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Naturgy Energy (formerly Gas Natural) v. Colombia

Naturgy Energy Group, S.A. and Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (formerly Gas Natural SDG, S.A. and Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. UNCT/18/1
Nature of the proceedings:
International
Type of case:
Investor-State
Economic sector:
Electricity, gas, steam and air conditioning supply (energy)
Electricity, gas, steam and air conditioning supply (energy)
Date of introduction:
21 Mar 2017
Status of the case:
Decided in favor of State
Claimant’s country of origin:
Spain
Respondent:
Colombia
Institution:
ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes)
Rules of arbitration:
Seat of arbitration:
London
Applicable treaties:
Colombia - Spain BIT (200...
Source(s) of the case information (above):
Reproduced with the permission of the International Centre for Settlement of Investment Disputes :
Link1 (EN) Official source

Documents of the case

profile picture Stephen L. Drymer President
profile picture Eric A. Schwartz Appointed by the investor
profile picture Alexis Mourre Appointed by the State

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Laudo

ÍNDICE DE ABREVIATURAS/TÉRMINOS DEFINIDOS SELECCIONADOS

Audiencia Audiencia sobre jurisdicción y méritos celebrada en Washington, D.C. los días 5-13 de diciembre de 2019
C-[#] Anexo de las Demandantes
CIADI o el Centro Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CL-[#] Autoridad Legal de las Demandantes
CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Convenio del CIADI Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, de fecha 18 de marzo de 1965
Declaración Testimonial Galván Declaración Testimonial de Erney Galván, Vocal de Control para Valledupar (y Gerente Departamental para el Departamento de Cesar, de fecha 1 de agosto de 2019
Declaración Testimonial Reyes Declaración Testimonial de Yesid Reyes Ministro de Justicia (2014-2016) y Asesor del Gobierno del Presidente Santos para la Renegociación del Acuerdo de Paz con las FARC (2016), de fecha 1 de agosto de 2019
Declaración Testimonial Sandoval Declaración Testimonial de Carlos Sandoval, Vicepresidente de Estructuración y Gerencia de Proyectos de la Financiera de Desarrollo Nacional, de fecha 1 de agosto de 2019
Decreto 2119 de 1992 Decreto No. 2119 de 1992, "Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares, IAN y Minerales de Colombia S.A., MINERALCO", 29 de diciembre de 1992
Demanda o Memorial de Demanda Memorial de Demanda de las Demandantes, de fecha 15 de junio de 2018
Dúplica de la Demandada Dúplica sobre el Fondo y Réplica sobre Jurisdicción y Contrademandas de 1 de agosto de 2019
Dúplica de las Demandantes Dúplica sobre Jurisdicción y Contrademandas de 11 de octubre de 2019
Escrito de las Demandantes Posterior a la Audiencia Escrito de las Demandantes Posterior a la Audiencia, de fecha 27 de marzo de 2020
Escrito de la Demandada Posterior a la Audiencia Escrito de la Demandada Posterior a la Audiencia, de fecha 27 de marzo de 2020
Ley 142 de 1994 Ley No.142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", de fecha 11 de julio de 1994
Ley 143 de 1994 Ley No. 143 de 1994, "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética", de fecha 12 de julio de 1994
Memorial de Contestación Memorial de Contestación sobre el Fondo, Memorial de Jurisdicción y Contrademandas de 4 de diciembre de 2018
Opinión Legal Arrieta Opinión Legal presentada por Carlos Gustavo Arrieta Padilla
Primera Declaración Testimonial Aranda Primera Declaración Testimonial de Sergio Aranda, de fecha 15 de junio de 2018
Primera Declaración Testimonial Coronado Primera Declaración Testimonial de María Eugenia Coronado, de fecha 15 de junio de 2018
Primera Declaración Testimonial González Primera Declaración Testimonial de Tomás González, Ministro de Minas y Energía (2014-2016) y Vice Ministro de Minas y Energía (2010-2013), de fecha 30 de noviembre de 2018.
Primera Declaración Testimonial Mendoza Primera Declaración Testimonial de José Miguel Mendoza, Superintendente de Servicios Públicos Residenciales (2016-2017), de fecha 30 de noviembre de 2018
Primera Declaración Testimonial Soto Primera Declaración Testimonial de Carolina Soto, de fecha 30 de noviembre de 2018
Primer Informe FTI Primer Informe presentado por las expertas Blanca Perea y Liliana Diaz de FTI Consulting, de fecha 15 de junio de 2018
Primer Informe Brattle Primer Informe presentado por los expertos Pedro L. Marín and Jack Stirzaker de Brattle Group, de fecha 4 de diciembre de 2018
Primer Reporte Compass Lexecon Primer Informe presentado por los expertos Santiago Dellepiane A. y Marcelo A. Schoeters de Compass Lexecon, de fecha 15 de junio de 2018
R-[#] Anexo de la Demandada
Reglamento CNUDMI Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 1976
Réplica de las Demandantes Memorial de Réplica de las Demandantes de 3 de abril de 2019
RLA-[#] Autoridad Legal de la Demandada
Segunda Declaración Testimonial Aranda Segunda DeclaraciónTestimonial de Sergio Aranda, de fecha 2 de abril de 2019
Segunda Declaración Testimonial Coronado Segunda Dedclaración Testimonial de María Eugenia Coronado, de fecha 3 de abril de 2019
Segunda Declaración Testimonial Mendoza Segunda Declaración Testimonial de José Miguel Mendoza, Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (2016– 2017), de fecha 1 de agosto de 2019
Segunda Declaración Testimonial Soto Segunda Declaración Testimonial de Carolina Soto, Alta Consejera Presidencial para el Sector Privado y Competitividad (2015-2018) y Viceministra de Hacienda (2014-2015), de fecha 1 de agosto de 2019
Segundo Reporte Brattle Segundo informe presentado por los expertos Pedro L. Marín y Jack Stirzaker de Brattle Group, de fecha 1 de agosto de 2019
Segundo Reporte Compass Lexecon Segundo Informe presentado por los expertos Santiago Dellepiane A. y Marcelo A. Schoeters de Compass Lexecon, de fecha 3 de abril de 2019
Segundo Reporte FTI Segundo Informe presentado por las expertas Blanca Perea y Liliana Diaz de FTI Consulting, de fecha 3 de abril de 2019
Tercer Reporte Compass Lexecon Tercer informe presentado por Manuel A. Abdala y Marcelo A. Schoeters de Compass Lexecon, de fecha 11 de octubre de 2019
Tercer Reporte FTI Tercer Informe presentado por las expertas Blanca Perea y Liliana Diaz de FTI Consulting, de fecha 11 de octubre de 2019
Tr. Día [#] [Persona (s)] [página:línea] Transcripción de la Audiencia
Tribunal Tribunal de Arbitraje constituido el 19 de diciembre de 2017
Tratado o TBI Acuerdo entre El Reino de España y la República de Colombia para la Promoción y Proteccion Recíproca de Inversiones, de fecha 31 de marzo de 2005

I. INTRODUCCIÓN

A. RESUMEN

1.
El presente arbitraje se refiere a la decisión de la República de Colombia ("Colombia" o la "Demandada") de intervenir administrativamente una empresa de distribución y comercialización de electricidad que opera en su territorio, Electricaribe S.A. E.S.P. ("Electricaribe" o la "Compañía"), en noviembre de 2016 y su posterior decisión de liquidar dicha Compañía.
2.

Una cuestión central en este arbitraje se refiere al alcance de las obligaciones de Colombia en virtud del tratado bilateral de inversión entre Colombia y España (el "Tratado")1, específicamente en lo que respecta a la regulación del sector eléctrico dentro de sus fronteras.

3.
Las Demandantes en este caso - accionistas mayoritarias y operadoras de Electricaribe entre 2009 y 2016 - afirman que Colombia infringió el Tratado al no cumplir con sus obligaciones según la legislación colombiana relacionada con la regulación del sector eléctrico y al no cumplir con determinados compromisos que asumió para aplicar medidas destinadas a garantizar la viabilidad de las operaciones de la Compañía. Las Demandantes sostienen que, mediante la acción o inactividad regulatoria, Colombia llevó a Electricaribe a un precipicio financiero. Entonces, en lugar de aplicar las medidas necesarias para salvaguardar la Compañía, Colombia aprovechó un momento políticamente oportuno para expropiar la Compañía de forma ilegal.
4.
Las Demandantes reclaman una indemnización por el valor que dicen que tendría su participación en Electricaribe justo antes de la intervención, en ausencia de las supuestas violaciones del Tratado por parte de Colombia. También reclaman una indemnización por las deudas y subsidios que alegan fueron adeudados en el momento en que Colombia intervino en la Compañía, así como el monto de un préstamo que garantizaron en los días inmediatamente anteriores a la intervención.
5.
Colombia niega que su conducta haya sido en modo alguno una violación del Tratado o que tenga la obligación de indemnizar a las Demandantes por el valor de su participación en Electricaribe. Colombia sostiene que su decisión de intervenir en Electricaribe fue inevitable dada la extrema urgencia de la situación financiera de la Compañía, situación causada por la mala administración de la Compañía por parte de las Demandantes. De hecho, Colombia presenta reconvenciones por los daños que afirma haber sufrido como consecuencia de dicha mala gestión de una de las empresas de servicios públicos más importantes del país.

B. LAS PARTES

6.
Las Demandantes - anteriormente conocidas comoGas Natural SDG, S.A. ("GasNatural SDG") y como Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia S.L. ("GNF Electricidad", junto con Gas Natural SDG denominada "Gas Natural"); y ahora conocidas como Naturgy Energy Group, S.A. ("Naturgy Energy") y como Naturgy Electricidad Colombia S.L. ("Naturgy Electricidad", junto con Naturgy Energy Group, S.A. denominada "Naturgy" o "Demandantes") - son Sociedades constituidas con arreglo a las leyes de España.2
7.
Naturgy Electricidad (antes GNF Electricidad) posee el 85,3% del capital de Electricaribe. Naturgy Energy (antes Gas Natural SDG) posee indirectamente el 100% de las acciones de Naturgy Electricidad.
8.
Naturgy (antes Gas Natural) adquirió Electricaribe de su propietario mayoritario y administrador anterior, Unión Fenosa Internacional, S.A. ("Unión Fenosa"), en 2009. Naturgy dirigió la Compañía desde la fecha de adquisición hasta el momento en que Electricaribe fue intervenida el 14 de noviembre de 2016.
9.
El 8 de diciembre de 2020, mientras se concluía la firma del presente Laudo, las Demandantes solicitaron al CIADI modificar la leyenda original del arbitraje para que reflejara sus nombres actuales. Esto fue realizado. Sin embargo, en aras de la eficiencia y para no retrasar la emisión del Laudo, las referencias a los nombres anteriores de las Demandantes (Gas Natural SDG; GNF Electricidad; en conjunto, Gas Natural) no han sido modificadas en el texto que figura a continuación.
10.
La Demandada, la República de Colombia (la "Demandada" o "Colombia"), es un Estado soberano.

C. INVERSIÓN DE LAS DEMANDANTES

11.
Electricaribe es una empresa de distribución y comercialización de energía eléctrica que opera en una región de Colombia a lo largo de la costa caribeña del país, conocida como la "Región del Caribe" o "Costa Caribe".3
12.
Según datos de 2017, la región del Caribe representaba aproximadamente el 15% del PIB de Colombia. La actividad económica incluye la exportación a través de cinco puertos principales y el turismo. Según los datos de 2016 proporcionados por la Demandada, la región representa aproximadamente el 22% del mercado de electricidad de Colombia; Electricaribe presta servicios a 2,6 millones de hogares o clientes, incluyendo aproximadamente 10 millones de personas.4
13.
Electricaribe se creó durante la privatización de los servicios de electricidad en la región del Caribe que comenzó en 1998, a raíz de una crisis financiera.5 En aquel momento, el servicio era prestado por 8 empresas, cuyos activos se liquidaron y vendieron a Electricaribe y a otra empresa, Electrificadora de la Costa Atlántico S.A. ("Electrocosta"). Unión Fenosa adquirió ambas empresas en el 2000. Bajo la dirección de Unión Fenosa, Electricaribe adquirió los activos de Electrocosta en 2007.6
14.
Las Demandantes se convirtieron en accionistas mayoritarios de Electricaribe en 2009, en virtud de una transacción de 2008-2009 mediante la cual Gas Natural adquirió todas las operaciones mundiales de Unión Fenosa. La cantidad exacta pagada por Electricaribe no fue presentada al Tribunal.
15.
En el momento de la adquisición de las Demandantes en 2009, Electricaribe era el principal distribuidor y minorista de electricidad de la región del Caribe.
16.
Las Demandantes sostienen que invirtieron más de COP$1,27 billones en Electricaribe entre 2009 y septiembre de 2016. Esto incluye la reinversión de la totalidad de los ingresos de Electricaribe durante su mandato como administradores de la Compañía7, así como la inversión financiada por deuda.8

D. EL TRATADO

17.
El Tratado es un tratado bilateral de inversión entre el Reino de España y la República de Colombia firmado en marzo de 2005 que entró en vigor en septiembre de 2007. El objetivo declarado del Tratado es "intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco de ambas Partes Contratantes", y propone "crear condiciones favorables para las inversiones realizadas por inversionistas de cada una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra".9
18.

Las reclamaciones de las Demandantes en el presente Arbitraje se basan en los siguientes artículos del Tratado:

• El Artículo 2(3) del Tratado, que establece un estándar de Trato Justo y Equitativo ("TJE") y establece el principio de Protección y Seguridad Plenas ("PSP"):

Artículo 2: Promoción y admisión de las inversiones:

[…]

3. Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.

• Artículo 3 del Tratado, que establece disposiciones para un estándar de trato de la nación más favorecida:

Artículo 3: Tratamiento nacional y cláusula de Nación Más Favorecida

1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas o a las inversiones de inversionistas de cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.

2. Ambas Partes Contratantes concederán a los inversionistas de la otra Parte Contratante, en lo que respecta a la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o, en su caso, la liquidación de las inversiones realizadas en su territorio, un tratamiento no menos favorable que el acordado en circunstancias similares, a sus propios inversionistas o a inversionistas de un tercer Estado, el que sea más favorable al inversionista.

• Artículo 4 del Tratado, que establece disposiciones relativas a la expropiación:

Artículo 4

Nacionalización y expropiación

1. Las inversiones de inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización, expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante "expropiación") excepto por razones de utilidad pública o interés social, con arreglo al debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

[…]

19.

El consentimiento de las partes para el arbitraje, así como el plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones en virtud del Tratado se establecen en el Artículo 10. Las secciones relevantes del Artículo 10 del Tratado son las siguientes:

Artículo 10

Controversias entre una Parte Contratante e Inversionistas de la otra Parte Contratante

1. Tratándose de actos administrativos, para someter una reclamación al foro interno o al arbitraje previsto en esta Sección será indispensable agotar previamente la vía gubernativa cuando la legislación de la Parte así lo exija.

2. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversionista de la otra Parte Contratante, respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada, por el inversionista a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso.

3. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el apartado 2, la controversia podrá someterse, a elección del inversionista, a:

a) los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión; o

b) un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o

c) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado por el "Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administración de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de hechos por la Secretaría del CIADI.

4. Siempre que haya transcurrido el plazo previsto en el apartado 3 y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con 90 días de anticipación a la Parte Contratante su intención de someter la reclamación a arbitraje, el inversionista contendiente podrá someter la reclamación a arbitraje.

La notificación prevista en este apartado tendrá como fundamento de la reclamación el que la Parte Contratante ha violado una obligación establecida en el presente Acuerdo y que el inversionista ha sufrido pérdidas o daños en virtud de la violación o a consecuencia de ella. En la notificación deberá especificarse el nombre y la dirección del inversionista reclamante, las disposiciones del Acuerdo que considera vulneradas, los hechos y el valor estimado de los perjuicios y compensaciones.

5. El inversionista no podrá presentar una reclamación si han transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos.

Sin perjuicio de lo señalado en el apartado 1 de este artículo, tratándose de actos administrativos, los 3 años a que se refiere el presente apartado se contarán a partir de que dichos actos sean considerados firmes o definitivos.

6. Cada Parte Contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados en los literales b) y c) del apartado 3 de este artículo.

7. Dentro de los 30 días siguientes a la presentación de una reclamación a arbitraje por un inversionista de una de las Partes Contratantes, la otra Parte Contratante podrá solicitar a las autoridades financieras de las Partes Contratantes que se consulten mutuamente si el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe sobre el sector financiero. Las consultas se llevarán a cabo durante 120 días. Si las autoridades de ambas Partes Contratantes consideran que el origen de la controversia es una medida prudencial equitativa, no discriminatoria y de buena fe, se excluirá la responsabilidad de la Parte Contratante que sea parte en la controversia. Para los efectos de este apartado, se entiende por medidas prudenciales sobre el sector financiero aquellas que se adoptan para el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad o responsabilidad financiera de las instituciones financieras.

8. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera admitido la inversión o a algunos de los procedimientos arbitrales antes indicados, la elección de uno u otro foro será definitiva.

9. El arbitraje se basará en las disposiciones del presente Acuerdo, el derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley, y en las reglas y principios generalmente admitidos de Derecho Internacional.

10. La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podrá invocar en su defensa el hecho de que el inversionista, en virtud de un contrato de seguro o garantía, haya recibido o vaya a recibir una indemnización u otra compensación por el total o parte de las pérdidas sufridas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.

11. Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional.

12. Las Partes Contratantes se abstendrán de tratar por medio de canales diplomáticos, asuntos relacionados con controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante sometidas a proceso judicial o arbitraje internacional de conformidad a lo dispuesto en este artículo, salvo en el caso en que una de las partes en la controversia no haya dado cumplimiento a la sentencia judicial o al laudo del tribunal de arbitraje, en los términos establecidos en la respectiva sentencia o laudo arbitral.

E. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN REGULATORIO

20.
Como ya se indicó, el sector de la electricidad en Colombia atravesó un período de privatización (o liberalización económica) en los años 90. Hoy en día, Colombia tiene un sector eléctrico regulado por el Estado abierto a la inversión privada.10 En sus escritos respectivos, las Partes describen algunas características fundamentales del régimen regulatorio de Colombia en relación con el sector de la electricidad, entre ellas: (1) las entidades gubernamentales, (2) la legislación fundamental, (3) los actores del mercado, y (4) el régimen de remuneración. El Tribunal resume algunas de estas características clave a continuación.

(1) Entidades Gubernamentales

21.
El Ministerio de Minas y Energía define la política nacional en materia de generación, transmisión, interconexión y distribución de electricidad.11 Está facultado para hacer cumplir las disposiciones jurídicas y reglamentarias pertinentes.12
22.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas (o "CREG") es una unidad administrativa adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Establece las normas que rigen el sector eléctrico en Colombia.13 Entre los integrantes de la CREG se encuentran representantes del Ministerio de Minas y Energía, del Ministerio de Hacienda, el Director del Departamento Nacional de Planeación.14 En particular, la CREG tiene la responsabilidad de establecer la metodología tarifaria para los usuarios regulados.15
23.
El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios ("SSPD") está facultado para supervisar, inspeccionar y controlar las empresas que prestan servicios de utilidad pública, incluidos los servicios de electricidad. El Superintendente es nombrado por el presidente de Colombia. En particular, el SSPD está facultado para iniciar investigaciones, imponer sanciones e intervenir a las empresas de servicios públicos.16
24.
El Departamento Nacional de Planeación ("DNP") desarrolla, guía y evalúa las políticas públicas, así como gestiona y asigna la inversión pública.17
25.
El Ministerio de Hacienda formula y ejecuta política económica y presupuestos para el pago de subsidios a compañías de electricidad.18
26.
Las Demandantes también señalan que XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. ("XM"), que es una filial de la empresa de transporte de electricidad de propiedad estatal mayoritaria, Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ("ISA"), actúa como operadora del Mercado de Energía Mayorista ("MEM").19

(2) Legislación Fundamental

27.
Las leyes de servicios públicos y electricidad de 1994 constituyen el marco legislativo subyacente de los servicios públicos domiciliarios en Colombia.20
28.
La Ley No. 142 de 1994 ("Ley 142")21 establece principios relativos a la prestación de servicios públicos en Colombia, entre ellos:

• Intervención Estatal en la prestación de servicios públicos;

• Condiciones y normas relacionadas con la superintendencia de servicios públicos domiciliarios;

• Condiciones y normas relacionadas con la toma de posesión administrativa y la liquidación de empresas de servicios públicos;

• Condiciones y normas relacionadas con las Comisiones de Reglamentación pertinentes, como la CREG;

• Disposiciones relativas a las tarifas utilizadas por las empresas de servicios públicos y a la fijación de fórmulas tarifarias por parte de la comisión reguladora, en este caso, la CREG;

• Normas generales relativas a los subsidios gubernamentales.

29.
La Ley No. 143 de 1994 ("Ley 143") "establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad".22 En particular, define el concepto de consumo de subsistencia,23 establece el gobierno y las funciones de la CREG,24 y fija los principios para establecer el régimen tarifario.25

(3) El Mercado de la Electricidad y los Actores del Mercado

30.
Las empresas del sector eléctrico de Colombia participan en el Mercado de Energía Mayorista, o MEM. Los actores de este mercado incluyen empresas de generación de electricidad, empresas de transmisión, distribuidores y empresas minoristas o de comercialización, cada una de las cuales se describe más adelante.26
31.
Las empresas de generación de electricidad producen electricidad, que se lleva a cabo a lo largo del Sistema Interconectado Nacional ("SIN"). El SIN es administrado y operado por la empresa estatal llamada XM. XM también actúa como administrador y operador del MEM.27
32.
Aproximadamente el 60% de la generación de electricidad en Colombia se produce a través de centrales hidroeléctricas. Por lo tanto, el sistema es sensible a los fenómenos climáticos que crean fluctuaciones en la cantidad de precipitaciones. Esto incluye los fenómenos de El Niño, que en Colombia dan lugar a una reducción de las precipitaciones durante la duración del evento, y por lo tanto reducen la cantidad de electricidad producida.28
33.
Las empresas de transporte transportan electricidad de alto voltaje a través del Sistema de Transmisión Nacional (o "STN"). Los transportistas también construyen, administran y mantienen el STN. El principal transportista en Colombia es una empresa de propiedad estatal mayoritaria, ISA.29
34.
Los distribuidores transportan la electricidad en los Sistemas de Transmisión Regional ("STR") y en los Sistemas de Distribución Local ("SDL") hasta el consumidor final. Los distribuidores también participan en la operación y el mantenimiento de la red de distribución, incluida la "planificación de la expansión" y las "inversiones" para los STR.30
35.
Los minoristas compran electricidad en el MEM y la venden a los usuarios finales. Así pues, actúan como intermediarios entre los actores del mercado y los consumidores. Los minoristas compran electricidad de dos maneras principales: (i) mediante contratos bilaterales a largo plazo con los generadores y los distribuidores, y (ii) en la "bolsa de energía".31
36.
Electricaribe sirve como distribuidor y minorista de electricidad para la región del Caribe.

(4) El Régimen de Remuneración

37.
Las empresas de electricidad son remuneradas según un esquema de tres componentes principales: una tarifa, subsidios para usuarios de bajos ingresos y cargos adicionales para financiar programas de infraestructura.
38.
Los usuarios finales regulados en Colombia pagan la electricidad según una fórmula tarifaria diseñada por la CREG.32 La tarifa se diseña de acuerdo con los principios establecidos en la Ley 142,33 entre los que se incluyen: eficiencia económica, suficiencia financiera, neutralidad, solidaridad y redistribución de ingresos, criterios de simplicidad y transparencia.34 La tarifa se desglosa en varios componentes que, sumados, constituyen el costo del servicio que se cobra a los usuarios finales. Los componentes incluyen:

• Generación de energía ("G"), que representa el costo de la electricidad comprada en el MEM independientemente del lugar de donde provenga la electricidad. El componente G remunera al minorista por el costo de la compra de electricidad y se fija mensualmente sobre la base del precio medio de la electricidad en el mercado, con sujeción a ajustes;35

• Restricciones ("R"), que es un cargo por restricciones técnicas y servicios relacionados con la generación. Se fija mensualmente, y es igual para todos los minoristas;36

• Transmisión y Distribución ("T" y "D"), que son cargos por el uso de las redes de transmisión y distribución. El cargo T es el mismo para todos los usuarios dentro del STN. La tarifa D se calcula según el nivel de voltaje y depende del área de distribución. El uso de la STR (transmisión regional en alta tensión) se remunera con arreglo a una metodología de tope de ingresos. El uso del SDL (distribución local en media y baja tensión) se remunera según una metodología de tope de precio. La CREG estableció metodologías de remuneración para el cargo D en 1997, 2002, 2008 y recientemente en 2018;37

• Minorista ("C"), que remunera el costo de las actividades minoristas, incluyendo la lectura de los medidores, facturación, cobranzas y compra de energía. El cargo C incluye un margen de beneficio. Colombia estableció una metodología de remuneración en 1997 y la actualizó en 2014;38

• Pérdidas reconocidas ("PR"), que reembolsa los costos de pérdidas determinadas evaluando los costos de generación y transmisión de un nivel "eficiente" de pérdidas de energía. Las pérdidas reconocidas a efectos de la tarifa incluyen tanto las pérdidas técnicas como las no técnicas. Las pérdidas técnicas se relacionan con la actividad de transporte y pueden variar en función de factores como la longitud de la red y la caída de voltaje. Las pérdidas no técnicas se relacionan con el fraude y el robo, así como con errores administrativos como la lectura defectuosa de los medidores. Los peritos de las Demandantes en cuestiones regulatorias, FTI Consulting Inc. ("FTI"), señalan que la legislación introducida en 2007 añadió un componente al cargo de PR destinado a remunerar los programas de reducción de pérdidas, pero que dicho componente no se evaluó como un valor ni se cobró a los usuarios finales durante el período en que Gas Natural operó Electricaribe.39

39.
El período durante el cual la tarifa permanece en vigor es un punto clave de la controversia entre las Partes. La Ley 142 se refiere a un plazo de 5 años en relación con la tarifa,40 pero las Partes no coinciden en si la legislación colombiana exige que la tarifa se actualice al final de cada plazo de cinco años, y en particular si Colombia tenía la obligación de revisar y actualizar ciertos componentes de la tarifa durante el mandato de las Demandantes como administradoras de Electricaribe.41
40.
En lo que respecta a los subsidios, las leyes colombianas sobre servicios públicos y electricidad crean un plan de subsidios cruzados basado en un sistema de estratificación social de 6 niveles que se utiliza para categorizar a los diversos usuarios de los servicios de electricidad.42 Con arreglo a este plan, los minoristas-distribuidores deben cobrar una tarifa a los usuarios de los estratos más bajos (i.e. los usuarios de menores ingresos) que refleje una reducción del costo unitario de la electricidad. Esta tasa reducida se compensa, al menos en parte, con el hecho de que los usuarios de los estratos superiores y los usuarios comerciales (los usuarios de mayores ingresos) pueden recibir una prima -también conocida como "aporte solidario" - sobre el costo unitario de la electricidad. Este plan de subsidios cruzados tiene por objeto ayudar a los usuarios de menores ingresos a pagar la parte de consumo de subsistencia de la tarifa del mes anterior.43 Todo déficit entre la tarifa reducida que se cobra a los usuarios de los estratos inferiores y los ingresos recuperados mediante los "aportes solidarios" se compensa en principio con fondos del presupuesto nacional.44
41.
Además del esquema de subsidios cruzados, en 2003 Colombia creó un programa de subsidios llamado Fondo de Energía Social ("FOES"). El FOES tiene por objeto subvencionar el pago de la electricidad a los usuarios de los dos estratos inferiores del sistema de estratificación de seis niveles de Colombia que residen en "zonas especiales", que incluyen las áreas rurales de menor desarrollo, las zonas de difícil gestión y los barrios subnormales.45 El FOES también se financia con cargo al presupuesto nacional de Colombia.46
42.
Colombia también ha creado varios fondos para financiar el desarrollo de la infraestructura eléctrica en zonas en que los operadores de redes tendrían pocos incentivos para invertir. Si bien dichos fondos no fueron concebidos para remunerar a los operadores de la red, las Partes citan dos de ellos en el contexto del presente arbitraje. Más concretamente, el Programa de Normalización de Redes Eléctricas ("PRONE") proporciona fondos para proyectos relacionados con la mejora técnica y la normalización de las redes eléctricas en barrios subnormales.47 El Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales ("FAER"), fue creado, como su nombre indica, para apoyar la expansión de la red en las zonas rurales.48 Los proyectos desarrollados en el marco de estos fondos no son propiedad del minorista-distribuidor, y no forman parte de los activos remunerados a través de la tarifa.

F. INTERVENCIÓN Y LIQUIDACIÓN

43.
Por resolución de fecha 14 de noviembre de 2016, la SSPD ordenó que los bienes, activos y negocios de Electricaribe fuesen intervenidos administrativamente.49 En su resolución, la SSPD señaló en particular la precaria situación financiera de la empresa, la dificultad para cumplir sus obligaciones comerciales con terceros y la dificultad conexa para obtener financiación. En su Memorial de Contestación, la Demandada sostiene que se cumplieron al menos dos de los motivos de intervención enumerados en la Ley 142, a saber: (i) la incapacidad de cumplir las obligaciones comerciales, y (ii) la incapacidad de prestar el servicio de utilidad pública con la continuidad y la calidad que exige la ley.50
44.
Antes de la toma de posesión, en mayo de 2016, la SSPD impuso un plan de gestión obligatorio que requería que Electricaribe cumpliera con las normas en relación con seis puntos principales: inversiones, mantenimiento de la red, pérdidas, indicadores de calidad, cobros y servicio al cliente.51
45.
Como se resume con mayor detalle más adelante (sección III (E)), a finales del verano de 2016 las dificultades financieras de Electricaribe continuaban, como lo demuestra el hecho de que XM había iniciado varios procedimientos de limitación de suministro contra Electricaribe. Un procedimiento de limitación de suministro es un procedimiento regulatorio adoptado por la CREG e iniciado por XM cuando un distribuidor incumple las obligaciones relacionadas con las operaciones en la bolsa de energía o contratos bilaterales, o no presenta garantías bancarias.52 Los procedimientos de limitación de suministro pueden dar lugar a una reducción del suministro de energía (es decir, apagones medidos).53
46.
En una carta de fecha 3 de noviembre de 2016, Electricaribe escribió al Ministerio de Minas y Energía explicando la difícil situación financiera a la que se enfrentaba, y señalando que no podía obtener garantías bancarias o flujo de caja para hacer depósitos en efectivo de las obligaciones pendientes.54 Poco más de una semana después, la SSPD actuó para poner a Electricaribe en intervención.
47.
La ley colombiana establece un plazo de dos meses, prorrogable por otros dos meses, para determinar los próximos pasos de la Compañía después de la intervención. Existían dos opciones, a saber, la liquidación y la administración. En el marco de la liquidación, la SSPD inicia un procedimiento de quiebra y vende los activos de la empresa intervenida; en el marco de la administración, la SSPD gestiona la empresa durante un plazo máximo de dos años, tras el cual la empresa es devuelta a sus funcionarios y directores.55
48.
El 30 de diciembre de 2016, el representante especial designado para Electricaribe, Sr. Javier Lastra, presentó un informe sobre la situación de Electricaribe hasta noviembre de 2016.56 El 13 de marzo de 2017, la Directora de entidades intervenidas y en liquidación presentó su recomendación a la SSPD de liquidar Electricaribe.57
49.
Por resolución de fecha 14 de marzo de 2017, la SSPD resolvió liquidar Electricaribe.58
50.
En su Escrito Posterior a la Audiencia, la Demandada confirma que se celebró una subasta el 20 de marzo de 2020, por la cual se identificó a los adjudicatarios de la venta de los activos de Electricaribe. Se esperaba que la venta se produjera en 6 meses a partir de la fecha de la subasta.59

II. ANTECEDENTES PROCESALES

51.

El 21 de marzo de 2017, los Demandantes iniciaron el presente arbitraje de conformidad con el artículo 10(3) del Tratado y mediante la presentación de una "Notificación del Arbitraje" a la Demandada de conformidad con el artículo 3(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976 (el "Reglamento de la CNUDMI").

52.
El 8 de junio de 2017, las Demandantes nombraron al Sr. Eric Schwartz como árbitro.
53.
El 19 de julio de 2017, la Demandada nombró al Sr. Alexis Mourre como árbitro.
54.
A petición de las Partes para la designación de una autoridad nominadora, el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje designó a la Profesora Gabrielle Kaufmann-Kohler como autoridad nominadora.
55.
El 19 de diciembre de 2017, la autoridad nominadora eligió al Sr. Stephen Drymer como árbitro presidente.
56.
El 13 de febrero de 2018, el Tribunal y las Partes celebraron una reunión procesal por conferencia telefónica. En la reunión, las Partes confirmaron que los miembros del Tribunal habían sido debida y válidamente nombrados y que el procedimiento se desarrollaba de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976. Las Partes acordaron, entre otras cosas, que (i) la sede del arbitraje sería Londres, Inglaterra; (ii) los idiomas del arbitraje serían el español e inglés; (iii) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") administraría el procedimiento; y (iv) el Tribunal podría nombrar un Asistente, además de los servicios de secretaría proporcionados por el CIADI.
57.
El 19 de febrero de 2018, el Tribunal informó a la Secretaria General del CIADI que las Partes habían acordado que el CIADI administrara el caso.
58.
El 22 de febrero de 2018, la Secretaria General informó a las Partes que el CIADI aceptaba el nombramiento de las Partes para administrar el caso. La Secretaria General designó a la Sra. Celeste E. Salinas Quero, Consejera Jurídica del CIADI, para que actuara como Secretaria del Tribunal.
59.
El 28 de febrero de 2018, el Tribunal y las Partes firmaron las Condiciones de Nombramiento. En la misma fecha, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1, con el calendario procesal y en la que se recogen los acuerdos de las Partes y las determinaciones del Tribunal sobre cuestiones procesales.
60.
El 15 de junio de 2018, las Demandantes presentaron su Memorial de Demanda. Se acompañaron al Memorial de Demanda:

1. Declaración Testimonial de María Eugenia Coronado, del 15 de junio de 2018;

2. Declaración Testimonial de Sergio Aranda, del 15 de junio de 2018;

3. Informe Pericial de Blanca Perea y Liliana Díaz de FTI Consulting, del 15 de junio de 2018, junto con los Anexos FTI-001 a FTI-150;

4. Informe Pericial de Santiago Dellepiane A. y Marcelo A. Schoeters de Compass Lexecon, del 15 de junio de 2018, junto con los Anexos CLEX-001 a CLEX-076;

5. Anexos C-058 a C-272; y

6. Autoridades Legales CLA-001 a CLA-089.

61.
El 4 de diciembre de 2018, la Demandada presentó su Memorial de Contestación sobre el Fondo, Memorial de Jurisdicción y Contrademandas (el "Memorial de Contestación"). Se acompañaron al Memorial de Contestación:

1. Declaración Testimonial del Sr. Tomás González, del 30 de noviembre de 2018;

2. Declaración Testimonial del Sr. José Miguel Mendoza, del 30 de noviembre de 2018;

3. Declaración Testimonial del Sr. José Fernando Plata, del 30 de noviembre de 2018;

4. Declaración Testimonial de la Sra. Carolina Soto, del 30 de noviembre de 2018;

5. Opinión legal del Dr. Carlos Alberto Atehortúa, del 4 de diciembre de 2018;

6. Informe Pericial del Dr. Pedro L. Marín y el Sr. Jack Stirzaker The Brattle Group, del 4 de diciembre de 2018, junto con Anexos BR-1 a BR-78, y papeles de trabajo A a D;

7. Anexos R-0001 a R-0341; y

8. Autoridades Legales RLA-0001 a RLA-0053.

62.
El 3 de abril de 2019, las Demandantes presentaron su Memorial de Réplica (la "Réplica"). Se acompañaron a la Réplica:

1. Declaración Testimonial de la Sra. Paulina Llerena De La Hoz, del 2 de abril de 2019;

2. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. María Eugenia Coronado, del 3 de abril de 2019;

3. Segunda Declaración Testimonial del Sr. Sergio Aranda, del 2 de abril de 2019;

4. Informe Pericial de Réplica de la Sra. Blanca Perea y de la Sra. Liliana Díaz, FTI Consulting, del 3 de abril de 2019, junto con lista de Anexos FTIRR-001 a FTIRR-022 y Papel de Trabajo;

5. Informe Suplementario del Sr. Manuel A. Abdala y del Sr. Marcelo A. Schoeters, Compass Lexecon, del 3 de abril de 2019; e

6. Informe Pericial del Sr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla (vuelto a presentar el 10 de abril de 2019), junto con Anexos CGA-1 a CGA-36;

7. Anexos C-0273 a C-0481; y

8. Autoridades Legales CLA-0090 a CLA-0122.

63.
El 24 de mayo de 2019, el Presidente del Tribunal informó a las Partes que la Asistente, la Sra. Nadeau-Séguin, había dejado el despacho y solicitó la aprobación de las Partes para nombrar al Sr. Joshua Crowe para reemplazarla. El 30 y 31 de mayo de 2019, las Demandantes y la Demandada, respectivamente, confirmaron su acuerdo con el nombramiento del Sr. Crowe como Asistente del Tribunal.
64.
El 15 de junio de 2019, la Demandada presentó (i) una versión revisada del Memorial de Contestación, habiendo eliminado las referencias al Anexo R-0258; y (ii) una versión actualizada del listado de anexos. La Demandada presentó una versión revisada del Memorial de Contestación para hacerse cargo de la preocupación expresada por las Demandantes de que el Anexo R-0258 estaba protegido como secreto profesional de la relación abogado- cliente. La Demandada notó que, si bien no estaba de acuerdo con la afirmación de las Demandantes de que tal Anexo estuviese protegido por el secreto profesional del abogado-cliente, el Anexo había sido eliminado.
65.
El 19 de junio de 2019, las Demandantes escribieron al Tribunal alegando que la versión revisada del Memorial de Contestación no protegía el derecho de las Demandantes a que información secreta no fuese revelada. Las Demandantes solicitaron al Tribunal que ordenara a la Demandada volver a presentar la versión revisada del Memorial de Contestación. El 21 de junio de 2019, la Demandada respondió indicado que no veía necesidad de volver a presentar una segunda versión revisada de su Memorial de Contestación. El 26 de junio de 2019, el Tribunal ordenó a la Demandada a volver a presentar su versión revisada del Memorial de Contestación con marcadores en ciertas notas al pie de página que indicaran que no se había acompañado ningún anexo. El 3 de julio de 2019, la Demandada volvió a presentar su versión revisada del Memorial de Contestación, con un listado de anexos revisados (excluyendo el Anexo R-0258), autoridades legales, declaraciones testimoniales, e informes periciales.
66.
El 2 de agosto de 2019, la Demandada presentó una Dúplica sobre el Fondo, y una Réplica sobre Jurisdicción y Contrademandas (la "Dúplica"). Se acompañaron a la Dúplica:

1. Declaración Testimonial del Sr. German Castro Ferreira, del 1 de agosto de 2019;

2. Declaración Testimonial del Sr. Edgardo Sojo González, del 1 de agosto de 2019;

3. Declaración Testimonial de la Sra. Cecilia Maya Ochoa, del 1 de agosto de 2019;

4. Declaración Testimonial del Sr. Ángel Castañeda Manrique, del 1 agosto de 2019;

5. Declaración Testimonial del Sr. Yesid Reyes, del 1 de agosto de 2019;

6. Declaración Testimonial del Sr. Erney Galván, del 1 de agosto de 2019;

7. Declaración Testimonial del Sr. Carlos Sandoval, del 1 de agosto de 2019;

8. Segunda Declaración Testimonial del Sr. José Miguel Mendoza, del 1 de agosto de 2019;

9. Segunda Declaración Testimonial del Sr. José Fernando Plata, del 1 de agosto de 2019;

10. Segunda Declaración Testimonial del Sr. Tomás González, del 1 de agosto de 2019;

11. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. Carolina Soto, del 1 de agosto de 2019;

12. Segunda Opinión Legal del Dr. Carlos Alberto Atehortúa, del 1 de agosto de 2019;

13. Segundo Informe Pericial del Dr. Pedro L. Marín y del Sr. Jack Stirzaker deThe Brattle Group, del 1 de agosto de 2019, junto con Anexos BR-079 a BR-139, y Papeles de Trabajo E a J;

14. Anexos R-0342 a R-0504 (excluyendo R-0258); y

15. Autoridades Legales RLA-0054 a RLA-0064.

67.
El 11 de octubre de 2019, las Demandantes presentaron una Dúplica sobre Jurisdiccción y Contrademandas (la "Dúplica de las Demandantes"). Se acompañaron a la Dúplica de las Demandantes:

1. Segunda Declaración Testimonial de la Sra. Paulina Llerena de la Hoz, del 11 de octubre de 2019;

2. Tercera Declaración Testimonial del Sr. Sergio Aranda, del 11 de octubre de 2019;

3. Informe Pericial Económico sobre las Contrademandas de Colombia del Sr. Manuel A. Abdala y del Sr. Marcelo A. Schoeters, Compass Lexecon, del 11 de octubre de 2019, junto con los Anexos CLEX-106 a CLEX-110

4. Imforme Pericial de la Contrademanda de la Sra. Blanca Perea y de la Sra. Liliana Díaz, del 11 de octubre de 2019, junto con los Anexos FTICC-001 a FTICC-024;

5. Anexos C-482 a C-516; y

6. Autoridad CLA-123

68.
El 17 de diciembre de 2018, y de acuerdo con el calendario de la Resolución Procesal No. 1, y su modificación de 14 de diciembre de 2018, las Partes notificaron al Tribunal que no pretendían presentar solicitudes de exhibición de documentos.
69.
El 25 de noviembre de 2019, el Presidente del Tribunal y las Partes tuvieron una reunión organizativa previa a la audiencia mediante conferencia telefónica.
70.
Mediante correo electrónico de 25 de noviembre de 2019, el Sr. Eric Schwartz reveló a las Partes que había sido contactado por Three Crowns en otro caso para un potencial nombramiento como árbitro.
71.
Mediante carta del 27 de noviembre de 2019, la Demandada solicitó a las Demandantes afirmar que ningún abogado de los que han estado o que estarán involucrados en este caso han estado o estarán involucrados en el caso respecto del cual se pretendió el nombramiento del Sr. Schwartz.
72.
El 2 de diciembre de 2019, el Tribunal dictó la Resolución Procesal No. 2 sobre la organización de la audiencia.
73.
El entre el 5 y el 13 de diciembre de 2019, el Tribunal celebró una audiencia sobre jurisdicción y el fondo en Washington D.C. (la "Audiencia").
74.
Los siguientes individuos estuvieron presentes en la Audiencia:

Tribunal :

Sr. Stephen L. Drymer Presidente
Sr. Eric A. Schwartz Árbitro
Dr. Alexis Mourre Árbitro

Asistente del Tribunal :

Sr. Joshua Crowe Asistente del Tribunal

Secretariado del CIADI:

Sra. Celeste E. Salinas Quero Secretaria del Tribunal

Por las Demandantes

Abogados:
Sr. Gaëtan Verhoosel Three Crowns LLP
Sra. Carmen Martinez Lopez Three Crowns LLP
Sr. Agustin G. Sanz Three Crowns LLP
Sr. Richard Trinick Three Crowns LLP
Sra. Vanessa Moracchini Three Crowns LLP
Sra. Laura Pereira Three Crowns LLP
Sr. César Coronel Ortega Three Crowns LLP
Sra. Holly Pelham-Stewart Three Crowns LLP
Sra. Kelly Renehan Three Crowns LLP

Representantes:

Sr. Manuel García Cobaleda Naturgy

Testigos:
Sr. Sergio Aranda Naturgy
Sra. María Eugenia Coronado Naturgy

Expertos:
Sr. Manuel Abdala Compass Lexecon
Sr. Andres Casserly Compass Lexecon
Sra. Liliana Diaz FTI Consulting, Inc.
Sr. Juan Antonio Garcia Compass Lexecon
Sr. Pedro Legris Compass Lexecon
Sra. Blanca Perea FTI Consulting, Inc.
Sr. Marcelo A. Schoeters Compass Lexecon

Por la Demandada:

Abogados:
Sr. Stanimir A. Alexandrov Stanimir A. Alexandrov, PLLC
Sra. Jennifer Haworth McCandless Sidley Austin LLP
Sra. Marinn Carlson Sidley Austin LLP
Sr. Patrick Childress Sidley Austin LLP
Sra. María Carolina Durán Sidley Austin LLP
Sra. Veronica Restrepo Sidley Austin LLP
Sr. Gavin Cunningham Sidley Austin LLP
Sra. Maya Shair Sidley Austin LLP
Sra. Kate Bartoli Sidley Austin LLP

Representantes:
Sr. Camilo Gómez Alzate Director General, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Ana María Ordoñez Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Stefanny Justinico Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
Sra. Clara Maria Gonzalez Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
Sra. Aura Maria Londoño Coordinadora Grupo de Gestión Público-Privado Presidencia de la República
Sra. Natasha Avendaño Superintendenta de Servicios Públicos Residenciales

Testigos:
Sr. Tomás González
Sr. José Miguel Mendoza
Sr. José Fernando Plata
Sr. Edgardo Sojo
Sra. Carolina Soto

Expertos:
Sr. Pedro Marin The Brattle Group
Sr. Jack Stirzaker The Brattle Group
Sr. Alejandro Zerain The Brattle Group

75.
A lo largo de la Audiencia hubo servicios de estenografía y de interpretación. El Sr. Dante Rinaldi prestó servicios de estenografía en español, y el Sr. David Kasdan en inglés. El Sr. Charles Roberts, la Sra. Silvia Colla, y el Sr. Daniel Giglio prestaron servicios de interpretación simultánea español-inglés.
76.
Durante la Audiencia, cada Parte presentó los siguientes Anexos:

Demandantes:

1. Anexo demostrativo, sin número (Alegato de Apertura de las Demandantes);

2. Anexo demostrativo, sin número (Mendoza-Plata Comparación);

3. Anexo demostrativo, sin número (Presentación sobre Cuantía por el Sr. Manuel Abdala y el Sr. Marcelo A. Schoeters); y

4. C-0517 (esp/ing).60

Demandada:

1. RD-1 (Alegato de Apertura);

2. RD-2 (Presentación sobre Distribución Tarifaria);

3. RD-3 (Presentación de Brattle: Análisis de Quantum y Contrademandas de Colombia); y

4. Anexos R-0505 a R-0518.61

77.
El 5 de diciembre de 2019, al comienzo de la Audiencia, el Presidente del Tribunal invitó a las Partes a consultar entre sí y reportar al Tribunal sobre el asunto de la revelación del Sr. Schwartz de 25 de noviembre de 2019. Por correo electrónico de 7 de diciembre de 2019, el Tribunal recordó a las Partes reportar al respecto, notando que desearía resolver el asunto el lunes 9 de diciembre de 2019. El 9 de diciembre de 2019, al comienzo de la Audiencia, el Sr. Verhoosel confirmó que ningún miembro del equipo de Three Crowns trabajando en este caso había estado involucrado en el otro caso al cual se refería la relevación del Sr. Schwartz. El Sr. Verhoosel además señaló que ningún miembro de Three Crowns trabajando en este caso estaría involucrado en el otro caso hasta que el Tribunal en este caso emitiese su laudo final. El Sr. Stanimir confirmó que la Demandada no tenía objeción contra el Sr. Schwartz aceptando el nombramiento en el otro caso, ni con el involucramiento de Three Crowns en el presente caso.62
78.
Al cierre de la Audiencia, el Tribunal y las Partes discutieron los pasos posteriores a la Audiencia. Se acordó que las Partes consultarían entre sí y reportarían sobre un acuerdo respecto de la fecha y formato para la presentación de los escritos posteriores a la audiencia y presentaciones sobre costos.
79.
El 20 de diciembre de 2019, las Partes informaron al Tribunal sobre sus acuerdos para presentar las correcciones a las transcripciones el 10 de febrero de 2020; los escritos posteriores a la audiencia el 27 de marzo de 2020; y presentaciones sobre costos el 17 de abril de 2020. El Tribunal aprobó el acuerdo de las Partes en esa misma fecha.
80.
El 8 de enero de 2020, las Demandantes solicitaron al Tribunal incorporar al expediente los apéndices correspondientes a los Anexos R-505, R-507, R-509, y R-512 (las Agendas Regulatorias del CREG para los años 2012-2015). El 9 de enero de 2020, con traslado otorgado por el Tribunal, la Demandada se opuso a la incorporación de tales apéndices al expediente. El 14 de enero de 2020, el Tribunal decidió que no era necesario ni útil permitir la incorporación de tales apéndices a esa altura. El Tribunal consideró que era suficiente que se incorporaran los apéndices de la Agenda Regulatoria referidos en la carta del Ministro González (C-6), salvo que ya estuvieran en el expediente.
81.
El 10 de febrero de 2020, las Partes informaron al Tribunal que habían acordado prorrogar por 24 horas el plazo para la presentación de las correcciones a las transcripciones. En esa misma fecha el Tribunal aprobó la prórroga acordada.
82.
El 11 de febrero de 2020, las Partes presentaron al Secretariado las correcciones que acordaron a las transcripciones para que fueran incorporadas por los estenógrafos. El 18 de febrero de 2020, el Secretariado entregó a las Partes y al Tribunal las transcripciones revisadas.
83.
El 27 de marzo de 2020, cada Parte presentó un escrito posterior a la Audiencia.
84.
El 17 de abril de 2020, cada Parte presentó su escrito sobre costos.

III. DECLARACIONES DE LAS PARTES SOBRE CUESTIONES DE HECHO Y REGULATORIAS

85.
Las reclamaciones de las Demandantes y las reconvenciones de la Demandada se enmarcan en una matriz compleja de cuestiones de hecho y regulatorias que subyacen e informan en gran medida las posiciones de las Partes sobre las cuestiones jurídicas en litigio.
86.
En la presente sección, el Tribunal resume las opiniones de las Partes -y en algunos casos de sus peritos- sobre dichas cuestiones de hecho y regulatorias subyacentes, incluidas las relativas a: (A) el entorno regulatorio, (B) el nivel de inversión y la calidad del servicio de Electricaribe durante el mandato de Gas Natural, (C) la exposición de Electricaribe en la bolsa de energía, (D) los supuestos compromisos de Colombia de promulgar una reforma regulatoria, (E) las circunstancias que rodearon la decisión intervenir Electricaribe, y (F) las alegaciones de acoso de las Demandantes.
87.
El Tribunal no pretende ni tiene la intención de proporcionar un resumen exhaustivo de todas las cuestiones de hecho y regulatorias, pruebas y opiniones presentadas durante el Arbitraje. Más bien, la intención del Tribunal es proporcionar una breve reseña de los aspectos clave de las declaraciones de las Partes y, al hacerlo, proporcionar el contexto de la controversia, así como de las reclamaciones y reconvenciones presentadas por las Partes en este arbitraje. El resumen y el análisis del Tribunal de las demandas judiciales y reconvencionales de las Partes se presentan en la sección V, infra.

A. EL ENTORNO REGULATORIO

88.
Ambas Partes reconocen que Electricaribe se encontraba en una situación financiera difícil en noviembre de 2016, cuando Colombia decidió intervenir la Compañía. Sin embargo, las Partes no están de acuerdo en cuanto a la forma en que la Compañía llegó a dicha posición y quién debe responder por ello en última instancia. Las Demandantes sostienen, en general, que el entorno regulatorio no fue suficiente para garantizar que el suministro de electricidad en la región del Caribe fuera viable desde el punto de vista financiero. La Demandada no está de acuerdo y sugiere que los problemas financieros de Electricaribe fueron el resultado de la mala gestión de Gas Natural.
89.
Ambas Partes han presentado conocimientos especializados de economía en los sectores de energía regulados. Si bien las Partes no llamaron a sus peritos para declarar sobre cuestiones regulatorias en la audiencia, los informes periciales proporcionan antecedentes importantes sobre las cuestiones jurídicas en litigio. En la siguiente sección se examinan las opiniones de las Partes y de sus peritos sobre la forma en que las especificidades del mercado de la región del Caribe afectan al suministro de servicios de electricidad, así como las obligaciones del gobierno en relación con la tarifa.

(1) Particularidades del Mercado en la Región de Servicios de Electricaribe

90.
Los peritos de las Demandantes en materia regulatoria, Dra. Blanca Perea y Liliana Díaz de FTI Consulting Inc. ("FTI"), dicen que la idiosincrasia de la zona de servicio de Electricaribe afecta a la prestación de servicios de electricidad en la región. El mayor énfasis se pone en los factores socioeconómicos y, en particular, en el alto nivel de pobreza de la Costa Caribe. En general, las Demandantes sostienen que estas idiosincrasias repercuten notablemente en el desempeño de la empresa, sobre todo en indicadores como las tasas de recaudación y las pérdidas estructurales.63
91.
Según un estudio citado por la FTI, se considera que aproximadamente el 26% de los habitantes de la región del Caribe se encontraban por debajo del umbral de pobreza en 2016.64 Si bien los niveles de pobreza mejoraron durante el período en que estuvo vigente Gas Natural, FTI observa que los niveles de pobreza de la región se han mantenido en general por encima del promedio nacional. Añaden que, a pesar de la reducción de los niveles de pobreza, muchos habitantes de la región siguen estando justo por encima del umbral de pobreza y siguen teniendo un poder adquisitivo extremadamente bajo.65 Muchos usuarios de Costa Caribe, según las Demandantes, sencillamente no pueden pagar sus facturas de electricidad.66
92.
En 2016, la composición del mercado de Electricaribe incluía el 93% de los usuarios de los tres estratos inferiores del sistema de estratificación socioeconómica de seis niveles utilizado por Colombia.67 Esta es una proporción mayor en comparación con otros dos grandes minoristas-distribuidores de Colombia, EPM y CODENSA, cuya composición de mercado incluía el 78% y el 73% de los usuarios de dichos estratos, respectivamente.68 Además, el 51% de los usuarios de Electricaribe pertenecen al estrato más bajo, en comparación con el 19% y el 7% de EPM y CODENSA, respectivamente.
93.
El gobierno y los agentes de la industria han adoptado políticas especiales para acomodar y atender a los estratos más bajos de la población de Colombia. Por ejemplo, se han definido zonas especiales en un esfuerzo por prestar un mejor servicio a las poblaciones de bajos ingresos. Dichas zonas especiales incluyen barrios subnormales, zonas en que el funcionamiento es difícil y zonas rurales subdesarrolladas.69 Cada zona presenta problemas específicos, en particular en lo que respecta a la recaudación de los pagos por servicios de electricidad.
94.
En cuanto a los barrios subnormales, muchos de ellos tienen medidores comunitarios, en lugar de medidores específicos para cada vivienda.70 Esto puede imponer restricciones indirectas a los esfuerzos de una empresa para hacer frente al impago, por ejemplo, interrumpiendo el servicio a los clientes individuales que no pagan. FTI cita un informe de la SSPD de 2016 que muestra que el 80% de los barrios subnormales de Colombia están situados en la Costa Caribe.71 El número de barrios subnormales de la región creció entre 2010 y 2013, a pesar de los esfuerzos de "normalización" de Electricaribe y el gobierno.72 Las Demandantes citan un informe de Ágora de 2017 que sugiere que el 15% de los clientes de Electricaribe residen en barrios subnormales.73
95.
Las zonas en que el funcionamiento es difícil se caracterizan por el grado de dificultad que experimentan las empresas para cobrar los pagos de electricidad.74 FTI señala que entre 2012 y 2018, Electricaribe atendió consistentemente a más del 77% de los clientes en Colombia que residen en estas zonas especiales.75 Las Demandantes señalan que el 48% de los clientes de Electricaribe residen en zonas especiales.76
96.
Según las Demandantes, a finales de septiembre de 2016, la deuda acumulada por las facturas de electricidad impagas de los usuarios de los barrios subnormales ascendía a unos US$326 millones. En el conjunto de todas las zonas especiales, la deuda ascendía a aproximadamente US$511,7 millones.77
97.
Dadas estas idiosincrasias socioeconómicas, las Demandantes sostienen que Electricaribe depende en gran medida de los subsidios del gobierno. Las Demandantes señalan que, a octubre de 2016, Colombia debía aproximadamente US$30,3 millones en subsidios no pagados.78
98.
En respuesta a algunos de los análisis comparativos de la Demandada con otras empresas de electricidad colombianas, las Demandantes reiteran su insistencia en que las condiciones de mercado en Costa Caribe son únicas. Critican la fiabilidad de los análisis comparativos de la Demandada.79 FTI observa además que los propios funcionarios colombianos han reconocido el impacto de las características específicas del mercado en el negocio de la distribución de electricidad en Costa Caribe.80
99.
Además de los factores socioeconómicos, las Demandantes sugieren que en Costa Caribe existe una cultura de impago de los servicios de electricidad. Por consiguiente, algunos usuarios con medios para pagar la electricidad simplemente se niegan a hacerlo.81 Incluso algunas entidades públicas, según las Demandantes, no han pagado las facturas de electricidad, de modo que la deuda de la entidad pública, como la llaman, ascendía a unos US$63,5 millones al 30 de septiembre de 2016.82
100.
El efecto de estas particularidades del mercado se ve agravado, según las Demandantes, por varios otros factores que impiden la ejecución del cobro de facturas. Éstos van desde las protecciones constitucionales reconocidas por la Corte Suprema de Colombia que limitan indirectamente la capacidad de Electricaribe de practicar interrupciones del servicio en determinadas zonas, incluidos los barrios subnormales, hasta la amenaza de violencia en ausencia de la aplicación de la ley, y la labor de delincuentes -denominados marañeros- que vuelven a conectar rápidamente a los usuarios morosos después de que se les ha cortado el servicio.83
101.
Por último, si bien las Demandantes observan un aumento de la demanda de electricidad durante su gestión de Electricaribe, sostienen que el aumento de la demanda no mejoró los ingresos. Las Demandantes, apoyados por FTI, señalan que el crecimiento de la demanda se concentró en los tres estratos inferiores del sistema de estratificación de 6 niveles de Colombia, y se asoció con una disminución de la tasa de recaudación de Electricaribe.84 Añaden que la tarifa vigente en ese momento no reflejaba el monto de la inversión necesaria en términos de mantenimiento y ampliación de la red para atender el aumento de la demanda.85 En resumen, Electricaribe experimentó un aumento en el consumo de electricidad, sin un aumento proporcional de los ingresos.
102.
La Demandada impugna las alegaciones de las Demandantes relativas al impacto de la pobreza en las tasas de cobro de Electricaribe. Sus peritos en cuestiones regulatorias y de cuantía, los Sres. Pedro L. Marín y Jack Stirzaker de The Brattle Group ("Brattle"), afirman que las Demandantes no establecen un vínculo causal entre la pobreza y los riesgos operativos como el impago y las altas pérdidas estructurales.86 En todo caso, dice la Demandada, las altas tasas de fraude e impago en el sector de la electricidad han existido en la región del Caribe desde mucho antes de que las Demandantes tomaran el control de Electricaribe.87
103.
La Demandada señala otros factores, como la mala calidad del servicio y las malas relaciones con los clientes, que según afirma impactaron en las tasas de cobro de Electricaribe durante el mandato de Gas Natural.88 En apoyo de este argumento, Brattle compara el desempeño de Electricaribe en una medida conocida como "rotación de cuentas por cobrar" (que según ellos sigue una evolución similar a las tasas de cobro) con la de otros distribuidores de Colombia que, según dice, tienen una base de clientes comparable. Mientras que las cuentas por cobrar comparables de Brattle pudieron mejorar la medida de rotación de cuentas por cobrar, Electricaribe siguió una tendencia de agravamiento. Brattle concluye que factores distintos a la condición socioeconómica de la base de clientes deben haber estado impulsando los problemas de cobro de Electricaribe.89
104.
De manera similar, señala Brattle, las pérdidas estructurales de Electricaribe aumentaron entre 2010 y 2017, mientras que las tasas de pobreza disminuyeron sustancialmente,90 lo que sugiere una vez más que otros factores distintos de la pobreza estaban impulsando las pérdidas estructurales de Electricaribe.91 Brattle también compara las pérdidas de distribución de Electricaribe entre 2008 y 2013 con las de otras empresas de distribución en Colombia, como apoyo a esta misma conclusión.92
105.
En cuanto al crecimiento de la demanda de servicios de electricidad en la Costa Caribe desde 2009, la Demandada sostiene que el aumento de la demanda debió haber beneficiado a la Compañía, sobre todo teniendo en cuenta que el cargo por distribución en virtud de la tarifa emplea una metodología de tope de precios. Según este tipo de regulación, explica Brattle, los distribuidores pueden recuperar sus costos sobre la base de un cargo predeterminado por unidad. El precio se fija para un período determinado, de manera que si la demanda de un distribuidor aumenta durante ese período sin un aumento proporcional de los costos, el distribuidor tenderá a obtener más ingresos. En este caso, Brattle señala que para 2013 (cinco años después de la anterior revisión de tarifas) la demanda de electricidad de Electricaribe había crecido un 33% y la base de inversión de Electricaribe sólo un 13%.93

(2) La Tarifa

106.
Las Demandantes, apoyadas por FTI, afirman que la tarifa vigente durante el período en que Gas Natural era administradora de Electricaribe no abordaba adecuadamente las altas tasas de robo y delincuencia de pagos que se experimentaban en la región de servicio de Electricaribe.94 En particular, FTI sostiene que el reembolso de las pérdidas reconocidas, así como las actividades de distribución y venta al por menor a través de la tarifa no fue suficiente para cubrir los costos de Electricaribe.95
107.
En lo que respecta al cargo de venta minorista (designado como "C" en la fórmula de tarifas), FTI señala que el riesgo de impago se introdujo como un componente de este cargo por primera vez mediante la resolución 180 de 2014 de la CREG.96 El cambio fue bienvenido, ya que permitió que Electricaribe se dirigiera a la CREG para revisar el cargo minorista que podía aplicar, que casi se duplicó en abril de 2015.97 FTI señala que, entre 2012 y 2015, antes de que este nuevo cargo entrara en vigor, Electricaribe recibió un cargo minorista más bajo que EPM y CODENSA, otros dos grandes minoristas que operan en Colombia, aunque dichas empresas operan en regiones donde los niveles de pobreza son sustancialmente más bajos que en la Región del Caribe.98
108.
No obstante, a pesar de la revisión de 2015, FTI indica que el cargo por venta minorista seguía sin permitir que Electricaribe recuperara la totalidad de sus provisiones (es decir, las deudas que no esperaba recuperar). FTI estima que Electricaribe habría incurrido en un déficit de más de COP$130.000 millones sólo en 2015, suponiendo que el nuevo cargo estuviera en vigor durante todo el año.99 FTI además muestra que el 40% de los clientes de Electricaribe tenían tasas de cobro de menos del 50%.100 Cita un informe de 2016 de Pricewaterhouse Coopers al sugerir que el costo de la morosidad de pago de Electricaribe entre diciembre de 2006 y septiembre de 2016 fue de aproximadamente COP$4.052.000 (aproximadamente US$1.420 millones).101
109.
En cuanto al cargo de distribución (representado por la letra "D" en la fórmula de la tarifa), las Demandantes indican que la metodología utilizada para calcular dicho cargo no compensó suficientemente la elevada cantidad de pérdidas estructurales que experimentó Electricaribe.102 Según FTI, Electricaribe sufre un alto nivel de pérdidas como resultado de un alto índice de fraude en materia de energía por parte de varios tipos de usuarios en Costa Caribe. FTI destaca los esfuerzos que ha hecho Electricaribe para reducir las pérdidas resultantes del fraude energético, señalando que las pérdidas estructurales de Electricaribe mejoraron de un nivel de 30% a 20% entre 2000 y 2008, y a partir de entonces, la Compañía logró "contener" estas pérdidas a pesar del fuerte aumento de la demanda.103
110.
A pesar de estos esfuerzos, afirma FTI, la cantidad de pérdidas reconocidas que se utiliza como constante en la fórmula para calcular la carga D, no fue proporcional al alto nivel de pérdidas reales que sufrió Electricaribe. Durante el período de vigencia de las Demandantes, el nivel de pérdidas reconocidas (todos los niveles de voltaje combinados) utilizado para determinar la carga de distribución se fijó en el 12,75%, aunque las pérdidas estructurales reales de Electricaribe fueron aproximadamente el 22% para este mismo período. FTI sostiene que Electricaribe tuvo un nivel de pérdidas reconocidas bajo la tarifa menor que otras dos grandes empresas minoristas que operan en Colombia, EPM y CODENSA, a pesar de que estas empresas de hecho tuvieron pérdidas reales menores, y operaron en áreas con menos pobreza, y estas otras empresas por lo tanto, según FTI, probablemente experimentaron menos robos. Citando los datos de la CREG de 2016, FTI indica que las pérdidas de Electricaribe a niveles de bajo voltaje - que es el nivel de voltaje en el que se produce el robo de electricidad - se situaron en el 29,01%, en comparación con el 9,65% de EPM y el 8,01% de CODENSA.104
111.
Este mismo nivel de pérdidas reconocidas se utiliza para determinar el cargo por pérdidas reconocidas (representado por la letra "PR").
112.
El efecto de la brecha entre las pérdidas reales y las reconocidas significa, aún según las Demandantes, que hasta el 86% de las pérdidas reales no técnicas de Electricaribe no se reconocían a través de la tarifa.105 FTI explica que el costo para Electricaribe de las pérdidas estructurales no reconocidas ascendió a COP$192.000 millones en 2015. Además, FTI proyecta que los ingresos de Electricaribe en 2015 habrían sido aproximadamente COP$78.300 millones (aproximadamente US$27,3 millones) más altos si se hubiesen reconocido las pérdidas estructurales reales de la Compañía.106
113.
Además, la metodología tarifaria de 2007 atribuyó un valor de cero al costo de los programas de reducción de pérdidas iniciados por cada operador (conocido como cargo CPROG), en espera de la adopción de programas de reducción de pérdidas por cada operador. Sin embargo, la tarifa no se actualizó para evaluar y cobrar el CPROG, y la Compañía siguió sin poder recuperar directamente los costos de sus inversiones en programas de reducción de pérdidas.107
114.
Por último, las Demandantes dicen que Colombia no actualizó la tarifa dentro de los plazos prescritos por la legislación colombiana.108 Basándose en el artículo 126 de la Ley 142 y en el dictamen jurídico del Sr. Arrieta, afirman que la legislación colombiana exige que la metodología de remuneración por distribución se revise cada 5 años y se actualice de ser necesario.109 Sin embargo, la metodología de distribución vigente durante el mandato de Gas Natural se estableció en 2008,110 se mantuvo vigente durante todo el mandato de Gas Natural como administradores de Electricaribe, y se revisó de nuevo sólo en 2018.111 Esto, según las Demandantes, a pesar de que se pretendía que la metodología establecida en 2008 (que incluía pérdidas reconocidas fijas del 12,75% y un valor cero para el CPROG) fuera provisional.112 Si bien las Demandantes reconocen que Electricaribe tenía derecho a solicitar un cambio de tarifa, cualquier cambio de ese tipo se habría basado en la metodología existente y, por lo tanto, hubiese sido ineficaz.113
115.
La Demandada, apoyada por sus peritos, Brattle, asegura que las metodologías de remuneración de la venta al por menor y la distribución en la tarifa de electricidad están en consonancia con las mejores prácticas regulatorias.114
116.
En cuanto al cargo de la venta al por menor, Brattle señala que la tarifa incluye un factor de riesgo de la cartera, que compensa a los minoristas como Electricaribe por parte de algunos, pero no de todos, los riesgos de impago.115 Este enfoque, sostiene Brattle, incentiva a los minoristas a gestionar adecuadamente los procesos de pago y a mantener las tasas de cobro a un nivel eficiente, y es coherente con las mejores prácticas.116 Brattle añade que, si bien Electricaribe tenía un factor de riesgo de cartera más bajo en el mercado tradicional en comparación con otras empresas, tenía el factor de riesgo de cartera más alto en el mercado especial,117 donde existe una mayor proporción de clientes que no pagan. En suma, Brattle no está de acuerdo en que la tarifa vigente entre 2008 y 2018 haya discriminado a Electricaribe en función de la distribución socioeconómica de la población en su región de servicio, Costa Caribe.118
117.
De manera similar, Brattle discrepa de las conclusiones de FTI en cuanto al nivel de pérdidas reconocidas que se construyen en la metodología de distribución para abordar las pérdidas estructurales. La metodología de distribución es coherente con las mejores prácticas en la medida en que crea incentivos para que las empresas reduzcan las pérdidas estructurales, afirma Brattle.119 Brattle señala que el mismo factor de pérdida de bajo voltaje del 12,75% se ha aplicado a todas las empresas de distribución de Colombia desde 2009, y muchas de esas empresas tenían pérdidas más elevadas que Electricaribe antes de que se aplicaran las medidas.120 Brattle dice que este factor de pérdida se estableció de conformidad con un estudio de 2008, que estimó un subsidio por el robo de energía, basado en las recientes iniciativas para reducir el robo de energía en Colombia.121 Brattle opina que era razonable que la CREG asumiera que las empresas pudiesen reducir las pérdidas a lo largo del tiempo hasta el nivel estimado por los ingenieros expertos.122
118.
La Demandada también niega que la CREG estuviese obligada a actualizar la tarifa cada cinco años. Señalando el mismo artículo 126 de la Ley No. 142 de 1994 en el que se basan las Demandantes, la Demandada sostiene que la ley establece un plazo mínimo de 5 años durante el cual la tarifa sigue siendo válida, lo que tiene por objeto inyectar estabilidad al mercado.123 Al término de dicho plazo de 5 años, la CREG puede, según la Demandada, revisar la tarifa, pero no tiene la obligación de revisarla, y mucho menos de actualizar la tarifa de manera favorable a Electricaribe.124 Sobre este último punto, la Demandada señala que, al construir la tarifa, está obligada a tomar en consideración varios factores y principios, y no sólo el principio de suficiencia financiera al que se refieren las Demandantes. La Demandada niega además que la tarifa tenga por objeto cubrir todas las pérdidas de una empresa de distribución minorista.125
119.
Colombia niega, además, que su práctica anterior pudiese haber suscitado una expectativa legítima de que actualizaría el arancel cada 5 años. En todo caso, señala que la CREG comenzó a trabajar para actualizar la tarifa para 2013, cinco años después de que se adoptara la última revisión en 2008.126

B. NIVEL DE INVERSIÓN Y LA CALIDAD DEL SERVICIO DE ELECTRICARIBE

120.
Otro punto clave de controversia entre las Partes se refiere al nivel de inversiones realizadas por Electricaribe durante el mandato de Gas Natural en el período comprendido entre 2009 y 2016.
121.
Las Demandantes sostienen que hicieron todo lo posible para asegurar que los gastos operacionales y de capital de Electricaribe estuvieran a los niveles necesarios para mantener un nivel de servicio adecuado, y para hacer mejoras en el servicio.127 Aseguran que reinvirtieron todos los beneficios de Electricaribe -sin recibir dividendos durante todo el período en que gestionaron la empresa128- y también financiaron inversiones mediante deuda para satisfacer las necesidades de inversión de Electricaribe.129 Según FTI, los niveles de inversión de Electricaribe fueron tan altos o más altos durante el mandato de Gas Natural en comparación con su predecesor, Unión Fenosa.130 Señalan que las inversiones de Electricaribe se tradujeron en mejoras en el desempeño de la Compañía en ciertos indicadores de calidad de servicio, como el índice SAIDI, las pérdidas de la red y las tasas de cobro.131
122.
Las Demandantes también señalan sus esfuerzos por reducir la morosidad y el fraude en los pagos. Estos incluyeron la contratación de equipos antifraude, la mejora de los sistemas de back-office y la instalación de medidores inteligentes y líneas eléctricas protegidas para disuadir el fraude.132
123.
Si bien las Demandantes reconocen que aún hay margen de mejora, afirman que su capacidad de inversión se vio limitada por la tensión de la tesorería y la dificultad de aumentar la deuda.133 Los niveles más altos de inversión sólo habrían sido posibles con los ingresos adicionales que esperaban que se crearan mediante la aplicación de ciertas medidas regulatorias, de conformidad con lo que denominan el Plan de Acción de 2014,134 que se examina más adelante, en la sección III(D).
124.
En cualquier caso, las Demandantes alegan que la Demandada no ha demostrado que Gas Natural tenía la obligación de cumplir con los niveles mínimos de inversión, incluido el nivel mínimo establecido en un informe del Fondo de Desarrollo Nacional ("FDN") de 2017 concluido con posterioridad a la intervención,135 o que una mayor inversión hubiese mejorado el rendimiento.136 Señalan que el nivel de inversión de Electricaribe fue mayor durante su mandato que después de la intervención bajo la dirección de la SSPD de la Compañía.137
125.
Finalmente, las Demandantes refutan las alegaciones de la Demandada de un mal servicio y relaciones con los clientes. Observan en particular que las alegaciones de la Demandada se basan en pruebas recogidas en artículos de periódicos y en anécdotas no fundamentadas proporcionadas en la declaración de un líder de la comunidad, el Sr. Galván.138 Además, señalan que algunos de los incidentes más trágicos descritos por el Sr. Galván no son, por desgracia, infrecuentes en Colombia, o en otros países en vías de desarrollo.139
126.
La Demandada expresa más bien la opinión de que las Demandantes no invirtieron adecuadamente en la Compañía durante su mandato como administradores, y que esta inversión insuficiente contribuyó en gran medida al declive de la Compañía. Basándose en un informe de 2017 completado por la FDN después de la intervención, la Demandada señala que las inversiones anuales de Electricaribe cayeron por debajo de la cantidad mínima requerida para cada año de su gestión.140 Además, señalan que el nivel de inversión anual de Electricaribe aumentó hasta 2013, pero comenzó a disminuir en 2014. En respuesta a las objeciones de las Demandantes con respecto al uso del informe de la FDN como criterio para la inversión adecuada,141 la Demandada señala que el informe fue creado con información proporcionada por los funcionarios de Electricaribe y parece estar en línea con otras cuentas contemporáneas de los niveles mínimos de inversión para Electricaribe.142
127.
La Demandada también refuta la sugerencia de las Demandantes de que el nivel de inversión de Electricaribe durante el mandato de Gas Natural era equivalente al de los anteriores directivos, Unión Fenosa.143 Incluso si los niveles de inversión fuesen comparables, afirma la Demandada, la base de clientes de Electricaribe casi se duplicó durante el mandato de Gas Natural, sin un aumento proporcional de inversiones. La Demandada también desmiente que la comparación de las Demandantes con los niveles de inversión que Electricaribe ha mantenido después de la intervención sea relevante, y sostiene que el objetivo de la SSPD durante la intervención es sólo invertir a niveles mínimos para garantizar el servicio de electricidad en la Costa Caribe hasta que se encuentre un nuevo inversionista adecuado.144
128.
La Demandada alega que el nivel de inversión que Electricaribe mantuvo durante el mandato de Gas Natural fue insuficiente para proporcionar el nivel mínimo de servicio requerido por la legislación colombiana.145 Señalan varios indicadores en los que dicen que el desempeño de Electricaribe fue deficiente durante el mandato de Gas Natural. Estos incluyen una mayor incidencia de interrupción del servicio y pérdidas estructurales, así como menores tasas de recaudación.146 La Demandada señala asimismo que el servicio y la relación con el cliente fueron deficientes. Sobre este último tema, se refiere a las quejas de los clientes en relación con las subidas de tensión que pueden dañar los electrodomésticos y la infraestructura, los frecuentes apagones y sobrecargas, así como incidentes más trágicos en los que se produjeron muertes en relación con cables eléctricos colgantes y apagones.147

C. EXPOSICIÓN DE ELECTRICARIBE EN LA BOLSA DE ENERGÍA

129.
Las Partes también discuten el nivel de exposición que tuvo Electricaribe en la bolsa de energía148 entre 2014 y 2016, especialmente durante un difícil evento de El Niño que causó un aumento de los precios de la electricidad en el MEM.
130.
La Demandada sostiene que Electricaribe estuvo sobreexpuesta en la bolsa de energía en el período comprendido entre 2014 y 2016. Si Electricaribe hubiese conseguido un mayor número de contratos de compra de electricidad a largo plazo con los generadores, reduciendo así la necesidad de comprar electricidad en la bolsa de energía, habría estado menos expuesta, según la Demandada, a los drásticos aumentos de precios causados por el fenómeno de El Niño que afectó a Colombia entre 2014 y 2016.149 Como resultado de su exposición en la bolsa de energía, el precio que pagó Electricaribe por la electricidad en el período comprendido entre 2014 y 2016 fue superior a la media nacional.150 Este, señala la Demandada, es el factor que en última instancia llevó a la quiebra.151
131.
La Demandada atribuye la exposición de Electricaribe en la bolsa de energía a la mala gestión de Gas Natural, citando en particular el caso de un contrato de compraventa de electricidad que terminó en agosto de 2015, en plena época de El Niño, que Electricaribe no logró sustituir.152
132.
Las Demandantes niegan que Electricaribe estuviera sobreexpuesta en la bolsa de energía, o que el mercado le ofreciera algún medio de mejorar su posición en cuanto a los acuerdos de compra de electricidad a largo plazo.153 Las Demandantes, apoyados por FTI, afirman que la exposición de Electricaribe en la bolsa de energía fue coherente con la de otros minoristas-distribuidores en el período comprendido entre 2015 y 2016,154 y que los precios que la empresa pagó por la electricidad durante ese período también se ajustaron a la media nacional.155
133.
En cualquier caso, señalan las Demandantes, la exposición de Electricaribe en la bolsa de energía se debió a fuerzas fuera de su control. Señalan, por ejemplo, que sus esfuerzos de licitación aumentaron en 2014 en previsión de un fenómeno de El Niño,156 pero que, a pesar de sus esfuerzos, la Compañía no recibió ofertas razonables de los generadores. Sugieren que algunos generadores fueron disuadidos de concertar contratos de compra de energía debido a que Colombia no aplicó medidas para mejorar la situación financiera de Electricaribe de conformidad con el Plan de Acción de 2014,157 descrito más adelante. Las Demandantes observan finalmente que la exposición de Electricaribe en la bolsa de energía aumentó de hecho desde noviembre de 2016, bajo la gestión de la SSPD de la Compañía tras la intervención.158

D. SUPUESTOS COMPROMISOS PARA MEJORAR EL ENTORNO REGULATORIO

134.
Uno de los principales puntos de controversia entre las Partes se refiere al supuesto compromiso de Colombia de aplicar medidas, incluida la reforma regulatoria, que se esperaba que mejoraran la situación financiera de Electricaribe.
135.
Las Demandantes sostienen que, al menos desde diciembre de 2014, Colombia se comprometió firmemente a aplicar ciertas medidas definidas que habían sido discutidas entre el gobierno y la Compañía en colaboración con peritos independientes. Dichas medidas eran necesarias, según las Demandantes, para garantizar que el suministro de servicios de electricidad fuera viable en la Costa Caribe y, por tanto, conforme a los principios establecidos en la legislación colombiana.
136.
La Demandada niega que Colombia haya contraído compromisos vinculantes con Electricaribe para aplicar medidas o una reforma regulatoria, o que estuviera obligada, en virtud de la legislación colombiana, a emprender una reforma regulatoria.159 Colombia afirma que su compromiso con Electricaribe, si lo hubo, fue simplemente para ayudar a la Compañía a encontrar soluciones a sus dificultades financieras; además, niega que su participación en este proceso traicione un reconocimiento de deficiencias en el régimen regulatorio. En efecto, como se ha resumido anteriormente, Colombia sostiene que su reglamentación del sector eléctrico fue adecuada y permitió a una empresa eficiente obtener un rendimiento razonable al tiempo que proporcionaba un nivel de servicio adecuado.
137.
Tres hechos son relevantes en la controversia de las Partes en relación con los supuestos compromisos de Colombia de implementar ciertas medidas y emprender una reforma regulatoria, a saber: (i) lo que las Demandantes han llamado el Plan de Acción 2014, (ii) el Plan 5 Caribe, y (iii) la Cumbre de Barranquilla. A continuación, se resumen las declaraciones de las Partes al respecto.

(1) El "Plan de Acción 2014"

138.
A partir de agosto de 2014, los funcionarios del gobierno colombiano se comprometieron con Electricaribe en una serie de reuniones que incluyeron aportes de peritos independientes y que culminaron, según las Demandantes, en la identificación de una serie de medidas destinadas a garantizar la viabilidad financiera del suministro de electricidad en la región del Caribe.160 Las medidas se recogen en un intercambio de cartas entre la Compañía y el Ministerio de Minas y Energía de fecha 17 y 18 de diciembre de 2014, respectivamente.161 Las Demandantes denominan las medidas identificadas en este intercambio, así como las discusiones que condujeron a estas cartas, como el Plan de Acción 2014.
139.
Según las Demandantes, las discusiones que culminaron en el Plan de Acción 2014 tuvieron lugar en el contexto de un informe encargado por el Gobierno colombiano y redactado por Carmenza Chahín Álvarez y Carlos Alfonso Rojas Hernández,162 en el que se identificaron problemas con el entorno regulatorio -en particular con la tarifa- en lo que respecta a la venta y distribución de electricidad en Costa Caribe.
140.
Las Demandantes sostienen que los debates y análisis posteriores dieron lugar a un informe diferente, éste redactado por una consultora independiente, Inverlink, cuyas conclusiones se registraron sintéticamente en una presentación preparada por Gas Natural, de fecha 28 de noviembre de 2014.163 Según las Demandantes, las partes sopesaron cuidadosamente los diversos escenarios y medidas presentados en estos documentos, y llegaron a un acuerdo sobre ciertas medidas que se adoptarían para mejorar el entorno regulatorio.164
141.
Estas medidas, según las Demandantes, se registraron en una carta de Electricaribe dirigida al Sr. Tomás González, entonces Ministro de Minas y Energía, con fecha 17 de diciembre de 2014.165 Entre ellas se incluyeron:

• La actualización la tarifa aumentando considerablemente la tasa de venta minorista, a más tardar el 1º de abril de 2015, y aumentar los componentes de la tasa de distribución, a más tardar el 1º de enero de 2016;

• El pago de los fondos considerados pendientes por las Demandantes al amparo del FOES;

• Aumento de los programas de subsidios, en particular duplicando el programa FOES, y poniendo más fondos a disposición del FAER y PRONE;

• Reducción de la morosidad asegurando que las entidades públicas pagasen las deudas contraídas con Electricaribe, fomentando el pago puntual de las facturas y castigando el fraude en materia de energía;

• Reducción del déficit proyectado de corto plazo de Electricaribe mediante: (i) el pago de la deuda pendiente de la entidad pública a diciembre de 2014, y/o (ii) la liquidación de la deuda de los barrios subnormales;

• Toma de medidas adicionales de ser necesario debido a los aumentos de los precios de la energía.166

142.
En su calidad de Ministro de Minas y Energía, el Sr. González respondió con una carta, de fecha 18 de diciembre de 2014,167 que, en opinión de las Demandantes, constituyó una confirmación del acuerdo de Colombia para llevar a cabo estas medidas.168
143.
Las Demandantes insisten en que la Demandada se comprometió a aplicar las medidas descritas en su carta del 17 de diciembre de 2014, a pesar de ciertas divergencias en el texto empleado en la carta de respuesta del Ministro. Señalan varios otros factores que, según ellas, destacan el compromiso de Colombia de adoptar las medidas del Plan de Acción 2014. Entre ellos figuran la misma carta de respuesta, la forma en que los terceros actores del mercado reaccionaron al intercambio de cartas, la conducta contemporánea de la dirección de Electricaribe y el hecho de que Colombia adoptase posteriormente algunas -pero, sobre todo, no todas- las medidas en cuestión.169
144.
Colombia niega haber asumido ningún tipo de compromiso vinculante para aplicar las medidas en lo que las Demandantes llaman el Plan de Acción 2014. Si bien la Demandada reconoce que en 2014 se celebraron reuniones sobre la prestación de servicios de electricidad en Costa Caribe, caracteriza esas reuniones como sesiones de investigación de hechos, en lugar de negociaciones sobre las medidas a aplicar.170
145.
En apoyo de su posición, la Demandada señala que en la carta de las Demandantes de 17 de diciembre de 2014 se hace referencia, por ejemplo, a "medidas propuestas".171 A falta de testimonio del Director General de Electricaribe, el Sr. García Sanleandro -que firmó la carta-, la Demandada sugiere que el Tribunal debe considerar el significado simple de estas palabras. En su Escrito Posterior a la Audiencia, la Demandada sostiene además que los testigos que comparecieron por Gas Natural se contradicen entre sí, así como las presentaciones escritas de las Demandantes sobre el tema de lo que constituye exactamente el Plan de Acción 2014.172 En cualquier caso, Colombia sostiene que la carta de respuesta del Ministro González de 18 de diciembre de 2014 puede interpretarse, a lo sumo, como un compromiso de emprender "los mejores esfuerzos", y no como una garantía de aplicación de las medidas.173
146.
La Demandada también señala la conducta posterior de la administración de Electricaribe, incluidas las declaraciones formuladas por el Sr. Aranda durante las reuniones de Directorio de Electricaribe, que parecen reconocer que Colombia no se comprometió a aplicar las medidas.174 Colombia niega también que el Ministerio de Minas y Energía pudiese, en cualquier caso, haber garantizado la aplicación de las medidas, ya que ello exigiría la vinculación de otros organismos gubernamentales.175
147.
La Demandada niega asimismo que su conducta posterior traicione un reconocimiento de haber estado obligada a aplicar las medidas en cuestión.176 Se refiere, en particular, a la correspondencia posterior entre las Partes, lo que, según dice, socava la afirmación de que cualquiera de las Partes considerase que Colombia estaba en plazos estrictos de cumplimiento.177 En cuanto a la llamada deuda de la entidad pública, señala haber hecho averiguaciones sobre los pagos pendientes y haber comprobado que Electricaribe había exagerado el monto de dicha deuda. Niega que haya reconocido la existencia de una deuda del FOES.178
148.
Por último, Colombia sostiene que, aunque se pueda considerar que se ha comprometido a aplicar las medidas en cuestión, cualquier mejora de la calidad del servicio y de la situación financiera de Electricaribe requeriría, con todo, una importante inversión, que según afirma la Compañía no ha proporcionado.179

(2) Plan 5 Caribe

149.
Según la Demandada, el resultado final de las conversaciones mantenidas entre Electricaribe y los funcionarios gubernamentales en 2014 fue el programa denominado Plan 5 Caribe, que estableció formalmente los compromisos de Colombia para ayudar a mejorar la calidad del servicio en la región del Caribe.180 En apoyo de esta afirmación, la Demandada señala, entre otras cosas, el formato y contenido del plan, así como el hecho de que se presentó y promovió mediante reuniones públicas celebradas en los siete departamentos de la Región del Caribe.181
150.
La Demandada describe el Plan 5 Caribe como un plan de cinco vertientes centrado principalmente en el aumento de la inversión en la red eléctrica.182 Los elementos del plan incluían:

• Ayudar a los usuarios más necesitados a pagar el servicio;

• Aumentar los recursos disponibles para inversión;

• Definir los proyectos de mayor impacto;

• Atraer nuevas empresas para que inviertan en la zona; y

• Garantizar la ejecución del plan de inversiones.

151.
Conforme a este plan, Electricaribe se comprometió, según la Demandada, a invertir COP$1,1 billones en proyectos de infraestructura en la Red de Distribución Local.183 Señala que Electricaribe no cumplió dichos compromisos, y niega que sus compromisos estuviesen condicionados en modo alguno a la aplicación de las medidas del Plan de Acción 2014.184
152.
Las Demandantes reconocen la existencia del Plan 5 Caribe, así como su compromiso, en virtud del mismo, de invertir COP$1,1 billones en proyectos de infraestructura en la red de distribución local.185 Insisten, sin embargo, en que este compromiso de inversión estaba supeditado a que Colombia cumpliera con las medidas definidas en el Plan de Acción 2014, lo que garantizaría a la Compañía unos ingresos adicionales suficientes para realizar las inversiones.186
153.
Las Demandantes rechazan también la afirmación de la Demandada de que el Plan 5 Caribe haya sido el resultado real de las conversaciones mantenidas entre Colombia y Electricaribe en 2014. Sostienen que el Plan 5 Caribe no abordó todas las medidas establecidas en el Plan de Acción 2014. Sostienen además que el Plan 5 Caribe era simplemente un medio para hacer más aceptables para el público las medidas del Plan de Acción 2014 y que, en cualquier caso, la Demandada comenzó a promulgar algunas -pero no todas- de las medidas establecidas en el Plan de Acción 2014 con anterioridad al lanzamiento del Plan 5 Caribe.187

(3) Cumbre de Barranquilla

154.
Las Demandantes también se refieren a los compromisos que, según ellas, la Demandada confirmó mediante declaraciones formuladas por el presidente de Colombia, Sr. Juan Manuel Santos, en una cumbre energética celebrada en la ciudad de Barranquilla en enero de 2016 (la "Cumbre de Barranquilla"). Según las Demandantes, las declaraciones del presidente Santos en la Cumbre de Barranquilla reiteraron públicamente algunos de los compromisos que Colombia asumió como parte del Plan de Acción 2014 y añadieron otros más.188 Hacen hincapié en las declaraciones del presidente en relación con la deuda de las entidades públicas y la deuda de barrios subnormales, sosteniendo que a través de estas declaraciones Colombia reafirmó su compromiso de pagar estas deudas.189
155.
Las Demandantes señalan que Colombia había pagado deudas similares a la Compañía en ocasiones anteriores. Por ejemplo, se refieren a una ley promulgada por Colombia en 2003 para pagar la deuda de entidades públicas,190 y al llamado Acuerdo de Malambo, también acordado en 2003 durante el mandato de Unión Fenosa como administradora de la Compañía. Señalan asimismo que Colombia encontró un medio para pagar las deudas de las entidades públicas y los barrios subnormales después de la intervención, cuando la SSPD administraba la Compañía.191 Reconocen que, tras la Cumbre de Barranquilla, Colombia ofreció capitalizar la deuda de las entidades públicas a cambio de acciones de la Compañía; sin embargo, aseguran que este plan era insostenible. Además, insisten en que esta oferta fue diferente al Acuerdo de Malambo, donde Colombia no exigió nada a cambio del pago de las deudas pendientes.192
156.
La Demandada niega que las declaraciones del presidente Santos en la Cumbre de Barranquilla hayan hecho algo más que reiterar la intención de Colombia de realizar los mejores esfuerzos para tratar de asegurar opciones para pagar las supuestas deudas.193 También indica que las Demandantes ignoran las condiciones en las que Colombia decidió reembolsar las deudas de entidades públicas y barrios subnormales mediante la Ley 859 de 2003 y el Acuerdo de Malambo. Afirman que fueron acciones únicas que no crearon ninguna obligación para el gobierno en adelante.194

E. LAS CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS A LA DECISIÓN DE INTERVENIR ELECTRICARIBE

157.
Las Partes también debaten ciertas cuestiones de hecho y regulatorias en torno a la decisión de Colombia de intervenir Electricaribe, a saber: (1) la situación financiera de la Compañía en el período anterior a la intervención, (2) las alegaciones de las Demandantes relativas a la "conveniencia política", (3) la decisión de Colombia de liquidar la Compañía, y (4) el desempeño de Electricaribe después de la intervención.
158.
En esta sección, el Tribunal resume las declaraciones de las Partes sobre estas cuestiones de hecho y regulatorias. A continuación, se resumen las posiciones de las Partes sobre las consecuencias jurídicas de la decisión de Colombia de poner a Electricaribe bajo intervención en noviembre de 2016 (sección V).

(1) Situación Financiera de la Compañía con anterioridad a la Administración

159.
La Demandada dice que intervino en Electricaribe basándose en dos de los motivos establecidos en el artículo 59 de la Ley No. 142, que se refieren a: (i) la capacidad de la Compañía para proporcionar continuidad y calidad de servicio y (ii) la capacidad de la Compañía para pagar sus obligaciones comerciales.195
160.
En cuanto a la capacidad de pago de las obligaciones comerciales, la Demandada sostiene que la situación financiera de Electricaribe comenzó a deteriorarse rápidamente a principios de 2016. En mayo de 2016, se impuso un plan de gestión a Electricaribe, y la estrecha vigilancia de la situación financiera de la empresa aumentó en julio de 2016 cuando el Sr. José Miguel Mendoza fue nombrado superintendente de la SSPD.196
161.
Según lo descrito por la Demandada, la situación financiera de Electricaribe empeoró considerablemente en la segunda mitad de 2016. Por ejemplo, afirma que en 2016 se iniciaron 65 procedimientos de limitación de suministro contra Electricaribe en relación con el incumplimiento de ciertas obligaciones de pago. De esos 65 procedimientos, 59 se produjeron entre agosto y noviembre de 2016.197 La frecuencia de los procedimientos aumentó en agosto de 2016. Cabe destacar que uno de dichos procedimientos se inició debido a un pago parcial por parte de Electricaribe en una factura de compras de electricidad en la bolsa de energía en julio de 2016.198
162.
La situación en agosto de 2016 llevó a la SSPD, bajo la dirección del Sr. Mendoza, a aumentar su vigilancia y a comenzar a prepararse para una intervención. En particular, la SSPD encargó a peritos externos el diagnóstico del estado de la red de distribución de Electricaribe y de los riesgos operativos de la Compañía.199 El 30 de septiembre de 2016, uno de los peritos de la Demandada, Ágora, elaboró un informe preliminar en el que se indicaba un alto nivel de exposición en la bolsa de energía.200 En septiembre de 2016, la SSPD solicitó un segundo informe pericial, éste de TetraTech, que evaluó el estado de la red y la infraestructura de Electricaribe. La Demandada afirma que la SSPD necesitaba esta información en caso de que se viera obligada a intervenir y operar Electricaribe temporalmente.201
163.
Si bien la Compañía logró evitar los cortes de electricidad debidos a los procedimientos iniciados en agosto de 2016, la Demandada afirma que la frecuencia de los procedimientos aumentó durante septiembre y octubre de 2016.202 En octubre de 2016, Electricaribe sólo hizo pagos parciales en la factura de XM por compras de electricidad en la bolsa de energía por tercer mes consecutivo.203
164.
La Demandada también señala la correspondencia que la SSPD recibió en octubre y noviembre de 2016 de terceros y de la propia Electricaribe en relación con la gravedad de la situación financiera de esta última. Por ejemplo, en una carta de fecha 10 de octubre de 2016, los auditores internos de Electricaribe, Deloitte, se refirieron a un riesgo de "inviabilidad financiera".204 El 31 de octubre de 2016, la SSPD recibió correspondencia de XM sobre la posibilidad de que los incumplimientos de pago de Electricaribe crearan un "riesgo sistémico" en el mercado de la energía debido a las consecuencias que dichos incumplimientos pudiesen tener para otros actores del mercado.205 El 3 de noviembre de 2016, Electricaribe escribió a la SSPD advirtiendo que no podía obtener una garantía bancaria o dinero en efectivo a tiempo para evitar la ejecución de un recorte de electricidad que estaba previsto que ocurriera al día siguiente.206 Según la Demandada, las propias proyecciones de flujo de caja de la Compañía sugerían que seguiría sin poder cumplir sus obligaciones de pago hasta noviembre y diciembre de 2016.207
165.
Por último, la Demandada señala que la Compañía recibió un alto nivel de quejas durante este período. Además, dice que al menos 71 protestas ocurrieron en Costa Caribe en 2016 provocadas por el descontento en los servicios de Electricaribe.208
166.
Por su parte, las Demandantes no refutan la frecuencia de los procedimientos que se produjeron, ni la existencia de la correspondencia y las proyecciones de flujo de caja a las que se refiere la Demandada. Sin embargo, las Demandantes proponen una lectura diferente de este registro de hechos.209
167.
Las Demandantes suelen argumentar que la situación financiera de Electricaribe fue creada por deficiencias del entorno regulatorio que fueron identificadas ya en 2014, durante las discusiones previas al Plan de Acción 2014. Algunas de las medidas identificadas en el Plan de Acción 2014 podrían haber sido adoptadas, según afirman, con carácter urgente para abordar el problema de liquidez a corto plazo de Electricaribe, al menos entre septiembre -cuando el Sr. Mendoza dice que discutió por primera vez la posibilidad de intervención con el presidente Santos210 – y noviembre de 2016. Señalan que el pago de la deuda de los barrios subnormales o de la deuda de las entidades públicas por sí solo habría asegurado la viabilidad de la Compañía durante varios meses,211 lo que dicen es significativo teniendo en cuenta especialmente que la Compañía comenzaría a recuperarse de las consecuencias del alto precio de la electricidad durante el fenómeno de El Niño de 2014-2016.
168.
En cuanto al riesgo sistémico al que se refiere XM en su correspondencia del 31 de octubre de 2016, las Demandantes señalan que sólo 2 de los 25 procedimientos vigentes en el momento de la intervención se referían al no pago de deudas, y el monto total considerado en ambos procedimientos era de aproximadamente US$ 10 millones. En comparación, Electricaribe gastó casi US$1.000 millones en la compra de energía en 2016, lo que desvirtúa la sugerencia de que una deuda de US$10 millones amenazaba el mercado.212 La decisión de Colombia de poner a la Compañía en intervención -que tuvo el efecto de congelar las deudas de la Compañía- socava aún más, según las Demandantes, la gravedad de las advertencias de riesgo sistémico hechas por XM.213
169.
Las Demandantes también minimizan la importancia de la carta de Electricaribe del 3 de noviembre de 2016, indicando que la Compañía buscaba medios para que el gobierno reaccionara.214
170.
Además, las Demandantes señalan que los auditores de la Compañía, Deloitte, han utilizado en múltiples ocasiones en el pasado un lenguaje similar al utilizado en su carta del 10 de octubre de 2016.215 También señalan otras ocasiones durante la administración de Unión Fenosa en las que la Compañía operó con flujos de efectivo negativos y en las que los auditores advirtieron de un riesgo financiero para la Compañía, y señalan que ninguna de esas ocasiones anteriores dio lugar a una intervención.216
171.
En cuanto al riesgo de apagones generalizados debido a los procedimientos, las Demandantes señalan que cualquier apagón sería necesariamente limitado debido a las prohibiciones constitucionales de los apagones que afectan a determinadas personas protegidas.217 En cualquier caso, afirman que las propias pruebas de Colombia socavan su afirmación de que los apagones sistémicos eran un problema grave. Las Demandantes señalan, por ejemplo, que el Sr. Sojo sugirió durante su testimonio que los apagones pueden utilizarse como medio para disciplinar a los usuarios y aumentar las tasas de recaudación,218 y que la SSPD, en cualquier caso, permitió que los apagones aumentaran bajo su administración después de la intervención.219

(2) Alegaciones de Conveniencia Política de las Demandantes

172.
Las Demandantes afirman que la conveniencia política fue la "verdadera razón de ser" de la decisión del gobierno de intervenir la Compañía en lugar de tomar medidas menos intrusivas para hacer frente a las dificultades financieras de la Compañía. Tanto en su Demanda como en su Réplica, las Demandantes presentan el argumento de que la decisión de intervenir permitió a la administración del presidente Santos obtener apoyo político en la región del Caribe para el histórico Acuerdo de Paz con las FARC.220 En su escrito posterior a la audiencia, las Demandantes también destacan otros factores que, según ellas, contribuyeron a la presión política para intervenir Electricaribe.221
173.
Las Demandantes describen la influencia política ejercida por la Bancada Costeña, un grupo regional interpartidario de líderes políticos de la región del Caribe que, según ellas, goza de una importante representación en el senado colombiano y está bien organizado políticamente. Algunos de los políticos de la Bancada Costeña gozan además de un importante apoyo local, de modo de poder ejercer influencia sobre otros políticos locales y los votantes de la región. Como resultado, según las Demandantes, la Bancada Costeña estuvo bien situada para ejercer presión política sobre el gobierno central a fin de asegurar los intereses regionales.222
174.
Las Demandantes sostienen que la Bancada Costeña había sido abiertamente crítica con respecto a Electricaribe, incluso en declaraciones públicas realizadas durante los debates ante el congreso colombiano en torno a agosto de 2016. A pesar de la sugerencia en contrario de la Demandada, las Demandantes insisten en que dichas declaraciones públicas crearon un nexo claro entre el apoyo al acuerdo de paz con las FARC y la decisión de intervenir Electricaribe.223 Observan que el propio presidente Santos hizo declaraciones críticas sobre Electricaribe, que por ejemplo se registraron durante las reuniones con los delegados extranjeros.224
175.
Desde la perspectiva de las Demandantes, después del referéndum del 2 de octubre de 2016, en el que los colombianos votaron frente al acuerdo de paz de las FARC por un estrecho margen, Colombia consideró la toma de posesión de Electricaribe como un medio de asegurar el apoyo político al acuerdo de paz de las FARC por parte de los políticos de la Bancada Costeña.225 Dos semanas después de que la SSPD anunciara la decisión de intervenir Electricaribe, tanto el Congreso como el Senado de Colombia votaron a favor de un acuerdo de paz revisado con las FARC. Las Demandantes señalan, en particular, que los líderes de la región del Caribe que anteriormente se habían abstenido de votar, ahora votaron a favor del acuerdo de paz.
176.
La Demandada niega que su decisión de intervenir Electricaribe haya sido por razones políticas.226 Insiste en que la decisión de intervenir se basó exclusivamente en las pruebas relativas a la precaria situación financiera de la Compañía.
177.
Colombia también niega que la teoría de la conveniencia política de las Demandantes cuente con algún apoyo probatorio. Sugiere que el argumento se elaboró para los fines del arbitraje, señalando que el argumento apareció por primera vez en el Memorial de Demanda, y que estuvo notoriamente ausente en la Notificación de la Controversia y la Notificación del Arbitraje.227 La Demandada también señala que las Demandantes optaron por no contrainterrogar a los testigos sobre este tema durante la audiencia.228
178.
Además, la Demandada sostiene que un examen más detenido de la cronología de los acontecimientos socava la teoría expuesta por las Demandantes. Sugiere que, en el momento de la decisión de intervenir Electricaribe, el presidente Santos ya contaba con el apoyo mayoritario del Congreso para el acuerdo de paz y, en cualquier caso, todavía no había solicitado someter el asunto a votación en el Congreso en lugar de proceder por vía de referéndum.229 En su Escrito Posterior a la Audiencia, la Demandada señala que las Demandantes optaron por no impugnar sus críticas en la audiencia.230

(3) Decisión de Colombia de Liquidar la Compañía

179.
Según la Demandada, la legislación colombiana prevé un período de dos meses (prorrogable por otros dos meses) durante el cual la SSPD debe determinar si la intervención debe resolverse mediante la administración o la liquidación.231 Al tomar su decisión, la SSPD determina si la Compañía: (1) podrá cumplir su propósito de acuerdo con la legislación colombiana y (2) superará los problemas que condujeron a la intervención.
180.
El 30 de diciembre de 2016, el representante especial nombrado para Electricaribe, Sr. Javier Lastra, presentó su primer informe a la SSPD, en el que se concluía que Electricaribe no podría cumplir sus obligaciones comerciales para 2017.232 La SSPD amplió hasta el 14 de marzo de 2017 el plazo para decidir si Electricaribe debía ser objeto de administración o liquidación. Posteriormente, la SSPD presentó un informe, de fecha 13 de marzo de 2017, en el que se recomendaba la liquidación. Este informe se basó principalmente en las proyecciones de flujo de caja en varios escenarios considerados por Ágora, un perito financiero externo contratado por la SSPD. El informe proyectaba flujos de caja negativos para 2017 y déficits continuos hasta 2021.233
181.
Sobre la base de estas proyecciones de flujo de caja y considerando el bajo nivel de inversiones de la Compañía, la SSPD determinó que Electricaribe no podría cumplir con su propósito público ni superar los problemas que llevaron a la intervención en primer lugar, incluso después de la administración por parte de la SSPD por el período máximo de 2 años. La Demandada afirma que no tuvo otra opción en estas circunstancias que liquidar y buscar un nuevo propietario que hiciera las inversiones necesarias en la Compañía para asegurar la continuidad y una calidad de servicio adecuada.234
182.
Por su parte, las Demandantes reiteran contra la decisión de liquidar gran parte de los mismos argumentos que invocan contra la decisión de intervenir la Compañía. Dado que Colombia decidió liquidar la Compañía el 14 de marzo de 2017, esto dio al Gobierno aún más tiempo, según las Demandantes, para aplicar medidas que mejoraran la viabilidad financiera de la Compañía y, por lo tanto, evitaran la necesidad de la liquidación.235 Asimismo, mencionan información pública aparentemente divulgada por Colombia que sugiere que Gas Natural estaba efectivamente dispuesta a realizar alguna inversión de capital en la Compañía con anterioridad a la decisión de liquidarla.236

(4) Desempeño de Electricaribe Después de la Intervención

183.
Las Demandantes también alegan que el desempeño de la Compañía se deterioró bajo la dirección de la SSPD. Dicen que el deterioro del desempeño de Electricaribe es incoherente con las razones que Colombia cita en apoyo de su decisión intervenir la Compañía. Las Demandantes también sostienen que el rendimiento de Electricaribe después de la intervención sirve como una admisión tácita por parte de Colombia de que el entorno regulatorio era inadecuado para asegurar el nivel requerido de servicio eléctrico en Costa Caribe, y que Gas Natural no administró inadecuadamente la Compañía.
184.
En cuanto al desempeño de Electricaribe después de la intervención, las Demandantes señalan que los indicadores de calidad del servicio, SAIDI y SAIFI, que miden las interrupciones del servicio, empeoraron después de la intervención. Sostienen que las pérdidas estructurales también aumentaron.237 Además, afirman que la Compañía no cumplió su objetivo de inversión para 2017, y que los niveles de inversión fueron inferiores a los de cualquier año en que la Compañía fue administrada por las Demandantes.238 Los niveles de EBITDA también cayeron, con la Compañía sufriendo una pérdida neta en 2017.239
185.
Las Demandantes impugnan la afirmación de Colombia de que el mal desempeño de la Compañía bajo la gestión de la SSPD es una resaca de la supuesta mala administración de las Demandantes durante su permanencia en el cargo.240 También niegan que cualquier mejora en algunos indicadores de desempeño en los que se basa Colombia sea de hecho atribuible a la gestión del administrador especial.241
186.
Las Demandantes sostienen además que la Compañía está funcionando peor a pesar de las condiciones favorables del mercado y de la llegada de un cambio regulatorio favorable a Electricaribe. Las condiciones del mercado han mejorado, según las Demandantes, en particular debido al paso de El Niño, y la consiguiente reducción del precio de la electricidad.242 En lo que respecta a las mejoras regulatorias, las Demandantes se refieren a varias medidas aplicadas por Colombia después de que intervino Electricaribe, entre ellas las siguientes:

• la adopción de una nueva tasa de distribución en 2018;

• nueva legislación que permite la interrupción del servicio a los usuarios morosos, así como otras medidas destinadas a reducir el fraude en materia de energía, como la suspensión del servicio en los barrios subnormales;

• pago de deudas a entidades públicas y ampliación de las líneas de crédito para ayudar a las entidades públicas a pagar la electricidad;

• préstamos y garantías otorgados por el gobierno directamente a la Compañía.243

187.
La Demandada niega que la gestión de la SSPD de la Compañía haya contribuido a cualquier deterioro del desempeño.244 Señala que el rendimiento de la Compañía bajo la dirección de la SSPD es simplemente un reflejo de la mala gestión y la falta de inversión de Gas Natural, que según afirma, tardará años en deshacerse. La Demandada se refiere, entre otras cosas, a un informe completado por el FDN en 2017 como apoyo a esta posición. El informe del FDN sugiere, en particular, que se necesitarán inversiones por un monto de al menos COP$7 biillones por año durante diez años para llevar a Electricaribe a un nivel óptimo de funcionamiento.245
188.
En cualquier caso, la Demandada sostiene que no es deber del Estado corregir la situación de la Compañía durante la intervención. Más bien, describe su papel como limitado a mantener la Compañía funcionando a un nivel mínimo, para asegurar que el servicio continúe hasta que se identifique un nuevo operador.246
189.
En su Memorial de Contestación, la Demandada sugiere que el desempeño de la Compañía mejoró en ciertos aspectos, incluso con respecto a la exposición en la bolsa de energía, tasas de cobro y quejas.247 Además de una breve reiteración de estas alegaciones en la segunda declaración del Sr. Mendoza,248 la Demandada no parece plantear seriamente la proposición de que el desempeño general de la Compañía ha mejorado después de la intervención.

F. DENUNCIAS DE HOSTIGAMIENTO DE LAS DEMANDANTES

190.
Las Demandantes también alegan que Colombia ha sometido a sus representantes a una campaña de hostigamiento. Por ejemplo, las Demandantes afirman que ciertos políticos colombianos, especialmente los miembros de la Bancada Costeña, hicieron declaraciones públicas incendiarias dirigidas a Electricaribe y a sus propietarios españoles. En algunos casos, según las Demandantes, dichas declaraciones alentaron la falta de pago de las tarifas eléctricas y, en ocasiones, llegaron a condonar la violencia contra la Compañía.249 Según las Demandantes, estas declaraciones cesaron después de que la Compañía fue intervenida.
191.
Las Demandantes también señalan que Colombia ha instituido una serie de acciones sin fundamento contra la Compañía y su personal.250
192.
La Demandada niega haber iniciado una campaña de hostigamiento contra Electricaribe o sus directores. Sugiere que las declaraciones públicas de las que se quejan las Demandantes son simplemente manifestaciones de insatisfacción con la Compañía y su servicio. La Demandada admite que ha investigado una serie de cuestiones, incluido el uso indebido de fondos públicos, pero niega que esas acciones fuesen infundadas o estuviesen destinadas a acosar a las Demandantes.251 Colombia añade que Electricaribe ha sido objeto de investigaciones en el pasado, y que, en algunos de los casos iniciados después de la intervención, la SSPD falló en contra de Electricaribe.252

IV. PETITORIO

A. DEMANDANTES

193.

Las Demandantes solicitan que el Tribunal le conceda lo siguiente:

a. DECLARE que Colombia ha infringido los artículos 2(3), 3 y 4 del Tratado;

b. ORDENE que Colombia:

i. Indemnice a las Demandantes en su totalidad por todas las pérdidas sufridas como resultado de las infracciones del Tratado por parte de Colombia, y en particular:

1. Pague US$1.090,9 millones en daños equivalentes al valor justo de mercado de la participación de las Demandantes en Electricaribe al 13 de noviembre de 2016, en ausencia de infracciones del derecho internacional por parte de Colombia;

2. Pague US$210,1 millones en daños equivalentes a los montos adeudados a Electricaribe al 13 de noviembre de 2016 por: (i) la deuda de los barrios subnormales; (ii) la deuda de las entidades del sector público; y (iii) los subsidios no pagados;

3. Pague US$ 9,2 millones en daños equivalentes a las cantidades adeudadas a las Demandantes al 13 de noviembre de 2016 por el préstamo de terceros garantizado a la Compañía; y

4. Pague intereses previos a la adjudicación de los puntos 1 a 3 anteriores a una tasa igual al costo de la deuda de una empresa de electricidad en Colombia al 13 de noviembre de 2016 (6% anual), compuestos anualmente;

ii. Pague, a título de indemnización total, todas las costas y gastos del presente procedimiento de arbitraje, incluyendo, sin limitación, los honorarios y gastos de:

1. Los miembros del Tribunal;

2. CIADI y CPA;

3. Costos administrativos de la audiencia;

4. Los peritos y consultores designados por las Demandantes;

5. Representación legal de las Demandantes (incluidos los desembolsos);

iii. Pague intereses posteriores a la adjudicación de los montos adjudicados de conformidad con (b) (i) y ii) supra, a una tasa igual al costo de la deuda de una empresa de electricidad en Colombia al 13 de noviembre de 2016 (6% anual), compuestos anualmente;

c. DESESTIME todas las reconvenciones de Colombia por falta de jurisdicción o, en su defecto, por el fondo;

d. DECLARE que el Laudo del Tribunal se hace libre de todos los impuestos colombianos, y que Colombia no puede imponer a las Demandantes ningún impuesto derivado del Laudo del Tribunal; y

e. ORDENE cualquier otra medida que el Tribunal considere apropiada según las circunstancias.

B. DEMANDADA

194.
La Demandada solicita que el Tribunal le conceda lo siguiente:

• DESESTIME todas las reclamaciones de las Demandantes por falta de jurisdicción o, en su defecto, en el fondo;

• ADJUDIQUE a la Demandada los costos y honorarios, incluyendo los honorarios de los abogados, en los que ha incurrido en este arbitraje.

• CONCEDA las reconvenciones de la Demandada;

• ADJUDIQUE a la Demandada US$514,08 millones, más los intereses aplicables.

V. RECLAMACIONES DE LOS DEMANDANTES – POSICIONES DE LAS PARTES Y ANÁLISIS DEL TRIBUNAL

195.
En esta sección, el Tribunal primero resume y luego presenta su análisis de las posiciones respectivas de las Partes en relación con las reclamaciones de las Demandantes. Una vez más, al hacerlo, el Tribunal no se propone relatar todas las presentaciones y argumentos de las Partes sobre estos puntos en forma exhaustiva. Se centra más bien en las presentaciones y pruebas que considera fundamentales para la resolución de cada una de las distintas cuestiones que se han de determinar antes de proceder a examinar su análisis de las mismas. No obstante, cabe señalar que, al llegar a sus conclusiones, el Tribunal ha examinado y considerado todas las presentaciones y pruebas de las Partes, así como los anexos presentadas por ellas en el curso del presente arbitraje.

A. JURISDICCIÓN

(1) Posición de las Demandantes

196.

Las Demandantes afirman que el Tribunal es competente para conocer de sus reclamaciones en virtud del consentimiento de las Partes para el arbitraje establecido en el artículo 10 del Tratado (sección XX). Las Demandantes señalan que son un "inversionista protegido" a los efectos del Tratado. Notificaron una Notificación de la Controversia a Colombia el 11 de julio de 2016 y, al no poder resolver el asunto mediante negociaciones, notificaron su intención de someter la controversia a arbitraje el 1 de diciembre de 2016.253 La Notificación de Arbitraje se presentó el 21 de marzo de 2017.

197.
Como se describe con más detalle a continuación, la Demandada ha planteado dos amplias objeciones a la competencia del Tribunal para conocer y decidir la mayoría de las reclamaciones de las Demandantes. Las Demandantes impugnan dichas objeciones.
198.

En cuanto a las objeciones de la Demandada basadas en prescripciones, las Demandantes plantean varios argumentos.254 En opinión de las Demandantes, el plazo de prescripción previsto en el artículo 10(5) del Tratado sólo puede comenzar en el momento en que el inversionista tuvo "conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos".255 Las Demandantes afirman que no han presentado ninguna reclamación por supuestas vulneraciones del Tratado anteriores al Plan de Acción 2014. Sostienen que sus reclamaciones relacionadas con el Plan de Acción 2014 están dentro del plazo de prescripción y señalan que la Demandada acepta esta posición. En cualquier caso, los Demandantes indican que el "incumplimiento prolongado" por parte de Colombia de las obligaciones derivadas del Tratado constituye una infracción continuada y, por lo tanto, vuelve a poner en marcha el reloj de prescripción.

199.
Las Demandantes también impugnan la objeción de la Demandada a la jurisdicción del Tribunal para pronunciarse sobre las "reclamaciones de intervención" por varias razones.256 En particular, sostienen que no hay fundamento en el derecho colombiano ni en el derecho internacional para la distinción que la Demandada intenta establecer entre el derecho de propiedad y el derecho de funcionamiento de la Compañía. En cualquier caso, las Demandantes sostienen que sólo necesitan demostrar la propiedad ó el control de la inversión en el momento de la supuesta vulneración, e incluso en el caso de la Demandada, las Demandantes eran propietarias de sus acciones al momento de la supuesta vulneración, lo que basta para que el Tribunal determine que eran titulares de una inversión calificada en virtud del Tratado.257

(2) Posición de la Demandada

200.
Como se ha mencionado, la Demandada plantea dos categorías principales de objeciones a la jurisdicción del Tribunal ratione temporis y ratione materiae.
201.
La Demandada divide las reclamaciones de las Demandantes en dos amplias categorías: las denominadas "reclamaciones históricas" (las relacionadas con acciones u omisiones anteriores a la intervención) y las denominadas "reclamaciones de intervención" (las reclamaciones relacionadas con la decisión de intervenir Electricaribe a los efectos de la liquidación).
202.

Con respecto a las "reclamaciones históricas", la Demandada alega que muchas de esas reclamaciones se salen del plazo de prescripción de tres años establecido en el artículo 10(5) del Tratado. La Demandada sugiere que el plazo de prescripción se fije al 21 de marzo de 2014 (es decir, tres años antes de la presentación de la Notificación de Arbitraje). Si bien las reclamaciones de las Demandantes relacionadas con el Plan de Acción 2014 se encuentran dentro de este plazo de prescripción, la Demandada señala que las Demandantes presentan reclamaciones adicionales basadas en infracciones "de larga data" de la legislación colombiana o internacional. Estas "reclamaciones históricas", dice la Demandada, quedan fuera del plazo de prescripción de 3 años, porque las Demandantes sabían o deberían haber sabido razonablemente acerca de la vulneración con anterioridad al 21 de marzo de 2014.

203.
Esta objeción se aplica a las siguientes reclamaciones:

• Pagos pendientes del FOES : La Demandada señala los casos de 2009 en que Electricaribe solicitó el pago de la "deuda" del FOES";258

• Deuda de la entidad pública : La Demandada señala los casos ocurridos entre 2009 y 2013 en que las Demandantes solicitaron que Colombia garantizara la deuda de la entidad pública;259

• Deuda barrios subnormales : La Demandada señala que el resumen de las reuniones celebradas en 2003 indica que la cuestión de la deuda de barrios subnormales pendiente existe desde hace más de 15 años;260

• Legislación antifraude : La Demandada señala que las Demandantes solicitaron al Ministerio de Minas y Energía la adopción de una legislación antifraude ya en 2013.261

204.

En su Dúplica, la Demandada invita al Tribunal a desestimar la pretensión de las Demandantes de que las "reclamaciones históricas" están relacionadas con infracciones continuas que restablecen el reloj de las prescripciones, por razones similares a las expuestas en el caso Berkowitz c. Costa Rica.262 Por último, señalan que las Demandantes mismas parecen reconocer haber sabido de las infracciones en las que se basan mucho antes del 21 de marzo de 2014.263

205.
En cuanto a las denominadas "reclamaciones de intervención", la Demandada sostiene que las Demandantes carecen de fundamento para formular esas reclamaciones, ya que la intervención no les ha privado de sus derechos -ni de propiedad ni de control- en la Compañía. La Demandada sostiene que las Demandantes mantienen la propiedad de las acciones de Electricaribe y, por lo tanto, no pueden basar las "reclamaciones de intervención" en una privación del derecho de propiedad. Tampoco pueden las Demandantes basar su reclamación en una privación del derecho a operar la Compañía, sostiene la Demandada, porque las Demandantes ya habían renunciado a dicho derecho en virtud de lo dispuesto en los artículos 59.1 y 59.7 de la Ley 142 de 1994, al menos desde agosto de 2016, antes de que se decidiera intervenir Electricaribe.264 Por consiguiente, la Demandada alega que todas las reclamaciones de las Demandantes basadas en la decisión de intervenir Electricaribe deben quedar fuera del ámbito de jurisdicción del Tribunal en virtud del Tratado.

(3) El Análisis del Tribunal

206.
El Tribunal no está convencido de que deba inhibirse de su competencia para conocer y decidir sobre las reclamaciones de las Demandantes basadas en las objeciones presentadas por la Demandada. El Tribunal desestima dichas objeciones por las siguientes razones.
207.
Para empezar, es indiscutible entre las Partes que las Demandantes son inversionistas en virtud de los términos del Tratado y que el Arbitraje se ha iniciado debidamente de conformidad con las normas procesales aplicables. Por consiguiente, el Tribunal no necesita decidir este punto.
208.
Con respecto a la objeción de la Demandada sobre la prescripción, el Tribunal toma nota en primer lugar de que las Partes acuerdan una fecha límite de prescripción del 21 de marzo de 2014, es decir, tres (3) años antes de la fecha de presentación de la Notificación de Arbitraje de las Demandantes. En consonancia con ello, el Tribunal observa además que la Demandada no formula ninguna objeción respecto de las reclamaciones de las Demandantes basadas en el Plan de Acción 2014. Por lo tanto, no hay ninguna objeción de jurisdicción con respecto a dichas reclamaciones, y el Tribunal acepta la jurisdicción sobre las mismas.
209.

La objeción de la Demandada basada en prescripciones sobre las restantes "reclamaciones históricas" no convence al Tribunal. El Artículo 10(5) del Tratado establece la regla (convencional) de que la reclamación de un inversionista prescribirá cuando el inversionista tuvo conocimiento o debió haber tenido conocimiento de la presunta vulneración a este Acuerdo, así como de las pérdidas o daños sufridos antes de la prescripción.265 Para ser claros, El Artículo 10(5) del Tratado no establece una norma por la cual un inversionista no pueda presentar ninguna demanda, cuyas meras circunstancias eran conocidas por el inversionista antes de la prescripción. En opinión del Tribunal, un inversionista puede iniciar válidamente un arbitraje basado en una presunta vulneración del Tratado y en los daños de los que razonablemente tuvo conocimiento sólo después de la fecha límite de prescripción, aunque haya tenido conocimiento de algunas de las circunstancias de su reclamación antes de esa misma fecha.

210.
Aquí, las Demandantes dejan claro que todas sus reclamaciones al Tratado se basan en incumplimientos y daños de los que tuvieron conocimiento sólo después del 21 de marzo de 2014.266 El Tribunal observa que las Demandantes no especifican la fecha exacta en que se produjeron algunas de las supuestas infracciones del Tratado. No obstante, como señalan las Demandantes, el hecho de que Colombia tuviera obligaciones legales antes de la fecha límite, o incluso que realizara conductas incompatibles con dichas obligaciones antes de la fecha límite de prescripción, no impide, sin más, el derecho de las Demandantes a invocar infracciones del Tratado y daños de los que razonablemente tuvieron conocimiento sólo después de la fecha límite de prescripción.
211.
Por consiguiente, el Tribunal rechaza las objeciones de la Demandada relativas a la jurisdicción rationae temporis sobre las "reclamaciones históricas" de las Demandantes. El hecho de que las Demandantes hayan establecido, sobre la base de todas las pruebas disponibles y pertinentes, que Colombia cometió infracciones del Tratado después del 21 de marzo de 2014 es una cuestión sustantiva que el Tribunal aborda más adelante. Por supuesto, cualquier infracción de la que las Demandantes debieran haber sido razonablemente conscientes, y como resultado de la cual los Demandantes incurrieron en daños, antes del 21 de marzo de 2014, prescribiría.
212.
Pasando ahora a la objeción jurisdiccional de la Demandada en relación con las llamadas reclamaciones de intervención, esta objeción también carece de fundamento.
213.
La Demandada no presenta pruebas que apoyen la afirmación de que las Demandantes hayan perdido sus derechos en la Compañía antes de la intervención. La confianza de la Demandada a este respecto en los criterios establecidos en el artículo 59 de la Ley 142 parece equivocada. El artículo 59 de la Ley 142 establece las condiciones en que la SSPD puede ejercer la facultad de "tomar posesión de una empresa".267 Este artículo condiciona el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad pública, no establece condiciones sobre el derecho del inversionista a explotar la empresa, de lo contrario se considerará que los propietarios de la empresa han perdido sus derechos. Sencillamente, no hay motivos para que el Tribunal concluya que las Demandantes hayan perdido sus derechos en la Compañía antes de la intervención del 14 de noviembre de 2016.
214.
En resumen, por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal rechaza todas las objeciones de jurisdicción de la Demandada. El Tribunal acepta la jurisdicción sobre todas las reclamaciones de las Demandantes establecidas en la Notificación de Arbitraje, tal como se desarrolló en los últimos escritos y pruebas de las Partes.

B. SUPUESTAS INFRACCIONES AL TRATADO

215.
Las reclamaciones de las Demandantes en este arbitraje se presentan en virtud del Tratado y se basan en varias supuestas infracciones de las obligaciones de la Demandada en virtud del Tratado.
216.
Las Demandantes afirman que la Demandada ha infringido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado en relación con cuatro categorías amplias, a saber: (i) trato justo y equitativo ("TJE"), (ii) expropiación, (iii) protección y seguridad plenas ("PSP"), y (iv) trato de la nación más favorecida ("NMF").
217.
A continuación, se resumen las posiciones de las Partes en relación con cada una de las reclamaciones de las Demandantes en virtud del Tratado, seguidas del análisis del Tribunal.

(1) Posición de las Partes sobre las Reclamaciones del Estándar de Trato Justo y Equitativo

a. Posición de las Demandantes

218.

El Tratado establece la obligación de las Partes Contratantes de tratar las inversiones de conformidad con el estándar de trato justo y equitativo (TJE). Esta obligación se establece en el artículo 2(3) del Tratado, que se reproduce aquí para facilitar la referencia:

Las inversiones realizadas por inversionistas de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad, no obstaculizando en modo alguno, mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el mantenimiento, el uso, el disfrute y la venta o liquidación de tales inversiones.

219.
Las Demandantes sostienen que el estándar de TJE se ha desarrollado en la jurisprudencia internacional de tal manera que varios criterios del estándar están ahora reconocidos en la jurisprudencia internacional. Entre dichos criterios figuran:

• Si las acciones del Estado fueron arbitrarias o discriminatorias;

• Si los actos del Estado vulneraron las expectativas legítimas en las que confiaba el inversionista cuando se hizo la inversión;

• Si el Estado actuó con transparencia y con el debido proceso; y

• Si las acciones del Estado fueron desproporcionadas.268

220.
Las Demandantes plantean cuatro motivos de hecho en los que afirman que la Demandada ha infringido las obligaciones que le impone el Tratado en virtud del estándar de TJE. Estos motivos incluyen: (1) el supuesto incumplimiento de los compromisos contraídos en el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla, (2) el supuesto incumplimiento de la actualización oportuna de la tarifa de distribución en 2015, (3) el supuesto incumplimiento del pago de las deudas contraídas con la Compañía, y (4) las infracciones relacionadas con la decisión de intervenir Electricaribe.
221.
Las presentaciones de las Demandantes en relación con la presunta infracción por parte de Colombia del estándar de TJE con respecto a cada uno de estos motivos de hecho, considerados en las diversas vertientes enumeradas anteriormente, se resumen a continuación.

(i) Plan de Acción 2014 y Cumbre de Barranquilla

222.
El Tribunal ha resumido las descripciones contrapuestas de las Partes de lo que las Demandantes denominan el Plan de Acción 2014 supra, sección III(D). En la presentación de las Demandantes, Colombia se comprometió o se obligó legalmente a aplicar varias medidas destinadas a garantizar la viabilidad financiera de la Compañía. Estas medidas fueron identificadas en una carta enviada por la Compañía al Ministerio de Minas y Energía el 17 de diciembre de 2014. En la sección III(D) supra figura una lista más completa de las medidas identificadas en la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014.269
223.
Para mayor facilidad de referencia, el Tribunal hace presente que la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 identificó varias medidas de naturaleza financiera, regulatoria y legal. Algunas de las medidas financieras tenían por objeto mejorar el déficit de flujo de caja de la Compañía a corto plazo (por ejemplo, el pago de la deuda de la entidad pública y de la deuda de los barrios subnormales, así como los subsidios). Las medidas regulatorias identificadas en la carta incluían la actualización del cargo de venta minorista en la tarifa aplicable a Electricaribe, el aumento del FOES y otros subsidios, la actualización de la tarifa de distribución para incluir un valor por las pérdidas reconocidas y un aumento del valor de los costos de AOM. Las medidas jurídicas se referían en particular a la solución de las tasas de morosidad y fraude experimentadas por la empresa. Todas esas medidas tenían por objeto aliviar la precaria situación financiera en que se encontraba Electricaribe en noviembre de 2014 y garantizar la viabilidad financiera de la Compañía a largo plazo.
224.
Existe un debate importante entre las Partes en relación con las obligaciones de Colombia con respecto a estas medidas. Las Demandantes han sostenido que Colombia estaba obligada a aplicar las medidas en su totalidad. De no ser así, incurriría en responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad de la Demandada en virtud del Tratado, las Demandantes afirman que el hecho de que Colombia no haya aplicado plenamente todas las medidas infringió sus obligaciones en virtud del estándar de TJE. Concretamente, las Demandantes afirman que las acciones de Colombia vulneraron sus expectativas legítimas y constituyeron una conducta estatal arbitraria.
225.
Con respecto a las expectativas legítimas,270 las Demandantes afirman que Colombia se comprometió a aplicar las medidas para garantizar la viabilidad de la Compañía,271 y que confiaron en dichos compromisos al dedicar enormes esfuerzos, conocimientos y dinero a Electricaribe. Según las Demandantes, los tribunales internacionales han sostenido repetidamente que los acuerdos de esta naturaleza pueden generar expectativas legítimas.272 Insisten en que los compromisos de Colombia en relación con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla constituían compromisos firmes, en los que las Demandantes podían confiar razonablemente.273
226.

En su Réplica, las Demandantes insisten en que el llamado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla pueden constituir la base de expectativas legítimas en virtud del derecho internacional, incluso si las medidas en cuestión surgieron sólo después de la inversión inicial de las Demandantes. Se basan especialmente en los casos Frontier Petroleum c. República Checa y Crystallex c. Venezuela, como casos en los que un tribunal consideró que un Estado era responsable de una vulneración de las expectativas legítimas de un inversionista que se produjo con posterioridad a la inversión inicial.274

227.
Con respecto a las acusaciones de que la conducta de Colombia fue arbitraria,275 las Demandantes afirman que la Demandada no ofreció ninguna justificación por no haber aplicado las medidas. Sugieren que Colombia simplemente renunció a su compromiso porque le convenía políticamente hacerlo.276 Dicha conducta es tanto más arbitraria, según las Demandantes, porque Colombia había identificado las medidas en cuestión como medios para asegurar la viabilidad de la Compañía.277 En su Réplica, las Demandantes señalan la reciente jurisprudencia internacional que, según ellas, ha ampliado la noción de trato arbitrario.278 Insisten en que Colombia se comprometió a implementar medidas a través del llamado Plan de Acción 2014 y de la Cumbre de Barranquilla, pero que no cumplió con ellas, y que esta conducta se enmarca en la noción de arbitrariedad en el derecho internacional.279

(ii) Actualización a la tarifa en 2015

228.
Las Demandantes también afirman que Colombia infringió sus obligaciones del Tratado con respecto al estándar de TJE en la medida en que no actualizó la tarifa como lo exige la legislación colombiana.280 Las Demandantes hacen hincapié en un supuesto requisito de la legislación colombiana de que la CREG revisase la tarifa cada cinco años y la actualizase, de ser necesario, de conformidad con principios determinados, incluido el de "suficiencia financiera".281 Sobre la base de este requisito, las Demandantes afirman que Colombia debió haber revisado y actualizado la metodología de remuneración relativa a la tasa de distribución en 2015. Sin embargo, afirman que Colombia no lo hizo hasta 2019, con lo que Electricaribe tuvo que enfrentarse a una tarifa insuficiente entre 2015 y 2019.282 Esta conducta, sostienen las Demandantes, constituyó una vulneración de sus expectativas legítimas, y también fue arbitraria y discriminatoria.
229.
Con respecto a las expectativas legítimas, las Demandantes insisten en que era razonable esperar que Colombia cambiara la metodología de remuneración de la tarifa de distribución de acuerdo con sus propias leyes, incluido el requisito de adherirse al principio de suficiencia financiera.283 También era razonable esperar, según las Demandantes, que de acuerdo con el principio de suficiencia financiera, el entorno regulatorio permitiera a las Demandantes obtener un rendimiento razonable de su inversión.284
230.
La conducta de Colombia a este respecto fue aún más arbitraria, según las Demandantes, porque Colombia entendió y acordó a través del Plan de Acción 2014 que el entorno regulatorio era insuficiente para garantizar la viabilidad financiera de Electricaribe.
231.
Con respecto a la obligación de no discriminación, las Demandantes alegan que el hecho de que la CREG no actualizara la tarifa en 2015 tuvo un mayor impacto negativo en Electricaribe en comparación con otros distribuidores de electricidad que operan en Colombia. Sobre la base de este impacto negativo desproporcionado, el hecho de que el Estado no actualizara oportunamente la tarifa fue discriminatorio. En su Réplica, las Demandantes impugnan la aplicación de un test de tres partes en virtud del derecho internacional que la Demandada plantea como base para establecer el trato discriminatorio según el estándar de TJE, pero no obstante afirman que cumplen con la carga de este test.285

(iii) Pago de deudas pendientes

232.
Las Demandantes alegan que el impago por parte de Colombia de las deudas supuestamente pendientes con Electricaribe constituyó un incumplimiento de sus obligaciones en materia de TJE, independientemente de los supuestos compromisos del Estado de pagar dichas deudas como parte del denominado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla.286 Las deudas en cuestión surgieron del incumplimiento por parte de Colombia de (i) el pago oportuno de los subsidios del FOES a los que Electricaribe tenía derecho, (ii) el pago de las deudas de las entidades públicas y (iii) la liquidación de las deudas de los barrios subnormales relacionadas con los servicios de electricidad no pagados. En el caso de los subsidios y deudas impagas de las entidades públicas, las Demandantes afirman que los instrumentos colombianos siempre fueron los deudores, mientras que, en el caso de las deudas de los barrios subnormales, la posición de las Demandantes es que Colombia debió haber tomado medidas para mitigar el impacto de los incumplimientos de pago. Las Demandantes sostienen que, al no adoptar medidas que hubiesen permitido a las Demandantes recuperar dichas deudas, Colombia socavó deliberadamente la suficiencia financiera de Electricaribe, incumpliendo así la obligación de Colombia en materia de TJE, por ser ésta arbitraria, discriminatoria e incompatible con las expectativas legítimas de las Demandantes.
233.
Con respecto a las expectativas legítimas de las Demandantes, éstas afirman que Colombia es responsable de las deudas contraídas por las entidades públicas, así como de los subsidios que se reconocen para su pago a la Compañía como cuestión de derecho colombiano.287 Por lo tanto, el hecho de no pagar los subsidios y las deudas de las entidades públicas, o de exigir a las entidades públicas el pago de sus propias facturas impagas, constituye una vulneración de la legítima expectativa de las Demandantes de que Colombia cumpliera con sus propias leyes.288 Asimismo, las Demandantes señalan que Colombia, en una ocasión anterior, realizó un pago a Electricaribe para cubrir las deudas de las entidades públicas, mediante una normativa especial promulgada en 2003, antes de la inversión de Gas Natural.289 Las Demandantes también señalan que Colombia tomó medidas para recuperar la deuda de la entidad pública después de que Electricaribe fuera intervenida,290 lo que respalda la afirmación de que Colombia tenía la facultad y, de hecho, la obligación de tomar esas medidas. Por razones similares, las Demandantes sostienen que el hecho de que Colombia no se ocupara de estas deudas durante el período en que Gas Natural administró la Compañía, fue arbitrario291 y discriminatorio.292
234.
Con respecto a la deuda de los barrios subnormales, las Demandantes sostienen que Colombia estaba obligada por ley a actualizar la tarifa de manera que se reconocieran dichas deudas y se distribuyeran entre los usuarios, o a asumir por sí misma las pérdidas ocasionadas por las mismas.293 Las Demandantes afirman haber tenido una expectativa legítima de que Colombia saldaría dichas deudas, dado especialmente que las limitaciones constitucionales, tal como se describen en las decisiones de la Corte Constitucional de Colombia, limitaban su capacidad de suspender el servicio a los clientes de aquellos barrios cuando no cumplían con su deuda. También señalan que Colombia había indemnizado anteriormente a Electricaribe por deudas similares antes de que Gas Natural invirtiera en la Compañía, en particular mediante el Acuerdo de Malambo de 2004.294
235.
Por razones similares, sosteniendo en particular que Colombia no tenía base legal para retener el pago de deudas y subsidios, las Demandantes señalan que el hecho de que Colombia no cubriera las deudas de los barrios subnormales fue arbitrario.295
236.
En su Demanda, las Demandantes sostienen asimismo que fue discriminatorio no conceder a Electricaribe subsidios considerablemente mayores que los otorgados a otros minoristas-distribuidores que operan en Colombia.296

(iv) La decisión de intervenir Electricaribe

237.
Las Demandantes sostienen que la decisión de Colombia de intervenir Electricaribe fue arbitraria y, por lo tanto, infringió sus obligaciones en materia de TJE por al menos tres razones, entre ellas que: (i) fue tomada por razones creadas por el propio Estado, (ii) fue tomada por razones no relacionadas con el propósito declarado, y (iii) fue desproporcionada.
238.

En cuanto al primer punto, las Demandantes se basan, entre otras cosas, en el caso Saluka c. República Checa para fundamentar la afirmación de que ya existe un derecho internacional establecido que establece que una medida adoptada contra un inversionista basada en motivos creados por el propio Estado constituye una infracción del estándar de TJE.297 Sostienen que el presente caso cumple esta premisa, porque fue Colombia la que puso a Electricaribe en una situación financiera precaria al no haber adoptado las medidas identificadas en el llamado Plan de Acción 2014 y no haber actualizado oportunamente la tarifa de distribución.298

239.
En cuanto al segundo punto, la incoherencia con el propósito declarado, las Demandantes argumentan que hay una ley establecida que indica que una expropiación llevada a cabo por razones diferentes al propósito declarado por el Estado también constituye una violación del estándar de TJE.299 Las Demandantes sostienen que la intervención fue un medio ineficaz para lograr el propósito del Estado de asegurar la fiabilidad y calidad del suministro de electricidad en Costa Caribe. En este mismo sentido, y como se resume con mayor detalle más arriba y más abajo (secciones III(E) y (V), las Demandantes sostienen que Colombia tenía una cantidad sustancial que ganar políticamente al poner a Electricaribe en intervención. Se hace referencia, en particular, al supuesto deseo del gobierno de Santos de asegurar el apoyo de los políticos de la región del Caribe al acuerdo de paz con las FARC. Sobre esta base, las Demandantes sostienen que la toma de posesión se llevó a cabo por razones de conveniencia política, en lugar del propósito declarado de asegurar el servicio de electricidad en la región.300
240.

En cuanto al tercer punto, la proporcionalidad, las Demandantes señalan que la decisión de Colombia de intervenir Electricaribe no es proporcional si se considera bajo las pruebas desarrolladas en la legislación colombiana o en el derecho internacional, respectivamente, que afirma son esencialmente idénticas.301 Las Demandantes identifican una prueba de cuatro supuestos que, según ellas, es reconocida por los tribunales internacionales, incluido el tribunal en el caso Occidental c. Ecuador.302 Los cuatro factores se enumeran a continuación, junto con un breve resumen de los argumentos de las Demandantes con respecto a cada uno de ellos:

• Legitimidad del objetivo de la medida : Las Demandantes sostienen que la decisión de poner Electricaribe en intervención se tomó por razones de conveniencia política. Señalan que los indicadores de calidad del servicio sugieren un deterioro de la calidad desde la intervención, lo que debilita la sugerencia de que el objetivo de Colombia era garantizar la calidad y la continuidad del servicio.303

• Idoneidad de la medida para el supuesto propósito : Basándose, entre otras cosas, en el caso PL Holdings c. Polonia, las Demandantes sostienen que la medida no fue adecuada, ya que la situación de Electricaribe iba a mejorar a medida que los altos precios de la electricidad causados por El Niño comenzaran a bajar.304 Además, el momento en que se tomó la decisión socava su idoneidad, según las Demandantes, dado que se produjo sólo 6 meses después de que Colombia iniciara un programa de gestión de 5 años para Electricaribe, aparentemente para mejorar la viabilidad financiera de la Compañía.305 Afirman que la idoneidad de la medida se ve aún más socavada por el subsiguiente deterioro de los indicadores de desempeño de la Compañía, y por el hecho de que Colombia se vio obligada a adoptar otras medidas, además de la intervención, para garantizar una prestación adecuada del servicio.306

• Medida Menos Restrictiva : Refiriéndose de nuevo a PL Holdings c. Polonia, las Demandantes sostienen que la intervención no fue la medida menos restrictiva en este caso, porque hubo varias otras medidas disponibles para garantizar la continuidad y la calidad del servicio de Electricaribe.307 Esto incluye la aplicación de las medidas identificadas en el llamado Plan de Acción 2014 y la actualización de la tarifa de distribución como lo exige la legislación colombiana, la finalización del programa de gestión, la espera de que la situación financiera mejorase después de El Niño, la adopción de medidas provisionales alternativas, o la adopción de cualquiera de las medidas que ha adoptado desde que Electricaribe ha estado intervenida.308 Las Demandantes señalan además que la adopción de sólo algunas medidas hubiese mantenido a la Compañía a flote el tiempo suficiente para que Colombia adoptase nuevas medidas destinadas a mejorar los flujos de efectivo de Electricaribe a largo plazo.309 En su Escrito Posterior a la Audiencia, las Demandantes invitan al Tribunal a considerar si tales medidas pudieron haber sido tomadas, no sólo en la víspera de la decisión de intervenir en noviembre de 2016, sino en los meses y años previos a la decisión.310 Las Demandantes también sostienen que el momento de la decisión es relevante para el análisis de proporcionalidad en esta vertiente, dado que Colombia había decidido no poner a Electricaribe en intervención en ocasiones anteriores cuando la Compañía se encontraba en una situación financiera similar a la de noviembre de 2016.311 Las Demandantes finalmente discuten que Colombia debería tener derecho a defender sus acciones por referencia a la necesidad, refiriéndose a muchos de los mismos argumentos que se resumen más arriba.312

• Proporcionalidad stricto sensu : Las Demandantes sostienen que el perjuicio que sufrieron313, así como el que sufrieron la Compañía y los usuarios de los servicios de electricidad en la región del Caribe314 como consecuencia de la intervención, supera con creces el beneficio, si es que lo hubo, que esta decisión confirió a Colombia. Alegan que los indicadores de desempeño de Electricaribe han empeorado durante la gestión de la SSPD y que la intervención no ha impedido la necesidad de que Colombia aplique otras medidas destinadas a mejorar el entorno regulatorio.315

b. Posición de la Demandada

241.
La Demandada argumenta que los Demandantes se enfrentan a la gran carga de probar que Colombia infringió sus obligaciones del Tratado en virtud del estándar de TJE.316 Esta carga elevada debe cumplirse, afirma la Demandada, para cada una de las reclamaciones de las Demandantes en virtud de los diversos componentes del estándar de TJE.317 De manera similar, la Demandada señala que el ejercicio por parte de Colombia de su potestad regulatoria debe gozar de un alto grado de deferencia, que en la jurisprudencia se describe como una "presunción de legitimidad" o "margen de discreción".318 La Demandada niega que las reclamaciones de las Demandantes relativas a la vulneración del estándar de TJE cumplan con la carga establecida en la jurisprudencia internacional. La Demandada organiza sus presentaciones de manera diferente a la de las Demandantes, a saber, bajo cada línea del estándar de TJE invocado por las Demandantes. Las presentaciones de la Demandada a este respecto se resumen de la misma manera que se exponen en sus presentaciones.

(i) Expectativas legítimas

242.

La Demandada remite al Tribunal a dos principios relativos a las reclamaciones de confianza legítima en virtud del estándar de TJE que, según indica, están reconocidos y son incontrovertibles en la jurisprudencia internacional.319 En primer lugar, citando, inter alia, la decisión en el caso Frontier Petroleum c. República Checa, la Demandada señala que el estándar de TJE sólo protege las expectativas que se tenían en el momento de la inversión. En segundo lugar, al referirse, inter alia, a Invesmart c. República Checa, la Demandada afirma que la expectativa debe ser "objetivamente razonable" para que se reconozca como una expectativa legítima a los efectos del estándar de TJE.320 La determinación de lo razonable debe hacerse, según la Demandada, teniendo en cuenta todas las circunstancias.321 La Demandada niega que cualquiera de las reclamaciones de las Demandantes relativas a la violación de sus expectativas legítimas pueda sustentarse a la luz de estos principios.

243.
En cuanto a las expectativas de las Demandantes de conformidad con el llamado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla, la Demandada señala que éstas necesariamente surgieron sólo después de la inversión de las Demandantes en 2009, y por lo tanto no son el tipo de expectativas que caen bajo la protección del estándar de TJE.322 Incluso si estas expectativas pudiesen caer dentro del ámbito de protección del TJE, afirma la Demandada, no pueden ser reconocidas como objetivamente razonables. La Demandada niega haber garantizado algún resultado concreto mediante el denominado Plan de Acción 2014, y si tuvieron alguna obligación (que se niega), fue a lo sumo una obligación de medios, que cumplieron debidamente. Cualquier expectativa de las Demandantes de que Colombia prestaría apoyo adicional hasta el punto de "resolver" todos y cada uno de los problemas operacionales a los que se enfrentaba Electricaribe sería, en opinión de la Demandada, poco razonable.323 La Demandada recalca que su único compromiso era "tratar de ayudar", es decir, tratar de aplicar diversas medidas.324
244.
En lo que respecta a la reclamación de las Demandantes con respecto a una revisión de la tarifa en 2015, cualquier expectativa de ese tipo no era objetivamente razonable, señala la Demandada, habida cuenta de la redacción de la legislación aplicable. Más concretamente, la Demandada niega que la CREG esté obligada, en virtud de la Ley 142, a cambiar la metodología relativa al cargo de distribución cada cinco años, aunque pudiese considerarse su obligación de revisar la tarifa. En su Dúplica, la Demandada también niega que estuviese obligada a actualizar la tarifa fuera del ciclo de revisión a cinco años en virtud de las disposiciones de fuerza mayor de la Ley 142.325
245.
La Demandada también cuestiona la sugerencia de que el proyecto de resolución de la CREG de 2014 apoye el argumento de las Demandantes de que Colombia tenía la obligación de actualizar la metodología de distribución de la tarifa en 2015. El proyecto regulatorio de 2014 tuvo que pasar por un largo proceso de comentarios públicos y revisión, dice la Demandada, que terminó en 2018.326 La Demandada también niega que la referencia en la Ley 142 al principio de "suficiencia financiera" - que la Demandada describe como un factor entre muchos otros que la CREG considera al establecer las tarifas - apoye razonablemente la expectativa de que Colombia priorizara las utilidades de las Demandantes sobre todo lo demás.327 La Demandada se refiere al caso Ulysseas c. Ecuador en el que dice que una reclamación de expectativa legítima fue rechazada por motivos similares, e invita al Tribunal a adoptar este enfoque.328
246.
En cuanto a las reclamaciones de confianza legítima de las Demandantes relativas al pago de los montos de los subsidios del FOES y de las deudas de las entidades públicas y de los barrios subnormales basadas en el llamado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla, la Demandada se refiere a sus argumentos resumidos anteriormente.
247.
La Demandada también niega que tuviese una obligación independiente de pagar esas cantidades por separado del denominado Plan de Acción de 2014. Con respecto al FOES, la Demandada dice que las reclamaciones de las Demandantes no son razonables porque se basan en un malentendido de las obligaciones de la Demandada en virtud de la ley. Según la Demandada, el pago de los subsidios se requiere sólo en la medida en que haya fondos disponibles. No existe la obligación de que Colombia pague la cantidad máxima establecida en el reglamento.329 En lo que respecta a la deuda de las entidades públicas y los barrios subnormales, la Demandada sostiene que cualquier expectativa de ese tipo que tuviesen las Demandantes no fue objetivamente razonable, ya que Colombia no tiene la obligación de pagar dichas cantidades.330
248.
La Demandada niega además que las decisiones de la Corte Constitucional citadas por las Demandantes hayan introducido algún cambio significativo en lo que respecta a la deuda de los barrios subnormales.331 Por último, en relación con el Acuerdo de Malambo, la Demandada lo caracteriza como una acción única, que no puede fundamentar una expectativa razonable de que se adopten medidas similares, y señala que las Demandantes, en cualquier caso, no aportaron indicios de que se basaran en el Acuerdo de Malambo.332

(ii) Arbitrariedad

249.

a Demandada también rechaza las reclamaciones de TJE de las Demandantes basadas en la arbitrariedad. Refiriéndose, entre otras cosas, a la definición de arbitrariedad que figura en el caso Elsi,333 la Demandada sostiene que sólo los actos atroces, que escandalizan o al menos sorprenden, el sentido de corrección judicial del Tribunal, apoyarán dicha reclamación. Refiriéndose nuevamente a la decisión en el caso Ulysseas c. Ecuador, la Demandada sugiere que, para tener éxito en sus reclamaciones relacionadas con la arbitrariedad, las Demandantes deben establecer que las acciones de Colombia fueron evidentemente abusivas o un repudio deliberado del propósito y los objetivos de la política estatal.334

250.
Respecto de las medidas examinadas en el contexto del denominado Plan de Acción 2014, la Demandada niega haber dado garantía alguna de que dichas medidas se materializaran o de que sirvieran como panacea para las dificultades financieras de Electricaribe, especialmente en ausencia de inversiones suficientes de la Compañía.335 En resumen, la Demandada niega que todo lo que hizo o dejó de hacer en relación con el denominado Plan de Acción 2014 pueda entrar en el ámbito de la arbitrariedad tal como se define en la jurisprudencia internacional. Tampoco debe considerarse arbitraria ninguna de sus acciones en relación con la Cumbre de Barranquilla, dice la Demandada, señalando por ejemplo que de hecho consideró mecanismos para capitalizar la deuda contraída con la Compañía de acuerdo con la declaración del presidente Santos, pero que éstos fueron rechazados por las Demandantes.336
251.
En cuanto a la actualización de las tarifas en 2015, la Demandada niega en primer lugar que una vulneración de la legislación nacional constituya automáticamente un acto arbitrario según el estándar de TJE del derecho internacional. En cualquier caso, como se ha resumido anteriormente, la Demandada niega que tuviera la obligación, en virtud de la legislación colombiana, de actualizar la tarifa en 2015,337 y señala que, de hecho, inició el proceso de revisión de la tarifa a finales de 2013.338
252.
Con respecto al impago de las cantidades correspondientes a los subsidios y deudas de las entidades públicas y los barrios subnormales, la Demandada niega tener la obligación de pagar las cantidades alegadas por las Demandantes, por las razones resumidas anteriormente. La Demandada señala además que sí efectuó pagos adicionales al FOES, aunque no estaba obligada a hacerlo, y señala sus esfuerzos por ayudar a Electricaribe a recuperar las deudas de las entidades públicas y los barrios subnormales. Sus acciones, en su opinión, no pueden entrar en una definición de arbitrariedad en virtud del derecho internacional,339 ni tampoco el simple hecho de deber una deuda, señala la Demandada, puede constituir una vulneración del derecho internacional.340
253.
Por último, la Demandada también rechaza el argumento de arbitrariedad de las Demandantes en relación con la decisión de poner a Electricaribe en intervención.341 En primer lugar, niega toda responsabilidad por la situación financiera de Electricaribe que condujo a la intervención y, a este respecto, señala que hizo varios esfuerzos para ayudar a Electricaribe y hace una distinción de la jurisprudencia a la que se refieren las Demandantes sobre esta base.342 La Demandada también afirma que la decisión de intervenir Electricaribe se tomó de conformidad con la legislación colombiana, así como con un propósito legítimo -salvaguardar la calidad y la continuidad del servicio de electricidad en la región del Caribe - y ningún otro fin, ya sea relacionado con la conveniencia política o de otro tipo.343

(iii) Discriminación

254.
Refiriéndose, entre otras cosas, a la decisión en el caso Crystallex c. Venezuela, la Demandada sugiere una prueba triple para evaluar las reclamaciones de discriminación de las Demandantes. Con arreglo a esta prueba, las Demandantes deben demostrar que (i) recibieron un trato diferente de otros operadores, que estaban (ii) en circunstancias similares, y (iii) el trato diferente no estuvo justificado. La Demandada sostiene que las reclamaciones de las Demandantes no cumplen esta prueba, en particular porque no pueden señalar una empresa de comparación adecuada.344 La Demandada también dice que los anexos de las Demandantes se refieren a la discriminación en el contexto de las reclamaciones en virtud de las normas de trato nacional y de nación más favorecida, que son irrelevantes para sus reclamaciones basadas en el estándar de TJE en virtud del Tratado.345

(iv) Proporcionalidad

255.
La Demandada identifica una prueba de cuatro supuestos en la jurisprudencia internacional relativa a una reclamación de conducta desproporcionada a los efectos del estándar de TJE346 similar a la prueba identificada por las Demandantes. Con arreglo a esta prueba, un demandante debe demostrar que (i) la motivación de la medida impugnada era ilegítima, (ii) la medida no era adecuada o no estaba razonablemente relacionada con el propósito de la medida, (iii) la medida no era necesaria, o (iv) el impacto de la medida en el demandante superaba el beneficio de la misma.347
256.
Con respecto a las dos primeras ramas, la Demandada afirma que la decisión intervenir Electricaribe se tomó únicamente con el propósito legítimo de salvaguardar la calidad y la continuidad del servicio en la región del Caribe. La Demandada añade que sólo mediante la intervención se suspenderían las obligaciones financieras de Electricaribe,348 y que, sin intervención, la Demandada se enfrentaba a la posibilidad de que se produjeran apagones generalizados.349
257.
La Demandada rechaza la afirmación de las Demandantes de que la situación financiera de Electricaribe estaba claramente destinada a mejorar a corto plazo. Distingue el caso de PL Holdings c. Polonia, sobre esta base, así como sobre la base de que su decisión de poner a Electricaribe en intervención se tomó seis meses completos después de que se iniciara el plan de gestión, en comparación con un período de sólo seis días después de que el Estado formulara recomendaciones detalladas para la adopción de medidas futuras en el caso de PL Holdings.350
258.
La Demandada también cuestiona la afirmación de que el desempeño de la Compañía tras la intervención permite acceder a la reclamación de las Demandantes en relación con el propósito declarado de la intervención. El desempeño de la Compañía después de la intervención es una consecuencia, según la Demandada, de la falta de inversión en el pasado. En cualquier caso, el desempeño posterior a la intervención no debería, según la Demandada, restar valor a las pruebas que apoyan la creencia genuina que Colombia tenía justo antes de su intervención, de que la intervención podría evitar o los apagones generalizados.351 Por razones similares, la Demandada niega que su decisión de adoptar otras medidas posteriores a la intervención menoscabe la idoneidad de su decisión de intervenir Electricaribe.352
259.
En el caso del tercer aspecto, la necesidad, la Demandada niega que hubiera podido tomar cualquier otra medida, y dice que su única opción era eliminar a las Demandantes como operadoras de la Compañía, posición para la cual, según la Demandada, las Demandantes habían demostrado no ser aptas, en particular debido a su falta de voluntad de aportar cantidades significativas de capital adicional.353 La Demandada afirma que había dado numerosas oportunidades a las Demandantes para demostrar su capacidad para dirigir la Compañía, como las propias Demandantes parecen reconocer.354
260.
Por último, en el caso de la cuarta y última vertiente, la proporcionalidad stricto sensu, la Demandada sostiene que la población de la región del Caribe se beneficiará en gran medida de la decisión de eliminar a las Demandantes como operadoras de Electricaribe, ya que permitirá a Colombia encontrar un administrador sustituto que pueda invertir y gestionar la Compañía con mayor habilidad. La Demandada dice que el desempeño de la Compañía ha mejorado en algunos indicadores, y cualquier disminución de la calidad del servicio de Electricaribe durante la intervención es simplemente el resultado de la mala gestión de las Demandantes y de la falta de inversión.355 El perjuicio de las Demandantes es relativamente limitado, señala la Demandada, dado que Colombia proporcionará a las Demandantes su parte de cualquier producto que se reciba de la venta de la Compañía en virtud de la liquidación.356

(2) El Análisis del Tribunal sobre las Reclamaciones de las Demandantes sobre el Estándar de TJE

261.
El Tribunal pasa ahora a analizar las alegaciones de las Demandantes respecto a que Colombia vulneró sus obligaciones en virtud del Tratado con una conducta que es incompatible con el estándar de TJE.
262.
Como nota preliminar, y como se ha resumido anteriormente, las Demandantes formulan sus reclamaciones con arreglo a varios criterios – o "líneas" - del estándar de TJE, que según ellas están reconocidos en la jurisprudencia internacional. El Tribunal reconoce que la jurisprudencia internacional ha desarrollado a lo largo de los años la noción de trato justo y equitativo en lo que se refiere a los tratados internacionales de inversión. En opinión del Tribunal, se acepta en general que la conducta de un Estado con respecto al estándar de TJE pueda evaluarse desde la perspectiva de varias vertientes de análisis, incluidas las propuestas por las Demandantes. Nada en el texto del Tratado parece prohibir dicha interpretación del estándar de TJE en el contexto del presente Arbitraje.357 En cualquier caso, la Demandada no parece impugnar este punto.
263.

Como nota preliminar adicional, el Tribunal también toma nota de las observaciones de la Demandada sobre la elevada carga que los tribunales de inversiones han impuesto a los inversionistas que afirman que un Estado receptor ha actuado en contravención de sus obligaciones internacionales en virtud del estándar de TJE. La Demandada se refiere, entre otras cosas, a la decisión del tribunal en el caso Biwater Gauff, en la que se establece como "alto" el umbral para el incumplimiento del estándar de TJE".358 El Tribunal también reconoce que los tribunales internacionales han otorgado tradicionalmente una medida de deferencia al Estado en el ejercicio de sus obligaciones regulatorias.359

264.
De hecho, la función del Tribunal al examinar las reclamaciones de las Demandantes con arreglo al estándar de TJE es evaluar la conducta del Estado respecto de la inversión de las Demandantes a la luz de las obligaciones internacionales del Estado en virtud del Tratado y de todas las circunstancias pertinentes. No corresponde al Tribunal evaluar las decisiones regulatorias de fondo de los órganos estatales correspondientes.
265.
En vista de estos comentarios preliminares, el Tribunal procede a su análisis de las reclamaciones de las Demandantes en virtud del estándar de TJE.
266.
A continuación, el Tribunal, primero (a) realiza un examen de las circunstancias de la inversión de las Demandantes en Electricaribe. Posteriormente, el Tribunal analiza sucesivamente cada una de las reclamaciones de las Demandantes, entre ellas: (b) el supuesto repudio de Colombia a los compromisos establecidos en el Plan de Acción 2014, (c) el hecho de que Colombia no actualizara la tarifa de distribución en 2015, (d) el hecho de que Colombia no cubriera las deudas contraídas con la Compañía y, por último, (e) las supuestas vulneraciones de Colombia en relación con la decisión de intervenir Electricaribe para su liquidación.

a. Las Circunstancias de la Inversión de Las Demandantes en Electricaribe

267.
Dado que varias de las reclamaciones de las Demandantes se basan en una infracción de las expectativas legítimas, así como en alegaciones de conducta estatal arbitraria y discriminatoria, es relevante revisar las circunstancias en las que Gas Natural invirtió en Electricaribe.
268.
La Demandada ha destacado en varias ocasiones durante el presente Arbitraje que el expediente contiene pocos indicios de algún proceso de diligencia que haya realizado Gas Natural antes de adquirir Electricaribe. De hecho, también es evidente para el Tribunal que las Demandantes han presentado pocas pruebas relacionadas con la diligencia previa a la inversión.
269.
No obstante, el Tribunal ha recibido el testimonio del Sr. Sergio Aranda, que en 2006 fue Director General de América Latina del Grupo Gas Natural. Fue nombrado miembro del Directorio de Electricaribe en mayo de 2009 y posteriormente se convirtió en su presidente. Además de presentar tres declaraciones testimoniales, el Sr. Aranda también prestó testimonio en la Audiencia.
270.
En opinión del Tribunal, el Sr. Aranda está bien posicionado para describir las circunstancias en las que Gas Natural invirtió en Electricaribe.
271.
Como primera observación, y como describe el Sr. Aranda, Gas Natural asumió el control de Electricaribe en el marco de una transacción mediante la cual adquirió todas las operaciones mundiales de Unión Fenosa. Los primeros pasos de la transacción, por la que Gas Natural adquirió una participación del 45,3% en Unión Fenosa, se produjeron en julio de 2008. La adquisición se completó en mayo de 2009 mediante una oferta pública de adquisición por un valor total de aproximadamente 18.000 millones de euros.360
272.
Evidentemente, la transacción mediante la cual Gas Natural invirtió en Electricaribe tuvo un alcance muy amplio. Por lo tanto, no se trata de un caso en el que un inversionista haya hecho una sola inversión dirigida al sector eléctrico de Colombia. Además, Electricaribe parece haber sido el único activo de Unión Fenosa en Colombia en el momento de la adquisición de Gas Natural. El Sr. Aranda testificó que Gas Natural tenía cierta ventaja estratégica al adquirir Electricaribe como parte de la adquisición de Unión Fenosa. Según él, la adquisición "daría [a Gas Natural] entrada al negocio eléctrico en Colombia".361
273.
Gas Natural tuvo presencia en Colombia antes de su adquisición de Unión Fenosa, en particular, a través de las operaciones de su distribuidora de gas natural, que comenzaron a finales de los años 90.362 El Sr. Aranda reconoce que las operaciones estaban en Bogotá, es decir, no en Costa Caribe.363 Por consiguiente, si bien Gas Natural tenía experiencia en el sector del gas colombiano antes de su adquisición de Unión Fenosa, parece que Electricaribe constituyó sus primeras operaciones en la región del Caribe. Además, Electricaribe fue la primera inversión de Gas Natural en el sector eléctrico colombiano.
274.
Cabe mencionar, como lo señala el propio Sr. Aranda, que las empresas de gas y electricidad de Colombia están sujetas al mismo marco regulatorio general. Por ejemplo, las entidades públicas pertinentes, como la CREG y la SSPD, supervisan tanto el sector del gas como el de la electricidad. Del mismo modo, la Ley 142 de 1994 se aplica tanto al sector del gas como al de la electricidad.364
275.
Es importante para los fines de este análisis que no haya debate entre las Partes acerca de que el marco regulatorio que existió en Colombia durante el período en que Gas Natural administró Electricaribe, en particular en lo que respecta a la Ley 142 de 1994, ya estaba vigente en el momento en que Gas Natural adquirió Unión Fenosa. El Tribunal reconoce la afirmación de las Demandantes de que el régimen regulatorio "empeoró" después de su inversión. Entre otras cosas, las Demandantes se remiten al fallo de la Corte Constitucional de octubre de 2008, dictado después de que Gas Natural adquiriera una participación del 45% en Unión Fenosa, que dictaminó que las empresas de servicios públicos ya no podían imponer multas a los "estafadores".365 También sostienen que, si bien el monto de la multa pagada a Electricaribe se mantuvo igual, el efecto económico de dichos pagos disminuyó en un 40% en términos reales.366 Sin determinar estos argumentos en esta coyuntura, el punto es que no se trata de un caso en el que se haya producido un cambio significativo en la Ley 142, que establece la estructura básica del régimen regulatorio.
276.
Es más, la experiencia de Gas Natural en el sector del gas de Colombia parece ser traducible, al menos en cierta medida, al sector de la electricidad. Por ejemplo, el Sr. Aranda describe las técnicas utilizadas para detectar el fraude o el robo que son igualmente aplicables tanto al sector de la electricidad como al del gas.367
277.
En cuanto a las características específicas del mercado de la región del Caribe, en la audiencia se discutió si Gas Natural había realizado alguna diligencia sobre este tema, y en particular en lo que se refiere al negocio de la venta minorista y distribución de electricidad, antes de la adquisición de Unión Fenosa.368 El Sr. Aranda reconoció en el contrainterrogatorio que, a julio de 2008, cuando se pusieron en marcha los primeros pasos de su adquisición de Unión Fenosa, la dirección de Gas Natural no había obtenido estudios sobre varias de estas especificidades del mercado.369 Las especificidades del mercado en cuestión incluyen: los efectos de las condiciones ambientales y climáticas, como las altas temperaturas, vegetación, salinidad, y los efectos de El Niño en la distribución de electricidad en Costa Caribe, así como otros aspectos demográficos y técnicos que repercuten en el suministro de electricidad, como las altas tasas de pobreza, altos niveles de robo y la falta de mecanismos para perseguir el robo, la deuda de las entidades públicas y la edad de la red.370 El Sr. Aranda confirmó también que estas cuestiones existían antes de la adquisición de Unión Fenosa por Gas Natural.
278.
Además, el mismo Sr. Aranda reconoce que Gas Natural no había hecho lo que él llama un "due diligence clásico", sino que basó su diligencia previa a la transacción en la información pública relativa a Electricaribe. La ausencia de una diligencia debida "clásica" se debió, según explicó el Sr. Aranda, a la forma en que Gas Natural adquirió la Compañía. El Sr. Aranda dice que la diligencia que Gas Natural realizó consistió en referencias a las resoluciones de la CREG disponibles públicamente, el apoyo estatal a Electricaribe en términos de subsidios, la creación del FOES, los aumentos de tarifas y la inyección de capital.371
279.
Dicho esto, el Sr. Aranda dejó claro que los miembros del equipo directivo de Gas Natural se pusieron rápidamente al corriente de todos estos asuntos. Sobre esto, el Tribunal no tiene ninguna duda. El Tribunal reconoce, además, el testimonio del Sr. Aranda, según el cual miembros del directorio de Unión Fenosa siguieron trabajando en Electricaribe después de que Gas Natural adquiriera la Compañía, de modo que se produjo una cierta transferencia de conocimientos tras la transacción.372
280.
En resumen, el Tribunal quita los siguientes puntos de su examen de las pruebas relativas a las circunstancias de la inversión de Gas Natural en Electricaribe:

• Primero, Gas Natural invirtió en el sector eléctrico colombiano como parte de una transacción mayor a través de la cual adquirió el control de las operaciones globales de Unión Fenosa.

• Segundo, el marco regulatorio general aplicable a las empresas de servicios públicos que operan en Colombia ya estaba establecido en el momento en que Gas Natural invirtió en Electricaribe. Gas Natural conocía dicho marco en el momento de su inversión debido a sus operaciones de distribución de gas en Bogotá. Sin embargo, no hay pruebas que indiquen que Gas Natural solicitó, se le proporcionó o se apoyó en declaraciones específicas de Colombia en relación con la regulación del sector eléctrico en Costa Caribe antes de hacer su inversión.

• Tercero, Gas Natural parece haber realizado una diligencia debida limitada, si es que la hubo, para comprender las operaciones de Electricaribe, o más en general el negocio de la venta minorista y distribución de electricidad en Costa Caribe, antes de su inversión.

281.
Mientras que estos puntos no son, por sí mismos, determinantes de las reclamaciones de las Demandantes basadas en el estándar de TJE, sí proporcionan, en opinión de este Tribunal, un contexto importante pertinente para evaluar las reclamaciones específicas basadas en el estándar de TJE que las Demandantes hacen en este caso. El Tribunal pasa ahora a estas reclamaciones específicas.

b. Implementación de las Medidas contenidas en el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla

282.
Como se ha resumido anteriormente (sección V (B)(1)), las Demandantes sostienen que el hecho de que Colombia no haya aplicado las medidas mencionadas en el Plan de Acción 2014 constituye una infracción de las obligaciones del Estado en virtud del Tratado en relación con el estándar de TJE.
283.
El Tribunal ya ha proporcionado un resumen de las posiciones de las Partes en relación con el llamado Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla, (véase la sección III(D)). En resumen, lo que las Demandantes denominan Plan de Acción 2014 incluye una lista de medidas jurídicas, regulatorias y financieras destinadas a mejorar la situación financiera de Electricaribe. Las medidas en cuestión se mencionaron en un intercambio de cartas entre la Compañía y el Ministerio de Minas y Energía los días 17 y 18 de diciembre de 2014. Durante algunas semanas antes de este intercambio de cartas, el Ministerio de Minas y Energía, así como otros funcionarios públicos, entablaron conversaciones con representantes de la Compañía en relación con los retos a los que se enfrentaba Electricaribe en la prestación de servicios de electricidad en la Costa Caribe. Las Demandantes afirman que Colombia se comprometió finalmente a aplicar todas las medidas del Plan de Acción 2014, en particular, mediante el intercambio de correspondencia de las Partes en diciembre de 2014. Las Demandantes sostienen además que Colombia reiteró su compromiso de implementar algunas de las medidas en cuestión, especialmente en relación con el pago de las deudas contraídas con la Compañía, durante una cumbre energética que tuvo lugar en Barranquilla en enero de 2016.
284.
No se discute entre las Partes que algunas de las medidas del llamado Plan de Acción 2014 efectivamente se aplicaron. Entre ellas figuran el establecimiento de una nueva tarifa de venta minorista, la emisión de un proyecto de fórmula de tarifas de distribución, el pago de los fondos pendientes del FOES y el aumento del límite nominal de asignación del FOES.373
285.
Sin embargo, las Demandantes sostienen que estas medidas por sí solas no fueron suficientes para asegurar la viabilidad financiera de la Compañía. Afirman que Colombia estaba obligada a aplicar todas las medidas del Plan de Acción 2014, de modo que su incumplimiento comprometía su responsabilidad en virtud del Tratado.
286.
Las Demandantes presentan sus reclamaciones relacionadas con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla bajo dos vertientes del estándar de TJE, a saber, expectativas legítimas y arbitrariedad.
287.
A continuación, el Tribunal (i) analiza las presentaciones y pruebas de las Partes con respecto a la naturaleza y circunstancias relacionadas con las medidas del Plan de Acción 2014. Posteriormente, el Tribunal analiza las reclamaciones específicas de las Demandantes en relación con (ii) las expectativas legítimas y (iii) los aspectos de arbitrariedad del estándar de TJE.

(i) Las medidas del Plan de Acción 2014 y las declaraciones hechas en la Cumbre de Barranquilla

288.
Las Partes han dedicado gran parte de sus presentaciones a la cuestión de la caracterización del Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla. Las Demandantes han insistido en que las medidas incluidas en el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla consistían en una "serie de obligaciones con respecto a la Compañía"374 a las que Colombia renunció posteriormente. Las Demandantes también se han referido a las medidas del Plan de Acción 2014 como "compromisos" y "compromisos firmes".375 En su Demanda y Réplica, las Demandantes sostienen que Colombia renunció arbitrariamente o no cumplió con dichos compromisos.376 Señalan, en particular, que Colombia no ofreció ninguna justificación válida para no aplicar las medidas.377
289.
En su Escrito Posterior a la Audiencia, las Demandantes parecen tener un enfoque algo diferente del tema. Sugieren, en particular, que la cuestión de si el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla dieron lugar a "compromisos vinculantes" es una "pista falsa" (red herring).378 [Traducción del Tribunal] El enfoque de las Demandantes en el Escrito Posterior a la Audiencia parece cambiar a la proposición de que las medidas en cuestión tenían por objeto "viabilizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el Caribe".379 Por consiguiente, las Demandantes parecen plantear la posición de que el hecho de que Colombia no haya aplicado estas medidas no sólo es un menoscabo a los compromisos específicos asumidos por el Estado, sino que también pone de relieve el hecho más general de que Colombia no haya aplicado las medidas necesarias para garantizar la viabilidad financiera de Electricaribe.
290.
Por su parte, la Demandada ha negado sistemáticamente que el Estado haya contraído un "compromiso vinculante" con las Demandantes en relación con las medidas mencionadas en las cartas de las Partes de diciembre de 2014.380 La Demandada plantea varios puntos en apoyo de este punto de vista. Para empezar, la Demandada sostiene que el texto utilizado en la carta de respuesta del Ministro González del 18 de diciembre de 2014 socava cualquier sugerencia de que Colombia tuviese la intención de estar obligada a aplicar todas las medidas en cuestión.381 Además, la conducta posterior de las Demandantes, afirma la Demandada, socava la afirmación de que comprendían verdaderamente que el Estado estaba obligado a ello. Por ejemplo, la Demandada señala el texto restrictivo y condicional que el Ministro González utilizó en su carta del 18 de diciembre de 2014 para describir las medidas que el Ministerio tenía previsto adoptar.382 En opinión de la Demandada, es revelador que las Demandantes no solicitaron ninguna aclaración de las intenciones de Colombia en relación con las medidas del Plan de Acción 2014, a pesar del texto restrictivo y condicional utilizado en la carta del Ministro.
291.
La Demandada se refiere asimismo al acta de una reunión del directorio de Electricaribe celebrada en enero de 2015 (después de que se intercambiaran las cartas), en la que consta que el Sr. Aranda afirmó que "el Gobierno se encuentra estudiando las medidas que se deberán adoptar para viabilizar la prestación del servicio en esta región".383 La Demandada se refiere además a varias cartas en las que los representantes de Gas Natural parecían agradecer al Ministerio sus esfuerzos, en lugar de asesorar al Gobierno sobre el incumplimiento de los supuestos compromisos.384
292.
En opinión del Tribunal, tras haber examinado todas las pruebas presentadas por las Partes sobre este punto, el expediente sencillamente no establece que Colombia haya asumido ningún compromiso vinculante para aplicar las medidas en cuestión.
293.
Para empezar, el texto simple de las cartas de la Compañía y del Ministerio de diciembre de 2014 debilita la sugerencia de que Colombia haya asumido algún compromiso vinculante. La carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 fue firmada por el director general de Electricaribe en ese momento, el Sr. Sanleandro. El Sr. Sanleandro no proporcionó una declaración testimonial en este arbitraje y no testificó en la audiencia.
294.
En la carta, Electricaribe describe una situación financiera difícil, señalando que la Compañía está "ad portas de generar la suspensión del pago a los generadores". La carta enumera una serie de medidas que el "Estado debe adoptar" como mínimo para evitar la suspensión de dichos pagos.385 La carta también enumera ciertas medidas legales destinadas a "mejorar la cultura de pago del servicio en la región". Por último, se enumeran dos medidas alternativas (a saber, el pago de la deuda ya sea de los barrios subnormales o de las entidades públicas) que deberán completarse antes del 1 de febrero de 2015 para hacer frente al flujo de caja negativo a corto plazo de la Compañía.
295.
En el último párrafo, la carta señala que "[e]n la confianza de que el señor Ministro sabrá entender las razones de la solicitud formulada, quedo atento a la confirmación del Ministerio en torno a las medidas antes señaladas".386 A primera vista, entonces, la carta de Electricaribe establece una solicitud al gobierno, no los términos de un acuerdo completo.
296.
La respuesta del Ministerio confirma esta interpretación. La carta de respuesta del 18 de diciembre de 2014 está firmada por el Ministro González. Dada la fecha de la carta de respuesta del Ministerio, parece claro que se trataba de una respuesta prevista a la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014.
297.
En la carta, el Ministro González aborda varios de los puntos expuestos en la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014. Reconoce la declaración de dificultades financieras de Electricaribe y sugiere que la Compañía tendrá que desplegar esfuerzos significativos en términos de operaciones e inversiones para asegurar la sostenibilidad del servicio eléctrico en la región. La carta también confirma la cooperación del Gobierno Nacional en este esfuerzo.387 En la carta se abordan las reuniones celebradas entre los diversos interesados en las semanas anteriores al intercambio de cartas, refiriéndose en general a las "medidas legales, fiscales y regulatorias con las cuales se mitigarían los problemas en el corto plazo y se resolverían estructuralmente los problemas de prestación del servicio en la zona".388
298.
Sin embargo, es importante señalar que la carta no expresa ningún compromiso por parte del gobierno para garantizar la aplicación de estas medidas. Por ejemplo:

• En cuanto a las medidas a corto plazo, la carta señala que "este Ministerio se encuentra facilitando con la banca pública, operaciones de liquidez".389 También indica que el Ministerio está trabajando con otros ministerios competentes en relación con el pago de algunas deudas públicas, y expresa la expectativa de que algunas deudas se paguen en el plazo más breve posible.

• En cuanto al FOES, la carta señala que el Ministerio "propondrá" un aumento del FOES en el Plan Nacional de Desarrollo.

• Con respecto a las tarifas, la carta señala la autonomía de la CREG, y que el Ministerio "propenderá" por la expedición de una nueva metodología de remuneración del comercio minorista y la distribución de electricidad que reconozca el riesgo de la cartera por tipo de usuario, así como el nivel de inversiones requerido en Costa Caribe.390

• La carta concluye subrayando que las medidas en cuestión sólo tendrán éxito si van acompañadas de un "ambicioso plan de inversiones en redes, servicio al cliente, reducción de pérdidas y gestión de cartera por parte de Electricaribe".391

299.
En resumen, la carta del Ministro González del 18 de diciembre de 2014 no ofrece en ningún momento la garantía o el compromiso de que todas las medidas solicitadas en la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 se lleven a cabo. De igual manera, la carta reconoce que las medidas en cuestión contribuirían a hacer más viable el servicio eléctrico en la región a largo plazo. Sin embargo, en la carta no se reconoce en ningún momento la obligación del Estado de aplicar las medidas en cuestión ni de introducir modificaciones en el marco regulatorio vigente. La carta del Ministerio deja claro que la fiabilidad y calidad del servicio eléctrico en la región requeriría un ambicioso plan de inversiones, pero no se compromete a desempeñar ningún papel en la realización de las mismas.
300.
En la Audiencia, el Tribunal escuchó el testimonio de varios testigos sobre la cuestión de la caracterización del Plan de Acción 2014, entre los que cabe destacar a la Sra. Coronado y al Sr. Aranda, que fueron, respectivamente, Gerente de País de Gas Natural para Colombia y Director General para Latinoamérica en los momentos relevantes. Ambos testigos prestaron testimonio en apoyo del entendimiento de Gas Natural de que Colombia se había comprometido a aplicar esas medidas.
301.
En sus declaraciones testimoniales, la Sra. Coronado hace hincapié en "meses de arduo y minucioso trabajo"392 Describe la intensidad y el compromiso que caracterizaron la participación de las Partes en esas reuniones, el intercambio de información técnica e hipótesis de trabajo y el acuerdo de las Partes sobre las medidas que debían adoptarse.393 Por consiguiente, en su opinión, si bien las cartas del 17 y 18 de diciembre de 2014 reflejaban lo que las partes habían acordado, la naturaleza del Plan de Acción 2014 no puede reducirse al simple texto de dichas cartas.394
302.
En la audiencia, la Sra. Coronado explicó que la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 había sido revisada por el ministerio antes de que las Partes intercambiaran formalmente la correspondencia los días 17 y 18 de diciembre de 2014. Dado que la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 fue finalmente enviada, debe deducirse que el Ministerio aceptó su contenido, lo que sugiere, en su opinión, que Colombia aceptó la obligación de aplicar las medidas enumeradas en ella.395 La Sra. Coronado también declaró que el Ministro González confirmó verbalmente el compromiso del Estado de aplicar las medidas en cuestión durante los debates y las sesiones de trabajo que precedieron al intercambio de cartas de diciembre de 2014.396 En resumen, en opinión de la Sra. Coronado, la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014 cristalizó el acuerdo entre las Partes de que Colombia implementaría estas medidas.397
303.
Las pruebas del Sr. Aranda se hacen eco de muchas de las observaciones de la Sra. Coronado. Por ejemplo, en su Segunda Declaración Testimonial, el Sr. Aranda subraya los meses de trabajo y el nivel de compromiso que caracterizaron las conversaciones mantenidas entre las Partes antes del intercambio de cartas de diciembre de 2014. Insiste en que se refirió al Plan de Acción 2014 en numerosas ocasiones como un compromiso vinculante en las reuniones posteriores de la Junta y con el propio ministerio, sin que se haya corregido en este punto.398
304.
En la audiencia, el Sr. Aranda insistió en que Gas Natural recibió la carta de respuesta de Colombia del 18 de diciembre de 2014 como confirmación de que el Estado se comprometía a llevar a cabo las medidas en cuestión.399 Sin embargo, reconoció que la respuesta del Ministerio no se ajustaba en todos los puntos a la carta de Electricaribe del 17 de diciembre de 2014.400 El Sr. Aranda también confirmó en la audiencia que Electricaribe conocía el texto de la respuesta del ministro del 18 de diciembre de 2014 antes de que se publicara. Explica que las Partes acordaron formalizar su supuesto acuerdo mediante el mecanismo del intercambio de cartas del 17 y 18 de diciembre de 2014.401
305.
El Tribunal también escuchó el testimonio sobre este punto del Ministro González que, como se ha mencionado anteriormente, redactó la carta de respuesta del Ministerio del 18 de diciembre de 2014. El Ministro González niega rotundamente haber hecho algún compromiso de que el Ministerio implementaría alguna medida específica. Señala que el interés del gobierno en entablar conversaciones con la Compañía consistía en encontrar formas de mejorar el suministro de electricidad en la región del Caribe, y no, como sugiere Electricaribe, en garantizar la viabilidad financiera de la Compañía.402
306.
El Ministro González niega además que en cualquier caso hubiera tenido la autoridad para obligar al Ministerio u otras entidades gubernamentales a promulgar las medidas en cuestión. Por ejemplo, afirma que la CREG tenía autonomía para revisar y adoptar una determinada metodología tarifaria y que no podía usurpar tal autoridad, aunque sí podía -y de hecho lo hacía- solicitar que la CREG estudiara las propuestas formuladas por la Compañía.403 El Ministro González insiste además en que el lenguaje que utilizó en todas sus cartas a la Compañía, incluida la carta del 18 de diciembre de 2014, fue cuidadosamente sopesado para comunicar lo que el Ministerio podía lograr de manera realista.404 Esto no incluía, en su estimación, una garantía de que las medidas se aplicarían. Además, señala la correspondencia posterior que socava la afirmación de que Electricaribe entendía que el gobierno estaba obligado a aplicar las medidas detalladas en su carta del 17 de diciembre de 2014.405
307.
El Ministro González reiteró muchos de los mismos puntos en el contrainterrogatorio. Su testimonio sobre este tema se resume claramente en un intercambio con los abogados de la oposición sobre la naturaleza de los compromisos que asumió en relación con las medidas en cuestión:

Q: […] ¿Estamos de acuerdo que las partes o que usted aceptó intentar implementar estas medidas?

Usted aceptó intentar implementar esas medidas. Entiendo lo que dice que no podía aceptar o estar de acuerdo con el resultado final, ¿pero usted aceptó intentar implementar estas medidas específicas?

A: No. Le voy a decir lo que les dije. Les dije que la CREG va hablar del cargo de comercialización y el marco de comercialización, el marco de la distribución. Yo voy a participar en esa conversación y tratamos de terminar el marco lo antes posible, entendiendo que era un marco para toda la economía. ¿Cómo podía yo comprometerme con un resultado que yo no podía garantizar? Y era ilegal si yo me comprometía a garantizar un resultado para una determinada empresa del mercado. No tenía sentido.

Entonces, ¿qué fue lo que acepté? Acepté hacer un esfuerzo por intentar empujar las cosas lo más rápido posible dentro de los límites que me ponían la ley y la reglamentación. Es muy diferente de yo les prometo intentar adoptar estas medidas. Y lo va a ver diez veces en mi declaración testimonial y en mis cartas: fui muy claro, escogí las palabras con mucha atención para transmitir que estaba intentando ayudar a resolver la situación; una situación difícil; estamos trabajando juntos para resolver el mismo problema, pero yo no podía hacer ningún compromiso más allá de lo que me permitía la ley y el reglamento.406

308.
En opinión del Tribunal, el testimonio del Ministro González, incluyendo el testimonio presentado en sus declaraciones y en la audiencia sobre las declaraciones verbales que hizo a la Compañía en relación con las llamadas medidas del Plan de Acción 2014, es coherente con el texto claro establecido en su carta del 18 de diciembre de 2014 a Electricaribe.
309.
La Sra. Coronado pareció reconocerlo en la audiencia, como se ejemplifica en el siguiente intercambio sobre el tema de la actualización de las tarifas:

COÁRBITRO SCHWARTZ (Interpretado del inglés): ¿Él le dijo usted o le dejó claro a usted que dichas medidas, como por ejemplo las medidas de aumentos tarifarios, deberían ser aprobadas por la CREG?

SEÑORA CORONADO: Sí, sí, claro. Claro, todas las medidas tarifarias deben pasar por la CREG, de acuerdo. Y que se estaba trabajando en ello efectivamente nos dijo.

[…]

SEÑORA CORONADO: De hecho, su carta indica que estas medidas se tomaran en función de lo previsto en la agenda regulatoria.407

310.
El testimonio de la Sra. Coronado sobre este punto parece confirmar las pruebas aportadas por el Sr. González sobre este mismo tema. Más concretamente, la Sra. Coronado reconoció que las declaraciones verbales que el Ministro González hizo a la Compañía, al menos las relativas a las tarifas, estaban en consonancia con el texto restrictivo y condicional que utilizó en la carta de respuesta del Ministerio del 18 de diciembre de 2014.
311.
Esto también concuerda con el testimonio del Sr. Aranda en la Audiencia según el cual la Compañía y el Ministerio revisaron cada uno el borrador de la carta del otro antes de intercambiar formalmente la correspondencia los días 17 y 18 de diciembre de 2014. Si Electricaribe fue realmente inducida a creer que el Ministro se comprometió verbalmente a aplicar todas las medidas del Plan de Acción 2014, cabría esperar que la Compañía respondiera de manera algo alarmada al borrador de la carta del Ministerio. Se podría esperar que la Compañía pidiera al menos aclaraciones al Ministerio, dada la aparente contradicción entre las declaraciones verbales y escritas. Sin embargo, el registro está claramente desprovisto de pruebas de que Gas Natural o Electricaribe buscaron tales aclaraciones.
312.
El Tribunal puede ciertamente apreciar que los representantes de la Compañía vieron, al menos en el Ministro González, a un participante dispuesto y competente para afrontar los retos que se le planteaban en el suministro de electricidad a los usuarios de la región del Caribe. El hecho de que los representantes de la Compañía apreciaran la participación del Ministro González parece haber sido reconocido por la Sra. Coronado en la audiencia.408 Ella, por ejemplo, pareció confirmar en la audiencia que la Empresa había encontrado un "interlocutor"409 en la persona del Ministro González.
313.
En este mismo sentido, el intercambio de cartas de diciembre de 2014 habría sido recibido por la Compañía sin duda alguna como una esperanza de obtener algún resarcimiento para sus dificultades financieras.
314.
Lo anterior, sin embargo, no apoya razonablemente la afirmación de que Colombia se haya comprometido a implementar medidas legales, regulatorias o financieras específicas para mejorar la situación financiera de la Compañía. En opinión del Tribunal, el expediente simplemente no apoya tal afirmación.
315.
Se pueden hacer observaciones similares sobre la naturaleza de cualquier presunto compromiso derivado de las declaraciones hechas durante la Cumbre de Barranquilla de 2016. Como se ha descrito anteriormente (sección III(D)), las Demandantes sostienen que Colombia confirmó los compromisos que asumió durante el denominado Plan de Acción 2014 mediante las declaraciones formuladas por el presidente Santos en una cumbre energética celebrada en Barranquilla en enero de 2016, más concretamente en relación con las supuestas obligaciones del Estado respecto de la deuda de las entidades públicas y de los barrios subnormales. Las Demandantes se basan en particular en documentos contemporáneos que registran las medidas que aseguran que el presidente Santos se comprometió públicamente a aplicar. Por ejemplo, en un artículo publicado en el periódico El Heraldo, las declaraciones del presidente en relación con la deuda de las entidades públicas y la deuda de los barrios subnormales se registran de la siguiente manera:

[…]

3. Facilitar el pago de deudas

Se buscarán alternativas para ayudar a entidades locales y regionales a pagar la deuda que tienen con Electricaribe (cerca de $150.000 millones).

4. Pago de deuda de los usuarios

Se buscará un mecanismo para la capitalización de la deuda de los usuarios con Electricaribe que asciende a unos $400.000 millones.410

316.
El Tribunal interpreta estas declaraciones como una simple reafirmación de la intención del Gobierno nacional de buscar medios para enfrentar las medidas solicitadas, identificadas en la carta de Electricaribe de 17 de diciembre de 2014. El Tribunal no considera que estas declaraciones confirmen una obligación de parte de Colombia de pagar tales deudas, ni emanando del llamado Plan de Acción 2014 ni de otra forma.
317.
En resumen, el Tribunal no considera que Colombia se haya comprometido a aplicar las medidas expuestas en la carta de Electricaribe de 17 de diciembre de 2014, en el sentido de que el hecho de no aplicar plenamente dichas medidas comprometería su responsabilidad. En opinión del Tribunal, Colombia no asumió ningún compromiso vinculante. El Tribunal tampoco interpreta la participación de Colombia en las discusiones, sesiones de trabajo o intercambio de correspondencia del 17 y 18 de diciembre de 2014 como un reconocimiento por parte de Colombia de que tenía la obligación de modificar el marco regulatorio para garantizar la situación financiera de Electricaribe.
318.
Habiendo examinado y analizado las pruebas relativas a la naturaleza y las circunstancias de las llamadas medidas del Plan de Acción 2014, el Tribunal pasa ahora a las reclamaciones legales de las Demandantes basadas en el estándar de TJE en virtud del Tratado.

(ii) Reclamación basada en expectativas legítimas

319.
En opinión del Tribunal, cualquier expectativa formada por las Demandantes en relación con las medidas enumeradas en el Plan de Acción 2014 y las declaraciones hechas en la Cumbre de Barranquilla no son susceptibles de protección bajo el Tratado.
320.
El Tribunal ha proporcionado su análisis relativo a las circunstancias de la inversión de Gas Natural, así como la naturaleza de las denominadas medidas del Plan de Acción 2014. Habida cuenta de sus conclusiones sobre estas cuestiones, el Tribunal duda de que cualquier expectativa que surja del Plan de Acción 2014 pueda caracterizarse como objetivamente razonable. En cualquier caso, el Tribunal no necesita pronunciarse sobre este punto.
321.
Por las razones que se exponen a continuación, la reclamación de las Demandantes bajo esta línea del estándar de TJE debe ser rechazada, porque las medidas relacionadas con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla surgieron claramente después de la inversión inicial de las Demandantes.
322.
Como ha señalado la Demandada en sus comunicaciones, la jurisprudencia internacional suele ampliar la protección a las expectativas legítimas sólo en el caso de que se hayan formado con anterioridad a la inversión inicial del inversionista y se hayan basado en ella.411
323.
Las Demandantes no parecen impugnar este principio general. Sin embargo, sostienen que la protección del Tratado puede extenderse a las expectativas que surjan después de la inversión inicial cuando el inversionista haya realizado inversiones posteriores en función a dichas expectativas. En este caso, las Demandantes señalan que se basaron en el Plan de Acción 2014 y en Barranquilla para comprometer recursos sustanciales en la Compañía a partir de diciembre de 2014, especialmente en lo que respecta a la reinversión de todos los ingresos de Electricaribe en la Compañía.
324.
En apoyo de la aseveración de que la línea de expectativa legítima del estándar de TJE capta las inversiones posteriores realizadas en función de los compromisos del Estado, las Demandantes se basan, entre otras cosas, en el siguiente pasaje del caso Frontier Petroleum c. República Checa :

cuando las inversiones se realizan en varias etapas, repartidas a lo largo de un período de tiempo, las expectativas legítimas deben examinarse para cada etapa en la que se da un paso decisivo hacia la creación, la expansión, el desarrollo o la reorganización de la inversión.412 [Traducción del Tribunal]

325.
En opinión del Tribunal, el caso de Frontier Petroleum - leído en su contexto adecuado - no apoya la reclamación de las expectativas legítimas de las Demandantes. Para empezar, el extracto completo del laudo de Frontier Petroleum citado por las Demandantes señala lo siguiente:

Los tribunales han declarado sistemáticamente que las expectativas protegidas deben basarse en las condiciones existentes en el momento de la inversión. Han señalado que un inversionista extranjero tiene que tomar sus decisiones comerciales y configurar sus expectativas sobre la base del derecho y de la situación de hecho que prevalece en el país en el momento de la inversión. Por ejemplo, en el caso TECMED, el Tribunal dijo que para que se produzca una vulneración del trato justo y equitativo, el inversionista debe haber confiado en sus expectativas al realizar la inversión. En Duke Energy c. Ecuador, el Tribunal excluyó explícitamente la protección de las expectativas que pudieran haber surgido de un acuerdo que se había celebrado dos años después de que se hubiera hecho la inversión pertinente. También, el tribunal en Continental rechazó la existencia de expectativas legítimas basadas en "garantías" legislativas generales, porque el inversionista había entrado en el Estado receptor antes de que se dieran dichas garantías.413 [Traducción del Tribunal]

326.

El tribunal de Frontier Petroleum señala explícitamente que las expectativas desarrolladas después de la fecha de inversión no están cubiertas por la noción de expectativas legítimas:

De lo anterior se desprende que toda expectativa legítima, para ser protegida por el estándar de trato justo y equitativo, debe haber existido en el momento en que se hizo la inversión. Las expectativas creadas con posterioridad a esa fecha, especialmente en el curso de la búsqueda de reparación, no estarían cubiertas por la noción de expectativas legítimas tal como se ha desarrollado en el contexto del estándar de trato justo y equitativo.414 [Traducción del Tribunal]

327.
En opinión de este Tribunal, los pasajes citados más arriba reflejan con precisión el estado del derecho internacional sobre el estándar de TJE relativo a las expectativas legítimas. Como sugiere el tribunal de Frontier Petroleum, el punto focal pertinente para el análisis es la inversión inicial. Las expectativas protegidas son las que se configuran "sobre la base de la situación de hecho que prevalece en el país en el momento de la inversión". La intención es proteger las expectativas en las que un inversionista se basó legítimamente para hacer su inversión.
328.
En algunos casos, la inversión inicial puede hacerse por fases. Como sugiere (pero no decide) Frontier Petroleum, en dichos casos puede ser pertinente que el tribunal examine la dependencia de un inversionista de las declaraciones del Estado en momentos cruciales que preceden a un "paso decisivo" hacia la creación, expansión, desarrollo o reorganización de la inversión. El Tribunal interpreta la decisión sobre Crystallex (otro caso citado por las Demandantes en apoyo de su reclamación), como tal caso.
329.
En Crystallex, una empresa minera de oro se basó en una carta del Ministerio de Minas de Venezuela, en la que se prometía un permiso para la explotación de oro. Aunque el inversionista ya había hecho inversiones sustanciales en el proyecto en el momento en que recibió esta carta, el tribunal consideró que la carta suscitaba la expectativa, en la que el inversionista podía confiar razonablemente, de que el proceso de concesión de permisos para el permiso de explotación de oro de los demandantes seguiría adelante.415 Por lo tanto, la decisión del Estado de denegar posteriormente el permiso era pertinente, en opinión del tribunal de Crystallex, para la reclamación del inversionista por el TJE.416
330.
Las circunstancias del caso presente son diferentes. Como se ha descrito anteriormente, Gas Natural invirtió en el sector eléctrico colombiano a través de su adquisición de Unión Fenosa. Los primeros pasos de la inversión se dieron en julio de 2008. Gas Natural había adquirido la totalidad de Unión Fenosa y asumido el control de Electricaribe como máximo en mayo de 2009. Como ya se ha mencionado, las Demandantes realizaron una diligencia extremadamente limitada, si es que la hubo, antes de la inversión y no aportan pruebas de ningún compromiso específico por parte del Estado antes de julio de 2008 o mayo de 2009.
331.
Las inversiones que las Demandantes señalan haber realizado en base al Plan de Acción 2014 incluyen el aumento del endeudamiento de la Compañía para satisfacer las necesidades de generación y para aliviar la tensión del flujo de caja. En apoyo de esta reclamación, las Demandantes citan un correo electrónico de la Sra. Coronado con fecha de marzo de 2015,417 en el que la Sra. Coronado hace una declaración bastante general al respecto. El correo electrónico, sin embargo, no proporciona detalles sobre el nivel de endeudamiento en que incurrió Electricaribe después del intercambio de cartas de diciembre de 2014. Simplemente menciona que la Compañía contrajo una deuda para cubrir los gastos operativos de Electricaribe. No se trata, en opinión del Tribunal, de inversiones que constituyan un "paso decisivo" dado por Gas Natural para la "creación, expansión, desarrollo o reorganización de la inversión".
332.
Las Demandantes señalan que, en el período comprendido entre el intercambio de cartas en diciembre de 2014, hasta la toma de posesión en 2016, la Compañía invirtió COP$433.000 millones, aparentemente en función del Plan de Acción 2014.418 Las Demandantes parecen referirse nuevamente a su estrategia de reinvertir los ingresos de Electricaribe en la Compañía. Una vez más, esto simplemente no es, en opinión del Tribunal, el tipo de inversión a la que se refieren los anexos citados anteriormente y que puede ser susceptible de protección bajo la línea de expectativas legítimas del estándar de TJE.
333.
El Tribunal se apoya en esta opinión en la declaración de las propias Demandantes de que han seguido una estrategia de reinversión de todos los ingresos de Electricaribe desde que empezaron a gestionar la Compañía en 2009.419 El hecho de que las Demandantes hayan estado reinvirtiendo todos los ingresos de Electricaribe desde 2009 es difícil de conciliar con la sugerencia de que se basaron en el Plan de Acción 2014 para seguir esta estrategia.
334.
Por último, las Demandantes parecen sostener que la conducta de Colombia en relación con el Plan de Acción 2014 vulneró su expectativa legítima de que Colombia proporcionara un entorno regulatorio adecuado para su inversión. En apoyo del argumento de que los inversionistas pueden tener una expectativa legítima de que el Estado proporcione un entorno regulatorio adecuado, las Demandantes citan, entre otras cosas, el laudo en el caso Ioannis Kardassopoulos c. Georgia.420
335.
El tribunal de Ioannis Kardassopoulos determinó que el Estado vulneró el estándar de trato justo y equitativo aplicable en aquel caso en relación con un proceso para indemnizar al inversionista que fue iniciado por el Estado. El Estado había prometido que los demandantes recibirían una indemnización con arreglo a este proceso después de que un cambio de política tuviera un impacto perjudicial en la inversión de los demandantes. Sin embargo, los demandantes no recibieron ninguna indemnización. Ocho años después de haber iniciado el proceso, el Estado renunció posteriormente a su promesa de indemnizar y negó categóricamente que tuviera la obligación de indemnizar la inversión de los demandantes. El tribunal en ese caso describió el proceso de indemnización como "no transparente, arbitrario e injusto" [Traducción del Tribunal].421 En cuanto a las expectativas legítimas, el tribunal declaró:

el hecho de que después de la realización de la inversión se dieran garantías específicas de indemnización, garantías que dieron lugar a una expectativa expecífica de indemnización, no impide que el Sr. Fuchs mantenga durante todo el período de su inversión la expectativa legítima de que Georgia se comporte respecto de su inversión de manera razonablemente justificable y no viole manifiestamente los requisitos básicos de coherencia, transparencia, imparcialidad y no discriminación. Esto incluye, en opinión del Tribunal, la aplicación de un proceso de indemnización tras la expropiación de los derechos de GTI que sea tanto procesal como fundamentalmente justo.422 [Traducción del Tribunal]

336.
En resumen, la decisión del tribunal en Ioannis Kardassopoulos se basa en la conducta del Estado al repudiar su promesa de proporcionar una indemnización según un proceso que él mismo había puesto en marcha. La inversión, por supuesto, no había sido inducida por esta promesa. Sin embargo, el tribunal consideró que el Estado había incumplido sus obligaciones en virtud del tratado con su conducta en relación con el proceso de indemnización, que consideró injusta desde el punto de vista procesal y de fondo. La conducta del Estado a este respecto fue, en opinión del tribunal, incompatible con los "requisitos básicos" de conducta que los demandantes tenían derecho a esperar.
337.
En este caso, las Demandantes sostienen que los supuestos compromisos asumidos por Colombia en relación con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla "reflejan" la obligación del Estado de proporcionar un entorno regulatorio adecuado. Esta afirmación, formulada de manera tan general, no suscita ninguna preocupación por la conducta del Estado que vulnera manifiestamente los "requisitos básicos" de la conducta del Estado. Además, el Tribunal recuerda su conclusión de que el marco regulatorio bajo el cual Gas Natural administraba Electricaribe ya estaba en vigor en el momento de la inversión inicial de las Demandantes. En la medida en que las Demandantes sostienen que las medidas del Plan de Acción 2014 reflejan las obligaciones del Estado en virtud del marco regulatorio existente, el Tribunal se remite a su análisis de estas reclamaciones a continuación (véase la sección V(B)(2)(c-e)).
338.
En resumen, el Tribunal no considera que la conducta de Colombia en relación con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla haya vulnerado ninguna de las expectativas legítimas en las que se basaron las Demandantes para realizar su inversión.

(iii) Reclamación fundada en la Arbitrariedad

339.
El Tribunal ya no está convencido de que Colombia haya infringido su obligación en virtud del Tratado bajo el estándar de TJE en el sentido de que su conducta en relación con el Plan de Acción 2014 y la Cumbre de Barranquilla fue arbitraria.
340.
Aquí, las Partes parecen disputar la norma aplicable a una reclamación bajo la línea de arbitrariedad del estándar de TJE. La Demandada argumenta que muchos tribunales han adoptado la conocida definición de arbitrariedad establecida en el caso de Elsi :423

La arbitrariedad no es tanto algo que se opone a una regla de derecho, como algo que se opone al estado de derecho. Es un desprecio deliberado al debido proceso, un acto que perturba, o al menos sorprende, el sentido de corrección jurídica.424 [Traducción del Tribunal]

341.
La Demandada describe esto como un estándar "elevado",425 y señala que varias decisiones han seguido esta definición de arbitrariedad. También observa que decisiones recientes han seguido esta norma y señala el caso de Ulysseas como una analogía particularmente pertinente al caso presente.
342.

Las Demandantes sostienen que en decisiones más recientes se ha desarrollado el estándar de arbitrariedad, de tal manera que la noción se ha ampliado y puede dar cabida a varios indicios potenciales de conducta estatal arbitraria.426 Las Demandantes se basan especialmente en los casos de Teinver c. Argentina y Alghanim c. Jordania sobre estos puntos.427

343.
En opinión del Tribunal, hay poco sustento para la afirmación de que la jurisprudencia internacional se ha alejado, y mucho menos abandonado, la definición de arbitrariedad de Elsi. Si bien los anexos citados por las Demandantes sugieren que varias categorías de conducta estatal pueden calificarse de arbitrarias, los anexos no respaldan, en opinión de este Tribunal, la noción de que el umbral aplicable se ha diluido de alguna manera.
344.

Como señalan las Demandantes, el tribunal de Teinver observó que "desde la decisión en ELSI, diversos tribunales han ido más allá de la noción limitada de arbitrariedad establecida en ese caso y, basándose en el sentido corriente del término, han articulado una noción más amplia de tratamiento arbitrario".428 En una nota de pie de página, el Tribunal se refiere a varias categorías de medidas que se han considerado arbitrarias.429 No se trata de que se haya rebajado el umbral de lo que constituye arbitrariedad, sino más bien de que, desde Elsi, se ha constatado que el comportamiento arbitrario del Estado se manifiesta en una variedad de circunstancias diferentes. De hecho, el propio tribunal de Teinver se refiere positivamente a los laudos que se basan en la definición de arbitrariedad de Elsi.430

345.
De manera análoga, el tribunal de Alghanim, otro caso en que se basaron las Demandantes, se remite favorablemente al estándar de Elsi, reconociendo al mismo tiempo que puede haber varios "indicios potenciales de una decisión que se opone al estado de derecho y que, por lo tanto, son coherentes con la formulación de Elsi"431 [Traducción del Tribunal].
346.
En resumen, estas decisiones reconocen que puede haber varios "indicios potenciales" de conducta arbitraria del Estado, pero no han abandonado la noción básica expresada en Elsi.
347.
En opinión del Tribunal, el umbral descrito en Elsi sigue siendo relevante. En su esencia, la arbitrariedad se refiere a la conducta del Estado que es incompatible con el estado de derecho. Además, una conclusión de arbitrariedad conlleva un cierto grado de improcedencia. Como describe elocuentemente el tribunal de Elsi, la conducta arbitraria del Estado constituye "un acto que perturba, o al menos sorprende, el sentido de la corrección jurídica". [Traducción del Tribunal]
348.
En cuanto al presente caso, el Tribunal reitera en primer lugar su análisis sobre la naturaleza de lo que las Demandantes llaman el Plan de Acción 2014. Sobre la base de su examen de todas las pruebas pertinentes, el Tribunal no está persuadido de que la conducta del Estado en relación con el llamado Plan de Acción 2014 o la Cumbre de Barranquilla haya sido arbitraria. Más específicamente, el Tribunal no considera que Colombia haya repudiado deliberadamente algún compromiso que haya asumido en relación con el Plan de Acción 2014 o la Cumbre de Barranquilla. Dichos compromisos vinculantes no fueron hechos.
349.
Además, se han presentado al Tribunal pruebas relativas a las medidas que Colombia adoptó para tratar de abordar las medidas a que se refiere el denominado Plan de Acción 2014. Dadas las alegaciones de las Demandantes de que el Estado actuó de manera arbitraria al no aplicar las medidas en cuestión, es útil que el Tribunal revise las medidas que el Estado adoptó de hecho de conformidad con el denominado Plan de Acción 2014.
350.
Para empezar, el registro muestra que algunas de las medidas identificadas en el Plan de Acción 2014 fueron de hecho aplicadas. Por ejemplo, no se discute entre las Partes que la CREG aumentó el precio de venta minorista aplicable a Electricaribe, poco después del intercambio de cartas de diciembre de 2014. La Sra. Coronado, al testificar en nombre de las Demandantes, sugirió que el Ministro de Minas y Energía, en su calidad de presidente de la CREG, ejerció una gran influencia en la forma en que la CREG priorizaría sus actividades.432 El cambio relativamente rápido del precio minorista se presenta como un ejemplo de la importancia de la influencia del ministro. De hecho, el Sr. González reconoció que, si bien la CREG ejerce discreción respecto de la fijación de tarifas, pudo abogar por que la CREG escuchara las peticiones de la Compañía y presionara para que la tarifa de venta minorista y de distribución se actualizara lo antes posible.433
351.
El precio minorista se actualizó bastante rápido. La tarifa de distribución, sin embargo, tardó más tiempo,434 y como se explica más adelante, (sección V(B)(2)(c)) no se actualizó hasta enero de 2018, mucho después de que la Compañía fuera intervenida. El Ministro González explicó en la Audiencia que la actualización de la tarifa minorista era relativamente sencilla. En cambio, en lo que respecta a la tarifa de distribución, la CREG contemplaba cambios más fundamentales en la fórmula para determinar la tarifa de distribución, lo que complicaba las cosas y prolongaba el proceso de revisión de este aspecto de la tarifa.435 El Ministro González sugirió que, dada la complejidad de los cambios, muchas partes interesadas -incluida Electricaribe- alentaban a la CREG a estudiar los componentes de la tarifa de distribución con cuidado y detenimiento.
352.
En opinión del Tribunal, no hay nada de arbitrario en el mero contraste entre la rapidez con que la CREG actualizó la tarifa minorista y el proceso relativamente prolongado que se requirió para actualizar la tarifa de distribución. Como el Tribunal analiza con más detalle a continuación (sección V(B)(2)(c)), la actualización de la tarifa es un proceso regulado y el Tribunal no está convencido de que el Estado haya actuado de manera incompatible con sus obligaciones en virtud de dicho proceso. Si bien puede ser cierto, como sugiere la Sra. Coronado, que el Ministro de Minas y Energía tiene una influencia significativa en la forma en que el CREG prioriza sus actividades, esto no significa que el ministro pueda simplemente usurpar la función del regulador.
353.
Se pueden hacer observaciones similares sobre otras medidas indicadas en el Plan de Acción 2014, en particular el pago de la deuda de la entidad pública y de la deuda de los barrios subnormales. Las Demandantes han argumentado que Colombia no compensó tales deudas a pesar del supuesto compromiso del Estado de hacerlo en el Plan de Acción 2014. El Tribunal reitera en primer lugar su conclusión de que el Estado no asumió ningún compromiso vinculante con respecto al Plan de Acción 2014 o más concretamente con respecto a estas deudas. Pero de nuevo, basado en su examen de todas las pruebas disponibles, el Tribunal considera que el gobierno tomó medidas razonables para abordar esta cuestión, conforme a lo que se comprometió a hacer en virtud de la petición de las Demandantes.
354.
Por ejemplo, en lo que respecta a la deuda de las entidades públicas, el Tribunal recibió la opinión de la Sra. Carolina Soto, que en ese momento era Alta Consejera Presidencial, y que explicó varias medidas que el Gobierno nacional adoptó para encontrar un medio de pagar dichas deudas. En sus declaraciones testimoniales y en la audiencia, la Sra. Soto explicó también que el Gobierno tropezaba con muchos obstáculos para encontrar una solución en relación con las deudas de las entidades públicas. Estos obstáculos iban desde problemas relacionados con las cuentas de la empresa hasta obstáculos legales y constitucionales que dificultaban los esfuerzos del gobierno.436
355.
Las Demandantes señalan que el gobierno había encontrado anteriormente medios más directos para superar dichos obstáculos e indemnizar la deuda de la entidad pública en el pasado. Se refieren, por ejemplo, a una legislación especial, la Ley 859 de 2003, que permitió el pago de la deuda de la entidad pública a Electricaribe durante el período en que Unión Fenosa administró la Compañía. Las Demandantes sugieren que la Ley 859 de 2003 estableció una práctica pasada que socava la seriedad de la afirmación de Colombia de que se enfrentó a obstáculos para encontrar un medio de pagar la deuda de la entidad pública.
356.
Sobre este punto, y como señala la Sra. Soto en su segunda declaración testimonial, la Ley 859 de 2003 indica claramente que este pago fue por "una sola vez".437 La Sra. Soto también explicó que el fondo con el que se efectuaron estos pagos, el Fondo Nacional de Regalías, ya no existe, y el fondo que lo reemplaza impone más restricciones a la práctica de efectuar dichos pagos.438
357.
En estas circunstancias, especialmente, como ha comprobado el Tribunal, en que Colombia no había asumido ningún compromiso específico de indemnización de estas deudas, el Tribunal no considera que la conducta del Estado a este respecto pueda calificarse de arbitraria. Las pruebas sugieren que el Estado hizo esfuerzos, como dijo que haría, para abordar la deuda de las entidades públicas. El hecho de haber indemnizado este tipo de deuda en el pasado sobre una base de "una sola vez" no establece, en opinión del Tribunal, una obligación de realizar acciones similares en el futuro ni significa que la negativa a repetir la acción deba calificarse de arbitraria.
358.
En cuanto a la deuda de los barrios subnormales, la Demandada explica que ofreció capitalizar dichas deudas, y esto es precisamente lo que el presidente Santos había propuesto durante la Cumbre de Barranquilla. Las Demandantes explican que esta solución no fue satisfactoria porque obligaría a Gas Natural a diluir su patrimonio.439 Para las Demandantes, Colombia tenía la obligación de indemnizar las deudas de los barrios subnormales, en particular porque el marco regulatorio limitaba la capacidad de la Compañía para restringir el suministro de electricidad a los usuarios que no pagaban. Las Demandantes se refieren además al acuerdo de Malambo de 2003, en el que el Gobierno pagó la deuda de los barrios subnormales adeudada a la Compañía bajo el mandato de Unión Fenosa. A juicio de las Demandantes, dicha práctica pasada socava las afirmaciones de la Demandada de que no estaba obligada a pagar o era incapaz de pagar esas deudas durante el mandato de Gas Natural. Así pues, el impago de estas deudas por parte de Colombia, de conformidad con el Plan de Acción 2014 fue injustificado y, por lo tanto, arbitrario.
359.
Una vez más, el Tribunal no ve indicios de conducta arbitraria del Estado en estas circunstancias. No interpreta el Plan de Acción 2014 como un compromiso del Estado para pagar las deudas. Además, el Tribunal considera que el Estado intentó abordar la cuestión mediante su oferta de capitalizar la deuda y no ve nada intrínsecamente irrazonable o arbitrario en ella.
360.
El Tribunal se basa de nuevo en su opinión en las pruebas presentadas por la Demandada que explican las razones por las que no pudo pagar la deuda directamente. Por ejemplo, en su segunda declaración testimonial y en la audiencia, la Sra. Soto dejó claro que el gobierno consideró la deuda de los barrios subnormales como una deuda de terceros.440 En cuanto al Acuerdo de Malambo, la Demandada vuelve a describirlo como una acción única,441 y hay poco en el expediente para refutar esta declaración. La Sra. Soto también señala que los pagos en virtud del Acuerdo de Malambo se habían financiado a través del FOES que, en 2014, 2015 y 2016 no tuvo recursos suficientes para atender la solicitud de Electricaribe. Añade que el pago único no era claramente una solución sostenible, ya que la empresa seguía teniendo problemas de cobro con los usuarios de los barrios subnormales a pesar de la medida.442 Teniendo en cuenta todas las pruebas y circunstancias pertinentes, la negativa de Colombia a pagar directamente la deuda de los barrios subnormales no parece injustificada ni arbitraria a este Tribunal.
361.
Por último, el argumento de las Demandantes de que el incumplimiento de las medidas del Plan de Acción 2014 por parte de Colombia era tanto más arbitrario cuanto que el Estado había reconocido que dichas medidas eran necesarias para mantener la viabilidad financiera de la Compañía.443 En este punto, las Demandantes sostienen que el gobierno entendió la gravedad de la situación de la Compañía, incluyendo las nefastas proyecciones de flujo de caja que se hicieron en el contexto del Plan de Acción 2014.444 Por consiguiente, el Estado entendió, según las Demandantes, que las medidas a las que se refería el Plan de Acción 2014 estaban destinadas a mejorar la viabilidad del servicio de electricidad en la región del Caribe445 y, con todo, no aplicó todas las medidas.
362.
Sobre este punto, las Demandantes se refirieron en varias ocasiones en la audiencia a una presentación de noviembre de 2014 que proyectaba el flujo de caja de la Compañía durante un período de cinco años en varios escenarios.446 No es de extrañar que las proyecciones sugirieran que, con la plena aplicación de las medidas del Plan de Acción 2014, la situación de flujo de caja negativo de la Compañía mejoraría considerablemente en un período de cinco años.447 En la audiencia, el Ministro González reconoció que se le habían mostrado escenarios que probablemente se asemejaban a la proyección expuesta en la presentación de las Demandantes.448 En efecto, el Tribunal no duda de que Colombia comprendió la gravedad de los problemas financieros de la Compañía y entendió que las medidas a las que se refiere la Compañía ayudarían a aliviar sus problemas de liquidez.
363.
Sin embargo, en opinión del Tribunal, el reconocimiento por parte del Estado de que la Compañía se encontraba en dificultades no equivale a una obligación de rescate de la Compañía. El Tribunal tampoco considera que Colombia haya reconocido en algún momento tal obligación. Por ejemplo, y como se ha mencionado anteriormente, la carta del ministro del 18 de diciembre de 2014 expresaba claramente la opinión de que la viabilidad del servicio de electricidad en Costa Caribe dependía del aumento de las inversiones relacionadas con las redes, los servicios al cliente y el control de las pérdidas.449
364.
El Tribunal no duda de que las medidas del Plan de Acción 2014 proporcionarían un medio de aumentar los ingresos de la Compañía y, por lo tanto, facilitarían la inversión. Pero también existían otros medios para aumentar la inversión. Por ejemplo, como aclaró el Ministro González en la audiencia, siempre quedaba la posibilidad de que Gas Natural inyectara capital fresco en la Compañía.450 En las circunstancias en que la Compañía estaba operando bajo el mismo régimen regulatorio que existía en el momento de la inversión inicial de las Demandantes, y bajo el cual las Demandantes reconocen que la Compañía había sido rentable,451 tal posición no le parece razonable al Tribunal.
365.
En resumen, el Tribunal no considera que Colombia se haya comprometido a aplicar ni