se considera bajo las pruebas desarrolladas en la legislación colombiana o en el derecho internacional, respectivamente, que afirma son esencialmente idénticas.³⁰¹ Las Demandantes identifican una prueba de cuatro supuestos que, según ellas, es reconocida por los tribunales internacionales, incluido el tribunal en el caso Occidental c. Ecuador.³⁰² Los cuatro factores se enumeran a continuación, junto con un breve resumen de los argumentos de las Demandantes con respecto a cada uno de ellos:

• Legitimidad del objetivo de la medida : Las Demandantes sostienen que la decisión de poner Electricaribe en intervención se tomó por razones de conveniencia política. Señalan que los indicadores de calidad del servicio sugieren un deterioro de la calidad desde la intervención, lo que debilita la sugerencia de que el objetivo de Colombia era garantizar la calidad y la continuidad del servicio.³⁰³

• Idoneidad de la medida para el supuesto propósito : Basándose, entre otras cosas, en el caso PL Holdings c. Polonia, las Demandantes sostienen que la medida no fue adecuada, ya que la situación de Electricaribe iba a mejorar a medida que los altos precios de la electricidad causados por El Niño comenzaran a bajar.³⁰⁴ Además, el momento en que se tomó la decisión socava su idoneidad, según las Demandantes, dado que se produjo sólo 6 meses después de que Colombia iniciara un programa de gestión de 5 años para Electricaribe, aparentemente para mejorar la viabilidad financiera de la Compañía.³⁰⁵ Afirman que la idoneidad de la medida se ve aún más socavada por el subsiguiente deterioro de los indicadores de desempeño de la Compañía, y por el hecho de que Colombia se vio obligada a adoptar otras medidas, además de la intervención, para garantizar una prestación adecuada del servicio.³⁰⁶

• Medida Menos Restrictiva : Refiriéndose de nuevo a PL Holdings c. Polonia, las Demandantes sostienen que la intervención no fue la medida menos restrictiva en este caso, porque hubo varias otras medidas disponibles para garantizar la continuidad y la calidad del servicio de Electricaribe.³⁰⁷ Esto incluye la aplicación de las medidas identificadas en el llamado Plan de Acción 2014 y la actualización de la tarifa de distribución como lo exige la legislación colombiana, la finalización del programa de gestión, la espera de que la situación financiera mejorase después de El Niño, la adopción de medidas provisionales alternativas, o la adopción de cualquiera de las medidas que ha adoptado desde que Electricaribe ha estado intervenida.³⁰⁸ Las Demandantes señalan además que la adopción de sólo algunas medidas hubiese mantenido a la Compañía a flote el tiempo suficiente para que Colombia adoptase nuevas medidas destinadas a mejorar los flujos de efectivo de Electricaribe a largo plazo.³⁰⁹ En su Escrito Posterior a la Audiencia, las Demandantes invitan al Tribunal a considerar si tales medidas pudieron haber sido tomadas, no sólo en la víspera de la decisión de intervenir en noviembre de 2016, sino en los meses y años previos a la decisión.³¹⁰ Las Demandantes también sostienen que el momento de la decisión es relevante para el análisis de proporcionalidad en esta vertiente, dado que Colombia había decidido no poner a Electricaribe en intervención en ocasiones anteriores cuando la Compañía se encontraba en una situación financiera similar a la de noviembre de 2016.³¹¹ Las Demandantes finalmente discuten que Colombia debería tener derecho a defender sus acciones por referencia a la necesidad, refiriéndose a muchos de los mismos argumentos que se resumen más arriba.³¹²

• Proporcionalidad stricto sensu : Las Demandantes sostienen que el perjuicio que sufrieron³¹³, así como el que sufrieron la Compañía y los usuarios de los servicios de electricidad en la región del Caribe³¹⁴ como consecuencia de la intervención, supera con creces el beneficio, si es que lo hubo, que esta decisión confirió a Colombia. Alegan que los indicadores de desempeño de Electricaribe han empeorado durante la gestión de la SSPD y que la intervención no ha impedido la necesidad de que Colombia aplique otras medidas destinadas a mejorar el entorno regulatorio.³¹⁵

La Demandada remite al Tribunal a dos principios relativos a las reclamaciones de confianza legítima en virtud del estándar de TJE que, según indica, están reconocidos y son incontrovertibles en la jurisprudencia internacional.³¹⁹ En primer lugar, citando, inter alia, la decisión en el caso Frontier Petroleum c. República Checa, la Demandada señala que el estándar de TJE sólo protege las expectativas que se tenían en el momento de la inversión. En segundo lugar, al referirse, inter alia, a Invesmart c. República Checa, la Demandada afirma que la expectativa debe ser "objetivamente razonable" para que se reconozca como una expectativa legítima a los efectos del estándar de TJE.³²⁰ La determinación de lo razonable debe hacerse, según la Demandada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.³²¹ La Demandada niega que cualquiera de las reclamaciones de las Demandantes relativas a la violación de sus expectativas legítimas pueda sustentarse a la luz de estos principios.

a Demandada también rechaza las reclamaciones de TJE de las Demandantes basadas en la arbitrariedad. Refiriéndose, entre otras cosas, a la definición de arbitrariedad que figura en el caso Elsi,³³³ la Demandada sostiene que sólo los actos atroces, que escandalizan o al menos sorprenden, el sentido de corrección judicial del Tribunal, apoyarán dicha reclamación. Refiriéndose nuevamente a la decisión en el caso Ulysseas c. Ecuador, la Demandada sugiere que, para tener éxito en sus reclamaciones relacionadas con la arbitrariedad, las Demandantes deben establecer que las acciones de Colombia fueron evidentemente abusivas o un repudio deliberado del propósito y los objetivos de la política estatal.³³⁴

Como nota preliminar adicional, el Tribunal también toma nota de las observaciones de la Demandada sobre la elevada carga que los tribunales de inversiones han impuesto a los inversionistas que afirman que un Estado receptor ha actuado en contravención de sus obligaciones internacionales en virtud del estándar de TJE. La Demandada se refiere, entre otras cosas, a la decisión del tribunal en el caso Biwater Gauff, en la que se establece como "alto" el umbral para el incumplimiento del estándar de TJE".³⁵⁸ El Tribunal también reconoce que los tribunales internacionales han otorgado tradicionalmente una medida de deferencia al Estado en el ejercicio de sus obligaciones regulatorias.³⁵⁹

• Primero, Gas Natural invirtió en el sector eléctrico colombiano como parte de una transacción mayor a través de la cual adquirió el control de las operaciones globales de Unión Fenosa.

• Segundo, el marco regulatorio general aplicable a las empresas de servicios públicos que operan en Colombia ya estaba establecido en el momento en que Gas Natural invirtió en Electricaribe. Gas Natural conocía dicho marco en el momento de su inversión debido a sus operaciones de distribución de gas en Bogotá. Sin embargo, no hay pruebas que indiquen que Gas Natural solicitó, se le proporcionó o se apoyó en declaraciones específicas de Colombia en relación con la regulación del sector eléctrico en Costa Caribe antes de hacer su inversión.

• Tercero, Gas Natural parece haber realizado una diligencia debida limitada, si es que la hubo, para comprender las operaciones de Electricaribe, o más en general el negocio de la venta minorista y distribución de electricidad en Costa Caribe, antes de su inversión.

• En cuanto a las medidas a corto plazo, la carta señala que "este Ministerio se encuentra facilitando con la banca pública, operaciones de liquidez".³⁸⁹ También indica que el Ministerio está trabajando con otros ministerios competentes en relación con el pago de algunas deudas públicas, y expresa la expectativa de que algunas deudas se paguen en el plazo más breve posible.

• En cuanto al FOES, la carta señala que el Ministerio "propondrá" un aumento del FOES en el Plan Nacional de Desarrollo.

• Con respecto a las tarifas, la carta señala la autonomía de la CREG, y que el Ministerio "propenderá" por la expedición de una nueva metodología de remuneración del comercio minorista y la distribución de electricidad que reconozca el riesgo de la cartera por tipo de usuario, así como el nivel de inversiones requerido en Costa Caribe.³⁹⁰

• La carta concluye subrayando que las medidas en cuestión sólo tendrán éxito si van acompañadas de un "ambicioso plan de inversiones en redes, servicio al cliente, reducción de pérdidas y gestión de cartera por parte de Electricaribe".³⁹¹

Q: […] ¿Estamos de acuerdo que las partes o que usted aceptó intentar implementar estas medidas?

Usted aceptó intentar implementar esas medidas. Entiendo lo que dice que no podía aceptar o estar de acuerdo con el resultado final, ¿pero usted aceptó intentar implementar estas medidas específicas?

A: No. Le voy a decir lo que les dije. Les dije que la CREG va hablar del cargo de comercialización y el marco de comercialización, el marco de la distribución. Yo voy a participar en esa conversación y tratamos de terminar el marco lo antes posible, entendiendo que era un marco para toda la economía. ¿Cómo podía yo comprometerme con un resultado que yo no podía garantizar? Y era ilegal si yo me comprometía a garantizar un resultado para una determinada empresa del mercado. No tenía sentido.

Entonces, ¿qué fue lo que acepté? Acepté hacer un esfuerzo por intentar empujar las cosas lo más rápido posible dentro de los límites que me ponían la ley y la reglamentación. Es muy diferente de yo les prometo intentar adoptar estas medidas. Y lo va a ver diez veces en mi declaración testimonial y en mis cartas: fui muy claro, escogí las palabras con mucha atención para transmitir que estaba intentando ayudar a resolver la situación; una situación difícil; estamos trabajando juntos para resolver el mismo problema, pero yo no podía hacer ningún compromiso más allá de lo que me permitía la ley y el reglamento.⁴⁰⁶

COÁRBITRO SCHWARTZ (Interpretado del inglés): ¿Él le dijo usted o le dejó claro a usted que dichas medidas, como por ejemplo las medidas de aumentos tarifarios, deberían ser aprobadas por la CREG?

SEÑORA CORONADO: Sí, sí, claro. Claro, todas las medidas tarifarias deben pasar por la CREG, de acuerdo. Y que se estaba trabajando en ello efectivamente nos dijo.

[…]

SEÑORA CORONADO: De hecho, su carta indica que estas medidas se tomaran en función de lo previsto en la agenda regulatoria.⁴⁰⁷

[…]

3. Facilitar el pago de deudas

Se buscarán alternativas para ayudar a entidades locales y regionales a pagar la deuda que tienen con Electricaribe (cerca de $150.000 millones).

4. Pago de deuda de los usuarios

Se buscará un mecanismo para la capitalización de la deuda de los usuarios con Electricaribe que asciende a unos $400.000 millones.⁴¹⁰

cuando las inversiones se realizan en varias etapas, repartidas a lo largo de un período de tiempo, las expectativas legítimas deben examinarse para cada etapa en la que se da un paso decisivo hacia la creación, la expansión, el desarrollo o la reorganización de la inversión.⁴¹² [Traducción del Tribunal]

Los tribunales han declarado sistemáticamente que las expectativas protegidas deben basarse en las condiciones existentes en el momento de la inversión. Han señalado que un inversionista extranjero tiene que tomar sus decisiones comerciales y configurar sus expectativas sobre la base del derecho y de la situación de hecho que prevalece en el país en el momento de la inversión. Por ejemplo, en el caso TECMED, el Tribunal dijo que para que se produzca una vulneración del trato justo y equitativo, el inversionista debe haber confiado en sus expectativas al realizar la inversión. En Duke Energy c. Ecuador, el Tribunal excluyó explícitamente la protección de las expectativas que pudieran haber surgido de un acuerdo que se había celebrado dos años después de que se hubiera hecho la inversión pertinente. También, el tribunal en Continental rechazó la existencia de expectativas legítimas basadas en "garantías" legislativas generales, porque el inversionista había entrado en el Estado receptor antes de que se dieran dichas garantías.⁴¹³ [Traducción del Tribunal]