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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Rapport du Groupe spécial

I. INTRODUCTION

A. PLAINTE DU CANADA

1.1.
Le 19 mai 2000, le Canada a demandé l'ouverture de consultations avec les États‑Unis conformément à l'article 4 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends ("le Mémorandum d'accord"), à l'article XXII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 et à l'article 30 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires ("l'Accord SMC"), au sujet des mesures des États‑Unis qui traitent une restriction à l'exportation d'un produit comme une subvention accordée à d'autres produits fabriqués avec le produit soumis à restriction ou incorporant ce produit si le prix intérieur du produit soumis à restriction est affecté par la restriction.1
1.2.
Le 15 juin 2000, le Canada et les États‑Unis ont tenu les consultations demandées en vue d'arriver à une solution mutuellement satisfaisante de la question, mais les consultations n'ont pas abouti à un règlement du différend.
1.3.
Le 24 juillet 2000, le Canada a demandé l'établissement d'un groupe spécial pour examiner la question.2

B. ÉTABLISSEMENT ET COMPOSITION DU GROUPE SPÉCIAL

1.4.
À sa réunion du 11 septembre 2000, l'Organe de règlement des différends ("l'ORD") a établi un groupe spécial comme le Canada l'avait demandé dans le document WT/DS194/2.3
1.5.
À cette réunion, les parties au différend sont également convenues que le Groupe spécial serait doté du mandat type. Ce mandat est le suivant:

"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par le Canada dans le document WT/DS194/2, la question portée devant l'ORD par le Canada dans ce document; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords."

1.6.
Le 23 octobre 2000, les parties sont convenues que le Groupe spécial aurait la composition suivante:

Président: M. Michael Cartland

Membres: M. Scott Gallacher

M. Richard Plender

1.7.
L'Australie, les Communautés européennes et l'Inde ont réservé leurs droits de participer en qualité de tierces parties aux travaux du Groupe spécial.4

C. PROCÉDURE DU GROUPE SPÉCIAL

1.8.
Le Groupe spécial s'est réuni avec les parties les 18 janvier et 21 février 2001. Il s'est réuni avec les tierces parties le 18 janvier 2001.
1.9.
Le 27 avril 2001, le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties. Voir la section VII, infra.

II. ASPECTS FACTUELS

A. ARTICLE 771 5) DE LA LOI DOUANIÈRE DE 1930, TELLE QUE MODIFIÉE PAR LA LOI SUR LES ACCORDS DU CYCLE D'URUGUAY

B. L'ÉNONCÉ DES MESURES ADMINISTRATIVES

C. LE "PRÉAMBULE" DU RÈGLEMENT DES ÉTATS-UNIS EN MATIÈRE DE DROITS COMPENSATEURS

D. LA "PRATIQUE" DU DÉPARTEMENT DU COMMERCE DES ÉTATS‑UNIS

2.12.
Pour les États-Unis, au contraire, il n'y a pas de "pratique" postérieure à la création de l'OMC qu'ils suivraient s'agissant du traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre des enquêtes en matière de droits compensateurs. Ils affirment, et le Canada ne le conteste pas, qu'il n'y a pas eu d'affaire postérieure à la création de l'OMC dans laquelle le DOC a constaté qu'une restriction à l'exportation était une subvention. Les États‑Unis font valoir que, selon leur droit interne, la jurisprudence ne lie pas le Département du commerce. En ce qui concerne l'argument du Canada selon lequel une "pratique" est une volonté institutionnelle de se conformer à des interprétations et à des méthodes déclarées, ils nient que cette prétendue volonté existe et affirment de surcroît que même si une telle volonté existait, elle ne lierait pas, selon leur droit interne, le Département du commerce.
2.13.
Par conséquent, les parties ne sont pas d'accord tant en ce qui concerne l'existence que la portée juridique de ce que le Canada qualifie de "pratique" des États‑Unis.

III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES

A. CANADA

3.1.
Le Canada estime que les "mesures" des États‑Unis en cause sont incompatibles avec l'Accord SMC et l'Accord sur l'OMC. Selon lui, ces "mesures" font obligation aux États‑Unis de traiter une restriction à l'exportation comme répondant à la définition d'une "contribution financière" donnée à l'article 1.1 de l'Accord SMC si, de l'avis des autorités américaines chargées de l'enquête, la restriction à l'exportation a pour effet d'accroître l'offre du bien soumis à restriction. En conséquence, si le produit d'aval incorporant l'intrant soumis à restriction fait l'objet aux États‑Unis d'une enquête en matière de droits compensateurs, selon le Canada, les États‑Unis considèrent qu'il est satisfait à la condition à remplir pour entrer dans la définition d'une contribution financière (et, si la restriction à l'exportation fait baisser le prix du bien soumis à restriction, qu'il est satisfait à la condition à remplir pour entrer dans la définition d'un "avantage"). Le Canada fait valoir que ce traitement des restrictions à l'exportation comme étant des contributions financières est contraire à l'Accord SMC et, pour les mêmes raisons, allègue-t-il, le droit des États-Unis est lui aussi contraire à l'Accord sur l'OMC et à l'Accord SMC.
3.2.
Comme exposé dans la section précédente, les "mesures" des États‑Unis que le Canada conteste, parce qu'il considère qu'elles prescrivent ce traitement des restrictions à l'exportation, sont les suivantes:

i) l'article 771 5) de la Loi douanière de 193011 ("Loi douanière"), telle que modifiée par la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, qui est la disposition de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs qui définit l'expression "subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire";

ii) les parties de l'Énoncé des mesures administratives12 accompagnant la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay qui interprètent l'article 771 5) s'agissant des restrictions à l'exportation;

iii) les parties du Règlement du Département du commerce des États‑Unis13 (en particulier le "Préambule" dudit règlement) qui interprètent et mettent en œuvre l'article 771 5) et l'Énoncé s'agissant des restrictions à l'exportation; et

iv) la pratique actuelle du DOC qui consiste à traiter une restriction à l'exportation comme une "contribution financière" au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC.

3.3.
Le Canada indique que la définition d'une "subvention" figurant à l'article 1.1 de l'Accord SMC exige qu'il y ait une "contribution financière" (ou un soutien des revenus ou des prix) qui confère un "avantage". À son avis, les mesures en cause, considérées ensemble:

i) sont incompatibles avec l'article 1.1 de l'Accord SMC et, du fait qu'elles prescrivent l'imposition de droits compensateurs à l'encontre de pratiques qui ne sont pas des subventions au sens de l'article 1.1, avec l'article 10 (ainsi qu'avec les articles 11, 17 et 19, dans la mesure où ils se rapportent aux prescriptions de l'article 10) et avec l'article 32.1 de l'Accord SMC; et

ii) pour les mêmes raisons, constituent également un manquement à l'obligation qui est faite aux États‑Unis en vertu à la fois de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et de l'article 32.5 de l'Accord SMC d'assurer la conformité de leurs lois, réglementations et procédures administratives avec leurs obligations au titre des Accords de l'OMC.

3.4.
Le Canada demande en conséquence que le Groupe spécial adresse la recommandation ci‑après à l'ORD:

- Que les États‑Unis rendent leurs "mesures" conformes à l'Accord SMC et à l'Accord sur l'OMC, y compris en cessant de traiter les restrictions à l'exportation comme des "contributions financières".

B. ÉTATS-UNIS

3.5.
Les États‑Unis demandent que le Groupe spécial constate:

i) qu'aucune des mesures indiquées par le Canada (soit dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, soit dans sa première communication écrite) n'est incompatible avec les articles 1.1, 10, 11, 17, 19 ou 32.1 de l'Accord SMC; et

ii) qu'ils n'ont pas manqué d'assurer la conformité de leurs lois, réglementations et procédures administratives avec leurs obligations au titre des articles 32.5 de l'Accord SMC et de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC.

IV. DEMANDE DE DÉCISIONS PRÉLIMINAIRES PRÉSENTÉE PAR LES ÉTATS‑UNIS14

A. DEMANDE DES ÉTATS-UNIS

4.1.
Dans une demande de décisions préliminaires qu'ils ont présentée après la première communication écrite du Canada et avant leur première communication écrite, les États‑Unis demandent au Groupe spécial de rejeter la plainte du Canada en rendant les décisions préliminaires ci‑après:

a) puisque ni l'article 771 5), ni l'Énoncé, ni le Préambule, ni aucune "pratique" du DOC n'impose aux autorités des États-Unis de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions, ces mesures alléguées, en tant que telles, ne constituent pas un manquement aux obligations découlant pour les États-Unis de l'une quelconque des dispositions citées par le Canada dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial;

b) la "pratique" des États-Unis – qu'elle soit passée, présente ou future – ne constitue pas une mesure dont le présent groupe spécial est saisi à bon droit;

c) étant donné que le Canada n'a pas inclus dans sa demande de consultations la "pratique" des États-Unis dans le cadre de l'article 771 5), que les parties n'ont pas effectivement procédé à des consultations sur cette "pratique" et que dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Canada n'a pas indiqué de façon adéquate la "pratique" en question, les allégations du Canada concernant cette "pratique" ne sont pas conformes aux articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord et ne sont pas soumises à bon droit au présent groupe spécial; et

d) étant donné que dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Canada n'a pas indiqué l'Énoncé ni le Préambule comme étant des mesures et qu'en tout état de cause, ni l'Énoncé ni le Préambule n'est une mesure, l'inclusion de l'Énoncé et du Préambule en tant que mesures distinctes dans la première communication écrite du Canada n'est pas conforme à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord et les allégations du Canada concernant l'Énoncé et le Préambule n'entrent pas dans le cadre du mandat du Groupe spécial.

4.2.
À l'appui de cette demande, les États‑Unis avancent les arguments suivants.

1. Introduction

4.3.
De l'avis des États‑Unis, le Canada demande au Groupe spécial de décider dans l'abstrait que, quelles que soient les circonstances présentes ou futures, une restriction à l'exportation ne peut jamais être considérée comme un programme de subventions – ni même comme un élément d'un tel programme – aux fins de l'Accord SMC. Une telle décision sortirait du cadre de tout différend existant et, partant, se substituerait au "pouvoir exclusif" de la Conférence ministérielle ou du Conseil général de donner de l'article premier des interprétations qui fassent autorité.
4.4.
Les États‑Unis évoquent ce qu'ils considèrent comme quatre questions liminaires différentes liées à leur demande de décisions préliminaires. Premièrement, aucune des "mesures" que le Canada a indiquées ne prescrit aux autorités américaines de traiter les restrictions à l'exportation comme des "subventions", contrairement à ce que le Canada a allégué dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial ou, comme des "contributions financières". Par conséquent, en vertu de la doctrine impératif/dispositif, aucune de ces "mesures" ne constitue un manquement aux obligations des États‑Unis dans le cadre de l'OMC.
4.5.
Deuxièmement, selon le droit actuel des États-Unis, il n'y a simplement pas de "pratique" du DOC consistant à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. Même si une telle "pratique" existait, elle ne saurait être considérée comme une mesure.
4.6.
Troisièmement, étant donné que la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada ne les indique pas comme étant des mesures distinctes faisant l'objet du différend, ni l'Énoncé ni le Préambule n'entre dans le cadre du mandat du Groupe spécial. En outre, puisque ni l'Énoncé ni le Préambule n'ont d'effet juridique indépendamment de la loi ou du règlement, ni l'un ni l'autre document ne constitue une mesure se prêtant au règlement d'un différend.
4.7.
Quatrièmement, la "pratique" n'était pas mentionnée dans la demande de consultations présentée par le Canada, et les États‑Unis et le Canada n'ont pas effectivement procédé à des consultations au sujet d'une "pratique" alléguée. De plus, du moins jusqu'à sa première communication écrite, le Canada n'a pas indiqué de "pratique" particulière dont il se plaignait, et la "pratique" qu'il a maintenant indiquée n'est pas la sorte de mesure qu'il a initialement décrite. Par conséquent, les allégations du Canada concernant une "pratique" ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial.
4.8.
Les États‑Unis font valoir que la demande du Canada tendant à ce que le présent groupe spécial se prononce sur des mesures discrétionnaires ainsi que son insistance pour que le Groupe spécial les contraigne à se conformer à une décision concernant leurs actions ou leur "pratique" futures – actions qui peuvent ne jamais se produire – soulèvent de graves préoccupations institutionnelles touchant à la structure fondamentale de l'OMC et à la méthode judiciaire appropriée. S'il décidait que des mesures futures, à supposer qu'il en soit jamais adopté, constituent également un manquement aux obligations des États‑Unis dans le cadre de l'OMC, le Groupe spécial adopterait une interprétation prospective contraignante de l'Accord SMC et sortirait très largement du cadre de tout différend existant.
4.9.
Pour les États‑Unis, les vices de procédure entachant la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada impliquent que les allégations de manquements aux règles de l'OMC formulées par le Canada sont nécessairement sans fondement, même à supposer que son interprétation de l'Accord SMC soit correcte, ce qui n'est manifestement pas le cas. Au minimum, les vices que comporte l'argumentation du Canada donnent à penser qu'il faut que le Groupe spécial examine ses allégations avec un soin inhabituel et qu'il se garde d'outrepasser son pouvoir.

2. Contexte factuel

4.10.
Les États‑Unis affirment que, s'agissant de l'article 771 5), le Canada n'indique en aucune façon que l'article 771 5) proprement dit n'est pas conforme aux obligations des États‑Unis dans le cadre de l'OMC ou qu'il doit être modifié. En outre, selon les États‑Unis, l'Énoncé, qui est une forme d'historique législatif, n'impose pas au DOC de traiter ces mesures comme des subventions pouvant donner lieu à des mesures compensatoires. L'Énoncé autorise le DOC à traiter une restriction à l'exportation comme une subvention lorsque cela est justifié par les termes de la loi (et de l'Accord SMC), mais seulement si celui‑ci détermine que le faire satisferait aux conditions que requiert la nouvelle définition d'une subvention. En ce qui concerne le Préambule, les États‑Unis font valoir que les passages que le Canada cite laissent entendre que le DOC était simplement d'avis que l'article 771 5) B) iii) de la Loi douanière n'empêchait pas celui‑ci de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions dans des circonstances appropriées. Le DOC n'a jamais déclaré que cet article lui prescrivait de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. En outre, il n'a pas promulgué de règlement sur les "subventions indirectes" en général, ni sur les restrictions à l'exportation en particulier, et les déclarations qu'il a faites visaient à expliquer pourquoi il ne promulguait pas de règlement concernant les "subventions indirectes". Pour ce qui est de la pratique, les États‑Unis font valoir que l'enquête en matière de droits compensateurs qu'ils ont menée dans le cadre de l'affaire Bovins vivants est la seule depuis la mise en œuvre de la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay qui ait jamais porté sur la question de savoir si quelque chose dont on pouvait faire valoir qu'il pourrait être considéré comme étant analogue à un programme de restrictions à l'exportation pourrait constituer une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire, et le DOC a constaté qu'il n'y avait pas de subvention. Selon les États‑Unis, les deux autres affaires citées par le Canada concernaient à la fois un type de contribution financière qui était différent d'une restriction à l'exportation (des prêts par opposition à des biens) et un type différent d'action des pouvoirs publics (action consistant à ordonner l'octroi d'un crédit par opposition à l'action consistant à appliquer des restrictions à l'exportation).

3. Argumentation juridique

a) À supposer, pour les besoins de l'argumentation, que l'interprétation que le Canada donne de l'article premier de l'Accord SMC est correcte, l'article 771 5) ne constitue pas un manquement aux obligations des États‑Unis dans le cadre de l'OMC parce qu'il ne prescrit pas au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions.

4.11.
Les États‑Unis font observer que, comme l'Organe d'appel l'a expliqué, "le concept de législation impérative par opposition à celui de législation dispositive a été élaboré par un certain nombre de groupes spéciaux du GATT comme étant une considération fondamentale pour déterminer quand une législation en tant que telle – plutôt qu'une application particulière de cette législation – était incompatible avec les obligations d'une partie contractante dans le cadre du GATT de 1947.15 Cette doctrine s'est maintenue dans le système de l'OMC car les groupes spéciaux et l'Organe d'appel ont continué de faire la distinction impératif/dispositif pour examiner si la législation d'un Membre est compatible avec les règles de l'OMC. Par exemple, dans l'affaire Canada – Aéronefs, le Groupe spécial a fait cette distinction pour rejeter plusieurs allégations de subventions prohibées formulées par le Brésil au titre de l'Accord SMC. De même, dans l'affaire États‑Unis – Article 301, le Groupe spécial a fait la distinction impératif/dispositif, déclarant ce qui suit: notre décision "ne signifie pas que nous infirmons que le critère habituel figurant dans la jurisprudence préexistante, selon lequel seules les lois prescrivant une incompatibilité avec les règles de l'OMC ou empêchant la compatibilité avec les règles de l'OMC peuvent, en tant que telles, contrevenir aux dispositions de l'Accord sur l'OMC. En vérité, c'est précisément le critère que nous appliquerons aux fins de notre analyse". Les États‑Unis font observer que très récemment, dans l'affaire la Loi de 1916, l'Organe d'appel a exposé la formulation traditionnelle de la doctrine impératif/dispositif. L'Organe d'appel a procédé à une longue analyse de la doctrine et de son application correcte, estimant en fin de compte que le Groupe spécial avait appliqué correctement la doctrine.
4.12.
Selon les États‑Unis, le texte de l'article 771 5) impose au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions seulement si ces restrictions sont susceptibles de satisfaire à toutes les conditions énoncées dans la loi, qui sont en fait les mêmes que celles qui sont énoncées dans l'Accord SMC. En conséquence, même à supposer (à tort) pour les besoins de l'argumentation que l'article 1.1 de l'Accord SMC empêche de ne jamais traiter une restriction à l'exportation comme une subvention, rien dans le texte de l'article 771 5) ne prescrit au DOC de traiter une restriction à l'exportation comme une subvention. Cette conclusion ne change pas si l'on interprète l'article 771 5) B) iii) à la lumière de l'Énoncé. Bien que ce dernier soit une expression officielle par les États‑Unis de leur opinion sur l'interprétation de la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, il y est simplement indiqué, aux pages 925 et 926, que le DOC peut imposer des droits compensateurs à l'encontre de restrictions à l'exportation seulement si ces restrictions satisfont à toutes les conditions à remplir pour pouvoir donner lieu à des mesures compensatoires conformément à la loi et à l'Accord SMC.
4.13.
S'agissant du Préambule, les États‑Unis affirment que rien dans le texte n'impose au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. Tout au plus, le Préambule exprime l'opinion du DOC selon laquelle l'article 771 5) B) iii) l'"autoriserait" à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. Même s'il était déclaré dans le Préambule que l'article 771 5) B) iii) imposait au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions, une telle déclaration ne lierait pas le DOC selon le droit des États-Unis. Par ailleurs, le DOC n'a pas promulgué de règlement sur la question des subventions indirectes en général, ou des restrictions à l'exportation en particulier. Par conséquent, le Préambule ne peut même pas être utilisé comme moyen d'interprétation parce qu'il n'y a pas de règlement à interpréter. Tout au plus, font valoir les États‑Unis, il constitue une déclaration non contraignante du DOC concernant son opinion à l'époque sur la portée de l'article 771 5) B) iii).
4.14.
Pour ce qui est des allégations du Canada concernant la "pratique" des États‑Unis, ces derniers soutiennent qu'aucune détermination du DOC n'a jamais établi qu'une restriction à l'exportation satisfaisait au critère énoncé à l'article 771 5) B) iii); mais même si tel avait été le cas, cela ne prescrirait pas au DOC d'interpréter la loi de cette façon. C'est un principe bien établi du droit administratif des États-Unis qu'un organisme administratif, comme le DOC, n'est pas obligé de suivre ses propres précédents, à condition qu'il explique pourquoi il s'en écarte. Par conséquent, même si dans le cadre d'une procédure antérieure en matière de droits compensateurs, le DOC avait rendu une détermination au titre de l'article 771 5) selon laquelle une restriction à l'exportation constituait une subvention (ce qu'il n'a pas fait), il ne serait pas lié par cette détermination dans une future procédure en matière de droits compensateurs concernant une restriction à l'exportation. La considération essentielle au regard du droit des États-Unis est que les déterminations du DOC soient compatibles avec la loi et le règlement.
4.15.
En outre, affirment les États‑Unis, les communications écrites présentées par le Canada au cours du processus d'élaboration de règles du DOC démontrent qu'il souscrivait à l'analyse ci‑dessus. Le Canada a déclaré que l'article 771 5) de la Loi douanière "adopt[ait] une définition du terme "subvention" qui [était] en substance la même que celle figurant dans l'Accord [SMC]", et que le DOC "[pouvait] facilement, et devrait, interpréter la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay d'une manière compatible avec les obligations que les États‑Unis [avaient] contractées dans le cadre du GATT et qui exige[aient] que les mesures réglementaires soient exclues de la définition du terme subvention" (pas d'italique dans l'original). Il a également déclaré qu'il "[était] conscient que le Département voulait sans doute préserver sa liberté de manœuvre et son pouvoir discrétionnaire s'agissant de l'application des concepts de "subventions indirectes"... et avait décidé en conséquence de ne pas proposer à cette époque de règlements qui traitent de ces questions". (pas d'italique dans l'original)
4.16.
En d'autres termes, selon les États‑Unis, jusqu'à ce qu'il décide d'engager une procédure pour régler le présent différend, le Canada était d'avis que l'article 771 5) n'imposait pas au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. De même, jusqu'à ce qu'il décide d'engager cette procédure, le Canada était d'avis qu'en refusant de promulguer un règlement sur la question, le DOC avait préservé "sa liberté de manœuvre et son pouvoir discrétionnaire" s'agissant du traitement des restrictions à l'exportation. Or, font valoir les États‑Unis, le Canada allègue soudainement qu'au cours de son processus d'élaboration de règles, le DOC s'est en quelque sorte engagé à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. Pour les États‑Unis, non seulement les déclarations antérieures du Canada au DOC constituent un aveu aux fins du présent différend, mais aussi son changement radical de position en dit long sur la force (et la finalité) de son argumentation.

b) Les allégations du Canada concernant la "pratique des États‑Unis" dans le cadre de l'article 771 5) devraient être rejetées

4.17.
Les États‑Unis affirment que ce que le Canada qualifie de "pratique" ne consiste en rien de plus que des applications au cas par cas de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs. Ces applications elles‑mêmes pourraient, prises isolément, constituer des mesures, mais, de par leur nombre, elles ne se muent pas en une "mesure" séparée et distincte qui puisse être qualifiée de "pratique". De fait, la pratique alléguée par le Canada consiste simplement en des déterminations spécifiques dans des procédures spécifiques en matière de droits compensateurs (ou, dans certains cas, uniquement en des "réflexions" exprimées au cours de procédures spécifiques en matière de droits compensateurs) qui n'entrent pas dans le cadre du mandat du Groupe spécial et dont le Canada dit qu'il ne les conteste pas. De l'avis des États-Unis, la sorte de "pratique" alléguée par le Canada ne constitue pas une mesure au sens du Mémorandum d'accord.
4.18.
Toutefois, même si une "pratique" pouvait être considérée comme une mesure, les États-Unis font valoir que les allégations du Canada concernant la "pratique" des États-Unis ne seraient toujours pas soumises à bon droit au présent groupe spécial. Étant donné que le Canada n'a pas indiqué la "pratique" des États-Unis dans sa demande de consultations, que les États-Unis et le Canada n'ont pas effectivement procédé à des consultations sur la "pratique" des États-Unis et que dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Canada n'a pas indiqué de façon adéquate la "pratique" des États-Unis, les allégations du Canada ne sont pas conformes aux articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord et doivent être rejetées pour cette raison. En outre, pour autant que la première communication écrite du Canada indique finalement les trois types de "pratique" dont il se plaint, aucun de ces trois types ne peut constituer un manquement aux obligations contractées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC: 1) des déterminations en matière de droits compensateurs antérieures à la création de l'OMC ne peuvent pas être contraires à l'Accord sur l'OMC ou à l'Accord SMC; 2) il n'y a pas de "pratique" existante des États-Unis consistant à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions qui soit contraire à l'Accord sur l'OMC ou à l'Accord SMC; et 3) le Groupe spécial n'est pas saisi à bon droit d'une pratique hypothétique future des États-Unis dans le cadre de l'article 771 5) étant donné que ce n'est pas une mesure et parce que seuls la Conférence ministérielle et le Conseil général ont le pouvoir de donner de l'Accord SMC des interprétations faisant autorité.
4.19.
Il ne serait pas non plus avisé, selon les États-Unis, de rendre des décisions sur une pratique future possible. Comme l'a fait observer précédemment le Groupe spécial dans son rapport sur l'affaire Communautés européennes – Cassettes audio, au paragraphe 365: "[I]l ne serait pas approprié de formuler des constatations sur une "pratique" in abstracto lorsqu'il avait déterminé que les mesures prises dans une enquête donnée n'étaient pas incompatibles avec l'Accord et que la "pratique" ne découlait pas d'une législation impérative." Plus fondamentalement, la "pratique future" d'un Membre ne peut simplement pas être considérée comme une "mesure" soumise à la procédure de règlement des différends parce qu'elle est purement hypothétique. C'est pourquoi le Mémorandum d'accord ne s'applique qu'aux mesures "prises", et non aux mesures "qui pourraient être prises à l'avenir".
4.20.
Pour les États-Unis, une raison additionnelle pour laquelle les allégations du Canada concernant la "pratique" du DOC ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial tient à ce que ces allégations n'ont pas été formulées en conformité avec les articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord. Dans sa demande de consultations, le Canada a indiqué l'Énoncé et le Préambule comme étant les mesures contestées, alléguant en fait que ces mesures, en tant que telles, constituaient un manquement aux diverses obligations que les États-Unis ont contractées dans le cadre de l'OMC. Le Canada n'a pas allégué qu'une application effective de ces mesures dans une procédure spécifique en matière de droits compensateurs engagée aux États-Unis constituait un manquement aux obligations contractées par les États-Unis dans le cadre de l'OMC. De même, lors des consultations qui ont eu lieu le 15 juin 2000, les parties n'ont pas évoqué une application effective de l'Énoncé, du Préambule ou de l'article 771 5) dans une procédure particulière en matière de droits compensateurs engagée aux États-Unis.
4.21.
Néanmoins, font valoir les États-Unis, dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Canada, pour la première fois dans le présent différend, a évoqué la pratique des États-Unis dans le cadre de l'article 771 5) comme étant une mesure qu'il contestait. De l'avis des États-Unis, les articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord interdisent au Canada de contester une mesure qui n'a pas été indiquée dans sa demande de consultations et qui n'a pas non plus fait l'objet de consultations.
4.22.
Les États-Unis rappellent que dans l'affaire Brésil – Aéronefs, l'Organe d'appel était confronté à une situation dans laquelle le Brésil demandait le rejet de la plainte du Canada parce que les instruments réglementaires indiqués dans la demande de consultations de ce dernier – et au sujet desquels le Canada et le Brésil avaient procédé à des consultations – n'étaient plus en vigueur lorsque le Groupe spécial avait été établi, ce qui était dû au fait que les instruments réglementaires en question avaient une courte durée de validité et que, constamment, ils arrivaient à expiration et étaient de nouveau adoptés sous une nouvelle appellation.
4.23.
Selon les États-Unis, l'Organe d'appel a rejeté l'argument du Brésil au motif que les instruments réglementaires qui étaient entrés en vigueur après la tenue des consultations n'avaient pas modifié l'essence des subventions à l'exportation dont le Canada se plaignait. Ce faisant, l'Organe d'appel a toutefois réaffirmé le rôle important que les consultations jouaient dans le processus de règlement des différends. À ses yeux, "les articles 4 et 6 du Mémorandum d'accord... définissent un processus selon lequel une partie plaignante doit demander des consultations, et des consultations doivent avoir lieu, avant qu'une question puisse être portée devant l'ORD en vue de l'établissement d'un groupe spécial". (pas d'italique dans l'original) L'Organe d'appel a estimé que les articles 4 et 6 du Mémorandum d'accord n'"exige[aient] [pas] une identité précise et exacte des mesures spécifiques qui [avaient] fait l'objet des consultations et des mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial". (italique dans l'original) Cette déclaration évoque cependant implicitement l'idée qu'il doit y avoir une certaine identité entre l'objet des consultations et les mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial. Si tel n'est pas le cas, la demande d'établissement d'un groupe spécial est viciée en droit.
4.24.
En ce qui concerne l'article 771 5), les États‑Unis n'élèvent pas d'objection à son inclusion dans la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada, bien qu'il n'ait pas été indiqué dans sa demande de consultations. Dans cette dernière et lors des consultations, le Canada a bien précisé qu'il avait l'intention de contester la législation des États‑Unis, en tant que telle. Les consultations ont apporté des éclaircissements quant à la mesure que le Canada devait indiquer s'il voulait élever à bon droit une telle contestation.
4.25.
Toutefois, les États‑Unis précisent qu'à aucun moment au cours de la phase de consultations le Canada n'a fait savoir qu'il avait l'intention de contester la législation des États‑Unis, telle qu'appliquée. À leur avis, il n'y a aucune identité entre une législation, en tant que telle, et une législation, telle qu'appliquée. C'est pourquoi le Groupe spécial devrait constater que le Canada ne s'est pas conformé aux articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord et devrait rejeter les allégations du Canada s'agissant de la pratique des États‑Unis dans le cadre de l'article 771 5).
4.26.
Pour les États‑Unis, la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada ne satisfait pas non plus aux prescriptions de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord, parce qu'elle omet d'"indiquer[ ] les mesures spécifiques en cause...". En particulier, en se bornant à faire vaguement référence à "la pratique des États‑Unis qui en découle" – le membre de phrase "qui en découle" renvoyant à l'article 771 5) – le Canada n'a pas indiqué de façon adéquate les applications particulières de l'article 771 5) dont il se plaint.
4.27.
Les États‑Unis font valoir que ce n'est qu'après avoir présenté sa première communication écrite que le Canada a donné des exemples de la pratique des États‑Unis dont il souhaitait qu'elle fasse l'objet de cette action (alors qu'il aurait pu facilement le faire au cours des consultations), et que même maintenant on ne voit absolument pas très bien ce que précisément le Canada considère comme étant la "pratique" ou s'il a à l'esprit une autre "pratique" qui n'a pas encore été mentionnée. Ils affirment que ces manques leur ont porté préjudice et rendent vain le processus de consultations requis (ce qui compromet le processus global de règlement du différend).
4.28.
Enfin, les États‑Unis soulignent qu'après l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, le DOC n'a jamais eu de pratique qui "traite une restriction à l'exportation d'un produit comme une subvention accordée aux producteurs d'autres produits". L'objet du différend dans l'affaire Bovins vivants en provenance du Canada ne saurait être une "mesure[ ] qui traite[ ] une restriction à l'exportation d'un produit comme une subvention" de la sorte alléguée dans les demandes de consultations ou d'établissement d'un groupe spécial présentées par le Canada, puisque, dans cette affaire, le DOC a constaté que la mesure canadienne en cause n'était pas une subvention parce qu'elle ne conférait pas un avantage. Le DOC n'a pas non plus formulé de constatation selon laquelle une restriction à l'exportation constituait une "contribution financière", la sorte de mesure évoquée dans la première communication écrite du Canada.
4.29.
De plus, de l'avis des États‑Unis, les deux affaires concernant l'acier coréen citées par le Canada avaient trait à des mesures (action des pouvoirs publics consistant à ordonner l'octroi d'un crédit) qui étaient complètement différentes d'une restriction à l'exportation. En conséquence, aucun des exemples de "pratique" que le Canada a indiqués même dans sa première communication écrite ne constitue la sorte de mesures qu'il a dit contester.
4.30.
Pour les États‑Unis, la demande vague et inconsistante d'établissement d'un groupe spécial que le Canada a présentée afin que soient examinées des mesures qui n'ont pas encore été prises et qui ne le seront peut‑être jamais met en évidence les problèmes que l'on soulève en essayant d'examiner une pratique purement dans l'abstrait. Le fait que le Canada se garde d'indiquer les "mesures" et la "pratique" précises qu'il désire contester montre bien que sa véritable plainte a trait à une mesure ‑ l'imposition par les États‑Unis de droits compensateurs sur les importations de bois de construction en provenance du Canada ‑ qui n'existe pas. Les États‑Unis reconnaissent qu'il est certainement possible qu'un jour le DOC constate qu'un certain type de programme de restrictions à l'exportation au Canada ou dans ses provinces, seules ou en association avec d'autres restrictions, revient à charger un "organisme" privé de vendre un intrant à un ou à des producteurs particuliers, ou à lui ordonner de le faire, et satisfait aux autres conditions que doit remplir une subvention pour pouvoir donner lieu à une mesure compensatoire, mais déclarent qu'il est également possible que le DOC ne formule pas une telle constatation lorsqu'il sera confronté à cette question. Or, pour des raisons d'ordre à la fois pratique et juridique, de l'avis des États‑Unis, le Groupe spécial serait malavisé de formuler une hypothèse quant aux types de restrictions qui pourraient exister ou quant à la manière dont le DOC les traiterait. En conséquence, le Groupe spécial devrait refuser de se prononcer sur la plainte du Canada et il devrait la rejeter.

c) Le Groupe spécial devrait rejeter les allégations du Canada concernant l'Énoncé et le Préambule parce qu'aucun de ces documents n'a été indiqué comme étant une mesure dans la demande d'établissement d'un groupe spécial présenté par le Canada et parce que ni l'un ni l'autre document ne constitue une "mesure" au sens de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord

4.31.
Les États‑Unis font observer que dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Canada a indiqué les mesures contestées comme étant: 1) l'article 771 5) (tel qu'interprété par l'Énoncé et le Préambule) et 2) la pratique des États‑Unis qui en découle. Si le Canada avait eu l'intention de contester l'Énoncé et le Préambule comme étant des mesures distinctes, le membre de phrase "tel qu'interprété par" n'aurait pas été nécessaire.
4.32.
Or, poursuivent les États‑Unis, dans sa première communication écrite, le Canada a élargi son argumentation pour y inclure l'Énoncé et le Préambule en tant que "mesures" distinctes. Selon les États‑Unis, le Canada ne peut pas le faire parce qu'il est bien établi que le mandat d'un groupe spécial est déterminé par la demande d'établissement d'un groupe spécial et un plaignant ne peut pas ajouter de nouvelles mesures par la suite.
4.33.
Pour les États‑Unis, le comportement du Canada est particulièrement aberrant eu égard au fait qu'à la première réunion que l'ORD a tenue pour examiner la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada, ils ont précisé qu'ils interprétaient cette demande comme ayant trait à deux mesures – l'article 771 5) et la pratique des États‑Unis qui en découlaient. Le Canada n'a jamais contesté cette interprétation. En fait, à la deuxième réunion de l'ORD, le seul point sur lequel il était en désaccord avec les États‑Unis concernait l'objection de ces derniers à ce que le Canada inclue la "pratique" dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial.
4.34.
Enfin, font valoir les États‑Unis, même si la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada pouvait être interprétée comme ayant indiqué séparément l'Énoncé et le Préambule comme étant ce qu'il désirait contester, ces documents ne constituent pas des mesures au sens de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord. Selon les États‑Unis, aucun des deux documents n'a, en lui‑même, d'effet juridique indépendant selon leur droit interne et ni l'un ni l'autre n'autorise ni n'impose une action quelconque de la part du gouvernement des États‑Unis. De l'avis de ces derniers, des documents de cette nature ne peuvent pas constituer une mesure au sens de l'article 6:2.

B. RÉPONSE DU CANADA

4.35.
Le Canada considère que chacune des demandes de décisions préliminaires présentées par les États‑Unis est sans fondement et, par conséquent, il demande que le Groupe spécial refuse de rendre les décisions préliminaires demandées par les États‑Unis. Il fait valoir que, en s'efforçant d'étayer leurs demandes, les États‑Unis ont présenté de façon erronée son allégation et la nature et l'effet des mesures selon leur droit interne, ainsi que la pertinence de la jurisprudence de l'OMC qu'ils ont citée dans le cadre d'une demande de décision préliminaire.

1. La question soulevée par la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada est soumise à bon droit au présent groupe spécial

4.36.
Le Canada fait observer que dans leur demande de décisions préliminaires ("la demande des États‑Unis"), les États‑Unis ont contesté de diverses façons que la question soulevée par sa demande d'établissement d'un groupe spécial soit soumise à bon droit au présent groupe de travail et reflète un véritable différend. Le Canada estime que sa demande d'établissement d'un groupe spécial mentionne à la fois les mesures spécifiques et les allégations juridiques, en parfaite conformité avec les prescriptions établies par l'Organe d'appel dans l'affaire Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique16, qui traduisent la véritable controverse qui existe entre lui et les États‑Unis s'agissant du traitement des restrictions à l'exportation dans la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs.
4.37.
Le Canada rappelle que dans l'affaire Guatemala – Ciment, l'Organe d'appel a conclu que la "question" portée devant l'ORD se compose de deux éléments: les mesures spécifiques en cause et le fondement juridique de la plainte (ou des allégations). Selon le Canada, sa demande d'établissement d'un groupe spécial fait mention de quatre mesures en tant que constituant les aspects pertinents de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs qui, considérées ensemble, sont incompatibles avec les dispositions de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC qu'il a indiquées. À ses yeux, ces actions des pouvoirs publics satisfont toutes manifestement au critère de "mesure" défini dans l'affaire Guatemala – Ciment.
4.38.
Le Canada affirme que ses allégations juridiques sont elles aussi mentionnées dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial et que ces allégations, qui font écho à sa demande de consultations, ont incontestablement averti les États‑Unis, et ce depuis le tout début du présent différend, que le Canada était d'avis que le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs était incompatible avec les diverses dispositions de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC qui avaient été indiquées.
4.39.
Le Canada fait valoir que les États‑Unis tentent d'isoler les éléments constitutifs de leur législation en matière de droits compensateurs pour en faire des éléments distincts afin d'alléguer que chacun, par lui‑même, est vide de sens. En particulier, bien qu'ils ne fassent pas objection à ce que l'article 771 5) de la Loi douanière de 1930 soit une "mesure", les États‑Unis allèguent que c'est la seule mesure, et que la question de savoir si les termes de l'article 771 5) proprement dit prescrivent le traitement des restrictions à l'exportation comme des subventions est déterminante pour la présente procédure. Ils allèguent aussi que l'Énoncé et le Préambule sont dépourvus de tout "effet juridique indépendamment de la loi ou du règlement"17, et qu'il n'y a pas de "pratique" des États‑Unis s'agissant des restrictions à l'exportation.
4.40.
Pour le Canada, la manière dont les États‑Unis présentent le fondement de sa plainte et leur tentative de disséquer les mesures afin que chacune d'elles prise isolément soit vidée de son sens ne sont pas étayées par la jurisprudence de l'OMC. Comme le Canada l'évoque dans sa première communication écrite (voir infra), le Groupe spécial, dans l'affaire États‑Unis – Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, a fait observer qu'une loi nationale peut être "multicouche" et comprendre un dispositif législatif et d'autres éléments institutionnels et administratifs qui sont "souvent inséparables... et ne devraient pas être interprétés indépendamment l'un de l'autre lorsque l'on évalue la conformité générale de la loi avec les obligations au regard de l'OMC".
4.41.
Le Canada relève que les États‑Unis font également valoir que dans le cadre de la procédure de règlement des différends de l'OMC, le sens du droit interne est une question de fait à approuver et est constitué non seulement par les dispositions elles‑mêmes, mais aussi par les principes de droit interne qui en régissent l'interprétation. Les États‑Unis donnent ensuite à entendre qu'il est généralement bon de s'en remettre dans une certaine mesure à l'opinion d'un Membre sur le sens de son propre droit. Le Canada fait cependant observer qu'un groupe spécial a pour obligation indépendante d'analyser le droit interne pour déterminer si le Membre se conforme aux obligations qu'il a contractées dans le cadre de l'OMC. Le Canada fait aussi observer que le droit est bien établi à cet égard et appelle l'attention sur le rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Inde – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture.
4.42.
Le Canada relève que, selon les États‑Unis, l'article 771 5) reprend en grande partie les termes de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC et, partant, n'est pas contraire à cet article. En outre, les États‑Unis donnent à entendre que, conformément à leurs principes d'interprétation des lois, l'article 771 5) ne peut pas être interprété d'une manière qui serait contraire à l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord parce que, en vertu de la doctrine Charming Betsy, une loi des États‑Unis qui est ambiguë doit être "interprétée, lorsque cela est possible, de manière à être compatible avec les obligations internationales des États‑Unis".
4.43.
Le Canada reconnaît que les termes de l'article 771 5) ont pu être interprétés d'une manière compatible avec la définition d'une "subvention" figurant à l'article 1.1 de l'Accord SMC, comme il l'a relevé dans les observations qu'il a communiquées au DOC au cours du processus d'élaboration de règles mené par ce dernier en 1995. Toutefois, à ses yeux, ce n'est pas de cette question dont il s'agit. Au contraire, comme l'Organe d'appel l'a fait observer (États‑Unis – Loi de 1916), la question qui se pose n'est pas celle de savoir comment une loi pourrait en théorie être interprétée, mais comment elle est interprétée à la lumière des éléments tant législatifs que non législatifs.
4.44.
Quant à leur affirmation concernant l'affaire Charming Betsy, fait valoir le Canada, les États‑Unis omettent de signaler d'autres doctrines de droit en vigueur aux États‑Unis qui vident de son sens la doctrine Charming Betsy dans ce contexte. En l'espèce, les États‑Unis ont bien précisé dans leurs communications au Groupe spécial qu'ils interprétaient l'article 1.1 de l'Accord SMC de manière à leur permettre d'imposer des mesures compensatoires à l'encontre de restrictions à l'exportation et, par conséquent, la doctrine Charming Betsy ne les conduise pas à adopter une interprétation différente de leurs obligations.
4.45.
De l'avis du Canada, les États‑Unis présentent également de manière erronée le rôle et la portée de l'Énoncé. Tout en concédant que d'après les termes de la loi, l'Énoncé est "une expression officielle par les États‑Unis de leur opinion sur l'interprétation de la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay", les États‑Unis affirment dans leur demande que l'Énoncé est simplement "une forme d'historique de la législation". Pour le Canada, cet argument des États‑Unis est intrinsèquement contradictoire et est démenti à la fois par les décisions des tribunaux américains et le traitement de l'Énoncé par les États‑Unis eux‑mêmes.
4.46.
Premièrement, déclare le Canada, l'Énoncé n'est pas un historique de la législation dans n'importe quel sens ordinaire, parce qu'il a été prescrit par la loi, convenu à l'avance entre l'Administration des États‑Unis et le Congrès des États‑Unis, soumis par le Président des États‑Unis au Congrès des États‑Unis avec le projet de loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, et approuvé par le Congrès. L'Énoncé a, dans le droit des États‑Unis, une fonction et une portée qui dépassent celles d'un historique ordinaire de la législation.
4.47.
Deuxièmement, fait valoir le Canada, l'existence même de l'Énoncé et la déclaration figurant dans la loi selon laquelle il constitue une "expression officielle par les États‑Unis de leur opinion sur l'interprétation et l'application des Accords du Cycle d'Uruguay..." montrent clairement que la portée et le sens de la loi doivent être déterminés par l'Énoncé. Ce fait a été reconnu à maintes reprises par les tribunaux des États‑Unis.
4.48.
Enfin, fait observer le Canada, la tentative des États‑Unis de minimiser la portée de l'Énoncé, considérant qu'il se borne à "encourager" certaines interprétations est tout à fait contradictoire avec leur position et leurs assurances indiquées dans l'affaire États‑Unis – Article 301. Dans cette affaire, les États‑Unis ont déclaré que "[l]'Énoncé... doit, en droit, être considéré comme exprimant l'interprétation officielle de la loi dans toute action en justice". Cela étant, déclare le Canada, le Groupe spécial a formulé une constatation en faveur des États‑Unis.
4.49.
En ce qui concerne l'effet du Préambule, le Canada affirme qu'il est reconnu dans la demande des États‑Unis que les déclarations du DOC concernant les restrictions à l'exportation qui figurent dans son Avis de règle définitive l'"auraient lié" si elles avaient été faites dans un "règlement", mais prétend ensuite que l'inclusion de ces déclarations dans le Préambule en fait "[t]out au plus... une déclaration non contraignante du DOC concernant son opinion à l'époque". Les États‑Unis ajoutent qu'ils ne sont pas liés par le Préambule.
4.50.
Pour le Canada, l'allégation selon laquelle le Préambule d'un règlement a un statut juridique inférieur ne tient pas compte du cadre administratif dans lequel les organismes gouvernementaux des États‑Unis promulguent les règlements. Les règlements du DOC sont publiés conformément à la Loi sur les procédures administratives, qui exige que les organismes gouvernementaux incorporent un préambule dans les règles qu'ils publient. Par conséquent, la prétendue distinction entre le Préambule et le reste du règlement sur laquelle les États‑Unis insistent est sans fondement. De plus, affirme le Canada, de nombreux tribunaux des États‑Unis ont reconnu que le préambule faisait partie intégrante d'un règlement et était de ce fait contraignant.
4.51.
Le Canada considère comme n'étant pas non plus valable l'argument des États‑Unis selon lequel les dispositions du Préambule relatives aux restrictions à l'exportation ne sont pas contraignantes parce que le Préambule est la seule partie du règlement qui traite de cette question. Premièrement, cet argument laisse supposer que le Département du commerce a fait un travail inutile lorsqu'il a exposé dans le Préambule sa position sur les restrictions à l'exportation. Deuxièmement, de nombreux tribunaux des États‑Unis ont traité un préambule comme étant une déclaration contraignante d'un organisme gouvernemental, même lorsque ce préambule était la seule partie du règlement qui traitait de la question. En fait, selon le Canada, c'est ce qu'ont fait les États‑Unis dans leurs communications aux groupes spéciaux de l'OMC. Dans l'affaire États‑Unis ‑ Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, les États‑Unis ont justifié certaines règles de l'EPA comme étant compatibles avec leur obligation dans le cadre de l'OMC en se référant au Préambule, y compris à ses dispositions qui énonçaient des obligations ne figurant pas dans d'autres parties du règlement.
4.52.
Enfin, fait valoir le Canada, il n'y a aucune validité dans l'assertion selon laquelle le Département du commerce lui‑même n'a jamais reconnu le caractère contraignant du Préambule. Au contraire, dans ses déterminations en matière de droits compensateurs, le Département du commerce traite uniformément le Préambule du règlement en matière de droits compensateurs comme faisant partie intégrante de ses règlements et comme ayant une autorité juridique équivalente à celle des articles du règlement. En fait, déclare le Canada, le Département du commerce fait généralement référence au texte réglementaire figurant dans le Préambule comme étant simplement "le règlement" et s'appuie sur le Préambule comme étant le fondement juridique de ses interprétations. C'est ce qui ressort clairement des affaires concernant l'acier coréen.
4.53.
Le Canada relève l'argument des États‑Unis selon lequel leur pratique consistant à traiter les restrictions à l'exportation comme des "contributions financières" n'est pas à proprement parler une "mesure". Il affirme que les États‑Unis prétendent que du fait qu'elles ne peuvent pas constituer un manquement aux obligations contractées dans le cadre de l'OMC, les déterminations établies avant la création de l'Organisation ne sont pas pertinentes pour ce qui est de la "pratique" et qu'"il n'y a pas de "pratique" existante des États‑Unis consistant à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions qui soit contraire à l'Accord sur l'OMC ou à l'Accord SMC", et aussi que le Canada veut que soit rendue une décision sur une "pratique hypothétique future des États‑Unis". Les États‑Unis ont tort dans les deux cas.
4.54.
Pour le Canada, il est évident qu'il y a une pratique administrative existante des États‑Unis qui consiste à traiter les restrictions à l'exportation comme satisfaisant à la condition selon laquelle il doit y avoir une "contribution financière" qui est énoncée à l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC, pratique qui est définie, en grande partie, par les déclarations des États‑Unis figurant dans l'Énoncé qui ont trait à leur pratique antérieure à la création de l'OMC consistant à imposer des mesures compensatoires à l'encontre des restrictions à l'exportation. Le Canada reconnaît que cette pratique antérieure à la création de l'OMC aurait dû ne plus être pertinente après que l'Accord SMC est entré en vigueur, mais l'Énoncé dispose expressément que la pratique des États‑Unis dans ces affaires doit se poursuivre dans le cadre de l'Accord SMC et de la législation révisée des États‑Unis en matière de droits compensateurs.
4.55.
Le Canada affirme que le fait que les États‑Unis se sont fondés sur des affaires antérieures à la création de l'OMC, y compris les affaires Cuir et Bois de construction, pour décrire leur pratique constante de traiter les restrictions à l'exportation comme des contributions financières est confirmé à maintes reprises dans le Règlement. Il ne fait donc aucun doute que la pratique du Département du commerce antérieure à la création de l'OMC est sa pratique postérieure à la création de l'OMC.
4.56.
De l'avis du Canada, la tentative faite par les États‑Unis d'écarter leur pratique postérieure à la création de l'OMC comme n'étant pas pertinente n'est pas non plus valable. Les affaires Acier inoxydable coréen évoquées par le Canada confirment que le Département du commerce adhère tout à fait à l'opinion selon laquelle l'"Énoncé indique en des termes clairs et dépourvus d'ambiguïté que le Congrès entendait que la [Loi douanière de 1930], telle que modifiée par la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, continuerait de s'appliquer aux types particuliers de subventions indirectes qui avaient été jugés devoir donner lieu à des mesures compensatoires" dans des affaires antérieures, y compris l'affaire Bois de construction résineux. Pour le Canada, ces affaires confirment également l'opinion du Département du commerce selon laquelle son Règlement, de même que l'Énoncé, excluent la possibilité de tout examen discrétionnaire de l'existence d'une "contribution financière" dans le cas de "subventions indirectes".
4.57.
Les États‑Unis ne peuvent pas non plus, fait valoir le Canada, éluder une "pratique existante" en alléguant que leur analyse de l'existence d'une contribution financière dans l'affaire Bovins vivants était "tout au plus une opinion incidente". Le Canada reconnaît que dans l'affaire Bovins vivants, le Département du commerce n'a pas estimé que le "contrôle" que l'Office canadien du blé exerçait sur les exportations était une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire parce qu'il n'a constaté aucun avantage. Or, affirme le Canada, le fait que le Département du commerce a engagé la procédure, uniquement sur la base d'allégations concernant une restriction à l'exportation et un effet sur les prix, de même que ses déclarations au sujet d'une "contribution financière" et d'un "organisme privé" figurant dans sa détermination finale, attestent de sa pratique constante de considérer une restriction à l'exportation comme une "contribution financière". En résumé, il ressort clairement de cette détermination que le Département du commerce n'a pas imposé de mesure compensatoire à l'encontre de la restriction à l'exportation alléguée, non pas parce qu'il n'estimait pas qu'une restriction à l'exportation était une contribution financière, mais uniquement parce qu'il n'a pas constaté d'avantage.
4.58.
Plus fondamentalement aux yeux du Canada, la "pratique" en cause n'est pas constituée par telle ou telle détermination faite dans des affaires de droits compensateurs, contrairement à ce que les États‑Unis donnent à entendre. Le Canada soutient qu'il ne demande pas une décision annulant les déterminations faites par le passé dans telle ou telle affaire. De fait, comme le reconnaît la jurisprudence de l'OMC, les références faites à des affaires particulières sont un moyen acceptable d'établir une interprétation en droit interne. La contestation par le Canada de la pratique des États‑Unis est particulièrement capitale pour ce qui est du respect par les États‑Unis d'une décision de l'ORD s'il a gain de cause dans le présent différend. Il estime que d'autres procédures engagées dans le cadre de l'OMC démontrent amplement que les États‑Unis peuvent considérer qu'une modification d'une pratique administrative n'est pas un élément nécessaire de ce respect même lorsque, dans leurs rapports, les groupes spéciaux et l'Organe d'appel ont clairement constaté que la pratique existante était contraire aux Accords de l'OMC. C'est à la lumière de cela que le Canada conteste la pratique des États‑Unis s'agissant des restrictions à l'exportation et qu'il demande une réparation qui se rapporte expressément à la pratique des États-Unis.

2. La distinction impératif/dispositif n'est pas une "question de procédure" entrant dans la compétence du présent groupe spécial

4.59.
Le Canada déclare que les États‑Unis allèguent que ni l'article 771 5), ni l'Énoncé, ni le Préambule, ni aucune "pratique" du DOC n'impose à leurs autorités de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions et, partant, que les mesures alléguées, en tant que telles, ne constituent pas un manquement à leurs obligations au titre de n'importe laquelle des dispositions qu'il a citées dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial. Toutefois, à ses yeux, cet argument repose sur une présentation erronée de sa plainte. Le Canada ne soutient pas que les mesures des États‑Unis les obligent à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions. Le Canada considère plutôt que ces mesures obligent les États‑Unis à déterminer qu'une restriction à l'exportation satisfait à l'élément "contribution financière" de la définition d'une "subvention" et, en conséquence, qu'une restriction à l'exportation peut donner lieu à une mesure compensatoire si le Département du commerce constate qu'elle confère un "avantage". À son avis, c'est incompatible avec la définition figurant à l'article 1.1 de l'Accord SMC, parce qu'une restriction à l'exportation n'entre dans le champ d'aucune des actions des pouvoirs publics indiquées à l'article 1.1, y compris, en particulier, celles visées à l'alinéa a) 1) iv) de cet article.
4.60.
Le Canada fait observer qu'à l'appui de leur argument selon lequel le présent Groupe spécial n'est pas saisi à bon droit des mesures en cause parce qu'elles ne sont pas "impératives", les États‑Unis citent divers exemples tirés de la jurisprudence du GATT et de l'OMC. Cette analyse aboutit à une allégation des États‑Unis selon laquelle la plainte du Canada devrait être rejetée sur cette base en tant que question de procédure. Or, fait valoir le Canada, comme cette question ne ressortit pas à une question de procédure, elle ne peut pas faire l'objet à bon droit d'une décision préliminaire.
4.61.
Plus important encore aux yeux du Canada, ces affaires n'ont aucun rapport avec la compétence du présent groupe spécial pour ce qui est de connaître de la "question" dont il l'a saisi. Dans les affaires du GATT citées par les États-Unis, le caractère impératif ou discrétionnaire d'une mesure est un point qui touche à la question de savoir si une mesure en tant que telle est contraire aux dispositions du GATT invoquées, et non à celle de savoir si un groupe spécial a compétence pour connaître d'une question particulière. De l'avis du Canada, c'est ce que l'Organe d'appel a bien précisé dans l'affaire États-Unis – Loi antidumping de 1916.
4.62.
Le Canada déclare en outre que, dans une variation sur cet argument, les États‑Unis affirment qu'il cherche à obtenir un avis consultatif au titre de l'Accord SMC et, ce faisant, demande au Groupe spécial de se substituer au pouvoir conféré à la Conférence ministérielle et au Conseil général en vertu de l'article IX:2 de l'Accord sur l'OMC. À ses yeux, en avançant ces arguments, les États‑Unis s'appuient sur des opinions incidentes concernant le principe d'"économie jurisprudentielle". Le Canada fait observer que ces opinions incidentes portent sur la question de savoir si un groupe spécial devrait refuser d'aborder certains points qui n'ont pas à l'être pour régler la question dont il est saisi, et non sur celle de savoir si le différend aurait dû être examiné dès le départ.
4.63.
Le Canada demande au Groupe spécial de constater que les mesures en cause sont contraires aux dispositions existantes de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC en ce sens qu'elles imposent aux États‑Unis de traiter une restriction à l'exportation comme une "contribution financière". Si les restrictions à l'exportation n'entrent pas dans le champ de la définition d'une "contribution financière" figurant dans l'Accord SMC, le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs est donc nécessairement incompatible tant avec l'Accord SMC qu'avec l'Accord sur l'OMC. Le Canada soutient qu'il est en droit d'obtenir une détermination sur ce point de façon que les avantages découlant pour lui de ces accords ne soient, ni ne puissent être, amoindris par l'application d'une approche incompatible avec les règles de l'OMC. En tant que tel, le présent différend est soumis à bon droit au présent groupe spécial.
4.64.
Le Canada rappelle qu'aux paragraphes 58 à 69 de la demande des États‑Unis, ces derniers font référence à un certain nombre d'affaires portées devant le GATT et l'OMC dans lesquelles un groupe spécial a refusé de constater qu'une mesure en tant que telle était incompatible avec les règles du GATT ou de l'OMC, parce que le pays qui la maintenait était à même d'établir que, bien qu'elle puisse être appliquée d'une manière incompatible avec des obligations internationales, cette mesure ne prescrivait pas une violation.
4.65.
Le Canada fait toutefois valoir que les États‑Unis ne mentionnent pas que dans la totalité de ces affaires, soit le groupe spécial a tout d'abord formulé une constatation quant aux obligations en question, soit il n'y avait en substance pas de différend concernant ces obligations. En d'autres termes, lorsqu'il y avait un différend quant à la nature de l'obligation en question, les groupes spéciaux ont tout d'abord déterminé le sens de l'obligation avant de voir si la mesure constituait un manquement à cette obligation. De l'avis du Canada, aucune de ces affaires n'étayent la demande des États‑Unis.18
4.66.
Le Canada note que dans le présent différend, les États‑Unis et lui‑même sont en profond désaccord quant aux prescriptions qu'énoncent les règles de l'OMC qu'il invoque. Les États‑Unis reconnaissent ouvertement qu'ils ne sont pas d'accord avec son interprétation, et leurs mesures ainsi que leurs communications montrent tout à fait clairement que dans leur législation en matière de droits compensateurs, une restriction à l'exportation est considérée comme une "contribution financière". De l'avis du Canada, il ne pourra être remédié à ces divergences qu'après qu'il aura pleinement exposé le fond de sa cause devant le présent groupe spécial.
4.67.
Pour le Canada, non seulement les États‑Unis ont tort de s'efforcer de s'appuyer sur la distinction impératif/dispositif pour demander une décision préliminaire, mais ils ont également présenté de manière erronée le caractère "impératif" de l'Énoncé et du Préambule. En réponse à la description qu'il a faite de la manière dont l'Énoncé impose aux États‑Unis de traiter les restrictions à l'exportation comme des "contributions financières", les États‑Unis insistent sur la clause conditionnelle de l'Énoncé qui dispose que les types de subventions indirectes indiqués dans l'Énoncé doivent continuer de donner lieu à des mesures compensatoires "à condition que" le Département du commerce soit assuré qu'il est satisfait au critère énoncé à l'article 771 5) B) iii). Le Canada affirme que cette clause conditionnelle doit, cependant, être lue dans son contexte et que le contexte réduit tout pouvoir discrétionnaire du Département du commerce.
4.68.
Le Canada relève que la clause conditionnelle est précédée de trois paragraphes qui énoncent des directives essentielles concernant l'interprétation de l'article 771 5) B) iii). Le premier paragraphe du passage de l'Énoncé traitant des "subventions indirectes" dispose que les mots "chargent ou ordonnent" figurant à l'article 771 5) B) iii) "seront interprétés au sens large" de façon à "poursuivre la politique [de l'Administration] tendant à ne pas tolérer que l'octroi indirect d'une subvention devienne une échappatoire" permettant d'éluder l'imposition d'un droit compensateur.19 Le deuxième paragraphe expose la pratique du Département du commerce antérieure à la création de l'OMC, en prenant expressément comme exemple l'imposition de mesures compensatoires à l'encontre de restrictions à l'exportation dans les affaires Cuir et Bois de construction, et conclut que le Département du commerce a constaté l'existence d'une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire "lorsque les pouvoirs publics avaient pris ou imposé (au moyen d'une action législative, réglementaire ou administrative) une mesure exécutoire formelle ayant directement entraîné l'octroi d'un avantage discernable ...".
4.69.
Le Canada ajoute ensuite que le troisième paragraphe, qui est fondamental et où les restrictions à l'exportation dans les affaires Cuir et Bois de construction sont présentées comme des "cas où les pouvoirs publics agissent par l'intermédiaire d'une partie privée", dispose que ces restrictions à l'exportation satisfont au critère "chargent ou ordonnent" énoncé à l'article 771 5) B) iii) et précise qu'en pareils cas, la loi modifiée doit être "administrée au cas par cas en conformité avec" la pratique antérieure à la création de l'OMC décrite au paragraphe précédent. De l'avis du Canada, ce qui contribue à lever le moindre doute qui subsisterait concernant l'interprétation de l'article 771 5) B) iii) réside dans le fait que dans ce paragraphe de l'Énoncé est exposé "l'opinion de l'Administration que l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord sur les subventions et l'article 771 5) B) iii) visent les pratiques constituant des subventions indirectes comme celles à l'encontre desquelles le Département du commerce a dans le passé imposé des mesures compensatoires, et que les subventions indirectes de ces types doivent continuer de donner lieu à de telles mesures … (pas d'italique dans l'original) Le Canada affirme que, par conséquent, l'Énoncé donne au Département du commerce un ordre explicite quant à la détermination qu'il lui faudrait rendre conformément à la clause conditionnelle s'agissant des restrictions à l'exportation.
4.70.
Dans le même ordre d'idées, fait valoir le Canada, les États‑Unis affirment dans leur demande que le Préambule n'impose pas au Département du commerce "de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions"20 (parlant ainsi là encore, à tort, de "subvention" et non de "contribution financière"), mais se bornent pour l'essentiel à alléguer que "tout au plus, le Préambule exprime l'opinion du DOC selon laquelle l'article 771 5) B) iii) l'"autoriserait" à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions".21 Comme dans le cas de l'Énoncé, considéré dans son contexte, le mot "autoriserait" ne signifie pas, de l'avis du Canada, ce que les États‑Unis donnent à entendre. Ce mot figure à la fin d'un paragraphe qui confirme que "si le Département devait à l'avenir enquêter sur des situations et des faits analogues à ceux qui ont été examinés dans les affaires Bois de construction et Cuir, la nouvelle loi l'autoriserait à parvenir aux mêmes conclusions".22 Le Canada déclare que la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs elle‑même est impérative en ce sens que, lorsque le Département du commerce constate l'existence d'une contribution financière et d'un avantage et qu'il y a spécificité, il doit constater l'existence d'une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire. Étant donné que, selon le Canada, l'Énoncé et le Préambule ont déjà établi qu'une restriction à l'exportation satisfait à la condition selon laquelle il doit y avoir une contribution financière, la portée de tout pouvoir discrétionnaire que laisse supposer le mot "autoriserait" se limite à une analyse par le Département du commerce de l'avantage et de la spécificité.

3. Degré de suffisance des consultations sur la pratique des États‑Unis

4.71.
Le Canada rappelle que les États‑Unis soutiennent que ses "allégations" concernant leur pratique ne sont pas soumises à bon droit au Groupe spécial au motif: 1) qu'il n'a pas inclus dans sa demande de consultations la pratique des États‑Unis comme étant une "mesure"; 2) que les parties n'ont pas effectivement procédé à des consultations sur cette pratique et 3) que dans sa demande d'établissement d'un groupe spécial, il n'a pas indiqué de façon adéquate la "pratique" des États‑Unis en question.
4.72.
Le Canada déclare que les États‑Unis s'efforcent d'étayer leur position en citant de manière sélective des extraits du rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Brésil – Programme de financement des exportations pour les aéronefs en tant qu'exprimant le principe selon lequel s'il n'y a pas identité entre l'objet des consultations et les mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial, cette demande est viciée en droit.23 Nonobstant l'assertion erronée des États‑Unis quant à l'absence d'identité entre l'objet des consultations et les mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial, il juge utile de rendre compte de façon plus approfondie de ce que l'Organe d'appel a effectivement dit dans le rapport sur lequel les États‑Unis s'appuient:

"Nous ne pensons pas, toutefois que les articles 4 et 6 du Mémorandum d'accord … exigent une identité précise et exacte des mesures spécifiques qui ont fait l'objet des consultations et des mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial. Comme le Groupe spécial l'a dit, "[l']un des objectifs des consultations … est de "préciser les faits", et on peut s'attendre à ce que les renseignements obtenus au cours des consultations puissent permettre au plaignant de préciser la portée de la question au sujet de laquelle il demande l'établissement d'un groupe spécial."

4.73.
Le Canada déclare que, mis à part le fait qu'ils n'exigent pas une identité précise et exacte des mesures spécifiques qui ont fait l'objet des consultations et des mesures spécifiques indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial, les groupes spéciaux ont également eu pour instruction de voir si l'"essence" des questions ayant fait l'objet des consultations est la même que celle des mesures indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial. De l'avis du Canada, il ne fait aucun doute que tel est le cas dans la présente affaire.
4.74.
Quant à ce qui s'était passé lors des consultations, avant la réunion du 15 juin 2000, le Canada indique qu'il a fait savoir aux États‑Unis que, entre autres choses qui seraient traitées lors de la réunion:

"[Il] désir[ait] également se renseigner sur les sources de la pratique … des États‑Unis, le cas échéant, qui sont pertinentes pour ce qui est du traitement par le Département du commerce d'une restriction à l'exportation alléguée dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs, outre la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay,l'Énoncé des mesures administratives accompagnant cette loi et l'Explication du Département du commerce (DOC) concernant sa règle définitive."24 (pas d'italique dans l'original)

4.75.
Selon le Canada, cette question a été répétée lors des consultations. Par conséquent, les États‑Unis savaient parfaitement qu'il était préoccupé par leur pratique concernant le traitement des restrictions à l'exportation. De plus, déclare le Canada, les déterminations du Département du commerce antérieures à la création de l'OMC qu'il a indiquées à la réunion de l'ORD du 11 septembre 2000 sont, comme exposé plus haut, manifestement pertinentes pour ce qui est de la pratique postérieure à la création de l'OMC, étant donné que l'Énoncé et le Préambule confèrent expressément à ces affaires une pertinence constante.
4.76.
Le Canada fait en outre observer qu'il ne conteste pas les applications particulières de la pratique du Département du commerce, mais plutôt la pratique elle‑même. À son avis, les États‑Unis n'ont nullement été "empêchés... de prendre connaissance du fondement juridique de la plainte"25, étant donné que dès le début du présent différend il n'a jamais cessé de contester le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs.

4. Degré de suffisance de la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Canada

4.77.
Le Canada fait observer que l'argument des États‑Unis selon lequel, s'agissant de l'Énoncé et du Préambule, la demande d'établissement d'un groupe spécial qu'il a présentée est viciée parce que 1) l'Énoncé et le Préambule ne sont pas indiqués comme étant des "mesures" et 2) que ni l'un ni l'autre n'est une "mesure". Il affirme qu'il a déjà été démontré plus haut que l'Énoncé et le Préambule sont des "mesures".
4.78.
Le Canada déclare en outre que, contrairement au point de vue des États‑Unis, dans la phrase de sa demande d'établissement d'un groupe spécial où sont indiquées les mesures en cause, il est fait état de quatre mesures et non de deux. Il précise que cela ressort clairement de sa première communication écrite lorsque, après avoir répété au paragraphe 3 la phrase en question tirée de sa demande d'établissement d'un groupe spécial, il fait mention des quatre mesures au paragraphe 13 où il explique comment il donnera une description de ces mesures dans la communication. Les quatre mesures peuvent être facilement identifiées dans ce paragraphe.
4.79.
Le Canada soutient que la façon dont il a mentionné les mesures en l'espèce est presque identique à celle dont les mesures l'ont été dans l'affaire CE – Bananes. Dans cette affaire, l'Organe d'appel a estimé que, pour indiquer les mesures, il suffisait de faire référence au "régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes établi par le Règlement n° 404/93 (Journal officiel L 47 du 25 février 1993, page 1), et par la législation, les règlements et les mesures administratives ultérieurs de la CE, y compris ceux qui reprenaient les dispositions de l'Accord-cadre sur les bananes, mettant en œuvre, complétant et modifiant ce régime".26
4.80.
Le Canada estime qu'il est même allé plus loin en l'espèce en notifiant, par sa demande d'établissement d'un groupe spécial, les mesures spécifiques qu'il conteste, demande dont il a déjà démontré qu'elle satisfait aux prescriptions de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord. De plus, il ressort clairement à ses yeux à la fois de la demande des États‑Unis et de leur première communication écrite qu'il ne leur a pas été porté préjudice étant donné qu'ils ont été à même de réagir pleinement à ses allégations. En outre, le Canada fait valoir que sa demande d'établissement d'un groupe spécial satisfait manifestement au critère défini dans l'affaire Corée ‑ Mesure de sauvegarde définitive appliquée aux importations de certains produits laitiers.27

5. Conclusion

4.81.
Pour les raisons exposées plus haut, le Canada demande au présent groupe spécial de dénoncer les efforts que font les États‑Unis dans leur demande pour le détourner de sa véritable mission, à savoir: régler le différend entre les États‑Unis et lui-même concernant le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs. En conséquence, il demande que le présent groupe spécial constate que les allégations formulées dans la demande des États‑Unis sont sans fondement.

V. PRINCIPAUX ARGUMENTS DES PARTIES

5.1.
Les principaux arguments que les parties ont présentés dans leurs communications écrites et leurs déclarations orales sont résumés ci‑après. Les résumés des réponses écrites des parties aux questions écrites sont reproduits ci-joint à l'annexe A.

A. PREMIÈRE COMMUNICATION ÉCRITE DU CANADA

1. Introduction

5.2.
Le Canada déclare que ce qui est en cause dans le présent différend c'est le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs qui, à son avis, met les États‑Unis en situation de manquement à leurs obligations au titre de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (l'Accord SMC) et l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce (l'Accord sur l'OMC).
5.3.
Selon le Canada, conformément à la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs, une action réglementaire des pouvoirs publics qui limite des exportations d'un bien (une restriction à l'exportation) est considérée comme une "contribution financière" au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. En conséquence, la législation des États‑Unis traite une restriction à l'exportation comme une "subvention" si, de l'avis des autorités des États‑Unis chargées de l'enquête, cette restriction à l'exportation a pour effet de faire baisser le prix intérieur du bien soumis à restriction pour les utilisateurs d'aval de ce bien. Si ces utilisateurs d'aval de l'intrant soumis à restriction font l'objet aux États‑Unis d'une enquête en matière de droits compensateurs, la "subvention" alléguée peut donner lieu à une mesure compensatoire.
5.4.
Pour le Canada, c'est incompatible avec l'article 1.1 de l'Accord SMC. La définition du terme "subvention" figurant à l'article 1.1 exige qu'il y ait une "contribution financière" (ou un soutien des revenus ou des prix) qui confère un "avantage". L'élément "contribution financière" de la définition du terme "subvention" donnée dans l'Accord est défini de manière exhaustive à l'article 1.1 a) 1) comme visant uniquement les actions particulières des pouvoirs publics – transfert direct de fonds, abandon de recettes publiques, ou fourniture de biens ou de services ou achat de biens – qui consistent à transférer des ressources financières des pouvoirs publics, ou sur l'ordre des pouvoirs publics, à un producteur privé. De l'avis du Canada, une restriction à l'exportation n'entre dans aucune de ces catégories.
5.5.
Plus précisément, et contrairement à la législation des États‑Unis, fait valoir le Canada, une restriction à l'exportation ne relève pas de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord. Une restriction à l'exportation ne "charge" pas un "organisme privé" de "procéder à la fourniture de biens" ni lui "ordonne" de le faire, et ne satisfait pas aux autres conditions énoncées dans cet article.
5.6.
Le Canada affirme que les mesures des États‑Unis qui imposent ce traitement des restrictions à l'exportation sont l'article 771 5) de la Loi douanière de 193028, telle que modifiée par la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, les parties de l'Énoncé des mesures administratives29 accompagnant la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay qui interprètent l'article 771 5) s'agissant des restrictions à l'exportation, les parties du Préambule du Règlement définitif du Département du commerce des États-Unis en matière de droits compensateurs30 qui interprètent et mettent en œuvre l'article 771 5) et l'Énoncé s'agissant des restrictions à l'exportation, et la pratique actuelle du Département du commerce qui en découle.
5.7.
Pour le Canada, outre qu'elles sont incompatibles avec l'article 1.1 de l'Accord SMC, ces mesures sont incompatibles avec l'article 10 (ainsi qu'avec les articles 11, 17 et 19, dans la mesure où ils se rapportent aux prescriptions de l'article 10) et avec l'article 32.1 de l'Accord, parce qu'elles prescrivent l'imposition de droits compensateurs à l'encontre de pratiques qui ne sont pas des subventions au sens de l'article 1.1. Pour la même raison, ces mesures constituent un manquement à l'obligation qui est faite aux États‑Unis en vertu à la fois de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et de l'article 32.5 de l'Accord SMC d'assurer la conformité de leurs lois, réglementations et procédures administratives avec leurs obligations au titre des Accords de l'OMC.

2. La législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs antérieure et postérieure à la création de l'OMC et les mesures des États‑Unis

5.8.
Le Canada fait observer que l'imposition de droits compensateurs par les États‑Unis est régie par la loi des États‑Unis en matière de droits compensateurs, reproduite au sous‑titre A du Titre VII de la Loi douanière de 1930 ("la Loi"), telle que modifiée de temps à autre. L'article 701 de la Loi énonce la condition fondamentale que si l'autorité administrante détermine qu'une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire est accordée à une marchandise faisant l'objet d'une enquête et que la Commission du commerce international des États‑Unis constate qu'une branche de production nationale subit un dommage important du fait des importations de cette marchandise, il "sera imposé sur cette marchandise un droit compensateur...". Par conséquent, déclare le Canada, l'imposition d'un droit est impérative s'il est satisfait aux éléments subvention et dommage de la Loi.
5.9.
Le Canada fait en outre observer que la définition d'une "subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire" figure à l'article 771 5) de la Loi. Dans la législation des États‑Unis antérieure à la création de l'OMC, il n'y avait pas de définition d'une "subvention" en tant que telle, mais une liste exemplative de subventions. De façon plus générale, une certaine forme d'"action des pouvoirs publics" était habituellement la condition, mais une subvention était définie comme étant un "avantage pouvant donner lieu à une mesure compensatoire", qui était propre à des entreprises ou à des branches de production particulières.
5.10.
Le Canada fait valoir que, jusqu'aux années 90, le Département du commerce reconnaissait que l'imposition de mesures compensatoires à l'encontre de mesures à la frontière conduirait à des résultats absurdes du fait que de nombreuses pratiques légitimes des pouvoirs publics relèveraient de la législation en matière de droits compensateurs, et il avait toujours déterminé que les mesures à la frontière (y compris les restrictions à l'exportation) n'étaient pas des subventions pouvant donner lieu à des mesures compensatoires selon le droit des États‑Unis.31 Le Canada déclare que le Département du commerce s'est radicalement écarté de cette position dans deux affaires de droits compensateurs au début des années 90, les affaires Cuir en provenance d'Argentine32(Cuir) et Certains bois de construction résineux en provenance du Canada33(Bois de construction). Selon le Canada, le Département du commerce a conclu que l'embargo frappant les peaux dans l'affaire Cuir et les restrictions à l'exportation des grumes dans l'affaire Bois de construction étaient des subventions intérieures pouvant donner lieu à des mesures compensatoires parce qu'elles avaient un "effet direct et discernable" sur les prix intérieurs dont les producteurs d'aval tiraient avantage. Le Département du commerce n'a pas expressément estimé que la restriction dans l'une ou l'autre affaire constituait une "fourniture de biens"34, et, dans l'affaire Bois de construction, il a rejeté l'argument des défendeurs selon lequel les restrictions à l'exportation ne pouvaient pas donner lieu à des mesures compensatoires parce qu'elles n'impliquaient aucune "contribution financière", au motif que ni le Code des subventions antérieur à la création de l'OMC ni la législation des États‑Unis n'exigeait qu'il y ait une "contribution financière" pour qu'une subvention existe.
5.11.
En conséquence, déclare le Canada, l'apparition de la définition du terme subvention dans l'Accord SMC, exigeant qu'il y ait une "contribution financière" et qu'en corollaire un "avantage" soit conféré appelait nécessairement une modification de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs. Les États‑Unis ont entrepris de mettre en application la définition d'une subvention figurant dans la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay en modifiant l'article 771 5) de la Loi. Pour le Canada, bien que cet article, tel que modifié, ne traite pas expressément des restrictions à l'exportation, il constitue le fondement réglementaire des autres mesures qui, considérées ensemble avec la Loi, font obligation aux États‑Unis de traiter les restrictions à l'exportation comme des "contributions financières".35
5.12.
Le Canada déclare que l'Énoncé accompagnant la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay expose l'interprétation faisant autorité de cette loi et les obligations incombant à l'Administration des États‑Unis pour la mettre en œuvre.36 La quasi‑totalité des dispositions de l'Énoncé relatives à une "contribution financière" portent principalement sur ce qui y est qualifié de "subventions indirectes" et sur l'intention de l'Administration qui est que l'article 771 5) B) iii) – dans les cas où les pouvoirs publics "chargent une entité privée d'apporter une contribution financière ou lui ordonnent de le faire" ‑ soit interprété au sens large de manière à viser des pratiques comme celles à l'encontre desquelles le Département du commerce a imposé des mesures compensatoires conformément à la législation en matière de droits compensateurs antérieure à la création de l'OMC. En particulier, selon le Canada, l'Énoncé ordonne au Département du commerce de continuer à considérer que les circonstances des affaires Cuir et Bois de construction peuvent donner lieu à des mesures compensatoires. C'est donc un ordre exprès et impératif donné au Département du commerce pour qu'il applique l'article 771 5) afin de parvenir aux mêmes conclusions, s'agissant des restrictions à l'exportation, que selon sa pratique antérieure à la création de l'OMC.37
5.13.
Le Canada fait observer que le Département du commerce a publié en 1998 le Règlement portant application des modifications apportées à la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs pour tenir compte de la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay, et il fait valoir que ce règlement précise l'interprétation donnée par l'Énoncé selon laquelle une restriction à l'exportation satisfait au critère "chargent ou ordonnent" énoncé à l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC et à l'article 771 5) B) iii) de la Loi. Premièrement, ce règlement confirme que le "critère" postérieur à la Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay "appliqué pour constater l'existence d'une subvention indirecte" est inchangé par rapport à la pratique antérieure à la création de l'OMC. Deuxièmement, il interprète le critère "chargent ou ordonnent" comme étant satisfait lorsque des pouvoirs publics "amènent" une personne privée (ou un groupe de personnes privées non affiliées) à conférer un avantage. Enfin, il y est indiqué que les restrictions à l'exportation constituent une action des pouvoirs publics consistant à charger une entité privée de fournir des biens, ou à lui ordonner de le faire – et, partant, une "contribution financière" – qui peut donner lieu à une mesure compensatoire si cette action "conduit" à faire baisser les prix intérieurs du bien soumis à restriction. Pour le Canada, ce règlement précise donc bien que le Département du commerce constate qu'il est satisfait au critère "chargent ou ordonnent" énoncé à l'article 771 5) B) iii) et constate en conséquence qu'une restriction à l'exportation est une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire lorsqu'il conclut que les producteurs du produit soumis à restriction fournissent ce produit aux utilisateurs d'aval moyennant ce qu'il considère être une "rémunération moins qu'adéquate", c'est‑à‑dire toutes les fois qu'il constate qu'un "avantage" a été conféré.38
5.14.
Le Canada affirme que, de même que l'Énoncé et le Règlement, la pratique des États‑Unis en application de ces mesures traite une restriction à l'exportation comme satisfaisant au critère énoncé à l'article 771 5) B) iii) de la Loi, selon leur droit interne.39

3. Argumentation juridique

a) Pour être une subvention pouvant donner lieu à une mesure compensatoire, une pratique doit satisfaire à la définition d'une "contribution financière"

5.15.
Le Canada fait observer que, conformément à l'Accord SMC, des droits compensateurs ne peuvent être imposée qu'à l'encontre de "subventions".40 À ses yeux, les mesures des États‑Unis sont incompatibles avec leurs obligations au titre de l'Accord SMC parce que des restrictions à l'exportation ne sont pas des "subventions" au sens de l'article 1.1 de l'Accord.
5.16.
Le Canada déclare que la définition du terme "subvention" figurant à l'article 1.1 est d'application selon ses termes mêmes pour toutes les fins qui entrent dans le cadre de l'Accord SMC. Elle est donc d'application pour déterminer si un droit compensateur peut être imposé conformément à l'article 10 de l'Accord, si les éléments de preuve sont suffisants pour ouvrir une enquête en matière de droits compensateurs conformément à l'article 11 et si un droit compensateur provisoire ou définitif peut être imposé conformément aux articles 17 ou 19. En outre, l'article 32.1 de l'Accord dispose qu'"[i]l ne pourra être pris aucune mesure particulière contre une subvention accordée par un autre Membre, si ce n'est conformément aux dispositions du GATT de 1994, tel qu'il est interprété par le présent accord" (pas d'italique dans l'original). De ce fait, pour pouvoir donner lieu à une mesure compensatoire, une pratique doit satisfaire à la définition d'une "subvention" figurant à l'article 1.1. Aucune disposition des Accords de l'OMC n'autorise l'imposition de droits compensateurs dans des circonstances ou contre des pratiques qui ne répondent pas à la définition du terme "subvention" figurant dans l'Accord SMC.
5.17.
Le Canada affirme que la définition d'une subvention figurant à l'article premier de l'Accord SMC comporte deux éléments distincts, à savoir: 1) qu'il y ait une "contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public"; et 2) qu'"un avantage soit ainsi conféré". Comme l'Organe d'appel l'a déclaré dans l'affaire Brésil – Programme de financement des exportations pour les aéronefs, une "contribution financière" et le fait qu'elle confère un avantage sont des "éléments juridiques distincts de l'article 1.1..., qui, ensemble déterminent si une subvention existe".41 [italique dans l'original] De plus, aux yeux du Canada, il ressort clairement des termes de l'Accord que la nature de l'action des pouvoirs publics est déterminante quant à la question de savoir s'il y a une "contribution financière" au sens de l'article 1.1 a) 1). Si les pouvoirs publics n'ont pas agi de l'une des manières énumérées à l'article 1.1 a) 1), il n'existe alors pas de "contribution financière" et il ne peut pas y avoir de "subvention".
5.18.
Le fait que des types particuliers d'actions des pouvoirs publics sont des conditions préalables de l'existence d'une "subvention" est confirmé pour le Canada par l'historique de la négociation de l'Accord SMC. Selon le Canada, les États‑Unis ont proposé de définir le terme "subvention" comme étant toute action des pouvoirs publics qui confère un avantage, ce qui permet de ne pas avoir à démontrer l'existence d'une contribution financière.42 Toutefois, cette proposition des États‑Unis, qui reprenait leur législation antérieure à la création de l'OMC en mettant l'accent uniquement sur l'existence d'un "avantage" et en ne soumettant à aucune limitation la nature de l'action requise des pouvoirs publics, a été rejetée, en faveur du libellé de l'article 1.1 a) 1). Le Canada affirme que la position des États‑Unis selon laquelle l'Accord SMC n'a rien changé par rapport à leur législation antérieure à la création de l'OMC n'est donc pas tenable.
5.19.
En outre, fait valoir le Canada, la définition des termes "contribution financière" énoncée à l'article 1.1 a) 1) est exclusive et exhaustive comme le démontre le sens ordinaire de ces termes dans leur contexte et comme le confirme l'historique de la négociation. La liste de types de "contributions financières" figurant aux alinéas i) à iv) de l'article 1.1 a) 1) comporte en introduction le membre de phrase "c'est‑à‑dire dans les cas où", signifiant "autrement dit". Il ressort clairement de cette formulation restrictive que la liste est exhaustive et non exemplative. Par contre, déclare le Canada, dans les cas où les négociateurs de l'Accord SMC entendaient qu'une liste soit exemplative, ils ont plutôt utilisé des expressions telles que "par exemple". Les projets successifs de texte de l'Accord le confirment, montrant que les négociateurs sont rapidement passés d'une formulation exemplative ("par exemple dans les cas où") à la formulation définitive "c'est‑à‑dire dans les cas où" qui figurent dans le texte final.43

b) Le traitement des restrictions à l'exportation comme étant une "subvention indirecte" est incompatible avec les termes exprès de l'Accord SMC

5.20.
Le Canada relève que l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC définit quatre catégories d'actions des pouvoirs publics qui peuvent constituer une "contribution financière". Les trois premières concernent les cas où les pouvoirs publics ou un organisme public i) procèdent à un transfert direct ou à un transfert direct potentiel de fonds, tels que dons, prêts et garanties de prêt; ii) abandonnent ou ne perçoivent pas des recettes publiques normalement exigibles, telles que crédits d'impôt; et iii) fournissent des biens ou des services (autres qu'une infrastructure générale) ou achètent des biens. En particulier, déclare le Canada, chacun de ces types d'actions des pouvoirs publics implique un transfert de ressources économiques (c'est‑à‑dire financières) des pouvoirs publics à des producteurs de biens ou de services. Le Canada fait valoir qu'une restriction à l'exportation, en revanche, ne constitue pas un tel transfert de ressources financières par les pouvoirs publics et n'entre dans aucune de ces trois catégories. Il ne s'agit pas d'un transfert direct de fonds, de l'abandon de recettes publiques ni d'une fourniture de biens.
5.21.
Le Canada déclare que la quatrième catégorie, mentionnée à l'article 1.1 a) 1) iv), correspond à une contribution financière indirecte. À son avis, pour répondre aux conditions énoncées dans cette disposition, il faut satisfaire à cinq éléments: a) les pouvoirs publics doivent charger; b) un organisme privé; c) d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii); d) qui sont normalement de leur ressort; ou lui ordonnent de le faire; et e) la pratique suivie ne doit pas différer véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics. Pour qu'une pratique réponde aux conditions énoncées à l'article 1.1 a) iv), il lui faut satisfaire à chacun de ces éléments. Toutefois, pour le Canada, une restriction à l'exportation ne satisfait à aucun d'entre eux. L'assertion des États‑Unis selon laquelle une restriction à l'exportation relève de l'article 1.1 a) 1) iv) en tant qu'action des pouvoirs publics consistant à charger un organisme privé de fournir des biens à des utilisateurs nationaux du produit soumis à restriction, ou à lui ordonner de le faire, est donc foncièrement erronée.
5.22.
Premièrement, fait valoir le Canada, une restriction à l'exportation ne "charge" pas qui que ce soit de faire quelque chose de positif, ni ne lui "ordonne"de le faire. Dans leur sens courant, les mots "chargent ou ordonnent" connotent une action positive consistant à commander ou donner pour tâche à quelqu'un de faire quelque chose. Le New Shorter Oxford English Dictionary donne du verbe "to entrust" (charger) la définition suivante: "investir d'une charge; confier (à une personne, etc.) la responsabilité d'accomplir une tâche...".44 Ce verbe connote donc fortement l'idée d'un recours à un intermédiaire. Le sens ordinaire du verte "to direct" (ordonner) est: "donner des instructions impératives à; prescrire, donner ordre (à une personne) ou charger (une personne) de faire (quelque chose) qui doit être fait; exiger l'exécution de".45
5.23.
Pour le Canada, ces sens sont renforcés par les termes qui suivent immédiatement le mot "chargent", à savoir "d'exécuter". Le sens ordinaire du verbe "exécuter" est "mener à bien, mettre en pratique"46 ou "mettre à exécution".47 Lus ensemble, les mots "chargent d'exécuter... ou... ordonnent de le faire" donnent à entendre que l'on notifie une tâche à accomplir ou des instructions à exécuter. Selon le Canada, une restriction à l'exportation ne donne pas pour tâche ou pour mission ou pour instruction impérative aux producteurs du produit soumis à restriction de faire quelque chose; au contraire, elle limite leur possibilité d'exporter.
5.24.
Deuxièmement, affirme le Canada, une restriction à l'exportation ne charge pas un "organisme privé" (ou, comme utilisé dans la législation des États‑Unis mais avec le même sens, une "entité privée"), ni ne lui ordonne, parce que l'ensemble des producteurs privés d'un bien ne constitue pas un "organisme privé".
5.25.
Au contraire, le sens ordinaire du terme ""organisme" est "groupe de personnes ou de choses:... groupe d'individus organisé à certaines fins..."48 L'expression "organisme privé" connote donc pour le Canada un groupe ou une entité collective privé organisé qui a une existence distincte et indépendante". En d'autres termes, le fait que des individus puissent être décrits par une caractéristique commune – par exemple, les ouvriers des mines d'or, les personnes de moins de 21 ans, les exploitants agricoles ou les médecins – ne fait pas de l'ensemble de ces individus un "organisme privé". En conséquence, selon les termes mêmes de l'article 1.1 a) 1) iv), en tant que producteurs individuels non organisés, les producteurs de peaux et les exploitants forestiers dans les affaires Cuir et Bois de construction n'étaient pas des "organismes privés" de l'avis du Canada.
5.26.
Troisièmement, fait valoir le Canada, une restriction à l'exportation ne charge pas un organisme privé de "procéder à la fourniture de biens", ni ne lui ordonne de le faire, mais, par définition, limite plutôt la possibilité d'exporter. Elle n'implique aucun transfert de ressources financières par les pouvoirs publics aux producteurs de biens. En fait, comme noté plus haut, le Département du commerce lui‑même n'a pas estimé expressément que les restrictions à l'exportation dans les affaires Cuir ou Bois de construction constituaient la fourniture de biens.49 Les producteurs d'un bien livrent ce bien sur le marché intérieur dans la mesure où ils désirent le faire et qu'il y ait ou non une restriction à l'exportation.
5.27.
Pour le Canada, selon l'interprétation des États‑Unis, toute une gamme de mesures réglementaires des pouvoirs publics qui ne répondent pas aux conditions énoncées à l'article premier de l'Accord SMC et qui n'ont jamais été censées être visées par cet article relèveraient alors de l'Accord. Si l'on assimile une restriction à l'exportation à la fourniture d'un bien parce qu'il pourrait en résulter un accroissement de l'offre d'un produit sur le marché intérieur, alors il faudrait assimiler toute mesure propre à amener ou inciter les producteurs nationaux à accroître l'offre d'un produit à la fourniture d'un bien, et, partant, à une contribution financière. De l'avis du Canada, c'est là un élargissement inconcevable de la définition du terme "subvention" figurant dans l'Accord SMC qui irait à l'encontre du compromis auquel les négociateurs étaient arrivés lors du Cycle d'Uruguay et qui réduirait à néant la sécurité et la prévisibilité auxquelles avait permis d'aboutir le succès de la négociation de l'Accord.
5.28.
Le Canada déclare que les quatrième et cinquième éléments de l'article 1.1 a) 1) iv) exigent que la "fonction" visée aux alinéas i) à iii) que les pouvoirs publics "chargent un organisme privé d'exécuter... ou lui ordonnent" d'exécuter soit une fonction qui "[est] normalement de leur ressort", et que "la pratique suivie ne diffère [pas] véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics". Le Canada fait valoir que ces éléments sont des conditions juridiques préalables d'une contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) iv) qui, par définition, ne sont pas remplies si, comme dans le cas des restrictions à l'exportation, aucune des fonctions énumérées aux alinéas i) à iii) n'est impliquée. Mais, et c'est tout aussi essentiel pour le Canada, ces éléments ajoutent un contexte important, ce qui démontre que l'article 1.1 a) 1) iv) n'est pas un fourre‑tout dont relèveraient les actions réglementaires gouvernementales qui, dans un certain sens, peuvent avoir des effets bénéfiques sur le plan économique. En réalité, cet article doit permettre de s'assurer que les pouvoirs publics ne puissent pas éluder des disciplines en matière de subventions par ailleurs applicables en chargeant un organisme privé qui se substitue à eux d'apporter l'un des types de contribution financière définis aux alinéas i), ii) ou iii) de l'article 1.1 a) qu'ils auraient normalement apportés directement, ou en lui ordonnant de le faire. De l'avis du Canada, une restriction à l'exportation n'est manifestement pas une mesure de ce genre.
5.29.
Enfin, estime le Canada, l'historique de la négociation confirme que les restrictions à l'exportation n'entrent pas dans la définition du terme subvention qui figure dans l'Accord SMC. Pendant les négociations du Cycle d'Uruguay, les États‑Unis eux‑mêmes ont reconnu que la définition du terme "subvention", qui est devenue l'article 1.1 a) de l'Accord SMC, ne visait pas les restrictions à l'exportation. C'est ce qui ressort à l'évidence des propositions que les États‑Unis ont présentées au Groupe de négociation sur les subventions, où les États‑Unis ont demandé que des disciplines soient établies en ce qui concerne les pratiques dites de "ciblage industriel", y compris les restrictions à l'exportation, en plus des subventions définies à l'article 1.1.
5.30.
Le Canada déclare en outre que dans leurs propositions, les États‑Unis ont estimé qu'une restriction à l'exportation était une "mesure" de ciblage et que de telles "mesures" étaient séparées et distinctes d'une "subvention". Par conséquent, de l'avis du Canada, les États‑Unis ont bien compris qu'une restriction à l'exportation n'entrait pas dans la définition du terme "subvention" et l'ont effectivement reconnu dans le cadre de ce Groupe de négociation.50 En outre, ces efforts que les États‑Unis ont déployés pour faire entrer les restrictions à l'exportation dans le champ de l'Accord SMC ont échoué, comme l'ont amplement reconnu des groupes d'intérêt privés des États‑Unis dans leurs évaluations des négociations du Cycle d'Uruguay.51
5.31.
Le Canada fait valoir que, bien qu'ils aient manifestement échoué dans leur tentative visant à ce que le texte de l'Accord SMC tienne compte de leur législation antérieure, les États‑Unis ont néanmoins refusé de modifier le traitement dont faisaient l'objet les restrictions à l'exportation dans le cadre de leur législation lorsqu'ils ont prétendu mettre en œuvre les nouvelles obligations découlant du Cycle d'Uruguay. Ils ont modifié le texte de leur législation en matière de droits compensateurs, mais ont utilisé le moyen que constituaient l'Énoncé et le Règlement pour faire en sorte que le texte soit interprété et mis en œuvre conformément à leur législation antérieure à l'OMC, et d'une manière contraire aux prescriptions de l'Accord SMC.

c) La mesure des États‑Unis constitue également un manquement à l'obligation qui leur est faite de rendre leur législation conforme aux Accords de l'OMC.

5.32.
Le Canada fait valoir que, pour les mêmes raisons que celles exposées plus haut, le traitement des restrictions à l'exportation dans le cadre de la législation des États‑Unis est également incompatible avec leurs obligations au titre de l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et de l'article 32.5 de l'Accord SMC.
5.33.
Selon leurs termes, déclare le Canada, les obligations énoncées dans ces articles sont inconditionnelles. Elles reflètent le fait qu'une loi, une réglementation ou une procédure administrative qui constitue un manquement à une obligation contractée dans le cadre de l'OMC crée de l'incertitude et nuit aux possibilités de concurrence des biens ou des services d'autres Membres. Le fait que la législation des États‑Unis prévoie l'application de droits compensateurs à l'encontre de pratiques qui ne sont pas des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC signifie que les États‑Unis n'ont pas assuré la conformité de leurs lois, réglementations et procédures administratives avec leurs obligations au titre dudit accord. Par conséquent, il faudrait également qu'il soit constaté que les États‑Unis ont manqué à leurs obligations au titre des articles XVI:4 de l'Accord sur l'OMC et de l'article 32.5 de l'Accord SMC.

B. PREMIÈRE COMMUNICATION ÉCRITE DES ÉTATS‑UNIS

1. Introduction

5.34.
De l'avis des États‑Unis, pour qu'il formule une constatation en faveur du Canada, le Groupe spécial doit conclure qu'il n'y a aucun ensemble imaginable de circonstances dans lesquelles une restriction à l'exportation puisse avoir l'effet d'une subvention. Les États‑Unis considèrent que le Canada ne donne guère d'exemples de restrictions à l'exportation particulières qui existent dans le monde réel. Il est possible, à leur avis, qu'une restriction à l'exportation satisfasse à tous les éléments de la définition d'une subvention indirecte énoncés à l'article 1.1 a) 1) iv). En conséquence, la demande singulière que le Canada a présentée en vue d'obtenir du Groupe spécial une interprétation faisant autorité de l'Accord SMC est nécessairement vouée à l'échec quant au fond.

2. Argumentation juridique

a) C'est au Canada qu'incombe la charge de la preuve

5.35.
Les États‑Unis font valoir qu'en l'espèce, la charge de la preuve à laquelle le Canada est confronté est redoutable. Le Canada a endossé lui‑même la charge de prouver le contraire, à savoir qu'il n'y a pas et qu'il n'y aura jamais de restriction à l'exportation qui puisse être considérée comme une subvention au sens de l'article 1.1. Il a tenté d'assumer cette difficile charge de la preuve en évitant pratiquement de discuter de toutes mesures de restriction à l'exportation effectives qui existeraient aujourd'hui dans le monde, demandant en fait au Groupe spécial de donner une interprétation faisant autorité en l'absence de tous faits.

b) L'Accord SMC n'interdit pas de traiter une restriction à l'exportation comme une subvention

i) En économie, les restrictions à l'exportation sont reconnues comme étant des subventions

5.36.
Les États‑Unis estiment qu'il n'y a pas de doute qu'en économie, et dans le langage courant, les restrictions à l'exportation sont considérées comme des subventions. Lors de l'examen d'une restriction à l'exportation imposée par l'Indonésie, le Secrétariat de l'OMC a expliqué ce qui suit: "En restreignant les exportations de la ressource primaire, on encourage les activités de transformation en aval car on offre, en fait, aux industries de transformation une subvention aux intrants". D'autres institutions internationales partagent largement ce point de vue qu'épousent également de nombreuses études universitaires et de caractère général. Les États‑Unis font observer que le Canada soutient que, nonobstant ce point de vue général, les restrictions à l'exportation ne peuvent jamais d'un point de vue technique constituer des subventions au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC.

ii) Exclure la possibilité que les restrictions à l'exportation constituent des subventions serait incompatible avec l'objet et le but de l'Accord SMC

5.37.
Les États‑Unis affirment que les éléments de l'article 31 1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités constituent "une seule règle holistique d'interprétation plutôt [qu']une série de critères distincts qui devraient être appliqués selon un ordre hiérarchique.52 Un groupe spécial a décrit récemment comme suit l'objet et le but de l'Accord SMC: "À notre avis, l'objet et le but de l'Accord SMC sont d'imposer des disciplines multilatérales pour les subventions qui faussent les échanges internationaux". Pour les États‑Unis, ce point de vue est conforme à l'opinion générale selon laquelle les subventions faussent les échanges internationaux.
5.38.
Les États‑Unis affirment que ce but est confirmé par le texte de l'Accord SMC lui‑même. Les subventions indirectes sont visées par l'article 1.1 a) 1) iv). Ces mesures n'entraînent pas nécessairement un coût pour les pouvoirs publics, mais elles sont assurément des "formes d'intervention des pouvoirs publics [qui] faussent le commerce international". Si le coût pour les pouvoirs publics était un élément requis, font valoir les États‑Unis, l'alinéa iv) serait vide de sens.53
5.39.
Pour les États‑Unis, selon le sens ordinaire de l'alinéa iv), les subventions indirectes peuvent donner lieu à des mesures compensatoires. Il n'est pas rationnel pour le Canada de prétendre que les subventions indirectes peuvent donner lieu à des mesures compensatoires dans des circonstances appropriées, mais qu'un type particulier de subvention indirecte – les restrictions à l'exportation – ne peut jamais y donner lieu. Si le Groupe spécial déclarait que, quels que soient les faits, cette catégorie particulière de subventions indirectes sortait du cadre de l'Accord SMC, de l'avis des États‑Unis, l'objet et le but dudit accord seraient amoindris parce qu'il serait ainsi trop facile pour les Membres de se soustraire à leurs obligations. L'Organe d'appel a averti antérieurement que c'était un résultat à éviter.54

iii) Le texte et le contexte de l'article 1.1 indiquent qu'une restriction à l'exportation peut constituer une subvention indirecte au sens de l'alinéa iv)

L'interprétation étroite de l'article 1.1 donnée par le Canada est erronée.

5.40.
Selon les États‑Unis, ni le texte de l'article 1.1 en général ni l'alinéa iv) en particulier n'excluent expressément les restrictions à l'exportation de la définition d'une "subvention"55, et l'un et l'autre devraient recevoir une interprétation extensive.56 Or, le Canada préconise une interprétation étroite de l'article 1.1. Il se fonde principalement sur l'emploi de l'expression "c'est‑à‑dire dans les cas où", qui introduit l'énumération des types de contributions financières à l'article 1.1 a) 1).
5.41.
Les États‑Unis conviennent que "c'est‑à‑dire" est généralement un terme limitatif. Or, l'expression "c'est‑à‑dire dans les cas où" figure dans le texte introductif de l'article 1.1) a) 1). Selon eux, si cette expression est limitative, elle limite simplement à quatre les catégories de "contributions financières". Elle ne figure pas à l'alinéa iv) proprement dit. Si elle indique que les subventions appartiennent à un ensemble fini, elle n'indique pas si cet ensemble fini est petit ou grand.
5.42.
D'après les États‑Unis, le texte de l'alinéa iv) indique que cet ensemble n'est pas aussi limité que le suppose le Canada. L'alinéa iv) dispose qu'il existe une contribution financière lorsque "les pouvoirs publics [...] chargent un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) […], ou lui ordonnent de le faire". (pas d'italique dans l'original) Selon les États-Unis, le mot "type" désigne "la forme, la structure ou le caractère général distinguant une catégorie ou un groupe particulier de choses". Ainsi, l'emploi de ce mot laisse entendre que les fonctions ayant la même forme, la même structure ou le même caractère général que celles qui sont énumérées aux alinéas i) à iii) constitueraient également la fourniture indirecte d'une contribution financière. Les États‑Unis affirment donc que la définition d'une contribution financière indirecte au sens de l'alinéa iv) n'est pas aussi limitée que le Canada voudrait le faire croire au Groupe spécial.
5.43.
Les États-Unis considèrent que l'un des arguments invoqués par le Canada lui-même corrobore cette conclusion. Le Canada prétend que, lorsque les rédacteurs voulaient qu'une liste soit exemplative, ils employaient d'autres termes – "par exemple" ou "tel que". Il se réfère aux autres alinéas de l'article 1.1 a) 1). Selon les États‑Unis, cela indique que le Canada reconnaît que l'expression "c'est‑à‑dire dans les cas où" employée dans la partie introductive de l'article 1.1 a) 1) ne limite pas la teneur des alinéas de cet article aux seuls éléments énumérés dans ces alinéas, dont la formulation est extensive, et non exhaustive. Comme l'alinéa iv) est lui aussi formulé de manière extensive, et non limitative, les États‑Unis affirment qu'il faut en donner une interprétation large.57

Le texte de l'alinéa iv) corrobore la thèse selon laquelle une restriction à l'exportation pourrait constituer une subvention.

5.44.
Les États‑Unis font observer que, selon l'article 1.1 a) 1) iv), cinq éléments sont requis pour qu'il y ait une subvention indirecte. Une restriction à l'exportation peut satisfaire à chacun de ces éléments.
5.45.
Les États‑Unis font valoir que, en ce qui concerne les termes "entrusts or directs" ("chargent ou ordonnent"), le premier signifie notamment "confier une charge; donner (à quelqu'un) la responsabilité d'une tâche". Par conséquent, si les pouvoirs publics donnent à un "organisme privé" la responsabilité d'exécuter ce qui pourrait être sans cela une fonction de subventionnement de leur ressort du type mentionné aux alinéas i) à iii) de l'article 1.1 a) 1), il y aurait une contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1).
5.46.
D'après les États‑Unis, le verbe "direct" ("ordonner") signifie, entre autres, "amener à se déplacer dans une certaine direction, ou à s'engager dans une certaine voie; diriger vers une destination ou un but particulier", "donner des instructions impératives; donner (à quelqu'un) l'ordre de faire (quelque chose) qui doit être fait; exiger l'exécution de". Les autres sens de ce mot sont notamment "réguler le cours de"; "amener (quelque chose ou quelqu'un) à prendre une orientation particulière; guider (quelque chose ou quelqu'un); gouverner; commander (quelque chose ou quelqu'un) avec autorité".
5.47.
Les États‑Unis affirment que l'on ne peut pas dire qu'aucune restriction à l'exportation ne peut répondre à l'une de ces définitions. Il est facile de dire au moins qu'une restriction à l'exportation peut "réguler les activités d'un organisme privé" ou l'"amener" à exécuter l'une des fonctions mentionnées à l'alinéa iv) et à apporter ainsi une contribution financière.
5.48.
Les États-Unis supposent, à titre d'exemple, que, pour promouvoir la production et l'exportation de produits à plus forte valeur ajoutée, le gouvernement du Shangri‑La décide de soutenir les producteurs nationaux de jus d'ananas. Il achète aux cultivateurs la totalité de leur production d'ananas pour la revendre aux producteurs de jus d'ananas à un prix inférieur à son prix d'achat. Selon les États‑Unis, il est évident que dans ce cas il existe une subvention puisque le gouvernement accorde une contribution financière aux producteurs de jus d'ananas en leur fournissant un bien (les ananas) moyennant une rémunération moins qu'adéquate.
5.49.
Les États-Unis supposent ensuite que, au lieu d'acheter directement les ananas, le gouvernement contrôle suffisamment les cultivateurs pour leur ordonner de vendre leur production aux producteurs nationaux de jus d'ananas. Dans ce cas, ce sont les cultivateurs, et non le gouvernement, qui fournissent le bien au sens de l'alinéa iii). Selon les États-Unis, une telle situation correspond exactement à celle qui est prévue à l'article 1.1 a) 1) iv). Si les biens sont fournis moyennant une rémunération moins qu'adéquate, il existe une subvention.
5.50.
Toutefois, d'après les États-Unis, le gouvernement du Shangri‑La pourrait s'y prendre de différentes façons pour ordonner aux cultivateurs de vendre leur production aux producteurs nationaux de jus d'ananas. Il pourrait décréter qu'ils doivent vendre leur production exclusivement aux producteurs nationaux de jus d'ananas. Selon eux, le même résultat pourrait être obtenu si le gouvernement décidait d'interdire l'exportation d'ananas, alors qu'en temps normal, le pays en exporte de grandes quantités. En ordonnant aux cultivateurs de ne pas exporter, il les obligerait à vendre aux utilisateurs nationaux les ananas qu'ils auraient normalement exportés.
5.51.
D'après les États‑Unis, si l'augmentation de l'offre sur le marché intérieur fait baisser le prix du produit, le résultat est le même que si le gouvernement avait ordonné aux cultivateurs de vendre à un prix inférieur au prix du marché. Ainsi, le fait de leur ordonner de ne pas exporter peut être l'équivalent fonctionnel du fait de leur ordonner de vendre leurs produits aux producteurs de jus moyennant une rémunération moins qu'adéquate. Selon les États‑Unis, les deux types de fonctions relèvent directement de l'alinéa iv).58
5.52.
Les États‑Unis notent que le Canada soutient qu'une restriction à l'exportation ne constitue pas un ordre de fournir des biens car "elle ne donne pas pour tâche ou pour mission ou pour instruction impérative aux producteurs du produit soumis à restriction de faire quelque chose; au contraire elle limite leur possibilité d'exporter". Les États‑Unis notent en outre que le Groupe spécial n'a pas à se limiter aux définitions choisies par le Canada.59
5.53.
De l'avis des États‑Unis, la distinction faite par le Canada entre une restriction prohibitive et une obligation positive fait simplement passer la forme avant le fond. Les deux sont fonctionnellement équivalentes – si un producteur a le choix entre deux possibilités, interdire l'une est un ordre positif de choisir l'autre. Les États‑Unis soutiennent qu'une interdiction d'exporter revient manifestement à ordonner aux producteurs de ne pas exporter et donc à leur ordonner de traiter avec les seuls autres acheteurs auxquels ils peuvent vendre leurs biens.
5.54.
Les États‑Unis ajoutent que, en ce qui concerne l'expression "organisme privé", ni le terme ni la notion d'"organisé" ne figure dans l'Accord SMC (que ce soit dans la version anglaise, française ou espagnole) et qu'il ne faudrait pas donner de l'Accord une lecture qui inclurait ce terme.60
5.55.
Selon les États‑Unis, le terme "organisme" a plusieurs significations. Il peut désigner, par exemple, quelque chose de singulier, "un individu, ou une personne" ou quelque chose de pluriel, "un ensemble d'individus". Le Canada lui‑même propose une autre définition, à savoir "un groupe de personnes ou de choses". Ainsi, dans le cas d'une restriction à l'exportation, on peut dire qu'un gouvernement ordonne à chaque producteur pris individuellement ou aux producteurs en tant que groupe de ne pas exporter ou d'exporter seulement sous certaines conditions limitées.
5.56.
De l'avis des États-Unis, l'argument du Canada, selon lequel le fait que des individus présentent "une caractéristique commune – par exemple, les ouvriers des mines d'or, les personnes de moins de 21 ans, les exploitants agricoles ou les médecins – ne fait pas de l'ensemble de ces individus un "organisme privé", est manifestement erroné. D'après le dictionnaire cité par le Canada lui‑même, l'un des sens du terme "organisme" est "assemblage d'éléments présentant une caractéristique commune et formant ainsi un tout; ensemble de personnes ou de choses prises collectivement".
5.57.
Les États‑Unis font valoir que, selon l'opinion du Canada, une association d'industriels de la sidérurgie serait un organisme privé (sans doute parce qu'elle est "organisée"), mais pas les industriels qui la constituent, bien que chacun d'eux soit lui-même un organisme constitué en société. Les États‑Unis soutiennent que, conformément au texte, à l'objet et au but de l'Accord SMC, aucune distinction rationnelle ne peut être faite entre l'association et ses membres. Il n'y a pas non plus de différence entre une banque ou une société de crédit mutuel (dont le Canada admet qu'il s'agit d'organismes privés) et tout autre fournisseur de biens ou de services.
5.58.
Selon les États‑Unis, s'il y a une entité pouvant constituer un organisme privé, même d'après la définition étroite du Canada (par exemple, une association organisée de producteurs) qui pourrait être chargée ou à qui il pourrait être ordonné de fournir un bien ou un service, par le jeu d'une restriction à l'exportation, on doit considérer que cette restriction peut satisfaire à l'élément de l'alinéa iv) concernant l'"organisme privé".
5.59.
Les États‑Unis notent que le troisième élément de l'alinéa iv) renvoie aux trois alinéas précédents en disant que l'organisme privé doit être chargé "d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii)" ou qu'il doit lui être ordonné de le faire. Les États‑Unis indiquent que le sens ordinaire d'"exécuter" est "accomplir, mener à bien, mettre en application". Ainsi, dans le cas d'une restriction à l'exportation, si un "organisme privé" accomplit la fonction dont il est chargé par les pouvoirs publics ou qu'ils lui ordonnent d'accomplir, cela satisfait à cet élément.
5.60.
Selon les États‑Unis, une restriction à l'exportation relève, conceptuellement, de l'alinéa iii) de l'article 1.1 a) 1) concernant la fourniture de biens ou de services. En imposant une restriction à l'exportation, les pouvoirs publics ordonneraient à un organisme privé (les producteurs d'un bien) de fournir le bien soumis à restriction à la branche de production nationale qui l'utilise en limitant la possibilité des producteurs de le vendre ailleurs.
5.61.
Les États‑Unis notent que le Canada prétend que chaque type de mesure gouvernementale mentionné aux alinéas i) à iii) "implique un transfert de ressources économiques (c'est‑à‑dire financières) par les pouvoirs publics à des producteurs de biens ou de services" et qu'une restriction à l'exportation n'est pas un transfert de ressources financières. Les États-Unis pensent que cet argument ne fait que reprendre la position exprimée de longue date par le Canada (et rejetée), selon laquelle une subvention (directe ou indirecte) ne peut exister que s'il y a un coût net pour les pouvoirs publics.
5.62.
Les États‑Unis notent en outre que le Canada prétend aussi que "les producteurs d'un bien livrent ce bien sur le marché intérieur dans la mesure où ils désirent le faire et qu'il y ait ou non une restriction à l'exportation". À leur avis, c'est tout simplement faux. Si les producteurs continuent assurément d'approvisionner le marché intérieur quand une restriction à l'exportation est appliquée (parce qu'ils n'ont pas le choix), ils n'approvisionnent pas le marché intérieur "dans la mesure où ils désirent le faire".
5.63.
Les États‑Unis rappellent que le dernier élément de l'alinéa iv) exige que la fonction en question soit "normalement du ressort [des pouvoirs publics]... la pratique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics". Ils considèrent que le Canada n'explique pas pourquoi une restriction à l'exportation ne pourrait jamais satisfaire à cet élément. Au lieu de cela, le Canada s'en tient à ses arguments erronés concernant les trois premiers éléments et affirme (à tort) que, comme une restriction à l'exportation ne pourrait jamais satisfaire aux trois premiers éléments, elle ne satisfait pas non plus au dernier.
5.64.
Les États‑Unis font valoir que, abstraction faite du manque d'arguments du Canada sur ce point, le texte n'insiste pas sur cet élément. Néanmoins, un rapport d'un groupe spécial du GATT éclaire le sens qu'on a probablement voulu donner à ces termes, en mentionnant en particulier les "fonctions d'imposition et de subventionnement" des pouvoirs publics. Les États‑Unis font valoir que le Canada admet que le fait qu'une pratique diffère ou non véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics dépend des circonstances propres aux pouvoirs publics et de la contribution financière en question.
5.65.
Selon les États‑Unis, le point important est que, lorsqu'un gouvernement s'occupe de la fourniture d'un bien ou d'un service et, au lieu de le faire directement, il charge un organisme privé de fournir ce bien ou ce service sur le marché intérieur, ou lui ordonne de le faire, par le biais d'une restriction à l'exportation ou autrement, il pourrait y avoir une contribution financière au sens de l'alinéa iv). Surtout, l'alinéa iv) fait clairement référence aux fonctions qui sont "normalement" exécutées par les pouvoirs publics dans le contexte de l'octroi d'une subvention; toute autre interprétation viderait cet alinéa de son sens.
5.66.
Enfin, de l'avis des États‑Unis, une restriction à l'exportation peut conférer un avantage. Selon eux, la question de savoir si une restriction à l'exportation confère un avantage est une question factuelle qui ne peut être tranchée qu'au cas par cas, en appliquant le critère énoncé à l'article 14 d) de l'Accord SMC concernant la fourniture de biens ou de services. Bien que le Canada semble admettre qu'une restriction à l'exportation peut conférer un avantage, il prétend que "si l'on assimile une restriction à l'exportation à la fourniture d'un bien parce qu'il pourrait en résulter un accroissement de l'offre d'un produit sur le marché intérieur, alors il faudrait assimiler toute mesure propre à amener ou inciter les producteurs nationaux à accroître l'offre d'un produit à la fourniture d'un bien et, partant, à une contribution financière". En réponse à cet argument ambigu, les États‑Unis disent simplement qu'il y a peu de chances, en fait, que l'on constate que toutes les mesures de ce genre apportent une contribution financière, au sens de l'alinéa iv) qui confère un avantage au sens de l'article 1.1 b). Les États‑Unis notent d'ailleurs que, dans l'affaire Bovins vivants en provenance du Canada, le DOC a déterminé que la mesure en cause ne conférait pas d'avantage et, par conséquent, ne constituait pas une subvention.
5.67.
Les États‑Unis rappellent en outre que seules les mesures gouvernementales qui sont spécifiques au sens de l'article 1.2 de l'Accord SMC peuvent donner lieu à une action. Il est donc évident à leurs yeux que les mesures gouvernementales qui entraînent une augmentation de l'offre d'un produit ne constituent pas toutes des subventions passibles de droits compensateurs. L'histoire montre même que très peu d'enquêtes en matière de droits compensateurs, voire aucune, n'ont porté sur un régime "réglementaire" général d'un gouvernement. De l'avis des États‑Unis, l'absence d'affaires de ce genre affaiblit la position du Canada qui préconise une interprétation étroite de l'alinéa iv), compte tenu du nombre prétendument élevé de litiges.

Le contexte de l'alinéa iv) corrobore la thèse selon laquelle une restriction à l'exportation peut constituer une subvention.

5.68.
Les États‑Unis font valoir que le point d) de la Liste exemplative de subventions à l'exportation vise également les subventions indirectes et est tout à fait pertinent pour interpréter l'article 1.1 car chaque type de subvention décrit dans la Liste exemplative doit remplir les conditions énoncées à l'article 1.1. Par conséquent, selon eux, la formulation de l'alinéa iv) doit être suffisamment large pour englober les "programmes imposés par les pouvoirs publics" mentionnés au point d). Les États‑Unis affirment qu'il n'est pas difficile au moins de considérer les restrictions à l'exportation comme des programmes imposés par les pouvoirs publics" destinés à avantager les utilisateurs du produit soumis à restriction.
5.69.
Les États-Unis rappellent que, dans l'affaire Canada – Produits laitiers, le groupe spécial a examiné le point d) pour déterminer si le système de double prix appliqué par le Canada pouvait constituer une subvention à l'exportation qui n'était pas mentionnée à l'article 9:1 de l'Accord sur l'agriculture. Il a conclu que ce système était un "programme imposé par les pouvoirs publics" du type décrit au point d). D'après le groupe spécial:

[M]ême en admettant que le lait ne soit pas fourni directement par les pouvoirs publics canadiens ou leurs institutions au titre des classes 5 d) et e), à notre avis, il est au moins indirectement fourni par le biais de programmes imposés par les pouvoirs publics. Pour qu'il existe de tels programmes, nous ne jugeons pas nécessaire, comme le fait valoir le Canada, que le gouvernement fédéral ou les gouvernements provinciaux ordonnent spécifiquement qu'un certain résultat soit atteint ou que des dispositions soient prises par la CCL, les offices provinciaux de commercialisation ou le CCGAL. (pas d'italique dans l'original)

5.70.
Selon les États‑Unis, cette constatation du groupe spécial est tout à fait pertinente en l'espèce car le Canada a prétendu qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais constituer une subvention parce qu'elle "ne donne pas pour tâche ou pour mission ou pour instruction impérative aux producteurs du produit soumis à restriction de faire quelque chose...". Les États-Unis soulignent que le groupe spécial chargé de l'affaire Canada – Produits laitiers a catégoriquement rejeté un tel critère, constatant plutôt que, pour qu'il existe une subvention indirecte, il n'est pas nécessaire que "le gouvernement … ordonn[e] spécifiquement qu'un certain résultat soit atteint ou que des dispositions soient prises...".

iv) Rien dans l'historique de la négociation de l'Accord SMC n'exclut qu'une restriction à l'exportation puisse constituer une subvention

5.71.
Les États‑Unis font valoir que le Canada a invoqué l'historique de la négociation de l'Accord SMC pour tenter, en vain, d'éluder la conclusion à laquelle le texte, le contexte, l'objet et le but de l'Accord conduisent inexorablement. À leur avis, rien dans l'historique de la négociation de l'Accord n'indique que les restrictions à l'exportation ne peuvent jamais constituer des subventions.
5.72.
Les États‑Unis rappellent que le Canada a affirmé que, pendant les négociations du Cycle d'Uruguay, "les États‑Unis ont eux‑mêmes reconnu que la définition d'une subvention donnée dans l'Accord SMC... n'englobait pas les restrictions à l'exportation". D'après le Canada, cela ressort clairement des propositions des États‑Unis concernant les pratiques de ciblage industriel.61
5.73.
D'après les États‑Unis, l'historique de la négociation révèle que, bien qu'ils eussent préféré que l'Accord SMC traite explicitement du "ciblage industriel", ils n'ont jamais dit que le terme "subvention" ne pouvait jamais englober les restrictions à l'exportation. Ce qui est plus important encore à leurs yeux, c'est que les résultats des négociations montrent que les restrictions à l'exportation n'ont fait l'objet d'aucune exclusion ou exception explicite.
5.74.
Les États‑Unis rappellent que, pour faciliter les travaux, le Secrétariat avait établi une note récapitulant les problèmes soulevés par l'application des positions pertinentes du GATT de 1947. Le Secrétariat avait noté que le Groupe d'experts du calcul du montant d'une subvention avait examiné les critères à appliquer pour déterminer dans quels cas certaines pratiques pouvaient constituer des subventions passibles de droits compensateurs et la façon dont le montant d'une subvention devait être calculé. Le Secrétariat avait mentionné quatre types de subventions examinés par le Groupe d'experts – dont l'une était les "restrictions à l'exportation". De toute évidence, il y avait dans le Groupe d'experts quelqu'un qui pensait que les restrictions à l'exportation pouvaient constituer des subventions.
5.75.
Les États‑Unis rappellent que leur première proposition concernant les subventions et les mesures compensatoires, présentée en mars 1987, contenait dans sa partie pertinente deux paragraphes, dont l'un était libellé comme suit:

Il s'agit en l'occurrence de plans ou de trains de mesures coordonnées établis par les autorités publiques pour aider certaines branches de production orientées vers l'exportation. Si certaines mesures de ce type sont manifestement visées par les disciplines concernant les subventions, il n'est pas évident que le Code s'applique à d'autres mesures. C'est pourquoi le Comité des subventions a longuement débattu la question de savoir si les pratiques de "ciblage" des autorités publiques cadrent avec la définition internationalement admise d'une subvention. Cependant, à ce jour, on n'a pas déterminé d'un commun accord si des mesures relevant de la politique industrielle et qui ont pour effet de canaliser indirectement des ressources vers une branche de production ou un secteur déterminés constituent des subventions passibles de droits compensateurs ou devraient être examinées au titre d'une autre disposition de l'Accord général. (pas d'italique dans l'original)

Selon les États‑Unis, ce paragraphe exprime l'opinion commune selon laquelle il n'y avait pas d'accord sur le point de savoir si les pratiques de ciblage des pouvoirs publics constituaient des subventions passibles de droits compensateurs, ainsi que la position des États‑Unis qui estimaient que certains éléments de "ciblage" étaient déjà visés par les disciplines en matière de subventions.

5.76.
Les États‑Unis rappellent que le deuxième paragraphe de leur proposition de mars 1987 était libellé comme suit:

Les États‑Unis estiment qu'à la faveur des négociations du Cycle d'Uruguay il faudrait préciser les mesures correctives qui peuvent être prises pour remédier aux distorsions des échanges et aux préjudices économiques associés au ciblage et aux autres mesures de politique industrielle qui affectent le commerce. Les États‑Unis déplorent que les règles du commerce international ne traitent pas comme il conviendrait des préjudices commerciaux qui peuvent résulter des programmes de ciblage industriel.

5.77.
De l'avis des États-Unis, le Canada demande au Groupe spécial de faire une lecture sélective de ce paragraphe qui signifierait que les États‑Unis avaient admis que les restrictions à l'exportation n'étaient pas incluses dans la définition d'une subvention. Mais le texte complet de la déclaration des États‑Unis ne corrobore pas l'interprétation du Canada. Au contraire, le souci des États‑Unis de préciser que le ciblage et certaines autres mesures de politique industrielle sont assujettis aux règles et disciplines du commerce international témoigne simplement du fait qu'il n'y avait pas d'accord sur ce point. D'autres documents cités par le Canada l'attestent.
5.78.
Les États‑Unis font observer que le Canada reproduit trois citations de la note du Secrétariat sur la réunion de juin 1990 comme apportant prétendument la preuve que les États‑Unis "avaient bien compris qu'une restriction à l'exportation n'entrait pas dans la définition d'une subvention". Mais, selon eux, le passage plus pertinent est le suivant:

[Les États‑Unis ont] relevé que les politiques les plus fréquemment appliquées étaient les suivantes, entre autres: protection du marché intérieur, encouragement à la cartélisation ou tolérance des cartels, pratiques discriminatoires ou préférentielles en matière de marchés publics, orientation de fonds (publics ou privés) vers certaines entreprises, restrictions à l'exportation et manipulation du marché des utilisateurs pour réduire le risque lié à la mise au point et à la commercialisation de produits.

5.79.
Les États‑Unis notent que le Canada prétend que l'inclusion des "restrictions à l'exportation" dans cette discussion sur le "ciblage industriel" montre "bien" que les restrictions à l'exportation n'étaient pas considérées comme des subventions. En fait, cela montre clairement que certaines des actions faisant partie du ciblage industriel étaient, en soi, des subventions. D'ailleurs, le document cité par le Canada inclut dans la liste des éléments possibles du "ciblage industriel" les "pratiques discriminatoires ou préférentielles en matière de marchés publics" (par exemple, l'achat de biens par un gouvernement moyennant une rémunération plus qu'adéquate) et "l'orientation de fonds (publics ou privés) vers certaines entreprises". Il est évident, aux yeux des États‑Unis, que, comme les restrictions à l'exportation, ces mesures peuvent être des subventions pouvant donner lieu à une action au titre de l'article 1.1, bien que les États‑Unis les aient présentées comme des éléments possibles du "ciblage industriel".
5.80.
Selon les États‑Unis, le Canada présente aussi de manière inexacte les positions prises au cours de procédures judiciaires au moment du Cycle d'Uruguay. Citant partiellement des déterminations en matière de droits compensateurs établies à l'époque par le DOC, le Canada affirme que les États‑Unis ont admis qu'une restriction à l'exportation ne peut pas constituer une contribution financière. Selon les États‑Unis, ces déterminations ne font manifestement pas partie de l'historique de la négociation de l'Accord SMC et, partant, sont dépourvues de pertinence. Les États‑Unis estiment cependant que l'inexactitude des déclarations du Canada est si flagrante qu'elle appelle des éclaircissements.
5.81.
Les États‑Unis font valoir que, dans l'affaire Bois de construction, le Canada a prétendu qu'une restriction à l'exportation ne constituait pas une subvention parce que ce n'était pas une contribution financière au sens d'un transfert de ressources du gouvernement au bénéficiaire. Selon les États‑Unis, il était clair que les déclarations citées par le Canada reposaient sur sa définition d'une "contribution financière". Conformément à la position de négociation qu'il avait adoptée pendant le Cycle d'Uruguay, le Canada assimilait une "contribution financière" à un coût pour les pouvoirs publics. Selon les États-Unis, cela apparaît clairement à la lecture du texte complet de la détermination du DOC, que le Canada ne cite que partiellement.
5.82.
Les États‑Unis font valoir que, dans une dernière tentative pour défendre sa position, le Canada cite des déclarations d'industriels américains concernant les résultats des négociations du Cycle d'Uruguay. Bien que bon nombre de ces parties aient seulement exprimé la crainte que les restrictions à l'exportation "pourraient" ne plus être passibles de droits compensateurs, les opinions d'industriels américains ne peuvent pas être considérées comme faisant partie de l'historique de la négociation. De plus, même si certains industriels américains ont pensé (à tort) que la définition de l'article 1.1 pouvait empêcher de considérer les restrictions à l'exportation comme des subventions, d'autres n'étaient manifestement pas de cet avis.
5.83.
En conséquence, selon les États‑Unis, la seule chose qui démontre l'historique de la négociation, c'est qu'ils ont tenté en vain de faire insérer dans l'Accord SMC des dispositions traitant des pratiques de ciblage. Mais il n'ont jamais admis que les restrictions à l'exportation ne pouvaient jamais constituer des subventions en soi, et l'Accord SMC ne renferme aucune exception explicite concernant les restrictions à l'exportation, ni aucune disposition indiquant que les restrictions à l'exportation ne peuvent jamais, en aucun cas, constituer des subventions. C'est pourtant à cette conclusion que le Canada voudrait amener le Groupe spécial, mais celui-ci ne devrait pas l'accepter.

3. Conclusion

5.84.
Les États‑Unis considèrent que le Canada n'a pas démontré qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais, en aucun cas, constituer une subvention au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. Ils affirment qu'eux-mêmes ont démontré, au contraire, que, conformément aux principes habituels d'interprétation des traités, l'alinéa iv) de l'article 1.1 a) 1) – qui es la disposition citée par le Canada – peut concerner les restrictions à l'exportation. En conséquence, les États‑Unis font valoir que le Canada ne s'est pas acquitté de la charge de la preuve qui lui incombait.

C. PREMIÈRE DÉCLARATION ORALE DU CANADA

1. La demande de décisions préliminaires des États‑Unis

5.85.
Le Canada renvoie à sa réponse à la demande des États‑Unis (voir infra, section IV.B).

2. La définition du mot "subvention" dans l'Accord SMC

5.86.
Le Canada fait valoir que, dans leur première communication écrite, les États‑Unis donnent de la définition du mot "subvention" contenue dans l'Accord SMC une interprétation inexacte sur plusieurs points, à commencer par leurs affirmations sur l'économie et la version erronée qu'ils donnent de l'objet et du but de l'Accord. Selon le Canada, même si les États‑Unis prétendent appliquer les règles de la Convention de Vienne, ils le font en déformant le sens ordinaire des mots pour pouvoir continuer à agir à l'encontre de pratiques susceptibles de conférer un avantage.
5.87.
Le Canada rappelle que l'Organe d'appel a précisé dans Canada – Aéronefs que la tâche de l'interprète d'un traité commence par l'"[examen du] sens ordinaire du texte". Le Canada, en accord avec ce principe, commence par l'examen du texte de l'article 1.1 a) 1).
5.88.
Le Canada affirme que les États‑Unis conviennent avec lui que l'article 1.1 de l'Accord SMC définit l'ensemble des actes qui constituent une "subvention". Les deux pays, selon lui, sont donc d'accord pour dire que l'existence d'une "subvention" au sens de l'article 1.1 de l'accord est une condition préalable à l'imposition de mesures compensatoires. Le point sur lequel ils diffèrent, d'après lui, est l'étendue de cet "ensemble" des actes des pouvoirs publics qui correspondent à la définition de l'expression "contribution financière" contenue dans l'article 1.1 a) 1) de l'Accord.
5.89.
Le Canada déclare que, en appliquant la méthode d'interprétation des traités énoncée dans la Convention de Vienne, il considère qu'une mesure réglementaire qui restreint les exportations n'est pas visée par l'article 1.1 a) 1) iv) lorsqu'on attribue aux termes de cette disposition leur sens ordinaire. En restreignant les exportations, ajoute le Canada, les pouvoirs publics ne "chargent" pas un "organisme privé" de faire une contribution financière sous l'une des formes énumérées aux alinéas i) à iii), pas plus qu'ils ne lui "ordonnent" de le faire, et ils ne satisfont pas non plus aux autres conditions fixées par l'alinéa iv). Chacune de ces trois raisons suffit à elle seule pour que les mesures des États‑Unis soient incompatibles avec l'Accord SMC et l'Accord sur l'OMC.
5.90.
En ce qui concerne l'élément "charge ou ordonne", le Canada relève que les États‑Unis centrent leurs arguments sur la notion d'"ordonner" ("to direct") plutôt que sur celle de "charger" ("to entrust"), reconnaissant ainsi apparemment qu'il n'est pas possible d'assimiler l'action de restreindre la capacité d'exporter d'un producteur avec celle de confier à un producteur le soin ou la responsabilité d'exécuter une fonction relevant de la compétence des pouvoirs publics.
5.91.
Mais, singulièrement selon le Canada, les États‑Unis prétendent que, en anglais, "to direct" est synonyme de "to cause". Or, rétorque le Canada, non seulement ces mots ont couramment des sens très différents, mais le sens de "cause" que les États‑Unis mettent en avant est extrait, entièrement hors contexte, des définitions trouvées dans les dictionnaires, définitions auxquelles, de toute évidence, la restriction à l'exportation ne correspond pas. Par exemple, si l'on donne à "to direct" un sens causal, celui d'"amener quelqu'un à s'engager dans une voie spécifique", on ne peut pas dire qu'une restriction à l'exportation amène à s'engager dans une "voie" au sens de l'article 1.1 a) 1 iv), parce qu'il faudrait que la voie spécifique à suivre soit d'"exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii)". Or, soutient le Canada, la "voie spécifique" à suivre, dans le cas d'une restriction à l'exportation, est non pas de fournir des biens, mais de "ne pas exporter". Le résultat est d'ailleurs le même si l'on donne à "to direct" le sens d'"amener (quelque chose ou quelqu'un) à prendre une orientation particulière". Dans le cas d'une restriction à l'exportation, cette "orientation particulière" est de "ne pas exporter", et non pas de faire une contribution financière en fournissant des biens.
5.92.
Bref, dit le Canada, le sens ordinaire de "to direct" est "donner des instructions officielles à quelqu'un" ou "enjoindre quelqu'un de faire quelque chose", et même les définitions que les États‑Unis ont empruntées aux dictionnaires ne peuvent pas être élargies au point de transformer le sens évident de "to direct" en "to cause". Le Canada fait valoir que les rédacteurs connaissaient certainement la notion de causalité, et que l'on doit considérer que, s'ils avaient voulu l'introduire dans l'alinéa iv) de la définition de la "contribution financière", ils l'auraient fait expressément.
5.93.
Pour le Canada, en suivant les États‑Unis sur ce terrain, on arriverait à des résultats absurdes et imprévisibles, et on élargirait la définition que donne l'Accord SMC du mot "subvention" au point de la rendre méconnaissable, puisque, en conséquence de cette définition, l'exercice par les gouvernements de leur pouvoir réglementaire pourrait donner lieu à des mesures compensatoires. Par exemple, dans l'hypothèse où un gouvernement soumettrait à restriction les importations d'acier, ou augmenterait les droits de douane sur l'acier dans le cadre de ses consolidations tarifaires, et où cela entraînait une hausse des prix de l'acier sur le marché intérieur, le gouvernement, selon l'approche des États‑Unis, aurait "amené" des personnes privées (les acheteurs d'acier) à fournir aux producteurs d'acier des fonds qui n'auraient pas été fournis sinon, et donc à fournir une contribution financière. Cela n'était certainement pas l'intention des rédacteurs, selon le Canada.
5.94.
De l'avis du Canada, l'interprétation que les États‑Unis donnent des mots "private body" ("organisme privé" dans le texte français de l'Accord SMC) cherche de même à restreindre le sens ordinaire des termes du traité et non à leur donner effet et, pour la même raison, elle est également fallacieuse. Les États‑Unis soutiennent que l'on peut entendre par "private body", notamment, un grand nombre d'individus n'ayant aucune relation entre eux, et vont par exemple jusqu'à prétendre que "toutes les personnes de moins de 21 ans" peuvent constituer un "private body", en citant des définitions de dictionnaires qui parlent d'"assemblage" ou d'"ensemble". Le Canada fait valoir que les États‑Unis n'essayent nullement d'expliquer pourquoi les rédacteurs ont utilisé les termes "private body" si, comme le prétendent les États‑Unis, ils voulaient dire "personne ou personnes privées". Enfin, selon le Canada, les États‑Unis n'énoncent aucun principe qui permettrait de distinguer les cas dans lesquels des personnes privées constituent un "body" et les autres cas. Le point de vue des États‑Unis - associé à l'interprétation assimilant "to direct" à "to cause" - signifie que toute mesure des pouvoirs publics ayant des effets sur le marché (c'est‑à‑dire sur les acheteurs et vendeurs individuels) reviendrait à "charge[r] un organisme privé" de faire quelque chose ou à lui "ordonner" de le faire ("entrust or direct a private body"). Si telle avait été l'intention des rédacteurs, maintient le Canada, rien ne les empêchait de le dire.
5.95.
Le Canada relève que le troisième élément de l'article 1.1 a) 1) iv) porte sur ce qu'un organisme privé doit être chargé de faire ou ce qu'il doit lui être ordonné de faire – à savoir fournir une contribution financière au sens des alinéas i) à iii). Le Canada déclare qu'une restriction à l'exportation limite la capacité d'exporter du producteur, et qu'elle ne "charge" pas celui‑ci, pas plus qu'elle ne lui "ordonne" de "fournir des biens" comme le prétendent les États‑Unis. En fait, de l'avis du Canada, l'argument contraire des États‑Unis ne repose absolument pas sur les termes du traité, mais n'est qu'une simple affirmation de l'existence d'une identité "conceptuelle" entre une restriction à l'exportation et la fourniture de biens. Même si cela était vrai, selon le Canada, l'article 1.1 a) 1) iii) ne dit pas "... fournissent des biens ou autre chose de conceptuellement semblable"; il fait au contraire de la fourniture de biens la fonction pertinente aux fins de l'alinéa iii).
5.96.
Pour le Canada, l'argument des États‑Unis selon lequel les mesures des pouvoirs publics peuvent donner lieu à des mesures compensatoires lorsqu'elles sont ce que les États‑Unis appellent l'"équivalent fonctionnel" des contributions financières énumérées aux alinéas i) à iii) est également fallacieux. L'"équivalence fonctionnelle" et la "similitude conceptuelle" sont des notions de portée illimitée, qui suppriment les limites qu'impose le texte de l'article 1.1 a) 1), et qui introduisent dans la définition de la contribution financière une subjectivité, et donc une incertitude, que les rédacteurs n'ont certainement pas voulues.
5.97.
Enfin, déclare le Canada, les quatrième et cinquième éléments de l'article 1.1 a) 1) iv) confirment que l'interprétation extensive que les États‑Unis veulent donner de cette disposition n'est pas autorisée par le texte. De l'avis du Canada, ces éléments montrent bien que l'alinéa iv) n'étend pas la définition de la subvention aux actes réglementaires qui ne sont pas des contributions financières au sens des alinéas i) à iii), mais que son but est d'éviter qu'un gouvernement puisse se soustraire aux disciplines en matière de subventions, en chargeant un organisme privé de faire une contribution financière que les pouvoirs publics n'auraient normalement pas faite directement, ou en lui ordonnant de le faire.
5.98.
Pour le Canada, l'exemple fictif des ananas de Shangri‑La proposé par les États‑Unis illustre parfaitement pourquoi une restriction à l'exportation ne relève pas de l'article 1.1 a) 1) iv). Selon lui, si l'on s'en tient au sens ordinaire des mots "charge ou ordonne", la restriction à l'exportation prise comme exemple ne "charge" pas un organisme privé de fournir des ananas aux fabricants de jus de fruit, et elle ne le lui "ordonne" pas non plus: elle empêche simplement l'exportation des ananas en question. En outre, dit le Canada, les producteurs qui fournissent déjà des ananas sans en avoir reçu l'ordre des pouvoirs publics peuvent continuer à le faire dans la même mesure, ou opérer d'autres choix économiques. Dans cet exemple, les producteurs d'ananas n'agissent pas non plus en tant qu'ensemble organisé, ils prennent des décisions individuelles et probablement divergentes. Enfin, le Canada fait valoir que, lorsque les États-unis allèguent qu'une restriction à l'exportation d'ananas est l'"équivalent fonctionnel" d'un ordre donné aux producteurs de vendre aux fabricants de jus de fruits "moyennant une rémunération moins qu'adéquate", ils allèguent en fait que, dès lors qu'elle a un effet sur les prix, une restriction à l'exportation peut être présumée constituer une contribution financière.
5.99.
En d'autres termes, déclare le Canada, ils affirment qu'un avantage peut "conférer" une contribution financière. Or, comme l'Organe d'appel l'a expliqué dans Canada – Aéronefs, c'est la contribution financière qui cause ou entraîne l'avantage conféré, et non l'inverse: un avantage ne peut ni causer, ni entraîner une contribution financière.
5.100.
Le Canada considère que son interprétation du texte de la définition de la subvention est confirmée par l'objet et le but de l'Accord SMC. Il rappelle à cet égard ce qu'a dit l'Organe d'appel dans l'affaire États‑Unis – Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes: "C'est dans les termes qui constituent [une] disposition, lus dans leur contexte, que l'objet et le but des États parties au traité doivent d'abord être cherchés". C'est pourquoi, fait valoir le Canada, les États‑Unis n'ont pas seulement déformé l'objet et le but de l'Accord SMC, ils ont aussi privé le texte de l'article 1.1 de son sens véritable en partant d'un point de vue erroné et en construisant toute leur analyse à partir de ce point de vue.
5.101.
De l'avis du Canada, s'il est vrai que l'un des objectifs de l'Accord SMC est de soumettre à des disciplines certaines mesures des pouvoirs publics qui peuvent fausser le commerce international, cela n'est pas son objet et but unique. Il a aussi pour objet de soumettre à des disciplines l'utilisation des mesures en matière de droits compensateurs, d'où son titre d'"Accord sur les subventions et les mesures compensatoires". Si, grâce à l'Accord, il existe désormais des disciplines à l'égard de ces deux "objets", affirme le Canada, la question fondamentale à se poser dans la mise en œuvre de l'Accord demeure la suivante: "Quelles sont les formes d'action des pouvoirs publics qui sont soumises à ces disciplines?"
5.102.
Le Canada note que la première communication écrite des États‑Unis commence par un extrait de la "Déclaration de la délégation du Canada à la réunion des 28‑29 juin 1988". Le Canada affirme que les États‑Unis ont cependant tronqué l'extrait qu'ils citent et que, lorsque l'on replace celui‑ci dans le contexte de la déclaration, qui figure dans une partie intitulée "Paramètres définissant la portée et l'application des mesures compensatoires"62, il est évident que le Canada y expliquait pourquoi, à son avis, il fallait instituer des disciplines relatives aux mesures compensatoires dans l'Accord SMC.
5.103.
Cela dit, le Canada convient que l'Accord SMC soumet à des disciplines l'usage de subventions qui faussent les échanges. Cependant, selon le Canada, il le fait en définissant la notion de subvention, en précisant les subventions qui sont prohibées, celles qui peuvent donner lieu et celles qui ne peuvent pas donner lieu à une action, et en fixant des règles sur la manière d'appliquer les mesures compensatoires à l'encontre de subventions pouvant donner lieu à une action. Il est donc évident que l'Accord soumet à des disciplines non seulement l'utilisation des subventions, mais aussi l'adoption des mesures compensatoires. C'est grâce à cet équilibre notamment que l'on a pu aboutir à un résultat négocié.
5.104.
Enfin, les États‑Unis prétendent que, avec l'interprétation que donne le Canada de l'article 1.1 de l'Accord SMC, il serait "trop facile pour les Membres de se soustraire à leurs obligations", alors que, selon le Canada, pour savoir si une restriction à l'exportation est une manière de se soustraire à l'Accord SMC, il faudrait d'abord savoir si les restrictions à l'exportation entrent dans le champ d'application de l'accord: si ce n'est pas le cas, une restriction à l'exportation ne peut être un moyen de se soustraire aux obligations découlant de l'Accord. Pour le Canada, les États‑Unis tombent donc dans un raisonnement circulaire, parce qu'ils présument la conclusion qu'ils cherchent à prouver.

3. Les arguments des États‑Unis concernant l'"économie" des restrictions à l'exportation sont malvenus

5.105.
Le Canada note que les États‑Unis commencent par affirmer qu'"il n'y a pas de doute qu'en économie, et dans le langage courant, les restrictions à l'exportation sont considérées comme des subventions" parce qu'elles peuvent avoir des effets sur les prix. Cela revient selon lui à admettre a priori qu'un effet économique potentiel permet de conclure à l'existence d'une contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1). Pour le Canada, l'opinion que peuvent avoir les États‑Unis de ce que le "langage courant" entend par "subvention" est sans intérêt pour le sens de la définition du mot subvention dans l'Accord SMC, et aucune des sources sur lesquelles s'appuient les États‑Unis n'aborde la question de savoir si le texte de l'article 1.1 de l'Accord SMC peut viser une restriction à l'exportation.
5.106.
Plus précisément, fait valoir le Canada, les États‑Unis prétendent que, face à une restriction à l'exportation, les producteurs nationaux n'ont qu'un seul choix économique, qui est de vendre le bien soumis à la restriction aux acheteurs nationaux. Du point de vue économique, selon le Canada, cela est absolument faux. Une restriction à l'exportation n'a pas inévitablement pour effet de forcer les producteurs nationaux à vendre le bien considéré sur le marché intérieur. De plus, comme le Département du commerce l'a lui‑même reconnu dans l'affaire Ammoniac anhydre et aqueux originaire du Mexique, le fait que le prix d'un bien baisse sur le marché intérieur après que ce bien a été frappé d'une restriction à l'exportation ne signifie pas nécessairement que la baisse soit due à la restriction à l'exportation.63
5.107.
De l'avis du Canada, c'est sur cette même approche erronée de l'économie que repose l'argument que les États‑Unis prétendent prouver avec le cas hypothétique des producteurs de Shangri‑La à qui l'on interdit d'exporter leurs ananas. Selon l'analyse des États‑Unis, les producteurs d'ananas de Shangri‑La seraient contraints de vendre leurs ananas aux fabricants nationaux de jus de fruits. Pour le Canada, cela est tout simplement faux, car les producteurs d'ananas auraient le choix entre différentes réactions possibles à la restriction frappant l'exportation de leurs produits. Ils pourraient décider de cultiver un autre fruit, ou de se reconvertir dans une autre culture adaptée à leurs terres. Ils pourraient opter pour l'intégration de la production, en fabriquant du jus d'ananas à partir de leur propre récolte ou de celle d'autres producteurs, ou bien fournir les ananas à d'autres utilisateurs, ou faire d'autres choix encore. Tout en reconnaissant qu'une restriction à l'exportation limite la capacité du producteur d'exporter la marchandise soumise à restriction, le Canada soutient qu'il est faux de prétendre qu'une restriction à l'exportation "oblige" ou "force" le producteur d'un bien à le vendre à un prix inférieur à des utilisateurs déterminés. Elle ne "charge" donc pas les producteurs de quoi que ce soit, et elle ne leur "ordonne" rien non plus.
5.108.
De l'avis du Canada, les États‑Unis ont donc tort d'affirmer qu'une restriction à l'exportation est l'"équivalent fonctionnel" d'un ordre qui serait donné aux producteurs d'un bien soumis à restriction de vendre ce bien aux utilisateurs nationaux. Pour le Canada, cette affirmation n'est justifiée ni sur le plan économique, ni par des arguments tirés du texte de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC. Selon lui, les efforts des États‑Unis pour élargir le sens ordinaire des termes de cette disposition au point d'en donner une interprétation déraisonnable ne sauraient aboutir.

D. PREMIÈRE DÉCLARATION ORALE DES ÉTATS‑UNIS

5.109.
Les États‑Unis font valoir que l'OMC ne réglemente pas les idées, et que son mécanisme de règlement des différends ne s'applique pas aux "crimes d'opinion". Ce que l'OMC réglemente – et ce à quoi s'applique son mécanisme de règlement des différends – ce sont des mesures. À propos de l'objet de ce différend, les États‑Unis soutiennent que les mesures qui seraient pertinentes seraient ou bien 1) l'imposition de droits compensateurs d'une manière incompatible avec l'Accord SMC, ou bien 2) l'adoption d'une loi, d'un règlement ou d'une procédure obligeant les pouvoirs publics à imposer des droits compensateurs de manière incompatible avec l'Accord SMC. Les États‑Unis relèvent que le Canada n'allègue pas l'existence d'une mesure du premier type, et ils affirment qu'eux-mêmes n'ont pas pris de mesure du second type.
5.110.
Les États‑Unis font valoir que, non content d'essayer de faire interdire au DOC d'exprimer des opinions indicatives, le Canada veut le faire en demandant au Groupe spécial de décider in abstracto que jamais, quelles que soient les circonstances présentes ou à venir, une restriction à l'exportation ne peut constituer une subvention au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC.
5.111.
Pour les États‑Unis, cette extraordinaire demande d'avis consultatif faite par le Canada peut avoir des conséquences dangereuses pour le système de règlement des différends de l'OMC. Les États‑Unis ne craignent pas d'aborder les questions de fond soulevées par le Canada, mais ils se sentent obligés de traiter d'abord des questions de caractère plus général.
5.112.
Les États‑Unis affirment qu'ils ne cherchent à nier au Canada aucun de ses droits, mais que le fait est simplement qu'ils n'ont pris aucune mesure qui compromette les droits du Canada découlant des Accords de l'OMC. Ils font valoir que, si jamais il leur arrivait de prendre de telles mesures, le droit du Canada de les contester serait intégralement préservé.
5.113.
De l'avis des États‑Unis, il existe une méthode bien établie permettant au Groupe spécial de rejeter la tentative du Canada pour amener les groupes spéciaux à entreprendre de réglementer les opinions des Membres et à donner des interprétations faisant autorité: c'est celle qui consiste à appliquer la doctrine impératif/dispositif.
5.114.
Les États‑Unis notent que le Canada ne conteste pas que la doctrine impératif/dispositif ait gardé sa validité, et ne conteste pas non plus l'interprétation qu'en donnent les États‑Unis. Cependant, disent-ils, le Canada avance un argument démenti par les faits, à savoir que les divers documents qu'il cite font obligation au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions (ou des contributions financières). Le Canada fait valoir un autre argument, inédit, à savoir que, même si ces documents n'obligent pas le DOC à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions (ou des contributions financières), le Groupe spécial ne pourra pas faire de constatation dans ce sens s'il n'a pas d'abord établi, dans l'abstrait, qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais, quelles que soient les circonstances présentes ou à venir, constituer une subvention au sens de l'article 1.1 de l'Accord SMC. Selon les États‑Unis, le Canada a tort sur ces deux points.
5.115.
En ce qui concerne l'article 771 5), affirment les États‑Unis, le Canada a toujours reconnu que, à première vue, cet article n'oblige pas le DOC à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions (ou des contributions financières). Il semble donc que les parties s'entendent sur le fait que l'article 771 5) ne prescrit aucune action incompatible avec les règles de l'OMC.
5.116.
S'agissant de l'Énoncé, selon les allégations du Canada, les États‑Unis auraient essayé de présenter sous un faux jour la nature juridique de ce document. Les États‑Unis s'en défendent et renvoient aux explications qu'ils ont données au paragraphe 75 de leur demande.
5.117.
Les États‑Unis affirment que leur désaccord avec le Canada ne porte pas sur la nature de l'Énoncé (encore qu'ils contestent que celui‑ci constitue en soi une "mesure"), mais bien sur sa signification. À leur avis, l'Énoncé ne peut être compris que comme une décision, prise par le Congrès et l'Administration, de s'abstenir de définir exactement quelles mesures, jusque-là qualifiées de "subventions indirectes", pourraient être considérées comme des subventions aux fins de la nouvelle définition contenue dans l'article 771 5) B) iii) de la Loi douanière et dans l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC.
5.118.
Selon les États‑Unis, dans leur droit interne, le Préambule est, tout au plus, une déclaration non contraignante du DOC concernant son opinion, à l'époque, sur la portée de l'article 771 5) B) iii). Les États‑Unis rappellent que le DOC n'a pas promulgué un règlement sur les subventions indirectes en général, ou les restrictions à l'exportation en particulier. Si, dans le Préambule, il a exprimé l'opinion que les restrictions à l'exportation pourraient être des subventions, dans des circonstances données, il n'a pas dit catégoriquement qu'elles en sont, et il ne s'est en aucune manière engagé à se tenir à cette opinion.
5.119.
Les États‑Unis notent que le Canada cite un petit nombre d'affaires – dont aucune ne met en cause la réglementation du DOC, ni même la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs – pour étayer l'argument selon lequel les déclarations des organismes gouvernementaux contenues dans les préambules aux avis de règles définitives sont toujours obligatoires à l'égard de l'organisme concerné. Pour les États‑Unis cependant, toutes les affaires citées soit sont d'une nature différente, soit ne corroborent pas l'argument à l'appui duquel elles sont citées, comme le montrent les pièces n° 26 à 29 des États‑Unis. Ce qui est particulièrement significatif aux yeux des États‑Unis, c'est que le Préambule n'a pas été incorporé dans le Code of Federal Regulations. Selon les États‑Unis, cela s'explique par le fait que, conformément aux dispositions régissant ce code, le DOC n'entendait pas conférer au Préambule un effet juridique.
5.120.
Les États‑Unis font valoir à propos de ce préambule que, pour le DOC, il était parfaitement conforme aux principes de la transparence et de la bonne administration d'exprimer son point de vue indicatif sur la question des subventions indirectes, et que ce serait un comble que le Groupe spécial pénalise un Membre pour avoir fait preuve de transparence en dévoilant son opinion.
5.121.
Comme les tribunaux du monde entier, relèvent les États‑Unis, le DOC peut, dans une affaire donnée, invoquer des documents très divers à l'appui d'une détermination, y compris ses propres déterminations antérieures et des articles de doctrine, sans qu'aucun n'ait d'effet contraignant à son égard. Ainsi, du point de vue des États‑Unis, le fait que le DOC invoque le Préambule ne confère pas à celui‑ci un caractère contraignant.
5.122.
Selon les États‑Unis, la définition que le Canada donne de la "pratique" change constamment, le Canada soutenant aujourd'hui que, par ce terme, il entend "une volonté ou une politique administrative visant à adhérer à une conception juridique particulière ou à se conformer à une interprétation ou une méthodologie particulière". Mais, quelle que soit la manière dont le Canada la définit, la "pratique", selon les États‑Unis, n'oblige pas le DOC à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions (ou des contributions financières).
5.123.
Aux yeux des États‑Unis, le Canada semble soutenir que, quand bien même les mesures qu'il a indiquées n'entraîneraient pas, individuellement, une violation des règles de l'OMC, cela cesserait d'être vrai lorsqu'on considère ces mesures ensemble. Cependant, dirent les États‑Unis, le Canada n'explique pas comment cette conclusion est justifiée sur la base d'une disposition du Mémorandum d'accord ou d'un autre accord de l'OMC.
5.124.
De manière étonnante, selon les États‑Unis, le Canada soutient que le Groupe spécial devrait donner une interprétation faisant autorité de l'article 1.1 avant de se pencher sur la doctrine impératif/dispositif. Pourtant, d'après les États‑Unis, l'analyse que fait le Canada des rapports des groupes spéciaux du GATT et de l'OMC à ce sujet ne confirme pas cette position. Dans aucune des affaires analysées le défendeur n'avait, semble‑t‑il, demandé de décision préliminaire. Les États‑Unis affirment que rien dans le Mémorandum d'accord, ni dans les procédures de travail du Groupe spécial, n'enferme les décisions préliminaires dans les limites indiquées par le Canada et que, en outre, dans aucune des affaires citées il n'a été décidé qu'un groupe spécial doive trancher des questions de fond avant d'invoquer la doctrine impératif/dispositif.
5.125.
Les États‑Unis soutiennent qu'il existe une différence fondamentale entre les précédents cités par le Canada et la présente espèce. Dans les affaires citées par le Canada, les groupes spéciaux avaient été appelés à se prononcer sur des mesures particulières prises par le défendeur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Les mesures qui sont vraiment en cause ici, disent les États-Unis, comprennent seulement les textes contestés par le Canada, mais aussi un nombre indéfini de restrictions à l'exportation présentes et futures. Selon les États‑Unis, le Groupe spécial ne peut pas faire ce que lui demande le Canada sans émettre, dans l'abstrait et en l'absence de tout élément de fait, l'opinion qu'il n'y a jamais eu et qu'il n'y aura jamais de restrictions à l'exportation qui puissent correspondre à la définition du mot "subvention" contenue dans l'article 1.1 de l'Accord SMC.
5.126.
Si le Groupe spécial constate – comme il ne peut manquer de le faire, selon les États‑Unis – que les mesures en question n'imposent pas ce que prétend le Canada, cela devrait mettre fin à l'affaire, de l'avis des États‑Unis: tout ce que pourrait dire par ailleurs le Groupe spécial aurait la nature d'opinions incidentes.
5.127.
Les États‑Unis font valoir que le Canada soutient maintenant que la "pratique" n'est pas constituée par les déterminations faites dans telle ou telle affaire relative à des droits compensateurs, mais par l'état d'esprit du DOC en tant qu'institution, ce que le Canada appelle une "volonté ou politique administrative". L'état d'esprit du DOC ne constitue pas, aux yeux des États‑Unis, une mesure "prise", au sens du Mémorandum d'accord. En outre, l'état d'esprit du DOC ne saurait en aucun cas violer les dispositions invoquées par le Canada.
5.128.
Pour les États‑Unis, l'article 1.1 est un article consacré aux définitions. En conséquence, à strictement parler, la "pratique" des États‑Unis – quelle que soit la définition qu'on donne à ce terme – ne peut violer l'article 1.1. Les États‑Unis soutiennent que l'article 10 n'est pas applicable en l'espèce, puisque le Canada dit ne pas contester une mesure effective par laquelle les États‑Unis auraient imposé des droits compensateurs en vertu de l'article 771 5) après avoir constaté qu'une restriction à l'exportation constitue une subvention, et que les articles 11, 17 et 19 sont inapplicables pour la même raison. Les États‑Unis relèvent que le Canada n'a pas contesté – et que les États‑Unis n'ont d'ailleurs pas pris – de "mesures particulières" en vertu de l'article 771 5) à l'encontre d'une restriction à l'exportation, et l'état d'esprit du DOC ne peut pas constituer une "mesure particulière". Donc, selon les États‑Unis, l'article 32.5 de l'Accord SMC est également inapplicable.
5.129.
En ce qui concerne l'article 32.5, les États‑Unis soutiennent que la loi, les règlements et les procédures administratives des États‑Unis sont parfaitement conformes à l'Accord SMC. Une "volonté ou politique administrative" ne relève pas de l'article 32.5. De l'avis des États‑Unis, la même conclusion vaut pour l'article XVI:4 de l'Accord sur l'OMC. En effet, il ne peut y avoir de violation de l'article 32.5 ni de l'article XVI:4 sans une loi, un règlement ou une procédure administrative qui imposent de violer une autre disposition de l'Accord SMC.
5.130.
Les États‑Unis élèvent une objection vigoureuse au paragraphe 40 de la réponse du Canada dans lequel, selon eux, le Canada essaie de faire croire qu'ils ne se conforment pas aux décisions de l'ORD. Les États‑Unis affirment que jamais un groupe spécial de l'OMC n'a déterminé que les États‑Unis n'avaient pas mis en œuvre une décision de l'ORD, et l'article 23 du Mémorandum d'accord interdit au Canada de faire unilatéralement une telle détermination.
5.131.
Selon les États‑Unis, le Canada affirme essentiellement que la "pratique" – quelle que soit la manière de la définir – devrait être considérée comme une mesure prise, parce qu'il faut présumer que les Membres de l'OMC agiront de mauvaise foi. Les États‑Unis rappellent que l'Organe d'appel a expliqué qu'une telle présomption n'est pas autorisée.
5.132.
De l'avis des États‑Unis et pour les raisons exposées dans leur demande, les allégations du Canada concernant la "pratique" devraient aussi être rejetées, le Canada n'ayant pas respecté les articles 4:7 et 6:2 du Mémorandum d'accord. En acceptant pour les besoins du raisonnement la doctrine du "préjudice" que l'Organe d'appel et les groupes spéciaux ont greffée en équité, sur les dispositions du Mémorandum d'accord, les États‑Unis font valoir qu'ils ont subi un préjudice. Qui plus est, ils soutiennent qu'un préjudice leur est causé et qu'un préjudice est aussi causé au système de règlement des différends de l'OMC lorsque les dispositions relatives à la notification et aux consultations ne sont respectées que dans la forme, ce qui empêche une description détaillée et exacte de ce que le plaignant conteste.
5.133.
Les États‑Unis font observer, sur la question de savoir pourquoi l'Énoncé et le Préambule ne sont pas des mesures, que ni l'un ni l'autre de ces textes n'a un effet juridique indépendant en droit américain.
5.134.
Quant au point de savoir si l'un ou l'autre de ces textes relève du mandat du Groupe spécial, les États‑Unis notent que, dans sa réponse, le Canada n'essaie même pas d'expliquer comment l'on pourrait interpréter sa demande de constitution d'un groupe spécial comme visant aussi l'Énoncé et le Préambule en tant que mesures indépendantes. De plus, les États-Unis rappellent que, au cours de deux réunions de l'ORD, ils se sont dits convaincus que le Canada avait substitué l'article 771 5) à l'Énoncé et au Préambule en tant que mesure contestée, et le Canada n'a pas contesté la véracité de leur affirmation.
5.135.
Les États‑Unis disent qu'ils ont montré, dans leur première communication, qu'une restriction à l'exportation est susceptible de satisfaire à tous les éléments de l'alinéa iv) de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. La question de savoir si une restriction à l'exportation donnée réunit tous les éléments d'une subvention ne peut être déterminée que sur la base d'un examen des preuves concrètes produites dans chaque espèce. Dans la présente affaire, du point de vue des États‑Unis, il suffit de dire que le Canada n'a pas démontré qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais, quelles que soient les circonstances, satisfaire à tous ces éléments.
5.136.
Selon les États‑Unis, il ressort de la lecture de leur première communication qu'ils se sont livrés à une analyse approfondie du texte de l'alinéa iv). Il n'en demeure pas moins que l'objet et le but de l'Accord SMC sont pertinents pour l'interprétation de l'alinéa iv), et qu'il est pertinent aussi que l'interprétation du Canada soit incompatible avec cet objet et ce but, ainsi qu'avec ce qui est habituellement considéré comme étant ou n'étant pas une subvention.
5.137.
Les États‑Unis font valoir qu'ils n'ont pas dit que toutes les interventions des pouvoirs publics qui faussent le commerce international peuvent être considérées comme des subventions. Au contraire, ils ont souligné que toute intervention des pouvoirs publics aurait à satisfaire à tous les éléments de la définition d'une subvention pouvant donner lieu à une action.
5.138.
Selon les États‑Unis, l'argument de la "pente glissante" avancé par les Communautés européennes est sans valeur parce que, dans les exemples proposés, il est difficile de voir où serait la contribution financière. De plus, les États‑Unis font valoir que, dans les dix années écoulées depuis la détermination faite par le DOC dans l'affaire du Cuir en provenance d'Argentine, toutes les "horreurs" annoncées ne se sont pas produites.
5.139.
Au paragraphe 90 de la première communication du Canada, rappellent les États‑Unis, le Canada déclare qu'une restriction à l'exportation ne peut pas être considérée comme une subvention parce qu'elle "n'implique pas de transfert de ressources financières des pouvoirs publics aux producteurs de biens". Les États‑Unis ne considèrent donc pas qu'ils ont déformé le point de vue du Canada. Au contraire, le Canada continue à soutenir la position fondée sur le coût net pour les pouvoirs publics, qui a déjà été rejetée à maintes reprises.
5.140.
Enfin, affirment les États‑Unis, il a été soutenu que les restrictions à l'exportation ne peuvent jamais constituer des subventions parce que, même si elles limitent peut-être les possibilités du producteur et peuvent faire baisser le prix que celui‑ci demande pour un intrant (comme le Canada l'a admis en l'espèce), elles n'obligent pas les producteurs à vendre leurs biens sur le marché intérieur à des clients ciblés et à des prix ou dans des quantités préalablement définies. Selon ce raisonnement, notent les États‑Unis, il n'y aurait pas "ordre" des pouvoirs publics puisque, bien que la liberté d'action du producteur soit limitée, ni la quantité ni le prix ne sont imposés.
5.141.
Pour les États‑Unis, ce raisonnement est complètement fallacieux, pour plusieurs raisons. Premièrement, rien dans le texte des alinéas iii) ou iv) de l'article 1.1 a) 1) n'impose que le prix ou les quantités des biens fournis aux bénéficiaires de la subvention soient précisés. Deuxièmement, il n'est pas prescrit non plus que les bénéficiaires de la subvention en cause doivent être des "clients ciblés", bien que certains types de restrictions à l'exportation puissent satisfaire à cette condition. Troisièmement, rien ne vient étayer l'argument selon lequel, pour qu'il y ait subvention, il faut que les pouvoirs publics définissent exactement la portée et l'étendue de l'avantage qu'ils souhaitent conférer, ainsi que la catégorie de ses bénéficiaires, au moment où ils adoptent cette mesure: le Groupe spécial Canada – Produits laitiers a d'ailleurs rejeté cet argument. Quatrièmement, l'argument selon lequel les producteurs qui exporteraient sinon, pourront peut-être s'adapter aux nouvelles conditions du marché, par exemple en se convertissant à une autre activité, est dépourvu de pertinence. En ce qui concerne le cas fictif des producteurs d'ananas imaginé par les États‑Unis, les États‑Unis pensent qu'il a été concédé que, si les pouvoirs publics donnaient aux producteurs d'ananas l'ordre de vendre aux fabricants de jus de fruits à un prix déterminé ou dans des quantités préalablement définies, il y aurait subvention indirecte. Or, dans ce scénario aussi, soutiennent les États‑Unis, les producteurs d'ananas seraient libres de renoncer à la production d'ananas, pour commencer à fabriquer des jus de fruits ou se livrer à une activité complètement différente (à cultiver les bananiers par exemple). Les États‑Unis ne voient pas comment, dans ce cas, cette faculté théorique de s'adapter aux conditions n'empêcherait pas de conclure à une subvention indirecte, alors qu'une telle conclusion serait impossible dans le cas où l'ordre donné par les pouvoirs publics ne préciserait pas les prix ou les quantités.
5.142.
En outre, affirment les États‑Unis, il y a peut-être des circonstances dans lesquelles un producteur, face à une restriction à l'exportation, n'a pas d'autre choix que de vendre à l'industrie nationale de transformation - par exemple lorsque la restriction à l'exportation s'applique à une matière première. En d'autres termes, il peut exister des situations dans lesquelles le producteur ne peut pas se convertir à une autre activité. Du point de vue des États‑Unis, c'est là une question de fait, qui doit être tranchée dans chaque espèce sur la base des éléments de preuves, et non par des spéculations abstraites.
5.143.
En résumé, les États‑Unis estiment que le Canada n'a pas établi, comme la preuve lui en incombait, qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais constituer une subvention. Toutefois, selon eux, le Groupe spécial n'a même pas à pousser si loin son analyse, parce que la contestation du Canada porte essentiellement sur des opinions et non sur des mesures. Les États‑Unis affirment que, même s'il peut être tentant d'aborder la question abstraite de fond posée par le Canada, on dénaturerait ce faisant l'objet et le rôle du système de règlement des différends de l'OMC. Ainsi, les États‑Unis estiment que l'issue appropriée de cette affaire serait que le Groupe spécial se borne à constater qu'aucune des mesures invoquées par le Canada n'impose au DOC de traiter une restriction à l'exportation comme une subvention (ou une contribution financière).

E. DEUXIÈME COMMUNICATION ÉCRITE DU CANADA

1. Introduction

5.144.
Le Canada note que sa deuxième communication écrite répond à la première déclaration orale des États‑Unis. À titre préliminaire, il relève que les États‑Unis continuent à prétendre que ce que cherche le Canada dans ce différend, c'est un "avis consultatif" dans le cadre de l'Accord SMC. Le Canada le conteste, faisant valoir qu'il cherche au contraire à obtenir une décision à l'encontre des mesures en cause des États‑Unis qui traitent une restriction à l'exportation comme une "contribution financière". En fin de compte, selon le Canada, une telle décision suppose la résolution des divergences de vues entre les États‑Unis et le Canada sur la question de savoir si ces mesures des États‑Unis sont incompatibles avec les dispositions de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC invoquées par le Canada. Le Canada déclare que la résolution de ces divergences est particulièrement importante pour lui, à cause des conséquences directes que le traitement des restrictions à l'exportation prévu par la législation américaine en matière de droits compensateurs a eues et continue d'avoir pour le Canada et l'industrie canadienne. On trouve un exemple de ces conséquences dans la demande de consultations que le Canada a adressée à l'OMC dans l'affaire des Bovins vivants et, comme il ressort à l'évidence des discussions qui ont eu lieu à la première réunion de fond, dans la menace immédiate que les États‑Unis font peser sur les exportations canadiennes de bois de construction, en menaçant d'entreprendre une enquête en matière de droits compensateurs après l'expiration, imminente, de l'Accord sur les bois de construction résineux.

2. Le rôle de la distinction impératif/dispositif comme moyen de défense dans la jurisprudence de l'OMC

5.145.
Le Canada fait valoir qu'il a déjà établi que la question de savoir si une mesure contestée a un caractère dispositif s'agissant d'une violation alléguée des règles de l'OMC, ou dans quelle mesure elle l'est, n'est pas à proprement parler une question de procédure ou de compétence. En outre, déclare‑t‑il, il a démontré dans sa réponse que, à l'examen, il s'est avéré que les affaires du GATT et de l'OMC invoquées par les États‑Unis ne portaient pas sur la question de savoir si une mesure était, entièrement ou partiellement, impérative ou dispositive dans l'abstrait. Au contraire, dans ces affaires, les groupes spéciaux, après avoir résolu les controverses qui pouvaient exister sur le contenu des règles en cause du GATT/de l'OMC, ont constaté que la partie défenderesse avait établi de façon satisfaisante qu'elle avait un pouvoir discrétionnaire suffisant pour se conformer à ces règles. De plus, dans tous ces cas, il était explicite ou implicite que la partie défenderesse non seulement pouvait exercer ce pouvoir pour se conformer avec les règles pertinentes convenablement interprétées, mais aussi qu'il allait le faire.
5.146.
Le Canada dit que les États‑Unis n'ont pas cessé de prétendre que la distinction impératif/dispositif signifie que les mesures contestées des États-Unis ne peuvent pas être jugées incompatibles avec l'Accord SMC et l'Accord sur l'OMC, quelle que soit l'interprétation qu'il convient de faire de ces accords; ils s'appuient pour cela sur un raisonnement qui est faux à la fois par son interprétation des précédents GATT et OMC et par la valeur juridique qu'il attribue aux mesures américaines selon le droit interne des États‑Unis. De l'avis du Canada, l'argumentation des États‑Unis concernant la "doctrine impératif/dispositif" dans ce différend peut être résumée comme suit: i) les États‑Unis considèrent que l'OMC ne permet pas de trancher des différends sur la conformité de mesures contestées avec les règles de l'OMC si ces mesures, en droit interne, n'"imposent" pas et ne "prescrivent" pas l'action qui est alléguée comme étant incompatible avec les règles de l'OMC; ii) les États‑Unis considèrent que, en droit américain, les mesures contestées par le Canada n'"imposent" pas, ni séparément, ni considérées ensemble, qu'une restriction à l'exportation soit traitée comme une contribution financière. Le Canada n'est pas d'accord avec l'argumentation des États‑Unis, ni en ce qui concerne le droit de l'OMC, ni en ce qui concerne le droit des États‑Unis.

a) La jurisprudence GATT/OMC

5.147.
Le Canada affirme qu'il est bien établi qu'un Membre de l'OMC peut contester la législation d'une autre partie, indépendamment de toute application concrète qui peut être faite de cette législation, au motif que cette législation, en soi, est incompatible avec les règles de l'OMC. Le but, en permettant de telles contestations, était de garantir la prévisibilité des conditions du commerce, en autorisant les parties à contester des mesures qui entraîneront nécessairement des actes incompatibles avec les obligations assumées dans le cadre du GATT/de l'OMC. S'il en est ainsi, selon le Canada, c'est parce que de telles mesures peuvent elles‑mêmes paralyser le commerce en forçant les Membres à modifier leur comportement de manière à se conformer à une mesure que, raisonnablement, ils peuvent s'attendre à voir appliquer à leurs exportations. Le Canada rappelle que, dans l'affaire États‑Unis – Loi antidumping de 1916, l'Organe d'appel a cité en l'approuvant ce qu'avait dit le Groupe spécial États‑Unis – Fonds spécial, à savoir que les dispositions du GATT de 1947 ne visent pas seulement à protéger les échanges courants, mais aussi à créer les conditions de prévisibilité nécessaires pour planifier les échanges futurs, et que les parties contractantes doivent donc avoir la possibilité de mettre en cause des législations existantes rendant obligatoires des mesures incompatibles avec l'Accord général sans attendre que ces législations soient effectivement appliquées à leur commerce.
5.148.
Le Canada déclare qu'il a déjà établi dans ses communications antérieures pourquoi les mesures qu'il conteste obligent à traiter les restrictions à l'exportation comme des "contributions financières" au regard de la législation des États‑Unis en matière de droits compensateurs, et pourquoi ce traitement est incompatible avec les obligations découlant pour les États‑Unis de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC. Le Canada note que les États‑Unis font valoir que l'affaire États‑Unis – Loi antidumping de 1916 et d'autres affaires dans lesquelles a été examinée la distinction entre législation impérative et législation dispositive confirment leur thèse selon laquelle le Groupe spécial ne peut pas constater que les mesures des États‑Unis en cause sont incompatibles avec l'Accord SMC et l'Accord sur l'OMC, parce qu'elles n'imposent pas le traitement dont se plaint le Canada (que les États‑Unis n'estiment d'ailleurs pas incompatible avec les obligations en question). De l'avis du Canada, cependant, les précédents cités par les États‑Unis ne confirment pas cette thèse.
5.149.
Selon le Canada, il ne suffit pas, pour qu'un défendeur puisse invoquer avec succès la distinction impératif/dispositif comme moyen de défense, qu'il existe un pouvoir discrétionnaire, quelles qu'en soient la nature ou l'étendue. Dans l'affaire États‑Unis – Loi antidumping de 1916, selon le Canada, l'Organe d'appel a déclaré que, compte tenu de la jurisprudence qui avait élaboré et appliqué la distinction impératif/dispositif, le pouvoir discrétionnaire dont jouissait le Département de la justice des États‑Unis d'engager ou non des procédures pénales, "par sa nature ou son importance ne transform[ait] pas la Loi de 1916 en une législation dispositive..."64 De même, dans l'affaire États‑Unis – Boissons à base de malt, le Groupe spécial a constaté que le pouvoir discrétionnaire de ne pas mettre en application une loi incompatible avec le GATT ne rendait pas la loi en soi compatible avec le GATT.65
5.150.
En ce qui concerne les mesures en cause dans ce différend, le Canada note que l'article 771 5) B) iii) ne traite pas expressément des restrictions à l'exportation. L'article 771 5) B) iii) peut être considéré comme "dispositif" en ce sens, limité, que le Département du commerce, en tant qu'autorité chargée de l'enquête, doit déterminer si une restriction à l'exportation, ou toute autre pratique faisant l'objet d'une enquête en matière de droits compensateurs, est une contribution financière. Cependant, le Canada souligne que l'article 771 5) B) iii) n'existe pas isolément. Selon la logique du raisonnement du Groupe spécial États‑Unis – Article 301, l'article 771 5) B) iii) est "inséparable" de l'Énoncé, du Préambule et de la pratique des États‑Unis et, par conséquent, ne peut pas être considéré isolément.
5.151.
Dans chacune des affaires citées par les États‑Unis dans lesquelles une mesure a été jugée avoir un caractère "dispositif", dit le Canada, le Groupe spécial a constaté, non seulement qu'il existait un pouvoir discrétionnaire suffisant pour que l'exécutif puisse appliquer la loi de façon conforme aux obligations découlant pour lui du GATT, mais aussi que le défendeur, d'une part pouvait user de ce pouvoir discrétionnaire pour agir de manière conforme avec la règle du GATT en cause, d'autre part soit l'avait déjà fait soit était d'une façon ou d'une autre tenu de le faire.66 Le Canada affirme que, dans chacune de ces affaires, le Groupe spécial avait vérifié, souvent sur la base des assurances données par le défendeur quant à l'interprétation qu'il ferait de sa législation, que la législation contestée donnait aux organes de l'exécutif un pouvoir discrétionnaire suffisant pour éviter toute violation du GATT.
5.152.
En outre, soutient le Canada, le Groupe spécial chargé de l'affaire États‑Unis – Article 301 a constaté qu'un Membre pouvait "réduire son pouvoir discrétionnaire" de violer une obligation de l'OMC par l'interprétation qu'il donnait de ce pouvoir discrétionnaire dans l'Énoncé et dans ses mesures ultérieures. Selon le Canada, l'inverse aussi doit être vrai, et un Membre, s'il est plaignant, doit de même avoir le droit de demander si un autre Membre a "réduit son pouvoir discrétionnaire" de ne pas violer unengagement pris dans le cadre de l'OMC. Or, si l'article 771 5) B) iii) en soi ne fait pas obligation d'agir de façon incompatible avec les règles de l'OMC, en ce sens qu'il peut être interprété et appliqué de façon conforme avec ces règles (et qu'il devrait l'être) l'Énoncé et le Préambule, aux yeux du Canada, "réduisent le pouvoir discrétionnaire" de l'exécutif dans le cadre de ce différend de telle manière que la législation sera interprétée et appliquée de façon incompatible avec les règles de l'OMC.

b) Les mesures des États‑Unis en cause

5.153.
Pour le Canada, les différences entre les affaires susmentionnées et les circonstances de la présente espèce sont évidentes. Dans le présent différend, au lieu de donner l'assurance que les États‑Unis ne traiteront pas les restrictions à l'exportation comme une contribution financière, les mesures des États‑Unis, de l'avis du Canada, montrent que l'exécutif américain s'est obligé à interpréter sa législation d'une manière incompatible avec les règles de l'OMC. Tout en notant que les États‑Unis font valoir qu'ils pourraient interpréter leur législation différemment, le Canada considère que les mesures et les déclarations des États‑Unis font apparaître clairement qu'ils ne le feront pas, à défaut du moins d'une décision de l'ORD confirmant que les obligations des États‑Unis l'exigent.
5.154.
Pour le Canada, cela ne veut pas dire que les États‑Unis agissent de mauvaise foi. Au contraire, dans cette affaire, contrairement à ce qui se passait dans les affaires que les États‑Unis invoquent comme précédents, il est évident pour le Canada que les États‑Unis croient, à tort mais de bonne foi, que leur interprétation n'est pas incompatible avec les obligations qu'ils ont contractées dans le cadre de l'OMC: l'Énoncé, le Préambule et la pratique des États‑Unis le prouvent. De l'avis du Canada, vu l'importance que les groupes spéciaux GATT/OMC ont attachée dans le passé aux déclarations des États‑Unis sur la manière dont ils comptaient interpréter leur législation (en particulier dans les affaires États‑Unis ‑ Fonds spécial, États‑Unis – Mesures affectant l'importation, la vente et l'utilisation de tabacs sur le marché intérieur et États‑Unis – Article 301), l'interprétation exposée dans les mesures des États‑Unis en cause dans ce différend, qui impose de traiter les restrictions à l'exportation de manière incompatible avec les règles de l'OMC, doit aussi se voir accorder un poids important. Pour le Canada, cette interprétation montre que le Département du commerce est obligé d'agir de manière incompatible avec les obligations assumées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC. En conséquence, fait valoir le Canada, les mesures des États‑Unis en cause annulent et compromettent les avantages résultant pour le Canada de l'Accord SMC et de l'Accord sur l'OMC.
5.155.
Le Canada déclare que, lorsqu'ils invoquent la distinction impératif/dispositif comme moyen de défense dans ce différend, les États‑Unis prétendent que les mesures en cause laissent au Département du commerce un pouvoir discrétionnaire suffisant pour ne pas traiter les restrictions à l'exportation comme des contributions financières, tout en affirmant que les traiter ainsi ne serait pas incompatible avec les obligations assumées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC. Pour le Canada cependant, ce pouvoir discrétionnaire qui, selon les États‑Unis, est prévu par la disposition restrictive de l'Énoncé et l'expression "la loi autoriserait" qui figure dans le Préambule est tellement réduit que la possibilité pour le Département du commerce d'agir de manière conforme aux règles de l'OMC est en fait supprimée. En d'autres termes, dans la mesure où il existe un quelconque élément de pouvoir discrétionnaire dans ces mesures, celui‑ci, de l'avis du Canada, n'est pas de nature à permettre aux États‑Unis d'invoquer la distinction impératif/dispositif comme moyen de défense dans ce différend, parce que l'Énoncé contient des instructions sur la manière d'exercer ce pouvoir discrétionnaire, et que le Préambule et la pratique des États‑Unis sont le reflet de ces instructions.
5.156.
Le Canada dit avoir établi dans sa réponse que l'Énoncé donne au Département du commerce des instructions expresses sur la détermination qu'il devrait faire en vertu de la disposition restrictive en ce qui concernent les restrictions à l'exportation. De l'avis du Canada, si cette disposition restrictive laisse un quelconque pouvoir discrétionnaire au Département du commerce, ce pouvoir se limite à vérifier qu'une subvention indirecte alléguée implique une "mesure exécutoire formelle". Si tel est le cas, fait valoir le Canada, le Département du commerce est obligé de conclure que la condition prescrite à l'article 771 5) B) iii) est remplie. Une restriction à l'exportation impliquant par nature une mesure exécutoire formelle, comme cela est d'ailleurs dit expressément dans l'Énoncé, le Canada en déduit que l'Énoncé fait obligation au Département du commerce de conclure, dans le cas d'une restriction à l'exportation, que la condition de l'article 771 5) B) iii) de la Loi et de l'article 1.1 a) 1) iv) de l'Accord SMC est remplie, et de constater l'existence d'une subvention donnant lieu à des mesures compensatoires si, dans son enquête, il constate qu'il y a bien un "avantage" pour la branche de production objet de l'enquête.
5.157.
De même, pour le Canada, les termes du Préambule qui, prétendent les États‑Unis, donnent au Département du commerce un pouvoir discrétionnaire suffisant pour ne pas traiter les restrictions à l'exportation comme des contributions financières – autrement dit, l'expression "la loi autoriserait" – ne donnent pas aux États‑Unis un pouvoir discrétionnaire suffisant pour qu'ils puissent se prévaloir ici avec succès de la distinction impératif/dispositif. Parce que, selon le Canada, l'Énoncé et le Préambule ont déjà déterminé qu'une restriction à l'exportation répond à la condition de la contribution financière, l'étendue du pouvoir discrétionnaire que pourrait donner au Département du commerce l'expression "la loi autoriserait" est donc limitée à l'analyse de l'avantage et de la spécificité.
5.158.
Pour le Canada, la mesure dans laquelle les États‑Unis ont réduit leur pouvoir discrétionnaire dans le contexte des restrictions à l'exportation ressort de façon particulièrement évidente du passage dans lequel l'Énoncé donne impérativement pour instruction au Département du commerce de considérer les circonstances similaires à celles des affaires du Cuir et du Bois de construction comme relevant de l'article 771 5) B) iii). En démontrant que, dans ces circonstances particulières, le Département du commerce doit traiter une restriction à l'exportation comme une contribution financière, ce passage, de l'avis du Canada, réfute absolument la position des États‑Unis selon laquelle le Groupe spécial doit en fait donner raison aux États‑Unis s'il conclut qu'il peut exister des circonstances dans lesquelles une restriction à l'exportation pourrait être une contribution financière. Le Canada, tout en considérant qu'une restriction à l'exportation ne constitue pas une contribution financière, fait valoir qu'il est bien établi qu'une mesure est incompatible avec les règles de l'OMC si elle impose une action incompatible avec ces règles dans des circonstances particulières, quand bien même, dans d'autres circonstances, cette action ne serait pas nécessairement incompatible avec ces règles.67

3. Les affirmations des États‑Unis selon lesquelles le Préambule n'a pas d'effet juridique ne rendent pas compte de manière exacte du droit administratif des États‑Unis et du rôle du Préambule du texte du Département du commerce

5.159.
Selon le Canada, les diverses affirmations des États‑Unis selon lesquelles le Préambule du règlement définitif relatif aux droits compensateurs ne sont que le reflet d'"opinions indicatives" ou "tout au plus une déclaration non contraignante du DOC concernant son opinion à l'époque" sont contraires au droit administratif des États‑Unis et ne rendent pas compte de façon exacte du rôle du Préambule. Le Canada note que, selon le droit américain, le Département du commerce est tenu de se conformer à l'interprétation de la loi qu'il a déclarée dans le Préambule, sauf "raison impérieuse de s'en écarter".68
5.160.
Le Canada déclare que les États‑Unis mettent en avant en particulier l'argument selon lequel seul un règlement publié dans le Code of Federal Regulations (CFR) est généralement applicable et doté d'un effet juridique, et prétendent que le défaut de publication du Préambule au règlement définitif du Département du commerce est "une indication sérieuse du fait qu'il est dépourvu d'effet juridique". De l'avis du Canada, cette publication n'est toutefois pas obligatoire selon le droit administratif des États‑Unis. Kenneth Culp Davis, spécialiste renommé de ce droit, écrit dans son traité que "les tribunaux ne devraient pas tenir compte de la publication ou du défaut de publication dans le Code des règlements fédéraux pour conclure qu'une déclaration d'un organe gouvernemental est, ou n'est pas, de nature réglementaire". Critiquant la décision rendue dans l'affaire American Portland Cement Alliance c. EPA parce que le tribunal y avait invoqué la publication au CFR, le professeur Davis note que, dans cette affaire, le tribunal s'était fondé sur une jurisprudence dépassée, et qu'il lui avait "apparemment échappé" que, dans une affaire ultérieure, la Cour d'appel avait souligné que "la publication ou le défaut de publication au Code des règlements fédéraux n'est rien de plus qu'un "fragment de preuve de l'intention de l'organisme gouvernemental intéressé"".69 En outre, selon le Canada, l'affirmation des États‑Unis concernant l'importance de la publication au CFR n'est même pas confirmée par les affaires que citent les États‑Unis, qui portaient l'une et l'autre sur la possibilité de réviser un projet de règlement, et non un règlement définitif. Le Département du commerce a promulgué son règlement relatif aux droits compensateurs, y compris le Préambule, comme définitif et prenant effet à la date de la publication au Federal Register. Bien que certaines parties du règlement aient par la suite été codifiées et publiées dans le CFR, cette publication ultérieure, pour le Canada, n'enlève ni n'ajoute rien à la valeur juridique du règlement, y compris le Préambule, tel que publié au Federal Register.
5.161.
Le Canada fait valoir que l'autre argument essentiel sur lequel se fondent les États‑Unis pour demander au Groupe spécial de ne pas tenir compte du texte du Préambule est que, comme ils l'ont affirmé au Groupe spécial, le Département du commerce n'entendait pas donner au Préambule un effet juridique. Le Canada affirme cependant qu'il n'a pas pu trouver de déclaration antérieure dans ce sens, et que cette affirmation n'est pas corroborée par les déterminations du Département du commerce, par les décisions des tribunaux américains saisis de ces déterminations, ni par le fait que les États‑Unis ont invoqué ce préambule devant d'autres groupes spéciaux de l'OMC en affirmant qu'il avait un effet juridique.
5.162.
Le Canada fait valoir que, depuis le 1er janvier 1995, le Département du commerce a invoqué le Préambule du règlement relatif aux droits compensateurs (soit le projet, soit le texte définitif) dans pas moins de 103 déterminations en matière de droits antidumping et de droits compensateurs. Dans aucune de ces affaires, selon le Canada, le Département du commerce n'a fait savoir qu'il ne considérait pas que le Préambule ait un effet juridique ou qu'il invoquait de simples "opinions indicatives" pour fixer les droits dans le cadre de mesures commerciales correctives. Au contraire, il a toujours dit que le Préambule représentait la règle ou l'interprétation applicable, et il l'a purement et simplement appliqué pour déterminer les droits des parties à la procédure. Dans certaines de ces affaires, selon le Canada, le passage cité du Préambule était accompagné d'une disposition réglementaire, dont il donnait un commentaire critique ou à l'interprétation de laquelle il signalait des exceptions, mais, dans beaucoup d'autres, le passage qu'invoquait le Département du commerce figurait dans le Préambule seulement. Le Canada rappelle qu'il a indiqué un certain nombre d'exemples dans lesquels, à son avis, le Département du commerce s'est fondé uniquement sur le Préambule pour établir ses déterminations.70
5.163.
Pour le Canada, on trouve les exemples les plus frappants de la manière dont le Département du commerce a appliqué les interprétations et méthodes du Préambule, en leur donnant un effet juridique certain dans le débat sur la question de savoir si un avantage est transféré lorsqu'une privatisation est effectuée dans des conditions de pleine concurrence, ainsi que dans les affaires des Bovins vivants et de l'Acier inoxydable coréen. Parallèlement à ses longs développements sur les restrictions à l'exportation, le Préambule, selon le Canada, traite en détail de la question de savoir si une privatisation effectuée dans des conditions de pleine concurrence fait disparaître un avantage conféré par une subvention accordée avant la privatisation.71 À ce sujet, le Département du commerce a déclaré qu'il ne promulguait pas de règlement, en soulignant que la loi lui laissait le pouvoir discrétionnaire de déterminer cas par cas les conséquences du transfert de propriété. Selon le Canada, le Département du commerce a néanmoins déclaré son intention de poursuivre sa pratique antérieure à la création de l'OMC consistant à examiner l'avantage uniquement au moment de l'octroi de la subvention, et que la "méthode de remboursement ou réattribution" qu'il appliquait avant la création de l'OMC, et par laquelle est transmise une partie de l'avantage conféré par les subventions passées "permet d'atteindre l'objectif" consistant à lui conserver son pouvoir discrétionnaire d'établir des déterminations cas par cas. En d'autres termes, selon le Canada, le Département du commerce a tranché la question de droit fondamental – à savoir qu'au moins une partie de l'"avantage" survit à une privatisation effectuée dans des conditions de pleine concurrence – en déclarant dans le Préambule que les méthodes antérieures à la création de l'OMC restaient applicables, et il a limité l'exercice de son "pouvoir discrétionnaire" à l'application d'une formule servant à calculer le montant de l'avantage. Le Canada déclare que le Département du commerce a continué par la suite à appliquer ses méthodes antérieures à la création de l'OMC à de nombreuses affaires de privatisation postérieures.
5.164.
Pour le Canada, les affaires de l'Acier inoxydable coréen offrent un autre exemple frappant de la manière dont le Département du commerce a fait application du Préambule pour trancher une question, et dans des circonstances qui montrent à quel point les renvois contenus dans le Préambule aux affaires du Cuir en provenance d'Argentine et du Bois de construction résineux sont déterminants. Dans un passage du Préambule, le Département du commerce interprète l'article 771 5) D) iii) de la Loi, qui met en application l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC et cite comme exemple de contribution financière "la fourniture de biens ou de services autres qu'une infrastructure générale". Le Canada dit que, en déclarant que les routes ou les ponts peuvent profiter à des branches de production particulières plutôt qu'à l'ensemble de la société, le Département du commerce renvoie à l'affaire Certains produits en acier en provenance de Corée, qui est antérieure à la création de l'OMC – affaire à laquelle renvoient aussi les passages de l'Énoncé et du Préambule concernant les subventions indirectes – dans laquelle le Département du commerce avait conclu que les installations portuaires de Kwangyang Bay ne constituaient pas une "infrastructure générale" aux fins du critère de "spécificité" qu'il appliquait avant la création de l'OMC et ne pouvaient donc pas donner lieu à des mesures compensatoires.72 Lorsque la question s'est à nouveau posée dans les affaires de l'Acier inoxydable postérieures à la création de l'OMC, note le Canada, le Département du commerce a déclaré:

"L'infrastructure fournie à Kwangyang Bay n'était pas fournie dans l'intérêt général;... elle ne constitue donc pas une "infrastructure générale".... L'infrastructure de Kwangyang Bay peut donc donner lieu à des mesures compensatoires. D'ailleurs, l'"Explication des Règles définitives" (le Préambule) accompagnant la nouvelle législation en matière de droits compensateurs... cite expressément l'exemple de l'infrastructure de Kwangyang Bay tiré de l'affaire des produits en acier inoxydable en provenance de Corée comme un exemple des parcs industriels, routes, lignes de chemin de fer et ports qui, ne constituant pas une "infrastructure générale", peuvent donner lieu à des mesures compensatoires... Voir Règles définitives de la législation en matière de droits compensateurs, 63 FR, 65 pages 378 et 379.73

5.165.
Ainsi, selon le Canada, le Département du commerce, en tranchant une question importante dans des affaires postérieures à la création de l'OMC, a conclu que l'interprétation que donne le Préambule de l'expression "infrastructure générale", et en particulier le renvoi qu'il fait à une affaire antérieure à la création de l'OMC dans laquelle il a été décidé que Kwangyang Bay ne constituait pas une "infrastructure générale" ont un caractère réglementaire. De l'avis du Canada, il est difficile de concevoir en conséquence comment le Département du commerce pourrait ne pas considérer que l'interprétation du Préambule concernant les restrictions à l'exportation, et le renvoi à l'affaire des Bois de construction résineux en provenance du Canada, ont le même caractère réglementaire lorsque la question en cause est identique.
5.166.
Enfin, pour le Canada, l'affirmation des États‑Unis selon laquelle le Préambule n'est que le reflet d'"opinions indicatives" est démentie par la jurisprudence des tribunaux américains et par le fait que les États‑Unis ont eux‑mêmes invoqué un préambule dans des procédures de règlement des différends de l'OMC. Selon le Canada, devant les tribunaux américains, le Département du commerce invoque le Préambule comme la base légale de ses déterminations, et les tribunaux les confirment sur cette même base.

4. La "pratique" est une mesure et relève de la notion d'"impératif" appliquée par l'OMC

5.167.
Le Canada affirme que, comme les États‑Unis le savent bien, la "pratique" d'un organisme gouvernemental est une notion d'usage extrêmement fréquent dans le droit des États‑Unis. Le Département du commerce renvoie couramment et expressément à sa "pratique" dans ses déterminations relatives aux droits antidumping et aux droits compensateurs, et il donne à cette "pratique" un effet juridique déterminant pour les interprétations et les méthodes qu'il applique, comme le montrent les affaires citées par le Canada.74 De plus, fait valoir le Canada, la pratique se rattache aux précédents, en ce sens qu'une interprétation ou une méthodologie prend souvent forme lors d'une affaire ou au fil d'affaires successives et devient la "pratique" à laquelle on se conformera dans les affaires ultérieures. Pour le Canada, donc, une pratique n'est pas une détermination isolée faite dans le cadre d'une affaire de droits compensateurs (même si une détermination est normalement le reflet d'une "pratique"), mais plutôt une volonté institutionnelle de se conformer à des interprétations et à des méthodes déclarées qui se traduit par des déterminations cumulatives.
5.168.
Le Canada déclare que, lorsque le Département du commerce publie des règlements en matière de droits compensateurs et de mesures antidumping, il expose sa pratique dans ces textes, y compris dans leur préambule. Cependant, il arrive souvent que sa pratique ne soit pas incorporée dans des règlements. En fait, fait valoir le Canada, jusqu'à la publication des règles de fond définitives sur les droits compensateurs en 1998, le Département du commerce n'avait jamais publié de règlement définitif présentant ses interprétations de la législation américaine quant au fond et les méthodes qu'il appliquerait. En conséquence, pendant une grande partie des 20 dernières années, les interprétations et méthodes qui ont dicté les déterminations du Département du commerce dans les affaires de droits compensateurs étaient simplement fonction de sa "pratique". Donc, conclut le Canada, même si cette "pratique" est consignée dans les règlements du Département du commerce lorsque ces derniers sont publiés, elle n'en constitue pas moins pour le Département du commerce une base de décision indépendante, qui est dotée d'un effet juridique qu'elle soit ou non incorporée par ailleurs dans des règlements.
5.169.
Que la pratique soit indépendante des règlements, cela ressort à l'évidence pour le Canada de la publication par le Département du commerce d'un Règlement modifié concernant l'abrogation desordonnances imposant des droits compensateurs et des droits antidumping,en réponse à la détermination du Groupe spécial de l'OMC dans l'affaire des mémoires RAM dynamiques (DRAM) en provenance de Corée.75 Dans le préambule de ce règlement, relève le Canada, le Département du commerce a déclaré que, si la décision de l'OMC nécessitait une modification d'une norme, elle n'ôtait rien à la validité de plusieurs aspects de la "pratique" du Département du commerce, qui continueraient d'être appliqués.
5.170.
En outre, affirme le Canada, c'est un principe fondamental du droit des États‑Unis qu'un organisme gouvernemental ne peut s'écarter de sa pratique et de ses précédents que dans des circonstances étroitement définies, et lorsque le revirement par rapport aux politiques et normes antérieures est exprès, délibéré et dûment expliqué. De l'avis du Canada, ces circonstances étroitement définies ne peuvent être réunies ici, les États‑Unis n'ayant manifestement pas l'intention de changer leur manière de traiter les restrictions à l'exportation qui, répètent‑ils avec insistance, est licite.
5.171.
Le Canada fait valoir que la "pratique" contestée ici est la volonté du Département du commerce de se tenir à un point de vue juridique particulier et d'appliquer une interprétation ou une méthode particulières. En ce qui concerne l'assimilation d'une restriction à l'exportation à une contribution financière, cette pratique comprend d'abord, selon le Canada, celle qui a été suivie par le Département du commerce, avant la création de l'OMC, dans l'affaire du Cuir en provenance d'Argentine et du Bois de construction résineux en provenance du Canada, celle‑ci avant été expressément incorporée dans la pratique actuelle des États‑Unis par l'Énoncé et par le Préambule. Elle comprend en outre la pratique suivie par le Département du commerce après la création de l'OMC, et confirmée dans les affaires Bovins vivants et Acier inoxydable en provenance de Corée, qui sont des exemples cumulatifs illustrant la volonté du Département du commerce d'appliquer la pratique exposée dans le Préambule, et notamment d'appliquer "un critère qui ne soit pas plus étroit que le critère utilisé antérieurement par les États‑Unis pour constater l'existence d'une subvention indirecte".
5.172.
De l'avis du Canada, parce que le Département du commerce a énoncé sa "pratique" concernant les restrictions à l'exportation dans le Préambule à un règlement définitif relatif aux droits compensateurs qui est en vigueur, il n'y a plus de distinction véritable entre la manière dont le Département du commerce traite les restrictions à l'exportation en vertu de l'Énoncé et du Préambule, et la manière dont il les traite en vertu de sa "pratique". En outre, l'Énoncé et le Préambule sont incompatibles avec les obligations découlant pour les États‑Unis de l'Accord SMC, indépendamment de la "pratique" que le Canada conteste. En ce sens, et bien qu'il considère que la "pratique" est une mesure susceptible de règlement des différends au même titre que n'importe quel loi, règlement ou autre instrument adopté par un Membre, le Canada estime qu'il n'est pas essentiel que le Groupe spécial fasse une constatation relative à la "pratique" pour constater que les autres mesures des États‑Unis sont incompatibles avec les obligations assumées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC.
5.173.
Pour le Canada, cependant, la "pratique" est pertinente en ce qui concerne la mise en œuvre par les États‑Unis d'une décision de l'OMC en faveur du Canada. Autrement dit, si le Groupe spécial constate que la Loi des États‑Unis, telle qu'elle est interprétée par l'Énoncé, le Préambule et la pratique des États‑Unis, est incompatible avec l'Accord SMC parce qu'elle impose aux États‑Unis de traiter une restriction à l'exportation comme une contribution financière, le Canada considère que les États‑Unis devront, notamment, modifier leur pratique en cessant de traiter une restriction à l'exportation comme une contribution financière pour engager des procédures et faire des déterminations en matière de droits compensateurs. Le Canada déclare qu'il a donc inclus la "pratique" dans les mesures en cause pour souligner ce point, et il demande au Groupe spécial de recommander expressément aux États‑Unis de mettre leurs mesures en conformité avec l'Accord SMC et l'Accord sur l'OMC, y compris en cessant de traiter les restrictions à l'exportation comme des contributions financières.

5. Observations sur la thèse développée par les États‑Unis dans leur déclaration orale concernant l'Accord SMC

5.174.
De l'avis du Canada, la question centrale dans ce différend, depuis le début, est de savoir si traiter les restrictions à l'exportation comme le prescrivent les mesures des États‑Unis est incompatible avec la définition de l'expression "contribution financière" à l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC; cette question dépend nécessairement de la manière dont on interprète cette disposition en donnant aux mots leurs sens ordinaire, et en tenant compte du contexte, ainsi que de l'objet et du but de l'Accord. Le Canada fait valoir que, comme il l'a expliqué dans sa première déclaration orale, la tentative des États‑Unis pour faire entrer les restrictions à l'exportation dans la définition de la contribution financière dénote une application profondément défectueuse de ces principes d'interprétation des traités.
5.175.
Le Canada affirme que les États‑Unis redéfinissent purement et simplement le mot critique "to direct" pour lui donner le sens de "to cause" dans son acception la plus large, par extrapolation de définitions extraites hors contexte des dictionnaires. Le Canada déclare que le mot "directs" à l'article 1.1 a) 1) iv) signifie que les pouvoirs publics doivent donner à l'"organisme privé" l'instruction impérative d'exécuter une action donnée, alors que la définition de ce mot retenue par les États‑Unis – "réguler le cours de, ou amener quelque chose ou quelqu'un à se déplacer dans une direction spécifique" – a un sens tout différent. En outre, selon le Canada, et comme il l'a expliqué dans sa première déclaration orale, il est évident que le mot "directs", même dans la définition qu'en donnent les États-Unis, ne peut pas s'appliquer à une restriction à l'exportation. Et, ce qui est encore plus important, le mot "causes" ne figure pas du tout dans le texte de l'alinéa iv).
5.176.
En outre, note le Canada, les États‑Unis font valoir que la question de savoir si une certaine restriction à l'exportation remplit toutes les conditions requises pour constituer une "subvention au sens de l'article 1.1" ne peut être tranchée que sur la base d'un examen des preuves concrètes produites dans chaque espèce. Si, pour le Canada, il est vrai que la question de savoir si "un avantage est ainsi conféré" au sens de l'article 1.1 b) nécessiterait un examen des preuves, ce n'est pas l'"avantage" qui est en cause ici. Le Canada soutient que, si le Groupe spécial convient avec lui qu'une restriction à l'exportation n'est pas "une contribution financière" au sens de l'article 1.1 a) 1) iv), la question de l'"avantage" ne se posera jamais, puisque aucune action ne pourra jamais être régulièrement introduite au motif qu'une restriction à l'exportation constitue une "subvention".
5.177.
Le Canada note que les États‑Unis prétendent aussi qu'il n'y a pas de risque de s'engager sur une "pente glissante", ce qui amènerait à conclure qu'une multitude de mesures réglementaires des pouvoirs publics relèvent de l'alinéa iv) tel qu'ils l'interprètent. De l'avis du Canada, un simple exemple permettra de démontrer leur erreur. Que l'on suppose que, en réaction à la réduction ou à l'élimination d'un droit, les importateurs accroissent leurs importations d'un produit, et que cela entraîne éventuellement un accroissement de l'offre intérieure et, dans certaines conditions économiques, la baisse du prix du marché de ce produit pour les utilisateurs en aval: selon l'interprétation que les États‑Unis donnent de l'alinéa iv), et la façon dont ils conçoivent les restrictions à l'exportation, le gouvernement, en réduisant le droit, aurait alors "chargé" les importateurs de "fournir des biens" aux utilisateurs nationaux, ou le leur aurait "ordonné". Pour le Canada, comme pour les Communautés européennes, des mesures des pouvoirs publics telles que la réduction des droits d'importation ne sont absolument pas au nombre de celles qui constituent une "contribution financière" au sens de l'article 1.1 a) 1).
5.178.
Enfin, dit le Canada, en réponse aux arguments avancés à la fois par le Canada et les Communautés européennes concernant la capacité des producteurs soumis à une restriction à l'exportation de s'adapter aux conditions du marché, les États‑Unis continuent de prétendre qu'une restriction à l'exportation n'en est pas moins une action des pouvoirs publics consistant à "charger ou ordonner" de "fournir des biens" qui peut donner lieu à une mesure compensatoire si elle remplit les conditions de l'avantage et de la spécificité. Le Canada note que la liberté des producteurs de s'adapter à l'imposition d'une restriction à l'exportation fait ressortir à l'évidence qu'il n'y a pas d'action consistant "à charger ou ordonner" au sens de l'article 1.1 a) 1) iv). De l'avis du Canada, l'ordre donné par les pouvoirs publics de ne pas entreprendre une action ne suffit pas à constituer, au sens de l'alinéa iv), un ordre d'entreprendre une autre action.

F. DEUXIÈME COMMUNICATION ÉCRITE DES ÉTATS‑UNIS

1. Introduction

5.179.
Pour résumer, les États‑Unis soulignent que, ce qui est en cause, c'est une catégorie de mesures – les restrictions à l'exportation – qui sont considérées comme des "subventions" dans le sens normal, économique, du terme. Selon les États‑Unis, c'est ainsi que le Secrétariat de l'OMC et les organismes des Nations Unies, pour ne citer que quelques exemples, les ont qualifiées. Malgré cela, le Canada cherche à prouver que, techniquement, une restriction à l'exportation ne peut jamais, quelles que soient les circonstances, constituer une subvention aux fins de l'Accord SMC. De l'avis des États‑Unis, le Canada avance cet argument sans fournir le moindre élément de preuve concernant la nature et le fonctionnement des restrictions à l'exportation dans le monde réel, et il le fait bien que, en tant que plaignant, ce soit à lui qu'incombe le fardeau de la preuve qui, dans cette espèce, est une preuve négative.
5.180.
Deuxièmement, pour les États‑Unis, il n'y a pas ici de différend réel, tangible. Le Canada ne conteste pas l'imposition d'un droit compensateur. En fait, depuis la création de l'OMC, le DOC n'a imposé de droits compensateurs à l'égard d'aucune restriction des exportations, ni à l'encontre du Canada ni à l'encontre d'autres Membres. Le Canada ne prétend pas non plus qu'il y ait une loi ou un règlement des États‑Unis qui, à première vue, serait incompatible avec un accord de l'OMC. Ce que fait valoir réellement le Canada, selon les États‑Unis, c'est sa conviction que, si le DOC avait jamais à se poser la question, il interpréterait sa loi qui est conforme aux règles de l'OMC de telle façon qu'elle s'appliquerait aussi aux restrictions à l'exportation. Mais il ne s'agit pas là, selon les États‑Unis, de la contestation d'une mesure "prise" au sens du Mémorandum d'accord.
5.181.
Troisièmement, les États‑Unis, nonobstant le fait que la demande devrait être rejetée pour des raisons de procédure, et malgré le caractère abstrait de la contestation du Canada, font valoir que le Canada a tort sur le fond. Les États‑Unis disent qu'ils ont démontré, par l'analyse du texte de l'Accord SMC et de son contexte, ainsi que de l'objet et du but de l'Accord, que le Canada prétend à tort qu'une restriction à l'exportation ne saurait jamais, quelles que soient les circonstances, constituer une subvention. C'est pourquoi, bien qu'ils pensent que le Groupe spécial n'a pas besoin d'examiner au fond les allégations du Canada, les États‑Unis considèrent aussi que, si le Groupe spécial décidait de les examiner, il lui faudrait les rejeter.

2. La doctrine impératif/dispositif

5.182.
Ni le Canada ni les Communautés européennes – et cela est significatif pour les États‑Unis – ne contestent que la doctrine impératif/dispositif conserve sa validité. Ainsi, la seule vraie question dont est saisi le Groupe spécial est de savoir si les prétendues "mesures" indiquées par le Canada font obligation au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions.

a) Article 771 5)

5.183.
En ce qui concerne l'article 771 5) de la Loi douanière de 1930, les États‑Unis notent que le Canada concède que la Loi, à première vue, "ne traite pas expressément des restrictions à l'exportation".76 Il a été obligé de le concéder, selon les États‑Unis, parce qu'il avait reconnu en 1995, dans ses observations au DOC, que l'article 771 5) "adopt[ait] une définition du terme "subvention" qui était en substance la même que celle figurant dans l'Accord sur les subventions".77 Pour les États‑Unis donc, selon la doctrine impératif/dispositif, l'article 771 5) ne viole pas les obligations contractées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC.

b) L'Énoncé

5.184.
Les États‑Unis soutiennent que les parties conviennent aussi que l'Énoncé représente l'interprétation "officielle" de l'article 771 5). Cependant, les États‑Unis pensent avoir démontré que tout ce que l'Énoncé dit de manière "officielle", c'est que le DOC doit se conformer à la norme fixée à l'article 771 5) de la Loi qui, comme le reconnaît le Canada, est conforme aux règles de l'OMC.78 Pour les États‑Unis donc, selon la doctrine impératif/dispositif, même si l'Énoncé constituait une mesure distincte, relevant du mandat du Groupe spécial, il ne violerait pas les obligations assumées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC.

c) Le Préambule

5.185.
Les États‑Unis notent que les parties conviennent que le préambule d'un texte réglementaire peut servir à interpréter un règlement d'un organisme gouvernemental. Plus précisément, la jurisprudence des États‑Unis montre que le préambule d'un texte réglementaire peut être utilisé comme preuve de la façon dont un organisme gouvernemental comprend les règles qu'il propose au moment où il les propose.79 Cependant, en ce qui concerne le préambule en cause, affirment les États‑Unis, le DOC n'a pas promulgué un règlement, et le préambule n'a pas non plus été repris dans le Code of Federal Regulations. Les États‑Unis déclarent qu'ils ont démontré que, selon le droit des États‑Unis, le Préambule en cause n'a pas un caractère obligatoire à l'égard du DOC.80
5.186.
En outre, ce que fait oublier le débat sur un principe obscur du droit administratif des États‑Unis c'est que, selon les États‑Unis, le Préambule, quand bien même il aurait un caractère obligatoire à l'égard du DOC, n'exprime pas une interprétation du DOC selon laquelle l'article 771 5) lui impose de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions (ou des contributions financières). Au contraire, le Préambule exprime simplement l'opinion indicative du DOC selon laquelle la loi "autoriserait" celui‑ci à traiter une restriction à l'exportation comme une subvention ‑ autrement dit, il serait possible d'interpréter la loi notamment d'une manière qui permette de traiter une restriction à l'exportation comme une subvention.81
5.187.
Pour les États-Unis donc, conformément à la doctrine impératif/dispositif, le Préambule ne viole pas les obligations contractées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC parce que 1) il n'a pas un caractère obligatoire à l'égard du DOC et que 2) même s'il avait un caractère obligatoire, il n'oblige pas le DOC à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions.

d) La "pratique" des États‑Unis

5.188.
Les États‑Unis notent que le Canada ne conteste pas le fait que, dans aucune affaire postérieure à la création de l'OMC, le DOC n'a décidé qu'une restriction à l'exportation était une subvention. Les États‑Unis disent encore que le Canada ne conteste pas non plus le fait que, même si le DOC avait adopté une telle décision, celle‑ci ne le lierait pas selon le droit des États‑Unis.82 Pour les États‑Unis donc, en vertu de la doctrine impératif/dispositif, la "pratique" des États‑Unis – ce terme étant compris dans le sens habituel de précédent d'un organisme gouvernemental – ne violerait, aucune obligation qu'auraient assumée les États‑Unis dans le cadre de l'OMC de ne pas traiter une restriction à l'exportation comme une subvention.
5.189.
Cependant, font valoir les États‑Unis, la définition que le Canada a donnée de la "pratique" a fluctué tout au long de ce différend. Selon eux, dans son dernier avatar, cette "pratique" est une prétendue "volonté administrative" de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions, en d'autres termes, l'état d'esprit prétendu du DOC en tant qu'institution. Cependant, dans aucune de ses communications, le Canada n'a expliqué comment une "volonté administrative" – quoi qu'on entende par là – a un caractère obligatoire selon le droit des États‑Unis. Donc, même si cette "volonté administrative" pouvait constituer une mesure aux fins du Mémorandum d'accord, le Canada, pour les États‑Unis, n'a pas démontré le "quelque chose" en question fait obligation au DOC de traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions.83 Ainsi, selon la doctrine impératif/dispositif, affirment les États‑Unis, une "volonté administrative" comme celle qui a été alléguée ne viole pas les obligations contractées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC.

e) Les mesures considérées ensemble

5.190.
Pour les États‑Unis, le Canada a fait valoir que, même si individuellement les textes qu'il a indiqués n'obligent pas le DOC à traiter les restrictions à l'exportation comme des subventions, ils l'obligent à le faire lorsqu'ils sont "considérés ensemble".84 Cependant, les États‑Unis font valoir que, dans les communications du Canada, on ne trouve pas la moindre explication – et encore moins une démonstration – de la manière dont, selon le droit des États‑Unis en général, des mesures qui, individuellement, n'obligent pas un organisme gouvernemental à agir d'une certaine manière peuvent le faire lorsqu'elles sont considérées collectivement. On n'y trouve pas non plus de démonstration de la manière dont, selon le droit des États‑Unis, les textes précis en cause font collectivement obligation au DOC de traiter des restrictions à l'exportation comme des subventions. Pour les États‑Unis, cette lacune dans l'argumentation du Canada est due au fait que l'affirmation fondamentale du Canada est purement et simplement fausse en ce qui concerne le droit américain. Ainsi, en vertu de la doctrine impératif/dispositif, les mesures considérées ensemble ne violent pas, selon les États‑Unis, les obligations assumées par les États‑Unis dans le cadre de l'OMC.

3. Aucune des mesures indiquées par le Canada ne viole l'une ou l'autre des dispositions des Accords de l'OMC que le Canada a invoquées

5.191.
Les États‑Unis rappellent l'explication qu'ils ont donnée aux paragraphes 44 à 51 de la déclaration orale des États‑Unis et dans leur réponse à la question n° 17 (deuxième série), à savoir que la plupart des "mesures" indiquées par le Canada ne sauraient constituer une violation d'une des dispositions des Accords de l'OMC que le Canada a invoquées dans cette affaire.
5.192.
De l'avis des États‑Unis, aucune de ces mesures ne peut violer l'article 1.1, parce que cet article est un article consacré aux définitions et qui, en soi, n'impose pas d'obligations. De même, aucune de ces mesures ne peut violer l'article 10 (ni les articles 11, 17 et 19, puisqu'ils se rapportent aux prescriptions de l'article 10), parce que ces dispositions visent les mesures qui sont prises dans le cadre d'une procédure concrète en matière de mesures compensatoires, et que le Canada ne conteste aucune mesure de ce genre. L'article 32.1 n'est pas non plus applicable, parce qu'il vise des "mesure[s] particulière[s] contre une subvention accordée par un autre Membre", et que le Canada ne conteste pas non plus de mesure de ce type.
5.193.
Les États‑Unis affirment donc que les seules dispositions qui puissent, peut‑être, s'appliquer à la contestation de mesures "en tant que telles" sont les articles 32.5 de l'Accord SMC et XVI:4 de l'Accord sur l'OMC, qui tous deux visent les "lois, réglementations et procédures administratives". De manière générale, pour qu'il y ait violation de l'une ou l'autre de ces dispositions, il faudrait qu'une loi, réglementation ou procédure administrative viole une autre disposition d'un accord conclu dans le cadre de l'OMC. Dans le contexte de la présente affaire, selon les États‑Unis, une loi, réglementation ou procédure administrative ne violerait ces dispositions que si elle prescrivait impérativement des mesures incompatibles avec les articles 1.1, 10 (ou 11, 17 et 19), ou encore 32.1 de l'Accord SMC.
5.194.
De l'avis des États‑Unis, la seule mesure en cause dans cette affaire qui puisse peut‑être relever de l'article 32.5 ou de l'article XVI:4 est l'article 771 5), qui est une "loi". Cependant, font valoir les États‑Unis, le Canada concède que cet article, à première vue, n'est contraire à aucune des dispositions qu'il a invoquées, et les États‑Unis ont montré que cette conclusion reste la même si l'on interprète l'article 771 5) à la lumière de l'Énoncé. Donc, concluent les États‑Unis, l'article 771 5) ne viole ni l'article 32.5, ni l'article XVI:4.
5.195.
En ce qui concerne les autres "mesures", les États‑Unis affirment qu'elles ne relèvent en aucun cas de l'article 32.5 ou de l'article XVI:4. Ni l'Énoncé, ni le Préambule, ni la "pratique" définie de façon inconsistante par le Canada ne constituent une "loi", une "réglementation" ou une "procédure administrative" au sens de ces dispositions.

4. Le Canada a échoué dans sa tentative pour démontrer qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais, quelles que soient les circonstances, constituer une subvention

5.196.
En ce qui concerne l'allégation du Canada selon laquelle une restriction à l'exportation ne peut jamais, quelles que soient les circonstances, constituer une subvention au sens de l'alinéa iv) de l'article 1.1 a) 1), les États‑Unis réitèrent leur point de vue, qui est que le Groupe spécial n'a pas à aborder cette question, et qu'il ne doit pas l'aborder.85 Si le Groupe spécial décidait néanmoins de le faire, les États‑Unis affirment qu'ils ont démontré qu'une restriction à l'exportation est susceptible de satisfaire au critère de l'alinéa iv).

a) Les mots "charge ou ordonne"

5.197.
Les États‑Unis relèvent que, pour l'essentiel, l'argumentation du Canada porte sur la condition "charge ou ordonne" de l'alinéa iv). Les États‑Unis affirment cependant qu'ils ont déjà démontré que, dans des circonstances appropriées, une restriction à l'exportation peut satisfaire à cette condition si l'on attribue à ces termes leur sens ordinaire. "To direct" signifie "amener à s'engager dans une voie spécifique", "amener (quelque chose ou quelqu'un) à prendre une orientation particulière".86 Selon les États‑Unis, le Canada ne peut rien trouver dans ces définitions qui puisse en exclure les restrictions à l'exportation.
5.198.
Les États‑Unis notent que la thèse du Canada en ce qui concerne le critère "charge ou ordonne" est essentiellement articulée autour de trois arguments. Premièrement, le Canada élève des objections aux définitions des dictionnaires qui donnent à "directs" un sens causal, et il cherche à y ajouter un élément supplémentaire, à savoir qu'il faut "une instruction impérative de faire quelque chose" de positif, et pas seulement de s'abstenir de faire quelque chose.87 Deuxièmement, le Canada, de même que les Communautés européennes, fait valoir qu'une restriction à l'exportation ne peut jamais satisfaire au critère "charge ou ordonne", parce que le producteur du bien soumis à restriction a d'autres solutions que de vendre ce bien sur le marché intérieur – il peut par exemple produire un autre bien, produire un produit d'aval ou changer d'activité. Troisièmement, le Canada fait valoir que, si l'approche qu'il préconise n'est pas acceptée, on se trouvera entraîné sur une "pente glissante" qui conduira à prendre des mesures compensatoires à l'encontre de toutes les mesures réglementaires des pouvoirs publics.

i) L'"Instruction officielle"

5.199.
En ce qui concerne le premier argument du Canada, les États‑Unis rappellent que le Canada affirme que, dans le cas d'une restriction à l'exportation, l'ordre qui est donné, la "voie" qui doit être suivie, n'est pas de fournir des biens sur le marché intérieur, mais de "ne pas exporter". Chose intéressante, selon les États‑Unis, le Canada admet que les restrictions à l'exportation indiquent une "voie" à suivre.88 Le Canada fait valoir, cependant, qu'il doit y avoir une "instruction impérative" ou un "ordre... de faire quelque chose" pour que l'on puisse parler de "voie à suivre".89 Selon les États‑Unis, le Canada ne cite aucun texte appuyant cette affirmation, se contentant d'affirmer que les définitions des dictionnaires à retenir sont celles qu'il préfère.90
5.200.
De plus, disent les États‑Unis, le Canada ne tient pas compte des diverses formes que peut revêtir une restriction à l'exportation (problème qui ne se poserait pas si le Canada avait présenté une plainte reposant sur des faits concrets). On peut supposer que, même dans l'interprétation du Canada, il serait satisfait au critère "charge ou ordonne" si une restriction à l'exportation était accompagnée d'une instruction du gouvernement selon laquelle le produit soumis à restriction doit être transformé dans le pays. Au mieux, selon les États‑Unis, le Canada cherche à faire prévaloir la forme sur le fond. Lorsqu'un producteur national a pour activité de vendre un produit, une restriction à l'exportation, selon les États‑Unis, peut être un ordre de vendre (c'est‑à‑dire de fournir des biens) aux acheteurs nationaux dans n'importe quel contexte commercial normal.
5.201.
En outre, selon les États‑Unis, le mot "directs", au sens où il est employé à l'alinéa iv), contient des éléments de causalité, comme cela est reconnu dans la question n° 11 c) (deuxième série). Pour les États‑Unis, la question de savoir si une restriction à l'exportation amène ou non un producteur à vendre sur le marché intérieur est une question de fait, à laquelle il ne peut être répondu que concrètement dans chaque espèce. Ce qui est important pour les États‑Unis aux fins du présent différend, c'est que le Canada et les États‑Unis semblent d'accord pour penser qu'une restriction à l'exportation est susceptible d'entraîner l'effet requis. Dans sa déclaration orale, le Canada a affirmé ce qui suit:

"Plus précisément, les États‑Unis prétendent que, face à une restriction à l'exportation, les producteurs nationaux n'ont qu'un seul choix économique, qui est de vendre le bien soumis à restriction aux acheteurs nationaux. Du point de vue économique, cela est absolument faux. Une restriction à l'exportation n'a pas inévitablement pour effet de forcer les producteurs nationaux à vendre le bien considéré sur le marché intérieur."91

5.202.
Pour les États‑Unis, par le membre de phrase "n'a pas inévitablement pour effet", le Canada reconnaît implicitement qu'une restriction à l'exportation "pourrait" avoir pour effet de forcer les producteurs nationaux du bien soumis à restriction à vendre sur le marché intérieur. Selon les États‑Unis, le Canada cherche à gagner sur les deux tableaux. D'une part, il reconnaît que, en théorie, une restriction à l'exportation pourrait obliger un producteur national du bien soumis à restriction à vendre ce bien sur le marché intérieur. D'autre part, il affirme essentiellement que cela ne pourrait jamais se produire dans le monde réel, sans offrir une parcelle de preuve à l'appui de cette affirmation factuelle.

ii) Les "autres choix possibles"

5.203.
Les États‑Unis font valoir que la deuxième tentative du Canada pour contourner par des arguties le sens ordinaire des termes "charge ou ordonne" repose sur son argument des "autres choix possibles". Le Canada et les Communautés européennes font valoir que, face à une restriction à l'exportation, les producteurs ont le choix, et peuvent décider de produire un autre produit, de ne pas produire du tout ou de se mettre à produire le produit d'aval.92
5.204.
Cependant, disent les États‑Unis, il peut y avoir des situations dans lesquelles, dans les faits, le producteur du produit soumis à restriction n'a pas ce choix. D'ailleurs, comme il est expliqué dans la section précédente, le Canada a, de l'avis des États‑Unis, admis implicitement cette possibilité, et il n'a pas prouvé que, dans la réalité, il ne pourra jamais se produire de cas où les possibilités théoriques qu'il évoque n'existent pas.
5.205.
De toute façon, selon les États‑Unis, hormis peut‑être le cas d'un régime d'économie dirigée, c'est‑à‑dire d'une économie qui n'est pas une économie de marché (cas qu'il est inutile d'aborder dans la présente affaire qui ne porte que sur des hypothèses), un producteur a toujours le choix. Si un gouvernement "ordonne" à une banque de consentir un prêt à une société, la banque peut toujours refuser. Certes, son refus peut avoir des conséquences, mais elle a quand même le choix. Pour les États‑Unis, cette réalité commerciale n'est pas différente s'agissant d'une restriction à l'exportation.
5.206.
En fait, soutiennent les États‑Unis, même si l'on applique le critère du Canada et des CE – une instruction officielle de vendre à des conditions préalablement définies –, le producteur aura encore le choix entre produire un produit différent, cesser son activité ou commencer à produire le produit d'aval. Cependant, si l'existence d'une possibilité de choix dans ce genre de situations signifiait qu'il ne peut y avoir subvention, alors, pour les États‑Unis, l'alinéa iv) serait vraiment dépourvu de sens – il ne pourrait y avoir de subventions financées par les producteurs.93
5.207.
Pour les États‑Unis, l'argument selon lequel il ne peut y avoir de subvention parce qu'il existe un choix théorique vide l'Accord SMC de son sens. Les États‑Unis notent que le Canada a déclaré que les subventions faussent l'avantage comparatif94 et, selon les États‑Unis, c'est précisément ce que peut faire une restriction à l'exportation. Tout en notant qu'ils ne peuvent raisonner que dans l'abstrait, parce qu'il n'y a pas de faits en cause, les États‑Unis proposent un exemple: celui d'un marché reposant sur l'avantage comparatif et libre de toute restriction à l'exportation, dans lequel un intrant serait exporté vers un marché différent pour y être transformé parce que c'est financièrement avantageux. À cause d'une restriction à l'exportation, le producteur de cet intrant (pour qui il n'y aurait autrement aucune justification économique à le faire) commence à transformer le produit, augmentant ainsi artificiellement la production intérieure du produit d'aval au détriment des producteurs étrangers. Selon les États‑Unis, le Canada prétend que tout cela ne relève en rien de l'Accord SMC, parce que le producteur a des choix.
5.208.
Pour les États‑Unis, le vrai problème est qu'une restriction à l'exportation peut amener le producteur à fournir à l'industrie nationale de transformation des biens qui n'auraient pas été fournis sans la restriction à l'exportation. Donc, de l'avis des États‑Unis, la question principale, telle qu'elle est posée dans la question n° 11 c) (deuxième série) est celle de savoir s'il y a un lien de causalité suffisant entre d'une part l'action des pouvoirs publics lorsqu'ils instaurent et appliquent une restriction à l'exportation, et d'autre part la fourniture du bien par le producteur national dans des conditions où elle n'aurait pas sinon eu lieu sur le marché.

iii) La "pente glissante"

5.209.
Les États‑Unis disent que, pour appuyer sa position selon laquelle il ne faut pas tenir compte du sens ordinaire des termes "charge ou ordonne", le Canada avance un dernier argument, celui de la "pente glissante" ou de la "catastrophe".95 Selon les États‑Unis, une partie de la tactique du Canada consiste à extraire quelques mots des communications des États‑Unis, par exemple "équivalence fonctionnelle" et "similitude conceptuelle", en les qualifiant de "notions de portée non limitée".96 Cependant, disent les États‑Unis, les arguments du Canada débordent largement le domaine des restrictions à l'exportation, pour s'étendre à toutes les subventions indirectes.
5.210.
De toute façon, pour les États‑Unis, il n'y a absolument aucun fait à l'appui des prédictions catastrophes du Canada. Ce qui le montre bien, c'est que, dix ans après l'affaire du Cuir en provenance d'Argentine et les six ans après l'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC, la catastrophe n'a pas eu lieu. En fait, affirment les États‑Unis, le Canada ne peut même pas trouver de faits réels sur lesquels fonder sa plainte. En fait, en ce qui concerne les restrictions à l'exportation, les États‑Unis n'ont même jamais eu l'occasion d'examiner, selon le droit postérieur à la création de l'OMC, si une restriction à l'exportation donnait lieu à une contribution financière. Et même, font valoir les États‑Unis, si l'on remonte encore plus loin dans le passé, et que l'on se penche sur les déterminations rendues avant la création de l'OMC, on constate que dans l'affaire Bois de construction III, le DOC a constaté que les restrictions à l'exportation, dans trois des quatre provinces considérées, ne satisfaisaient pas au critère qu'appliquait le DOC à l'époque, critère que le Canada et les Communautés européennes prétendent faussement être celui qui est appliqué en vertu du droit actuel.
5.211.
Pour les États‑Unis, le plus important à propos de l'argument de la "pente glissante", cependant, est que le critère "charge ou ordonne" – qui figure à la fois dans la loi des États‑Unis et à l'alinéa iv) – exige une relation de causalité. Les États‑Unis font valoir que certaines restrictions à l'exportation peuvent satisfaire à ce critère, et certaines autres non. Même pour les restrictions à l'exportation qui pourraient satisfaire à ce critère, les conditions de l'avantage et de la spécificité auront pour effet d'exclure certaines restrictions à l'exportation et certains autres types de mesures indirectes prises par les pouvoirs publics de la catégorie des subventions donnant lieu à une action.97

b) Les mots "organisme privé"

5.212.
Les États‑Unis affirment qu'ils ont déjà montré que les définitions des dictionnaires dans de multiples langues détruisent complètement l'interprétation singulière que le Canada fait de l'expression "organisme privé"98, et ils font aussi valoir que même les Communautés européennes ne suivent pas le Canada dans sa tentative pour ajouter la condition, inventée de toutes pièces, d'un "ensemble organisé".99

c) Exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sont normalement du ressort des pouvoirs publics et qui ne diffèrent pas véritablement de la pratique normale des pouvoirs publics

5.213.
En ce qui concerne les derniers éléments de l'alinéa iv), disent les États‑Unis, le Canada n'explique pas pourquoi une restriction à l'exportation n'est pas susceptible d'y satisfaire.100 Il se contente d'affirmer que tel est le cas, sans donner d'explication de ce que ces éléments signifient.
5.214.
Les États‑Unis rappellent que ces éléments sont étudiés plus en détail dans leurs réponses aux questions du Groupe spécial. Ils rappellent que, à leur avis, les expressions "normalement de leur ressort" et "pratique normale des pouvoirs publics" visent les fonctions en matière de perception des impositions et de subventions, et affirment que cette position est confirmée par le seul texte pertinent à cet égard, le Rapport sur l'Examen général prévu à l'article XVI, paragraphe 5, qui parle du "soin de percevoir les impositions et de verser les subventions".

d) Objet et but

5.215.
Les États‑Unis disent que le Canada et les Communautés européennes reprochent aux États‑Unis de se fonder sur l'objet et le but de l'Accord SMC, en avançant faussement que les États‑Unis se fondent sur cet objet et ce but, à l'exclusion du texte.101 Selon les États‑Unis, ils ont tort.
5.216.
De l'avis des États‑Unis, les communications des États‑Unis se passent de commentaires, et montrent, non seulement que les États‑Unis n'ont pas négligé le texte, mais qu'ils ont en fait démontré que le texte confirme leur position. Cependant, font valoir les États‑Unis, conformément aux principes coutumiers du droit international public, repris dans l'article 31 de la Convention de Viennesur le droit des traités, l'objet et le but font partie d'une seule et même règle d'interprétation des traités. Pour les États‑Unis, dans cette affaire en particulier, l'objet et le but donnent des indications sur la manière d'interpréter le texte.
5.217.
Selon les États‑Unis, ce qui est particulièrement révélateur, c'est que ni le Canada, ni les Communautés européennes ne peuvent contester de manière plausible que l'objet et le but de l'Accord SMC – quel que soit le poids qu'on leur accorde – confortent la position des États‑Unis. Les États‑Unis rappellent qu'ils ont dit que l'objet et le but essentiels de l'Accord SMC est de soumettre à des disciplines certaines mesures des pouvoirs publics qui faussent le commerce international.102
5.218.
Les États‑Unis protestent contre le fait que le Canada cherche à qualifier leur position d'"unidimensionnelle", en renvoyant uniquement à un paragraphe de la déclaration de la délégation du Canadaà la réunion des 28 et 29 juin 1988, pièce n° 106 du Canada, dans lequel le Canada indiquait qu'il était nécessaire de prévoir des limites à l'utilisation des mesures compensatoires.103 Les États‑Unis reconnaissent que l'Accord SMC régit aussi l'utilisation des mesures compensatoires, mais il est évident que cela n'est pas son objectif essentiel. En fait, d'après les États‑Unis, la pièce n° 106 du Canada porte presque entièrement sur la nécessité de soumettre à des disciplines l'utilisation des subventions en tant que mesures faussant le commerce. Les États‑Unis invitent le Groupe spécial à lire cette pièce dans son intégralité, et relèvent que, même lorsqu'il parle des disciplines relatives aux mesures compensatoires, le Canada explique clairement qu'il faut prendre grand soin de ne pas créer d'échappatoire.
5.219.
Les États‑Unis soulignent aussi que, à leur avis, ni le Canada ni les Communautés européennes ne contestent l'objet et le but de l'alinéa iv), qui est d'empêcher les gouvernements de faire indirectement ce qu'ils ne peuvent pas faire directement. Pour les États‑Unis, si le Groupe spécial, en l'absence de tous faits, excluait catégoriquement les restrictions à l'exportation de la définition de l'article 1.1, l'objet et le but de l'alinéa iv) seraient compromis.
5.220.
Enfin, font valoir les États‑Unis, le Canada prétend que la méthode utilisée dans l'Accord SMC, qui consiste à classer les pratiques en pratiques prohibées, pratiques donnant lieu à une action et pratiques ne donnant pas lieu à une action, confirme le point de vue qu'il défend, à savoir que les restrictions à l'exportation ne doivent pas relever de la définition de l'article 1.1.104 Selon les États‑Unis, c'est plutôt le contraire qui serait vrai. Si les restrictions à l'exportation étaient catégoriquement exclues de l'article 1.1, cela reviendrait à dire qu'elles ne donnent pas lieu à une action et, en admettant cela, le Groupe spécial réécrirait en fait l'Accord SMC. De l'avis des États‑Unis, on peut présumer que les rédacteurs de l'Accord SMC ont donné une définition du mot "subvention" permettant d'évaluer chaque mesure individuelle (et non chaque catégorie de mesures) prise par les pouvoirs publics en tenant compte pour chacune de ses caractéristiques et des circonstances.

5. Conclusion

5.221.
Compte tenu de ce qui précède, les États‑Unis renouvellent leur demande tendant à ce que le Groupe spécial rejette la plainte du Canada en rendant les décisions préliminaires exposées au paragraphe 125 de leur demande. Si le Groupe spécial refusait de rejeter la plainte du Canada, les États‑Unis renouvellent leur demande tendant à ce que le Groupe spécial fasse les constatations énoncées au paragraphe 87 de la première communication des États‑Unis.

G. DEUXIÈME DÉCLARATION ORALE DU CANADA

1. Introduction et Efforts soutenus déployés par les États‑Unis pour définir une "subvention" comme étant un "avantage pouvant donner lieu à une mesure compensatoire"

5.222.
Le Canada affirme qu'il a démontré que les mesures en question traitaient une restriction à l'exportation comme une contribution financière et qu'une restriction à l'exportation n'était pas une contribution financière au titre de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. Le Canada fait observer que les États‑Unis ont répondu ce qui suit: premièrement, les mesures en question n'"imposent" pas aux États‑Unis de traiter une restriction à l'exportation comme une contribution financière, mais laissent au Département du commerce le soin de le déterminer au cas par cas; et, deuxièmement, les restrictions à l'exportation peuvent constituer une contribution financière s'il existe simplement un "lien de causalité" entre une restriction à l'exportation et une fourniture du bien aux utilisateurs nationaux. Selon le Canada, ces points de vue entraînent une refonte de la loi américaine comme de l'Accord SMC.
5.223.
En ce qui concerne leur premier argument, déclare le Canada, les États-Unis se fondent principalement sur les affirmations selon lesquelles, en tout état de cause, les mesures laissent au Département du commerce une liberté de manœuvre suffisante pour décréter qu'une restriction à l'exportation n'est pas une contribution financière. Pour le Canada, cette liberté de manœuvre alléguée est illusoire étant donné que les mesures ont déjà déterminé qu'une restriction à l'exportation satisferait à la condition de la contribution financière.
5.224.
Le Canada estime que bien que les États‑Unis fassent valoir que les mesures peuvent être interprétées au cas par cas, ils ne cessent de déclarer qu'ils ne peuvent pas dire comment toute restriction à l'importation serait traitée dans le cadre de la législation américaine en matière de droits compensateurs et n'ont pas indiqué au Groupe spécial un seul exemple de restriction à l'exportation qu'ils ne considèreraient pas comme une contribution financière. Selon le Canada, chaque cas de liberté de manœuvre alléguée se révèle être un exemple dans lequel une restriction à l'exportation n'était pas considérée comme étant une subvention étant donné qu'il n'y avait pas d'avantage ou qu'il n'y avait pas initialement de restriction à l'exportation.
5.225.
Le Canada note que la deuxième partie de l'argument des États‑Unis repose sur l'allégation selon laquelle il est satisfait à l'alinéa iv) s'il existe un lien de causalité entre une action des pouvoirs publics et la fourniture d'un bien. De l'avis du Canada, l'analyse des États‑Unis n'est pas soutenable si l'on s'en tient au sens ordinaire des termes de l'alinéa iv), considérés dans leur contexte, et compte tenu de l'objet et du but de l'Accord. Il n'existe simplement aucune manière d'expliquer pourquoi l'alinéa iv) est rédigé comme il l'est s'il est destiné à signifier ce que les États‑Unis allèguent.
5.226.
Dès lors que les mesures contiennent un élément de pouvoir discrétionnaire, affirme le Canada, cet élément n'est pas de nature à permettre aux États‑Unis d'invoquer comme moyen de défense la distinction entre législations impératives et législations dispositives. Cette manière de traiter les restrictions à l'exportation est incompatible avec l'alinéa iv) puisqu'une restriction à l'exportation ne correspond pas à la signification ordinaire de cette disposition. Pour le Canada, les allégations contraires des États‑Unis traduisent les efforts soutenus qu'ils déploient pour maintenir la définition illimitée d'une "subvention" qu'ils ont essayé, en vain cependant, d'obtenir pendant la négociation de l'Accord SMC.
5.227.
Pour le Canada, le présent différend fait apparaître une divergence de vues fondamentale en ce qui concerne les actions des pouvoirs publics qui relèvent de la définition d'une "contribution financière" donnée à l'article 1.1. D'une part, le Canada et les Communautés européennes ont présenté un point de vue qui repose sur le sens ordinaire des termes, considérés dans leur contexte, et assure certitude et prévisibilité au fonctionnement de l'Accord SMC. D'autre part, les États‑Unis ont avancé une interprétation de la "contribution financière" qui est si large que toute action des pouvoirs publics qui confère un avantage sera considérée comme une "contribution financière", donnant ainsi une lecture qui exclut l'élément "contribution financière" de l'Accord. Pour le Canada, cela étend la portée de l'Accord à un tel point qu'il en découle une disparition de la certitude et de la prévisibilité obtenues par les négociateurs.
5.228.
Le Canada fait observer que l'approche fondamentale adoptée par les États‑Unis est résumée de manière appropriée au paragraphe 2 de leur deuxième communication écrite, dans laquelle ils affirment que les restrictions à l'exportation "sont considérées comme des "subventions" dans le sens économique normal du terme", ce qui signifie que ces restrictions doivent pouvoir faire l'objet de droits compensateurs. Selon le Canada, cette logique correspond à l'effort déployé en vain par les États‑Unis pendant le Cycle d'Uruguay pour définir une "subvention" comme étant une action des pouvoirs publics qui confère un "avantage". De l'avis du Canada, l'un des plus importants résultats du Cycle a été la définition d'une subvention, résultat que les États‑Unis cherchent à ignorer délibérément. Les États‑Unis commencent par donner au terme "subvention" le sens qu'il a dans le "langage courant" et font marche arrière pour conclure qu'une restriction à l'exportation doit être considérée comme une subvention au titre de l'Accord. Le Canada affirme que les États‑Unis, dans le cadre des restrictions à l'exportation, ont en fait mis en œuvre l'accord qu'ils ont tenté de négocier au lieu de mettre en œuvre celui qui a été conclu.

2. Les mesures en cause imposent aux États‑Unis de traiter une restriction à l'exportation comme une "contribution financière"

5.229.
Le Canada note que les États‑Unis font valoir que l'Énoncé, le Préambule et la pratique du Département du commerce ne sont pas du tout des mesures et que, même s'ils l'étaient, ce qu'ils ordonnent concernant les restrictions à l'exportation n'a pas une incidence réelle vu qu'ils n'imposent pas une action particulière de la part du Département du commerce. Pour le Canada, ces mesures sont à l'évidence des mesures dans le cadre de la législation du GATT et de l'OMC. Si elles n'ont pas d'importance, estime le Canada, les États‑Unis ont déployé de grands efforts pour donner de leur loi des interprétations dénuées de sens. Le Canada estime qu'il ne s'agit pas de mesures dépourvues de signification. Elles ordonnent de manière impérative au Département du commerce de traiter une restriction à l'exportation comme une contribution financière.