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Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Sentence

Liste des principales abréviations

Accord ou le Traité ou le TBI UEBL-Madagascar Accord entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et le République de Madagascar concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissements du 29 septembre 2005
Audience Audience qui s’est tenue à la Banque mondiale à Paris du 2 au 4 juillet 2019
CCI Chambre de Commerce Internationale
CIJ Cour internationale de Justice
ClRDI ou le Centre Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
Contre-Mémoire Contre-mémoire soumis par la République de Madagascar, accompagné des pièces D-25 à D-94 et des sources juridiques DL-18 à DL-126, déposé le 7 septembre 2018
Convention ClRDI Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, en date du 18 mars 1965
CPA Cour permanente d’arbitrage
CVDT Convention de Vienne sur le droit des traités
Demandeurs (DS)2 S.A, Peter de Sutter et Kristof de Sutter. Les Demandeurs ont utilisé le terme « Requérants » tout au long de la procédure ; le Tribunal utilise le terme « Demandeurs » sauf lorsqu’il cite les écritures des parties faisant référence aux « Requérants ».
D-[#] Pièce de la Défenderesse
DL-[#] Source juridique de la Défenderesse
Duplique Mémoire en duplique de la Défenderesse, accompagné des pièces D-95 à D-169 et des sources juridiques DL-128 à DL-235, déposé le 16 mai 2019
FMG Franc malgache
Madagascar ou la Défenderesse République de Madagascar
Mémoire Mémoire en demande des Demandeurs, accompagné des pièces R-86 à R-206 et des sources juridiques RL-6 à RL-58, déposé le 2 février 2018
MGA Ariary malgache
PGM SARL Polo Garments Majunga
R-[#] Pièce des Demandeurs
Règlement d’arbitrage Règlement de procédure relatif aux instances d’arbitrage du CIRDI de 2006
Réplique Mémoire en réplique des Demandeurs, accompagné des pièces R-219 à R-339 et des sources juridiques RL-85 à RL-196, déposé le 8 février 2019
Requête d’arbitrage Requête d’arbitrage des Demandeurs, accompagnée des pièces R-1 à R-26 et des sources juridiques RL-1 à RL-2, déposée le 3 mai 2017
Requête de bifurcation Requête de bifurcation de la Défenderesse du 2 mars 2018
Réponse à la requête de bifurcation Réponse des Demandeurs à la requête de bifurcation soumise par la République de Madagascar, déposée le 29 mars 2018
RL-[#] Source juridique des Demandeurs
SARL Société à responsabilité limitée
Sentence CCI Sentence rendue par le tribunal arbitral saisi sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale du 29 août 2014
TBI Traité bilatéral d’investissement
Tr. Jour [#], [page :ligne] [(Intervenant(s))] Transcription de l’Audience
UEBL Union économique belgo-luxembourgeoise
Zeus Société de sécurité Zeus Guard’s Toky

 

I. Les Parties

A.Les Demandeurs

1.
Les demandeurs sont la société (DS)2 S.A. (« (DS)2 » ou le « Demandeur 1 »), Peter de Sutter (le « Demandeur 2 ») et Kristof de Sutter (le « Demandeur 3 ») (tous les trois les « Demandeurs » et les deux derniers « MM. de Sutter »).
2.
La société anonyme (DS)2, société du Grand-Duché du Luxembourg, est inscrite au Registre du commerce et des sociétés du Luxembourg sous le numéro B42257. Son siège social est situé Building Serenity- Bloc A, 19-21 Route d’Arlon, L-8009 Strassen, Grand-Duché du Luxembourg.1 (DS)2 était dénommée PGM&F jusqu’en 2011.2
3.
Peter de Sutter, né le 11 janvier 1966 à Tielt, Belgique, de nationalité belge, est domicilié à Kapelstraat, 79 à 1700 Dilbeek, Belgique.3
4.
Kristof de Sutter, né le 28 avril 1970 à Tielt, Belgique, de nationalité belge, est domicilié à Schildeken, 89 à 8301 Knokke-Heist, Belgique.4 Peter et Kristof de Sutter sont frères.

B.La Défenderesse

5.
La défenderesse est la République de Madagascar (« Madagascar » ou la « Défenderesse »).

II. Historique De La Procédure

6.
Le 14 juin 2017, la Secrétaire générale du CIRDI a enregistré une requête d’arbitrage présentée par (DS)2 et MM. de Sutter à l’encontre de la République de Madagascar.
7.

Par lettre du 24 août 2017, les Demandeurs ont informé le CIRDI qu’ils avaient opté pour la formule prévue par l’article 37(2)(b) de la Convention CIRDI, à savoir que le Tribunal comprendrait trois arbitres.

8.
Par lettre du 15 septembre 2017, les Demandeurs ont informé la Défenderesse qu’ils avaient nommé Me Carole Malinvaud en qualité d’arbitre.
9.
Par lettre du 22 septembre 2017, la Défenderesse a informé les Demandeurs qu’elle avait nommé le professeur Alain Pellet en qualité d’arbitre.
10.
Par lettres des 29 septembre, 3 et 5 octobre 2017, les Parties ont trouvé un accord sur le mode de désignation du président du Tribunal et, le 10 octobre 2017, les arbitres ont informé les Parties qu’ils acceptaient de leur proposer des présidents potentiels.
11.
Le 18 octobre 2017, les co-arbitres ont proposé aux Parties de nommer la professeure Gabrielle Kaufmann-Kohler en qualité de présidente, et par correspondance du même jour les Parties ont indiqué accepter cette proposition.
12.
Le 23 octobre 2017, le Centre a informé la professeure Kaufmann-Kohler que les Parties l’avaient nommée et lui a demandé d’indiquer si elle acceptait cette nomination, ce qu’elle a fait le 31 octobre 2017.
13.

Le 1er novembre 2017, le Centre a informé les Parties de la constitution du Tribunal et du début de l’instance en application de l’article 6 du Règlement d’arbitrage.

14.
Le 11 novembre 2017, le Tribunal a communiqué aux Parties un projet d’ordonnance de procédure.
15.

Le 15 novembre 2017, une première session procédurale s’est tenue par conférence téléphonique, conformément à l’article 20 du Règlement d’arbitrage.

16.

Le 12 décembre 2017, la Défenderesse a déposé une requête, accompagnée des pièces D-1 à D-13 et des sources juridiques DL-1 à DL-6, sollicitant sur le fondement de l’article 14(3) du Règlement administratif et financier du CIRDI que les Demandeurs supportent l’intégralité des avances de frais.

17.
Le 18 décembre 2017, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 1, qui prenait acte de l’accord des Parties sur les questions de procédure abordées au cours de la première session et annexait notamment le calendrier procédural.
18.
Le 5 janvier 2018, les Demandeurs ont déposé leur réponse à la requête sur les avances de frais, accompagnée des pièces R-27 à R-77 et des sources juridiques RL-3 et RL-4.
19.
Le 15 janvier 2018, la Défenderesse a déposé sa réplique sur les avances de frais, accompagnée des pièces D-14 à D-16 et des sources juridiques DL-7 à DL-10.
20.
Le 24 janvier 2018, les Demandeurs ont déposé leur duplique sur les avances de frais, accompagnée des pièces R-78 à R-85 et de la source juridique RL-5.
21.
Le 2 février 2018, les Demandeurs ont déposé un Mémoire en demande, accompagné des pièces R-86 à R-206 et des sources juridiques RL-6 à RL-58 (le « Mémoire »).
22.
Le 2 mars 2018, la Défenderesse a soumis aux Demandeurs des demandes de production de documents sous forme de Redfern Schedule divisé en 87 catégories de documents.
23.
Le même jour, la Défenderesse a déposé une requête, accompagnée des pièces DL-11 et DL-12, sollicitant du Tribunal de bifurquer les objections préliminaires (compétence et recevabilité) du débat sur le fond.
24.
Le 7 mars 2018, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 2, rejetant la requête de la Défenderesse relative aux avances de frais et ordonnant à celle-ci de s’acquitter de sa part de l’avance initiale sur les frais d’un montant de 125,000 USD le 6 avril 2018 au plus tard.
25.
Le 16 mars 2018, les Demandeurs ont communiqué leurs objections aux demandes de production de documents de la Défenderesse.
26.
Le 29 mars 2018, les Demandeurs ont déposé leur réponse à la requête de bifurcation, accompagnée des pièces R-207 et R-208 et des sources juridiques RL-68 à RL-84, et ont conclu au rejet de la requête de bifurcation.
27.
Le même jour, la Défenderesse a soumis au Tribunal le Redfern Schedule contenant ses réponses aux objections soulevées par les Demandeurs et a demandé au Tribunal de se prononcer sur la production de documents.
28.
Le 24 avril 2018, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 3 rejetant la demande de bifurcation de la Défenderesse.
29.
Le 27 avril 2018, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 4 sur les demandes de la Défenderesse tendant à la production de documents ainsi que le Redfern Schedule correspondant et a ordonné que les documents soient produits au plus tard le 11 mai 2018.
30.
Le 7 septembre 2018, la Défenderesse a déposé un Contre-mémoire, accompagné des pièces D-25 à D-94 et des sources juridiques DL-18 à DL-126 (le « Contre-Mémoire »).
31.
Le 5 octobre 2018, la Défenderesse a soumis aux Demandeurs ses demandes de production de documents sous forme de Redfern Schedule divisé en 20 catégories de documents.
32.
Le 2 novembre 2018, les Demandeurs ont communiqué leurs objections à certaines demandes contenues dans ce Redfern Schedule.
33.
Le 16 novembre 2018, la Défenderesse a soumis au Tribunal le Redfern Schedule incluant ses réponses aux objections soulevées par les Demandeurs et a demandé au Tribunal de se prononcer sur la production de documents. Alors qu’ils en avaient également la faculté, les Demandeurs n’ont pas soumis de demandes de production de documents.
34.
Le 7 décembre 2018, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 5 sur les demandes de la Défenderesse tendant à la production de documents ainsi que le Redfern Schedule correspondant et a ordonné que les documents soient produits au plus tard le 21 décembre 2018.
35.
Le 8 février 2019, les Demandeurs ont déposé le Mémoire en réplique, accompagné des pièces R-219 à R-339 et des sources juridiques RL-85 à RL-196 (la « Réplique »).
36.
Le 16 mai 2019, la Défenderesse a déposé le Mémoire en duplique, accompagné des pièces D-95 à D-169 et des sources juridiques DL-128 à DL-235 (la « Duplique »), dans lequel elle demandait d’exclure immédiatement des débats (i) les annexes A-D de la Réplique, (ii) le rapport d’expert de M. Guérineau du 8 février 2019, (iii) la déclaration de témoin de M. Peter de Sutter du 8 février 2019, (iv) tout argument relatif à la méthode de discounted cash flow (« DCF ») dans le rapport d’expert de Mme Fortin (FTI Consulting) daté du 8 février 2019, notamment l’annexe 2, (v) le contrat d’assurance, ses annexes et avenants et tout document lié à ce contrat, et (vi) les pièces R-111 à R-113.
37.
Le 24 mai 2019, les Demandeurs ont demandé au Tribunal de rejeter la requête de la Défenderesse visant à exclure certains éléments du dossier.
38.
Le 28 mai 2019, le Tribunal a rejeté la requête de la Défenderesse visant à exclure certains éléments du débat. Il a aussi transmis aux Parties un projet d’Ordonnance de procédure n° 6 en vue de la conférence téléphonique pré-audience prévue le 3 juin 2019 et a invité les Parties à soumettre leurs commentaires sur ce projet.
39.
Le 3 juin 2019, la Présidente du Tribunal et les Parties ont tenu une conférence téléphonique pré-audience pour discuter de l’organisation de l’audience (« l’Audience »).
40.
Les personnes suivantes ont participé à la conférence téléphonique :

Pour le Tribunal :
Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, Présidente du Tribunal
M. Benjamin Garel, Secrétaire
Me Magnus Jesko Langer, Assistant

Pour les Demandeurs :
M. Peter de Sutter
Me Michael Ostrove
Me Théobald Naud
Me Charles Dumont de Chassart
Me Séréna Salem

Pour la Défenderesse :
Dr. Walid Ben Hamida

41.
Le 6 juin 2019, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 6 relative à l’organisation de l’Audience.
42.
L’Audience s’est tenue à Paris les 2 et 3 juillet 2019. Outre les membres du Tribunal, le Secrétaire et l’Assistant du Tribunal, étaient présents à l’Audience :

Pour les Demandeurs :
M. Peter de Sutter
M. Kristof de Sutter
Me Michael Ostrove
Me Théobald Naud
Me Charles Dumont de Chassart
Me Séréna Salem
Me Clémentine Emery
Me Audrey Grisolle

Pour la Défenderesse :
Mme Désirée Le Madic Chargée d’affaires à l’ambassade de Madagascar à Paris
Dr. Walid Ben Hamida

43.
Avec l’accord des Parties, M. Jean-Baptiste Merlin, assistant du professeur Pellet, était également présent à titre d’observateur.
44.
Les témoins et experts suivants présentés par les Demandeurs ont été interrogés :

M. Peter de Sutter
Mme Juliette Fortin Expert, FTI Consulting (Managing Director)

45.
La Défenderesse n’a pas présenté de témoins ou experts.
46.
L’enregistrement audio de l’Audience a été mis à la disposition des Parties et des membres du Tribunal.
47.
Le 5 juillet 2019, le Tribunal a rendu l’Ordonnance de procédure n° 7 sur la procédure après audience.
48.
Le 12 septembre 2019, les Demandeurs et la Défenderesse ont chacun soumis un état de leurs frais. Le 30 septembre 2019, les Demandeurs et la Défenderesse ont chacun soumis des observations sur l’état des frais de la partie adverse.
49.
Le 10 avril 2020, le Tribunal a prononcé la clôture de l’instance.

III. Conclusions Des Parties

A.Conclusions des Demandeurs

50.

Dans la Réplique, les Demandeurs sollicitent du Tribunal de :

- Se déclarer compétent pour connaître des demandes des Requérants ;

- Déclarer les demandes des Requérants recevables ;

- Déclarer les demandes des Requérants bien fondées et, ainsi, constater que la République de Madagascar a manqué à ses obligations résultant du Traité, y compris celles :

• d’accorder une protection et sécurité constantes au titre de son article 3(2) ;

• de garantir un traitement juste et équitable au titre de son article 3(1) ;

• d’éviter tout traitement discriminatoire et injustifié au titre de son article 3(2) ;

• de ne pas déposséder un investisseur de son investissement au titre de son article 7.

- Condamner la République de Madagascar à payer aux Requérants un montant de :

• 15.496.115 EUR en principal et assortis d’intérêts (le montant des intérêts sera actualisé à la date de la sentence à intervenir) en réparation des manquements qui ont mené au vol et à la destruction des actifs afférents à l’usine PGM ;

• 9.678.508 EUR en principal et assortis d’intérêts (le montant des intérêts sera actualisé à la date de la sentence à intervenir) en réparation des manquements résultant de l’impossibilité d’obtenir l’exécution de la créance détenue à l’encontre de la compagnie d’assurances Ny Havana ;

Et en cas de concours de fautes, condamner la République de Madagascar au paiement du montant le plus élevé retenu par le Tribunal arbitral ;

- Condamner la République de Madagascar à prendre en charge l’intégralité des frais de la procédure arbitrale, y compris les frais et les honoraires des arbitres, les frais de secrétariat, ainsi que toutes les dépenses engagées par les Requérants au cours de la procédure, comprenant la totalité de leurs frais et honoraires de conseils, experts ou autres ;

- Condamner la République de Madagascar à payer aux Requérants les intérêts sur les sommes dues au titre de la sentence à intervenir à un taux Euribor douze mois + 3%, composés annuellement, jusqu’au jour du paiement intégral des sommes dues.5

B.Conclusions de la Défenderesse

51.
Dans la Duplique, la Défenderesse demande au Tribunal :

1. D’écarter immédiatement du débat

a) Les annexes A, B, C et D du mémoire en réplique des demandeurs.

b) Le Rapport d’expert de M. Ludovic Guérineau du 8 février 2019.

c) La déclaration de témoin de M. Peter De Sutter du 8 février 2019.

d) Tout argument relatif à la méthode DCF dans le rapport d’expert de Mme Juliette Fortin, FTI Consulting du 8 février 2019, notamment l’annexe 2.

e) Le contrat d’assurance produit, les annexes et les avenants et tout document lié à ce contrat.

f) Les pièces R-111, R-112 et R-113.

2. De se déclarer incompétent pour examiner la demande d’arbitrage introduite par SA (DS)2 (Luxembourg), Peter De Sutter (Belgique) et Kristof De Sutter (Belgique) contre LA REPUBLIQUE DE MADAGASCAR.

3. A titre subsidiaire, de déclarer la demande des requérants irrecevable.

4. A titre subsidiaire encore, de déclarer ces demandes non fondées.

5. En tout état de cause de condamner les demandeurs au paiement de l’intégralité des frais de ce tribunal, du CIRDI et les frais engagés par la République de Madagascar pour assurer sa défense y compris les frais d’avocat, les frais de conseils et tout autre frais engagés.6

IV. Les Faits

A.Le groupe Polo et (DS)2

52.
Le groupe Polo est actif dans la confection de vêtements et se spécialise dans les pantalons et jeans.7 Ce groupe comprend des sociétés en Belgique, France, Tunisie, Chine et à Madagascar, la société Polo Group N.V. se trouvant à sa tête. Il a été fondé en 1963 par M. Renaat de Sutter, père de Peter et Kristof de Sutter.8
53.
Le 19 novembre 1992, la société T’Veldeken, administrée par Renaat de Sutter, et Peter de Sutter ont constitué la société PGM&F (devenue par la suite (DS)2) avec un capital composé de 250 actions. M. Peter de Sutter détenait initialement une seule action. Il a acquis des actions supplémentaires au cours des années suivantes.9 Kristof de Sutter a également acquis 125 actions entre 1996 et 1999.10
54.
Le 16 avril 1999, les frères de Sutter ont créé la SA Polo Group (« Polo Group »),11 qu’ils ont placée entre eux et (DS)2 en procédant à une augmentation du capital de (DS)2 de 200 actions, souscrites par Polo Group, et en apportant chacun 124 de leurs actions dans (DS)2 à Polo Group.12 Le schéma suivant montre l’actionnariat de (DS)2 au 12 août 1999 :13
55.
Le 17 juin 2011, Polo Group a cédé ses 448 actions dans (DS)2 à Peter et Kristof de Sutter,14 de telle sorte que ceux-ci sont devenus actionnaires directs de (DS)2.

B.La société PGM et l’usine à Mahajanga

56.
Le 24 avril 1998, les Demandeurs ont créé l’entreprise de confection SARL Polo Garments Majunga (« PGM »), dont le siège social était d’abord à Antananarivo et a été déplacé en 2000 à Mahajanga, une ville dans le nord-ouest de Madagascar à plus de 500 km d’Antananarivo.15 M. Peter de Sutter est le gérant de PGM ; M. Daniel Arnal en était le directeur général jusqu’en 2003, fonction que M. Bernard Iserentant a ensuite assumée.16
57.
PGM a été inscrite au Registre du commerce et des sociétés de Madagascar le 26 février 2001.17 Le capital social de PGM s’élève à 37.340.000.000 FMG et il est détenu par (DS)2 (alors dénommée « PGM&F ») à raison de 3.733.990 actions et par Peter de Sutter à raison de 10 actions.18
58.
Lors de la création et dans les années qui ont suivi, (DS)2 a versé au profit de PGM 37.339.900.000 FMG et Peter de Sutter 100.000 FMG (soit environ 6.475.000 EUR au total sur la base du taux de change en vigueur au 31 décembre 2001). Plus spécifiquement, (DS)2 a payé 400.000 FMG et Peter de Sutter 100.000 FMG en 199819 et (DS)2 a augmenté sa contribution par conversion de créances à raison de 11.707.750.000 FMG le 18 décembre 2001 et de 25.631.750.000 FMG le 25 janvier 2002.20 L’ensemble de ces contributions s’élève à 37.340.000.000, montant du capital social figurant au paragraphe précédent.
59.
Le 13 août 1998, Madagascar a agréé PGM en zone franche.21
60.
Le 5 janvier 1999, PGM a conclu un bail emphytéotique avec la Société immobilière Cotona Polo (« SICP ») d’une durée de cinquante ans (renouvelable une fois) sur une partie du site industriel de Mahajanga (le « site SICP »),22 afin d’y installer une usine de fabrication de produits finis en textile dans des locaux existants. Le plan de masse du site SICP illustré ci-dessous identifie le périmètre de l’usine de PGM en rouge :23
61.
L’usine de PGM a une superficie de 21.167 m² et comprenait un complexe industriel de plus de 10.000 m², des entrepôts de stockage d’environ 3.000 m² et une station d’épuration des eaux.24 Au moment des faits donnant lieu à cet arbitrage, PGM avait, selon les dires des Demandeurs, 987 employés et pouvait assurer une production annuelle de près de 1.3 million de pièces.25

C.Le contrat d’assurance

62.
Le 7 décembre 1998, PGM a conclu un contrat d’assurance multirisques professionnels auprès de la compagnie malgache d’assurance et de réassurance Ny Havana.26 Ny Havana avait été nationalisée en 1975, l’État détenant une participation directe de 47,61% et une participation indirecte de 46.97%.27
63.
Le contrat d’assurance est constitué de conditions générales, de conditions particulières et d’annexes comprenant des clauses ou conventions spéciales.28 Les conditions générales incluent une assurance incendie (n° de police 551.940), une assurance contre le vol (n° de police 552.121) et une police collective à quittance unique d’assurance des pertes d’exploitation (bénéfice net et frais généraux) après incendie (n° de police 704.367).
64.
Le contrat initial comporte 8 annexes précisant les extensions de couverture pour certains risques spécifiques,29 dont l’annexe n° 4 qui concerne l’extension de garantie de pertes d’exploitation consécutives à des grèves, émeutes, mouvements populaires et à des risques spéciaux ;30 l’annexe 7 qui est intitulée « Extension de l’assurance incendie aux risques grèves, émeutes et mouvements populaires » ;31 et l’annexe 8 dont l’intitulé est « Extension de l’assurance vol aux risques de grève, émeutes et mouvements populaires ».32
65.
Le 28 septembre 2001, PGM et Ny Havana ont conclu l’Avenant de précision n° 6 remplaçant les trois anciens numéros de police par le seul numéro 770.165.33
66.
Le 30 juillet 2007, PGM et Ny Havana ont conclu un Avenant de renouvellement n° 15 au contrat d’assurance (I’ « Avenant n° 15»), qui actualisait le montant des actifs assurés à 20.576.427.000 MGA (le franc malgache ayant été remplacé par l’ariary en 2003) et fixait l’engagement de couverture garanti par Ny Havana à 14.377.978.900 MGA, soit à concurrence de 70% de la valeur assurée.34 L’Avenant n° 15 couvre divers risques pouvant survenir lors de grèves ou émeutes résultant de conflits de travail.
67.
La Défenderesse conteste l’authenticité du contrat d’assurance, de ses annexes et de l’Avenant n° 15 et en relève plusieurs anomalies.35 Elle invoque toutefois un avenant n° 16 (I’ «Avenant n° 16») et un avenant n° 17 (I’ «Avenant n° 17 »),36 dont l’authenticité est à son tour contestée par les Demandeurs.37
68.
Selon la Défenderesse, PGM et Ny Havana auraient conclu l’Avenant n° 16 le 10 septembre 2007, lequel prévoit dans une annexe l’exclusion des risques politiques résultant de grèves, émeutes et mouvements populaires.38
69.
Le 3 janvier 2008, PGM et Ny Havana ont signé un Avenant d’ordre augmentant la prime d’assurance de 38.428.496,96 MGA à 39.079.827,44 MGA.39 La Défenderesse estime qu’il s’agit-là de l’Avenant n° 17 en raison d’un numéro 17 figurant en haut à gauche du document.40

D.La situation économique de PGM avant l’automne 2008

70.
Selon les Demandeurs, les comptes de PGM des années 2002 à 2007 montrent un « flux de liquidités [...] positif » de 212.499 EUR en 2002, de 386.630 EUR en 2003, 112.443 EUR en 2004 et de 309.801 EUR en 2005 et un « flux de liquidités négatif » de 284.896 EUR en 2006 et de 720.776 en 2007 EUR.41
71.
En mai 2007, PGM a adopté un nouveau business plan visant à lui conférer une plus large autonomie au sein du groupe Polo. Ce business plan a été mis en place début 2008.42 Selon le bilan intermédiaire du 30 septembre 2008, PGM a généré un résultat net positif de 39.246.097 MGA. Ses capitaux propres s’élevaient à 5.076.962.086 MGA, le montant des liquidités disponibles était de 1.140.058.250 MGA et le total des actifs se chiffrait à 14.010.159.297 MGA après amortissements et provisions.43
72.
PGM employait 631 salariés en 2002, 750 en 2003, 808 en 2004, 747 en 2005, 790 en 2006, et 635 en 2007.44
73.
D’après les Demandeurs, le portefeuille de clients de PGM comprenait VF Corporation, Décathlon, Pantashop, C&A, Carrefour, Cora, Burton, Tyte Jeans USA, Lee USA et Mklen International.45 Par ailleurs, selon les dires des Demandeurs, PGM prévoyait de trouver de nouveaux clients à l’Ile Maurice, dont Bilcotex Ltd et Consolidated Fabrics Ltd, ce que la Défenderesse conteste.46

E.La situation économique de PGM et les tensions sociales à l’automne 2008

74.
La société PGM a connu des tensions sociales à partir de la seconde moitié de l’année 2008. Suite à la faillite d’un client important, à savoir la société américaine Steve & Barry’s,47 PGM a dû cesser ses activités et a connu des problèmes de trésorerie l’empêchant de payer tous les salaires et la conduisant à mettre certains employés au chômage technique à partir du mois d’août 2008 et la majorité des employés à partir du mois de novembre 2008.48
75.
Le 18 décembre 2008, les tensions se sont accrues au sein de l’usine et le directeur général, M. Iserentant, a signalé un risque de troubles au Chef de Région de Mahajanga.49
76.
Le lendemain, M. Iserentant a informé le Chef de Région de Mahajanga que des employés avaient distribué des tracts contre PGM dans la ville de Mahajanga annonçant que tous les salaires seraient payés le 23 décembre 2008. Ils auraient également installé des barrages devant les entrées de l’usine, « prenant ainsi la direction et l’équipe de permanence en otage ».50
77.
Le 20 décembre 2008, PGM a payé une partie des salaires du mois de novembre 2008 et, le 22 décembre 2008, la direction a adressé une note de service informant le personnel que le solde des salaires serait réglé au courant du mois de janvier 2009. Le même jour, la direction a envoyé une seconde lettre au chef de la région pour lui faire part des informations erronées qui circulaient en ville concernant le calendrier de paiement des salaires.51
78.
Le solde des salaires a été payé intégralement le 9 janvier 2009.52 Selon les Demandeurs, aucun licenciement n’a eu lieu avant la destruction de l’usine, fait que la Défenderesse conteste.

F.La destruction de l’usine dans la nuit du 27 au 28 janvier 2009

79.
Pendant le mois de janvier 2009, Madagascar a subi une crise politique opposant les partisans du maire d’Antananarivo, M. Andry Rajoelina, à ceux du Président de la République, M. Marc Ravalomana. Cette crise a provoqué de graves tensions politiques et sociales à travers le pays et des violences le 26 janvier 2009 causant plus de 80 décès.53
80.
Le 27 janvier 2009, le site SICP a été attaqué par un groupe de personnes, ce qui a eu pour résultat le pillage, la destruction et l’incendie de l’usine de PMG dans la nuit du 27 au 28 janvier.
81.
Les Demandeurs se réfèrent aux comptes rendus de M. Rafanomezantsoa, directeur adjoint de la société de sécurité Zeus Guard’s Toky (« Zeus ») avec laquelle PGM avait conclu une convention de prestations de gardiennage.54 M. Rafanomezantsoa a décrit les événements de la manière suivante :55

• Vers 14h30, des rumeurs selon lesquelles des émeutiers s’apprêtaient à descendre sur le site SICP ont amené les agents de sécurité de Zeus à alerter la gendarmerie et à demander des renforts ;

• Vers 15h40, des centaines de manifestants ont commencé à se rassembler du côté nord du site SICP ;

• Avant 17h00, entre 400 et 500 personnes se sont alors dirigées vers le portail ouest du site SICP et une cinquantaine d’entre elles a réussi à forcer le portail pour se diriger vers les magasins de stockage aux bâtiments H et K notamment ;

• Vers 17h15, un premier convoi de 15 gendarmes est arrivé sur place ; il a expulsé la cinquantaine d’individus se trouvant à l’intérieur du site ;

• Peu de temps après, environ mille personnes ont forcé le portail nord et ont commencé à piller et vandaliser le site, les gendarmes présents se repliant derrière des magasins dans la cour centrale ;

• Vers 18h30, un second convoi de 10 (selon R-112) ou 15 (selon R-111) gendarmes a rejoint ceux qui s’étaient retirés derrière les magasins ;

• Vers 19h30, la moitié des gendarmes présents a quitté les lieux ;

• Vers 23h30, les émeutiers ont pénétré dans l’usine de PGM, y compris le magasin de vente, la cantine, l’entrepôt (Magasin W), et le Bâtiment L contenant les machines de production ;

• Vers 00h30 le 28 janvier, l’autre moitié des gendarmes a quitté le site alors que les émeutiers incendiaient le Magasin W et dévastaient le reste de l’usine ;

• Vers 01h00, la direction du site SICP et le responsable de la société de gardiennage se sont rendus au poste central de commandement de la gendarmerie pour se plaindre du fait que tous les gendarmes avaient abandonné les lieux et pour réitérer leur demande d’intervention ;

• Vers 03h30, la direction du site SICP, le responsable de la société de gardiennage, le locataire d’un autre bâtiment du site, et cinq gendarmes sont arrivés sur le site et ont dispersé les 500-600 émeutiers se trouvant encore sur place ;

• L’incendie du Magasin W n’a été éteint par les pompiers que vers 15 heures le 28 janvier 2009.

82.
Le schéma ci-dessous illustre le déroulement des émeutes décrites ci-dessus selon les Demandeurs :56
83.
La Défenderesse conteste la version des faits de M. Rafanomezantsoa et attire l’attention sur certaines imprécisions et contradictions, dont notamment le nombre de gendarmes sur place qu’elle estime être de 42, non pas 25 ou 30. Elle estime aussi que la prétendue passivité des forces de l’ordre n’est pas établie et, qu’en tout état de cause, une attitude passive était justifiée en raison des circonstances, des moyens limités à disposition, et de la nécessité de préserver des vies humaines.
84.
Les Demandeurs expliquent que la destruction de l’usine a entraîné l’arrêt immédiat et complet de l’activité de PGM,57 alors que la Défenderesse estime que PGM n’avait plus d’activité et était déjà « morte économiquement » en 2008.58
85.
L’étendue du sinistre a fait l’objet d’un constat d’huissier du 30 janvier 2009.59

G.Les procédures judiciaires contre Ny Havana

86.
Le 30 janvier 2009, PGM a soumis une déclaration de sinistre à Ny Havana.60 Cette dernière s’est opposée à la prise en charge du sinistre le 20 août 2009 en raison du caractère politique des événements du 27 janvier 2009, les risques politiques étant exclus par l’Avenant n° 16.61
87.
Le 19 avril 2010, PGM a assigné Ny Havana devant le Tribunal de première instance (« TPI ») de Mahajanga, réclamant la somme de 14.337.978.960 MGA (environ 5.078.000 EUR) à titre d’indemnisation des dégâts causés par le sinistre.
88.
Le 20 octobre 2010, le TPI a rendu un jugement donnant gain de cause à PGM,62 reconnaissant l’origine sociale, et non politique, des événements du 27 janvier 2009.63
89.
Le 18 novembre 2010, Ny Havana a fait appel de la décision du TPI, appel que la Cour d’appel de Mahajanga a rejeté le 4 juillet 2011.64 La Cour d’appel a estimé que la détermination du TPI quant à l’origine sociale du sinistre reflétait « la réalité, le vécu », à savoir qu’il y avait lieu de « reconnaître et constater ainsi que ces destructions, pillages et incendies qu’a connu la PGM résulte plutôt des conflits de travail qu’elle connaissait toute l’année 2008 ».65 L’arrêt de la Cour d’appel était dépourvu d’effet suspensif et donc exécutoire dès son prononcé.

H.Le pourvoi sur le fond

90.
Le 25 juillet 2011, Ny Havana a déposé un pourvoi en cassation auprès de la Cour de cassation (le « pourvoi sur le fond » ou le « pourvoi pour violation de la loi »).66 Le lendemain, elle a également requis la suspension de l’exécution de l’arrêt de la Cour d’appel.67
91.
Le 6 septembre 2011, le Ministre des Finances a écrit à la Ministre de la Justice sollicitant son assistance pour trouver une « issue convenable à cette affaire » au vu du « péril en la demeure ».68
92.
Le 12 août 2011, le président de la Cour de cassation a suspendu l’exécution de l’arrêt de la Cour d’appel,69 décision que PGM a contestée avec succès le 20 août 2011,70 la suspension étant rétractée le 23 novembre 2011.71
93.
Entre-temps, le 16 août 2011, Ny Havana a demandé à la Ministre de la Justice d’introduire un pourvoi dans l’intérêt de la loi.72 Selon les Demandeurs, c’est la Ministre ou un fonctionnaire du Ministère, qui aurait apposé le 3 novembre 2011 la mention manuscrite suivante sur la lettre de Ny Havana du 16 août 2011 : « Le P.I.L. n’est plus opportun, puisque NY HAVANA a obtenu suspension auprès de la C.S. Etudier quand même le dossier (Arrêt CA) 03/11/11 ».73
94.
Le 30 novembre 2011, le Ministre des Finances a écrit à la Ministre de la Justice pour lui suggérer d'accélérer la procédure relative au dépôt d'un pourvoi dans l'intérêt de la loi et de saisir le procureur général pour qu'il avise la Chambre Nationale des Huissiers de la « suspension immédiate, certes, mais temporaire » de l’exécution de l’arrêt de la Cour d’appel.74
95.
Le 2 décembre 2011, PGM a fait signifier à Ny Havana un commandement aux fins de saisie immobilière,75 après quoi une saisie d’objets mobiliers a eu lieu le 6 décembre 2011.76 Une vente publique des objets mobiliers saisis devait avoir lieu le 17 décembre 2011.77
96.
Au début 2012, le Procureur général de la Cour d’appel a appelé par téléphone l’huissier de justice de Mahajanga pour lui intimer de suspendre toute exécution de l’arrêt rendu en faveur de PGM.78
97.
Le 6 mars 2012, le TPI de Mahajanga a rejeté les oppositions aux saisies79 et le lendemain il a fait droit à la requête de saisie-arrêt des comptes bancaires de Ny Havana.80

I.Le pourvoi dans l’intérêt de la loi

98.
Suite à l’ordre reçu de la Ministre de la Justice du 4 avril 2012,81 le procureur général a introduit le 6 avril 2012 un pourvoi dans l’intérêt de la loi contre l’arrêt rendu le 4 juillet 2011 par la Cour d’appel.82
99.
Le 17 avril 2012, le TPI de Mahajanga a constaté la suspension des poursuites à l’encontre de Ny Havana.83
100.
Il n’y a pas eu d’audience ni d’arrêt concernant ce pourvoi. La Défenderesse prétend que le pourvoi est devenu sans objet suite à la cassation le 3 juin 2016 de l’arrêt du 4 juillet 2011 dans le cadre du pourvoi pour violation de la loi (voir ci-dessous Section K).

J.La sentence CCI et son annulation

101.
Après plusieurs tentatives de négociations infructueuses, le 7 mars 2013, les Demandeurs ont initié une procédure d’arbitrage CCI contestant l’introduction du pourvoi dans l’intérêt de la loi et alléguant la violation de plusieurs dispositions du TBI UEBL-Madagascar.
102.

Le 29 août 2014, l’arbitre unique a rendu une sentence (la «Sentence CCI») constatant que « le but principal ou exclusif » du pourvoi dans l’intérêt de la loi était d’empêcher l’exécution de l’arrêt de la Cour d’appel et que l’introduction du pourvoi constituait une violation des articles 3(1) et 3(2) du TBI UEBL-Madagascar. Pour ce motif, l’arbitre unique a condamné Madagascar à verser aux Demandeurs la somme de 691.233,40 EUR correspondant aux dommages-intérêts dus jusqu’au 30 juin 2014, ainsi que des dommages-intérêts depuis le 1er juillet 2014 jusqu’au retrait du pourvoi dans l’intérêt de la loi ou jusqu’à l’issue définitive de toute procédure devant la Cour de cassation concernant les deux pourvois.84

103.

Le 14 mars 2016, la Cour d’appel de Paris a annulé la Sentence CCI pour méconnaissance du principe de la contradiction, l’arbitre unique ayant substitué à la demande de condamnation au paiement du capital une demande tendant à l’indemnisation de la perte des bénéfices.85

104.

Le 1er juin 2017, la Cour de cassation française a rejeté un pourvoi interjeté par les Demandeurs86 et l’annulation de la Sentence CCI est ainsi devenue définitive.

K.La reprise du pourvoi sur le fond

105.
Le 12 mars 2015, le Conseiller rapporteur de la Cour suprême de Madagascar a conclu au rejet du pourvoi sur le fond introduit par Ny Havana ;87 le Procureur général a également conclu en ce sens le 15 octobre 2015.88
106.
Le 26 janvier 2016, une audience s’est tenue devant la Cour de cassation malgache durant laquelle Ny Havana et PGM ont été entendues au sujet du pourvoi introduit par Ny Havana en 2011,89 Une audience de délibéré a été fixée au 23 février 2016.
107.
Le 23 février 2016, avant l’audience de délibéré, l’affaire a été retirée du rôle et le dossier a été « pris en communication » par le Ministère de la Justice.90 Les Demandeurs allèguent que c’est la Ministre de la Justice elle-même qui a pris le dossier en communication.91
108.
Le 9 mars 2016, le président de la République Rajaonarimampianina, précédemment Ministre de l'économie, a remplacé le Président de la Cour de cassation et nommé Mme Elise Alexandrine Rasolo à cette fonction.92
109.
Une nouvelle audience s’est tenue le 1er avril 2016 et une audience de délibéré a été fixée au 6 mai 2016, puis reportée au 3 juin 2016.93
110.
Le 3 juin 2016, la Cour de cassation a annoncé oralement que l’arrêt rendu le 4 juillet 2011 par la Cour d’appel était cassé.94
111.
Les juges suivants composaient la Cour de cassation lors de l’audience du 1er avril 2016 :

• Elise Alexandrine Rasolo
• Injaikarivony Raharisoaseheno
• Rinah Rasorimalala
• Miadantsoa Razafinimananana
• Suzanne Rasolofo
• Marc Ramanase

112.
Lors de l’audience du 3 juin 2016, le dernier juge nommé était remplacé par Saheliarinala Ralinoro.
113.
PGM a reçu la version écrite de l’arrêt du 3 juin 2016 le 6 décembre de cette année. L’arrêt étaient signé par quatre juges présents à l’audience du 3 juin 2016 (Elise Andriamampionona,95 Injaikarivony Raharisoaseheno, Rinah Rasoarimalala et Miadantsoa Razafinimananana) et par deux autres juges (Bakoly Ratovonelinjafy et Marie Rakotorahalahy).
114.
Le 3 mai 2017, les Demandeurs ont déposé la requête d’arbitrage dans la présente instance.

V. Aperçu Des Positions Des Parties

A.Compétence

115.
La Défenderesse soulève plusieurs objections à l’encontre de la compétence du Tribunal, qui peuvent être classées dans les cinq catégories suivantes :

(i) Les Demandeurs ne sont pas des « investisseurs » au sens du TBI et de la Convention ClRDI (objections ratione personae) ;

(ii) Les Demandeurs n’ont pas d’investissement protégé par le TBI et par la Convention ClRDI (objections ratione materiae) ;

(iii) Le litige n’a pas de rapport direct avec l’investissement ;

(iv) Les Demandeurs n’ont pas satisfait aux conditions préalables au recours à l’arbitrage ; et

(v) Les Demandeurs violent le principe de l’exclusivité des voies de recours.

116.
Les Demandeurs s’opposent à ces objections et requièrent que le Tribunal affirme sa compétence.
117.
Les trois premières objections visent l’ensemble des réclamations, alors que la quatrième concerne la prétendue violation de la garantie de protection et sécurité constantes. Quant à la cinquième, elle comporte deux volets dont le second n’affecte pas la prétendue violation de la garantie de protection et sécurité constantes.

B.Recevabilité

118.
La Défenderesse soulève également les objections suivantes quant à la recevabilité des demandes :96

(i) Les Demandeurs invoquent des droits appartenant à des tiers ;

(ii) La demande des Demandeurs est fictive ; et

(iii) La demande des Demandeurs constitue un abus de droit.

119.
Les Demandeurs rejettent ces objections et demandent au Tribunal de déclarer leurs demandes recevables.

C.Fond

120.

Les Demandeurs allèguent que les garanties suivantes accordées par le Traité ont été violées par divers comportements de l’État :

(i) L’omission de prendre des mesures préventives par l’État et sa passivité pendant la destruction de l’usine de PGM les 27 et 28 janvier 2009 constituerait une violation de l’obligation de sécurité et protection constantes au titre de l’article 3(2) du Traité ;97

(ii) L’immixtion de l’exécutif dans le litige opposant PGM et Ny Havana, notamment l’introduction d’un pourvoi dans l’intérêt de la loi, la communication du dossier à la Ministre de la Justice pendant la délibération de la Cour de cassation dans le pourvoi sur le fond et la modification de la composition de cette Cour constitueraient des violations de l’obligation de traiter les investissements de façon juste et équitable inscrite à l’article 3(1) du Traité ;98

(iii) Les graves irrégularités commises par le pouvoir judiciaire et l’exécutif dans la procédure judiciaire seraient en outre constitutives d’un déni de justice formel et matériel en violation de l’article 3(1) du Traité;99

(iv) Le traitement discriminatoire tout comme le traitement injustifié et arbitraire subi par les Demandeurs à raison des comportements décrits ci-dessus aux points (ii) et (iii) représenteraient par ailleurs une violation par l’État de son obligation d’éviter toute mesure injustifiée ou discriminatoire au titre de l’article 3(2) du Traité ;100

(v) Enfin, les interférences fautives de l’État décrites aux points (i) à (iv) ci-dessus auraient eu pour effet de déposséder les Demandeurs de façon permanente de leur investissement, et seraient donc constitutives d’expropriation indirecte ou rampante en violation de l’article 7 du Traité.101

121.
La Défenderesse fait valoir que ces prétentions sont infondées.

VI. En Droit

A.Questions préliminaires

1. Règles d’interprétation

122.

Il n’est pas contesté que l’interprétation des traités est régie par les principes du droit international coutumier, codifiés aux articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 (la « CVDT »).

123.
Concernant l’interprétation du droit national, la Défenderesse estime que les tribunaux arbitraux sont tenus de suivre les solutions interprétatives dégagées par les juridictions nationales.102 Les Demandeurs ne se sont pas spécifiquement prononcés à ce sujet.
124.
La Défenderesse n’a pas identifié de règles d’interprétation de droit malgache qui seraient applicables en matière d’interprétation. Cela étant, comme il s’avérera par la suite, la résolution du présent litige n’appelle pas l’application du droit national de telle sorte qu’il n’est pas utile d’examiner cette question plus avant.

2. Droit applicable à la compétence

125.
Il n’est pas contesté que la compétence du Tribunal est régie par la Convention CIRDI et le TBI UEBL-Madagascar, et que le Tribunal a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence. Les dispositions pertinentes sont reproduites ci-dessous dans le cadre de l’examen de chacune des objections d’incompétence.
126.
En d’autres termes, la compétence est régie par le droit international. Selon la matière traitée, le droit national peut être pertinent dans l’interprétation et l’application de certaines conditions juridictionnelles.

3. Droit applicable au fond

127.

L’article 42(1) de la Convention CIRDI prévoit que :

Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’État contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière.

128.
Les Demandeurs estiment qu’ils ont opéré un choix en faveur du droit international en déclenchant un arbitrage fondé sur un traité.103 Ils s’opposent donc à l’application de la deuxième phrase de l’article 42(1) de la Convention CIRDI.
129.

La Défenderesse répond que le TBI ne contient pas d’élection de droit, qu’il n’y a donc pas d’accord sur le droit applicable104 et qu’une jurisprudence « bien établie » admet l’application du droit national dans les arbitrages fondés sur un traité.105

130.

Il est exact que le TBI est silencieux sur le droit applicable. Cela étant, cet arbitrage étant fondé sur un traité, c’est celui-ci qui s’applique en premier lieu. Les prétentions des Demandeurs concernent des violations alléguées du TBI, qui par conséquent est la source de droit principale pour ce Tribunal. Les Parties ayant de surcroît invoqué des règles de droit malgache, le Tribunal analysera là où cela s’avérera nécessaire, s’il y a lieu de recourir au droit national en vertu de la seconde phrase de l’article 42(1) de la Convention CIRDI.

131.
En définitive, le Tribunal appliquera (i) le TBI et (ii) si nécessaire, le droit malgache ainsi que « les principes de droit international en la matière ». Il précise dans ce contexte que la seconde phrase de l’article 42(1) n’établit pas de priorité de sorte qu’il lui revient de déterminer au cas par cas si une question est régie par le droit national ou par le droit international. Enfin, le Tribunal rappelle qu’une partie ne saurait invoquer une disposition du droit national pour échapper à une obligation découlant du droit international.
132.

Dans l’application du droit ainsi désigné, le Tribunal ne s’estime pas lié par les arguments invoqués et les sources citées par les Parties. Le principe iura novit curia - ou mieux iura novit arbiter- implique que le Tribunal se forge sa propre opinion sur les questions de droit qui se présentent à lui, à condition bien sûr de ne pas surprendre les Parties avec des théories juridiques qui n’ont pas été débattues ou que les Parties ne pouvaient anticiper.106

4. Pertinence de sentences antérieures

133.
À l’appui de leurs positions, les Parties ont invoqué des sentences arbitrales rendues en matière d’investissement, soit pour plaider que la même solution s’imposait en l’espèce soit pour expliquer les raisons de s’en écarter.
134.
S’il ne s’estime pas lié par les décisions arbitrales existantes, le Tribunal arbitral estime devoir les prendre en considération. Sauf pour des raisons contraires impérieuses, il est d’avis qu’il a le devoir de suivre des solutions qui auraient été établies par une série de décisions concordantes. Ainsi, sous les réserves évidentes des spécificités du traité et des particularités de l’espèce, il contribuera au développement harmonieux du droit international des investissements et répondra aux attentes légitimes de sécurité juridique des États et des investisseurs.

5. Authenticité du contrat d’assurance

135.

La Défenderesse conteste l’authenticité du contrat d’assurance, de même que des annexes, avenants, et tout autre document lié à ce contrat. Elle demande au Tribunal de vérifier l’authenticité de ces documents, s’il n’entend pas les écarter du débat pour violation de l’article 30 du règlement administratif et financier du CIRDI (le « Règlement administratif »).107 Elle réclame la production de l’original du contrat et rejette l’explication selon laquelle l’original aurait été détruit lors du sinistre. Elle estime que les Demandeurs doivent en tout état de cause assumer l’entière responsabilité de la perte des originaux, d’autant plus qu’il y aurait eu trois versions originales.108

136.
Par ailleurs, Madagascar relève que (i) le contrat n’est pas complet (il manque notamment les avenants n° 2 et 3),109 (ii) les documents produits ici ne correspondent pas à ceux qui ont été déposés devant les juridictions malgaches,110 et (iii) le contenu du contrat contient plusieurs anomalies « formelles et substantielles » (dont la numérotation des polices, l’absence de signatures ou paraphes dans certaines annexes ou avenants, et l’incohérence entre les trois tableaux de garanties de l’Avenant n° 15).111 Toutefois, la Défenderesse fonde sa défense sur les Avenants nos 16 et 17, dont elle ne conteste pas l’authenticité.112
137.
Quant aux Demandeurs, ils contestent la validité des Avenants nos 16 et 17. Ils font valoir qu’ils ont toujours contesté la validité de l’Avenant n° 16 devant les juridictions malgaches, mais que ni le TPI ni la Cour d’appel n’ont estimé nécessaire de trancher cette question. Cela étant, les Demandeurs ne sollicitent pas du Tribunal la vérification de l’authenticité ou l’exclusion de l’Avenant n° 16.
138.
Les Demandeurs expliquent que la version originale du contrat d’assurance a été détruite ou perdue lors du sinistre du 27 janvier 2009 et qu’ils n’ont récupéré une copie du contrat qu’en août 2010 par le biais de leur courtier, la société Ascoma, cette dernière ayant par ailleurs confirmé ne jamais avoir eu de version originale en sa possession.113
139.
Les Demandeurs poursuivent en affirmant que les documents soumis sont cohérents. Concernant les critiques de forme, il n’existerait pas d’obligation de signer ou parapher des conditions générales ou spéciales et des annexes. Selon les Demandeurs, l’Avenant n° 15 est signé et paraphé parce que M. Iserentant avait cette habitude, contrairement à son prédécesseur. Quant au décalage dans la numérotation de la police d’assurance, il résulterait du fait qu’un changement de numérotation a été opéré par l’Avenant de précision n° 6. Enfin, le fait que les conditions générales relatives au vol se réfèrent à une loi qui lui est postérieure est dû à la pratique des compagnies d’assurance consistant à mettre régulièrement leurs conditions générales à jour en intégrant les évolutions législatives.114
140.
Sur le fond, les Demandeurs réfutent les critiques de la Défenderesse, notamment celles qui ont trait aux incohérences entre les conditions générales et les annexes. En particulier, il serait « anodin » que les annexes dérogent aux conditions générales en étendant la couverture à des risques additionnels.
141.
Le 28 mai 2019, le Tribunal a rejeté la requête de la Défenderesse tendant à écarter du dossier le contrat d’assurance et ses avenants, cette requête étant en contradiction avec une autre requête de la Défenderesse sollicitant la vérification de l’authenticité du contrat.115 Le Tribunal note cependant l’observation de la Défenderesse à l’Audience, selon laquelle il ne se serait pas encore prononcé sur la requête d’écarter le contrat au regard de l’article 30 du Règlement administratif, fondement sur lequel le Tribunal se penche ici.
142.

La première phrase de l’article 30(1) du Règlement administratif prévoit que chaque partie doit déposer un « original » de ses documents ou pièces et la seconde phrase précise que :

[L]’original doit être le document complet, ou une copie ou extrait dûment certifié conforme, sauf si la partie intéressée est dans l’impossibilité de se procurer ledit document, ladite copie, ou ledit extrait conforme (auquel cas le motif de l’impossibilité doit être indiqué).

143.
Les Demandeurs affirment avoir versé de bonne foi l’ensemble des documents constituant le contrat d’assurance en leur possession116 et expliquent l’absence de l’original par sa destruction ou perte au cours du sinistre de la nuit du 27 au 28 janvier 2009. Le Tribunal ne voit pas d’éléments permettant de mettre cette affirmation en doute. Par ailleurs, la société BSA Madagascar, courtier de PGM et gestionnaire du contrat d’assurance entre 2007 à 2009, a confirmé que « compte tenu des divers traitements relatifs à ce dossier, [elle] n’av[ait] plus en [sa] possession l’original » dudit contrat.117 La société Ascoma, qui lui a succédé en 2010, a pour sa part confirmé ne jamais avoir eu l’original du contrat en sa possession,118 et avoir reçu le 18 août 2010 de Ny Havana des copies des conditions particulières du contrat d’assurance et de certains avenants.119 Le Tribunal trouve également ces explications parfaitement plausibles. Il note aussi que les Demandeurs ont également obtenu une copie des conditions générales des Annexes n° 1 à 8 de l’avocat de PGM, feu Me Ducaud. Tous ces documents ont été versés au dossier.120
144.
En conséquence et compte tenu des circonstances, le Tribunal ne saurait faire droit à la requête d’écarter le contrat d’assurance, ses annexes et avenants sur le fondement de l’article 30 du Règlement d’arbitrage. Il reste donc à déterminer s’il est nécessaire ou opportun de vérifier l’authenticité du contrat d’assurance. Pour les raisons suivantes, le Tribunal estime que tel n’est pas le cas.
145.
En premier lieu, le contrat d’assurance a été conclu entre PGM et la compagnie d’assurance Ny Havana. À la suite du sinistre du 27 et 28 janvier 2009, ces parties se sont opposées dans une procédure contentieuse par laquelle PGM réclamait le paiement sur la base du contrat en cause ici. Or, dans sa défense, Ny Havana n’a jamais contesté l’authenticité du contrat. Seule PGM a contesté l’Avenant n° 16, contestation sur laquelle les juridictions malgaches n’ont pas estimé nécessaire d’entrer en matière. La République de Madagascar concède d’ailleurs, qu’elle n’a pas non plus mis en doute l’authenticité du contrat d’assurance durant l’arbitrage CCI.
146.
En deuxième lieu, les Demandeurs relèvent à juste titre que la Défenderesse ne conteste pas le fait que PGM ait souscrit une police d’assurance auprès de Ny Havana, mais qu’elle se limite à contester l’authenticité du contrat communiqué dans cet arbitrage. La position de la Défenderesse apparaît d’une part contradictoire, car elle invoque l’Avenant n° 16 tout en contestant le reste du contrat. D’autre part, sa position n’est pas ou pas suffisamment étayée ; il lui aurait été loisible de produire par exemple un témoignage d’un représentant de Ny Havana confirmant que la version du contrat produite par les Demandeurs n’est pas authentique. Madagascar aurait également pu communiquer - ou au moins chercher à communiquer la version du contrat en mains de Ny Havana. Or, la Défenderesse n’en a rien fait et les diverses incohérences qu’elle relève ne suffisent pas à convaincre le Tribunal de la nécessité d’un examen de l’authenticité du contrat d’assurance.
147.
En troisième lieu, une expertise portant sur les copies du contrat d’assurance et documents annexés n’aurait qu’une valeur limitée. L’analyse serait restreinte du fait de l’absence de la version originale ou de signatures comparatives. En tout état de cause, la Défenderesse n’a pas expliqué quels types d’analyse devrait être faite et dans quel but.
148.
Enfin, comme il sera exposé plus avant, le Tribunal ne peut suivre la Défenderesse lorsqu’elle qualifie le présent différend de litige d’assurance et affirme la centralité du contrat d’assurance.

B.Compétence

149.

Il n’est pas contesté que la compétence est régie tant par l’article 25 de la Convention CIRDI que par le TBI, car c’est dans le second qu’est exprimé le consentement exigé par la première. Les exceptions d’incompétence soulevées visent la compétence personnelle ((1) ci-dessous), matérielle ((2) et (3) ci-dessous), les conditions préalables ((4) ci-dessous) et l’exclusivité du mode de règlement des différends choisi ((5) ci-dessous).

150.
Saisi en vertu d’un traité, il incombe au Tribunal de vérifier d’office si l’ensemble des conditions de sa compétence sont remplies. Au terme de cette vérification, le Tribunal est d’avis que c’est à juste titre que Madagascar n’a pas soulevé d’autres exceptions d’incompétence.

1. Ratione personae

a. Positions des Parties

i. Position de la Défenderesse

151.

La Défenderesse prétend que les Demandeurs ne sont pas des « investisseurs » au sens de l’article 1(2) du TBI et qu’ils ne peuvent bénéficier de l’article 25 de la Convention CIRDI. Pour Madagascar, le TBI exige des « liens effectifs et réels » et la jurisprudence confirme que la preuve de l’incorporation d’une société, sa domiciliation, l’existence de comptes bancaires et de déclarations fiscales ne suffisent pas à établir de tels liens.121 La sentence Alps Finance montrerait que les critères pour conclure à l’existence du siège social comportent le lieu de réunion du conseil d’administration ou des assemblées d’actionnaires, le lieu de l’administration, la présence d’employés, une adresse complète avec téléphone et numéro de fax, ou des dépenses et frais d’entretien.122 Madagascar estime que le sentence Orascom invoquée par les Demandeurs n’est pas transposable en l’espèce, car l’interprétation du terme « siège social » qui y est faite prive ce terme de tout intérêt.123

152.
(DS)2 serait une société « à [la] limite fictive », sans « vraie vie sociale propre » et dont le siège réel au Luxembourg ne serait pas établi.124 Ce serait une société « occulte non visible »,125 «sans salariés, sans aucune activité, sans siège social au Luxembourg »,126 une « simple entité boîte à lettres, sans salariés, sans local, sans numéro de téléphone, sans numéro de faxe ».127
153.
Selon la Défenderesse, plusieurs indices laisseraient présumer un abus, tels que les actions au porteur, des passifs exorbitants et l’absence d’activité.128 Deux des trois administrateurs résideraient en Belgique et le contrôle de facto qu’exerce Peter de Sutter - qui n’aurait qu’une seule action dans (DS)2 - prouverait que l’administrateur résidant au Luxembourg n’est qu’une « marionnette ».129 À cela s’ajouterait que les réunions du conseil d’administration se font par téléphone.130 Pour Madagascar, « le cerveau et les organes opérationnels de DS2 sont situés en Belgique, où M. Peter de Sutter est localisé ».131
154.
La Défenderesse estime aussi que les changements d’adresse de (DS)2 démontrent le caractère « purement fictif» du siège.132 Il n’y aurait ni bureaux ni personnel à l’adresse indiquée et (DS)2 ne serait « ni visible ni identifiable ».133 Les assemblées générales seraient elles aussi fictives, n’étant pas établi qu’elles aient été tenues entre 2007 et 2011. Aucun rapport des commissaires aux comptes n’aurait été préparé pendant cette période134 et les déclarations fiscales pour les années 2008 à 2010 feraient également défaut.135 De plus, Madagascar n’aurait pas été informée du changement de raison sociale de PGM&F en (DS)2 survenu en 2011.136
155.
Enfin, pour la Défenderesse, (DS)2 est une « machine à générer des passifs et des pertes ».137 En 2003 déjà, les dettes excédaient trois fois le capital et les comptes de 2008 à 2010 n’auraient été établis qu’en 2011 avec un report de dettes.138

ii. Position des Demandeurs

156.
Les Demandeurs estiment ces objections infondées et rejettent les allégations d’abus soulevées par Madagascar.139 Pour eux, (DS)2 a toujours eu son siège social au Luxembourg et possède donc la nationalité de cet État.140 Elle aurait été créée en 1992, soit 9 ans avant l’investissement à Madagascar et 13 ans avant la conclusion du TBI UEBL-Madagascar.141
157.
Les Demandeurs précisent encore que (DS)2 est une société holding conforme au droit luxembourgeois,142 le TBI UEBL-Madagascar ne requérant pas de liens effectifs et réels ni d’activité économique sur le territoire de l’État du siège.143 Ils s’appuient sur la sentence Orascom pour soutenir que le sens ordinaire du terme « siège social » signifie « domicile statutaire ».144 Exclure les sociétés holding de la couverture du TBI ne correspondrait pas à l’objet et au but du traité, ce d’autant moins que le Luxembourg encourage précisément la création de sociétés holding pour favoriser les investissements à travers le monde.145 En tout état de cause, si le Tribunal devait estimer que le terme « siège social » requiert la preuve d’une gestion effective au Luxembourg, (DS)2 satisferait à ce critère dans la mesure où les conseils d’administration et les assemblées générales se sont toujours tenus au Luxembourg et que la comptabilité et les révisions comptables sont centralisées au Luxembourg.146 Enfin, le fait que le changement de nom de PGM&F à (DS)2 n’a pas été notifié à Madagascar serait sans pertinence dans la mesure où la Convention CIRDI ne prévoit pas d’approbation préalable par l’État-hôte.147
158.
Quant aux frères de Sutter, ils auraient toujours été citoyens belges et seraient dès lors des investisseurs protégés. Madagascar ne conteste pas leur nationalité de sorte que la compétence ratione personae à leur égard est établie,148 les objections relatives à la qualité d’actionnaire concernant la compétence ratione materiae.149

b. Analyse

i. Les conditions fixées par la Convention CIRDI et le TBI

159.

Selon l’article 25(1) de la Convention CIRDI, le Centre est compétent pour des différends entre un État contractant et un ressortissant d’un autre État contractant. Ce dernier est défini à l’alinéa 2 de la manière suivante :

(a) toute personne physique qui possède la nationalité d’un État contractant autre que l’État partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée conformément à l’article 28, alinéa (3), ou à l’article 36, alinéa (3), à l’exclusion de toute personne qui, à l’une ou à l’autre de ces dates, possède également la nationalité de l’État contractant partie au différend.

(b) toute personne morale qui possède la nationalité d’un État contractant autre que l’État partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l’État contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d’un autre État contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers.

160.

Quant au TBI, il vise les litiges « entre un investisseur de l’une des Parties contractantes et l’autre Partie contractante» (article 12). Selon l’article 1(2) du TBI UEBL-Madagascar, le terme « investisseur » désigne :

a) les « nationaux », c’est-à-dire toute personne physique qui, selon la législation du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar est considérée comme citoyen du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar respectivement ;

b) les « sociétés », c’est-à-dire toute personne morale constituée conformément à la législation du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar et ayant son siège social sur le territoire du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar respectivement.150

161.

En ce qui concerne les personnes physiques, il n’est pas contesté que, si les critères de nationalité posés à l’article 1(2)(a) du TBI sont remplis, la condition de nationalité au regard de l’article 25 de la Convention CIRDI est également satisfaite.

162.

En revanche, les Parties sont en désaccord sur l’articulation entre le TBI et la Convention CIRDI au sujet des personnes morales. La Défenderesse affirme que le TBI définit seulement l’investisseur et pas le « national » ou ressortissant d’un État, que ces deux notions ne sont pas équivalentes, et que la nationalité exigée par la Convention CIRDI doit donc être définie « à l’aune du droit national dont la nationalité est revendiquée ».151 Les Demandeurs rejettent cette approche et prétendent que les critères établis par le TBI pour définir un investisseur « doivent être considérés comme décisifs pour déterminer si la condition de nationalité exprimée à l’article 25(2)(b) de la Convention CIRDI est satisfaite en l’espèce ».152

163.

Il est constant que les auteurs de la Convention CIRDI n’ont pas défini le critère de « nationalité » de l’article 25.153 La jurisprudence et la doctrine majoritaires estiment qu’à l’intérieur des limites objectives posées par l’article 25, les Parties contractantes sont libres de fixer les critères de nationalité des investisseurs dans l’instrument contenant leur consentement à l’arbitrage CIRDI, tels qu’un contrat, une loi ou traité sans qu’il y ait lieu de renvoyer au droit interne de l’État dont la nationalité est en cause.154 Une minorité de sentences contrôle au contraire le critère de nationalité posé à l’article 25 par référence au droit national de cet État.155 Cette division se retrouve en particulier s’agissant des sentences rendues en application de traités conclus par l’Union belgo-luxembourgeoise.156

164.
Comme il a été rappelé dans la sentence Orascom,157 Aron Broches, conseiller juridique de la Banque mondiale lors de l’élaboration de la Convention CIRDI, dont il est le principal artisan, s’exprimait ainsi sur les limites de la compétence et l’autonomie des parties à l’intérieur du périmètre ainsi fixé :

The purpose of [Article 25(2)(b)], as well as of Article 25(1), is to indicate the outer limits within which disputes may be submitted to conciliation or arbitration under the auspices of the Centre with the consent of the parties thereto. Therefore the parties should be given the widest possible latitude to agree on the meaning of ‘nationality’ and any stipulation of nationality made in connection with a conciliation or arbitration clause which is based on a reasonable criterion should be accepted.158

165.

C’est dire que tout critère de nationalité choisi par les parties au traité respectera l’article 25 dans la mesure où il s’avère raisonnable, à savoir qu’il ne prive pas la notion de nationalité de son sens.159

166.
Le Tribunal aurait plutôt tendance à adopter la position de la majorité et à se contenter d'appliquer les critères du TBI sans y ajouter les conditions de nationalité du droit interne. Cela dit la question peut rester ouverte. En effet, (DS)2 remplit tant les exigences du TBI que celles du droit luxembourgeois, comme il sera démontré plus loin. Auparavant le Tribunal aborde l’exception d’incompétence liée à la nationalité des frères de Sutter.

ii. Application des conditions aux frères de Sutter

167.
La Défenderesse soutient que les frères de Sutter ne sont pas des investisseurs car ils ne démontrent pas qu’ils étaient actionnaires dans (DS)2 au moment des faits litigieux et de l’introduction de l’instance arbitrale. Elle prétend ensuite que les actions au porteur ne lui seraient pas opposable.
168.
Ces objections ne visent pas la nationalité ou la compétence ratione personae, mais bien la qualité d’investisseur, à savoir la compétence matérielle. Elles seront examinées dans ce contexte.
169.
Concernant la nationalité des frères de Sutter, qui est dès lors incontestée, il suffit de constater que ces derniers sont citoyens du Royaume de Belgique depuis leur naissance et qu’il ne ressort pas du dossier qu’ils aient une autre nationalité, notamment celle de Madagascar. M. Peter de Sutter est né le 11 janvier 1966 à Tielt, Belgique et est détenteur d’un passeport belge.160 Son frère Kristof est né le 28 avril 1970 dans la même location et est également détenteur d’un passeport belge.161 Quant à la résidence ou au domicile, ils sont sans pertinence pour établir la nationalité. Cela étant, Peter de Sutter a confirmé résider en Belgique.162
170.
Dans ces circonstances, le Tribunal estime que les frères de Sutter remplissent les conditions de nationalité du TBI et de la Convention CIRDI.

iii. Application des conditions à la société (DS)2

171.
Le Tribunal analysera d’abord l’application des critères du TBI et ensuite ceux du droit luxembourgeois.
172.

Selon l’article 1(2)(b) du TBI, en ce qui concerne les «sociétés», le terme « investisseur » désigne « toute personne morale constituée conformément à la législation du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar et ayant son siège social sur le territoire du Royaume de Belgique, du Grand-Duché de Luxembourg ou de la République de Madagascar respectivement ».

173.
Cette disposition établit donc deux critères cumulatifs, à savoir (i) la constitution et (ii) le siège social. Le premier renvoie au droit national, en l’espèce le droit luxembourgeois, alors que le second ne fait pas état d’un tel renvoi.
174.
Il n’est pas contesté que (DS)2 satisfait le premier critère, à savoir qu’elle a été « constituée conformément à la législation » du Grand-Duché de Luxembourg. En effet, (DS)2 a été constituée le 19 novembre 1992 et inscrite le 28 décembre 1992 au registre de commerce et des sociétés du Luxembourg (n° d’immatriculation B42257) en tant que société anonyme.163
175.
Les Parties s’opposent en revanche à propos du critère du siège social. Pour la Défenderesse, « siège social » signifie « siège réel », alors que les Demandeurs y voient le « siège statutaire ».164
176.
Le terme « siège social» dans des traités bilatéraux conclus par l’Union belgo-luxembourgeoise n’a pas reçu d’interprétation uniforme à ce jour. Comme l’avait souligné la sentence Orascom, le sens ordinaire du terme « siège social » n’est pas univoque. On peut entendre par « siège social » le « siège statutaire » (le droit luxembourgeois établissant d’ailleurs une présomption dans ce sens) ou le « siège réel » ou « effectif ».165 Sur la base d’une étude comparée des traités d’investissement conclus par l’Union belgo-luxembourgeoise, de l’usage du terme « registered office » dans la version anglaise de nombre important de ces traités, et des travaux préparatoires du traité en question, le tribunal était arrivé à la conclusion que le terme « siège social » correspondait au « siège statutaire ».
177.
Dans Tenaris, le tribunal avait considéré au contraire que le « siège social » visait le lieu où la société en question était effectivement administrée, parce qu’il fallait donner un sens au premier critère de l’immatriculation.166 Il avait ensuite identifié quatre facteurs pour déterminer le « siège social », à savoir le lieu (i) des assemblées générales d’actionnaires et des réunions du conseil d’administration au Luxembourg, (ii) des registres sociaux et livres comptables, (iii) des réviseurs aux comptes, (iv) et du seul bureau de la société.167 Cela dit, le tribunal avait considéré que le test du siège réel devait être souple et prendre en compte la nature de la société, les sociétés holding ayant par définition des activités très limitées.168
178.
Appliquant le droit luxembourgeois,169 le tribunal dans l’affaire Capital Financial Holdings c. Cameroun a également retenu le critère du siège réel.170
179.
Quel que soit l’intérêt de ce débat, il ne semble pas indispensable de le trancher ici. En effet, (DS)2 a son siège social au Luxembourg qu’il s’agisse du « siège statutaire » ou du « siège réel », comme il ressort de l’examen qui suit.
180.
Tout d’abord, il est incontesté que (DS)2 a son siège statutaire au Luxembourg. Cela découle de l’acte de constitution de (DS)2 du 19 novembre 1992, de l’extrait du registre du commerce et des sociétés, ainsi que des statuts de (DS)2 du 9 août 2011 et des statuts coordonnés de (DS)2 du 9 janvier 2014.171
181.
Ensuite, si le TBI exigeait un siège réel, il conviendrait de faire appel aux divers facteurs d’appréciation examinés plus haut.
182.
Il faut tout d’abord rappeler que (DS)2 est une société holding, à savoir une entité dont le but social est la prise de participations dans d’autres sociétés. C’est dire que ses activités sont limitées à la gestion de ses participations. Le but social est décrit comme suit dans les statuts :

La société a pour objet la prise de participations, sous quelque forme que ce soit, dans d’autres sociétés luxembourgeoises et étrangères et toutes autres formes de placements, l’acquisition par achat, souscription ou de toute autre manière, ainsi que l’aliénation par vente, échange ou de toute autre manière de titres, obligations, créances, billets et autres valeurs de toutes espèces, l’administration, le contrôle et le développement de telles participations.172

183.

Tout en gardant la nature de holding à l’esprit, il faut examiner les quatre facteurs déterminant le siège réel. Ces facteurs ont été utilisés par les tribunaux Tenaris, Capital Financial Holding et Orascom (à titre subsidiaire),173 et le Tribunal les reprend car ils semblent propres à localiser le siège effectif d’une entreprise.

184.
Le premier facteur vise le lieu de tenue des assemblées générales et des séances du conseil d’administration. Les Demandeurs ont communiqué de nombreux documents attestant du fait que les assemblées générales (annuelles, extraordinaires ou exceptionnelles) ont eu lieu au Luxembourg entre 1994 et 2006 et entre 2011 et 2018.174 Le dossier démontre aussi que le conseil d’administration siégeait au Luxembourg.175 Quant aux autres facteurs (services comptables, administratifs, révision des comptes), Peter de Sutter a insisté que la comptabilité avait « toujours été centralisée au Luxembourg », tout en ajoutant que c’est aussi là que les commissaires aux comptes accomplissaient leur mission.176 Le dossier corrobore en effet que les rapports des commissaires aux comptes ont été établis au Luxembourg.177 Par exemple, la société Euraudit Sàrl, domiciliée au Luxembourg, a établi les rapports pour les années 2000, 2001, 2004, 2005 et 2006, et le commissaire Paul Janssens, domicilié à Strassen au Luxembourg, a fait de même pour les années 2011 à 2016.178
185.
Sur cette base, le Tribunal arrive à la conclusion que (DS)2 a son siège aussi bien statutaire que réel au Luxembourg, satisfaisant ainsi aux exigences du Traité. Cela étant, il est vrai que la Défenderesse a soulevé divers arguments contraires qu’il incombe au Tribunal d’examiner avant d’arriver à une conclusion définitive.
186.
Madagascar a d’abord invoqué qu’il n’y avait pas eu d’assemblée générale et de rapport du commissaire aux comptes entre 2007 et 2011. Interrogé à ce sujet, Peter de Sutter a expliqué que les années 2009 à 2011 avaient été une période difficile marquée par la destruction de l’usine de PGM et la mort de ses parents en janvier 2009 et octobre 2010, « tous deux après des longues maladies ». Il avait donc dû « gérer les priorités ».179 À cela ce serait ajouté un malentendu entre lui et le liquidateur de Polo Group SA sur la gestion de la filiale (DS)2.180 M. de Sutter a enfin relevé à l’Audience que dès qu’il s’était aperçu que ni le liquidateur de Polo Group SA, ni les autres administrateurs de (DS)2 n’avaient correctement géré (DS)2, il avait pris les mesures nécessaires pour régulariser la situation de (DS)2 en 2011 :

Dr Ben Hamida.- Quelles sont les raisons de régularisation donc de (DS)2 après cette période de pause ?

M. P. de Sutter.- Je pense que c’est évident. Quand un dirigeant se rend compte que c’est vrai, que des aspects administratifs importants n’ont pas été faits, c’est de mon devoir de les régler, ce que j’ai fait dès que j’ai constaté cette situation.181

187.
Le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 15 juillet 2011 confirme que des mesures ont été prises. Ainsi, le mandat des administrateurs (à l’exception de Peter de Sutter) et celui du commissaire aux comptes ont été révoqués avec effet immédiat « sans leur donner décharge pour l’exécution de leurs mandats »,182 et de nouveaux administrateurs et commissaire aux comptes ont été nommés.183 Le procès-verbal mentionne d’ailleurs que « [I]’assemblée constate que les administrateurs et le commissaire aux comptes sortant n’ont pas remis leurs rapports respectifs relatifs aux années comptables clôturant le 31 décembre 2007, le 31 mars 2008, le 31 mars 2009 et le 31 mars 2010» et qu’ « [a]ucune décharge ne leur est donc accordée pour l’exécution de leurs mandats pendant la période 2006 à 2011 ».184 Le procès-verbal fait enfin état de l’approbation des comptes annuels pour les années 2007 à 2011 « sur la base des bilans respectifs établis par le nouveau conseil d’administration », des copies de ces bilans ayant été signés par un notaire.185
188.
Sur la base de ces faits, on ne saurait retenir que la société (DS)2 n’a pas existé entre 2007 et 2011. Le Tribunal n’a pas de raison de douter des propos de M. de Sutter. Tout laisse en effet à croire que la gestion de (DS)2 a été délaissée temporairement en raison des circonstances relatées et que la situation a été régularisée depuis lors. Pour ces motifs, le Tribunal ne suivra pas la thèse de la Défenderesse que (DS)2 serait une société « à la limite fictive ».
189.
Selon Madagascar, les divers changements d’adresse de (DS)2 seraient suspects. Or, le fait que le siège statutaire ait changé à plusieurs reprises est sans pertinence ici dans la mesure où il est toujours resté au Luxembourg. Il en va de même de changements d’adresse avec effet rétroactif. Le Tribunal ne voit pas non plus l’incidence du changement de nom de PGM&F à (DS)2, faute d’obligation de notification d’un tel changement.
190.
La Défenderesse critique aussi le fait que deux des trois administrateurs de (DS)2 résidaient en Belgique et que Peter de Sutter contrôlait en fait (DS)2. Elle semble d’avis que ces faits portent atteinte à la nationalité de la société. Tel n’est pas le cas. Comme l’a dit le tribunal dans l’affaire Soabi c. Sénégal, « la nationalité des actionnaires ou le contrôle exercé par des étrangers autrement qu’en raison de leur participation au capital » n’est pas un critère pour la nationalité d’une société.186 Il en va à plus forte raison ainsi de la résidence ou du domicile des administrateurs. Si Madagascar entendait suggérer que (DS)2 serait une société belge, cela serait non seulement inexact, mais encore sans effet sur la compétence, puisqu’elle resterait couverte par le TBI, qui lie tant la Belgique que le Luxembourg.
191.
Enfin, le Tribunal ne peut faire droit aux allégations de la Défenderesse selon lesquelles « plusieurs indices présument l’abus ». Il n’y a pas d’élément au dossier indiquant que les frères de Sutter auraient structuré leur investissement de manière à bénéficier de la protection du TBI pour les besoins de la présente procédure. Comme le relèvent les Demandeurs, (DS)2 a été « créée au Luxembourg il y a 26 ans, soit 9 ans avant que [le prétendu] investissement à Madagascar ne soit réalisé, 13 ans avant que le Traité ne soit signé et 17 ans avant que la première violation du Traité invoqué par les Requérants ne soit commise par la Défenderesse ».187
192.

En conséquence, les arguments de Madagascar ne sont pas susceptibles de modifier la conclusion préalable à laquelle le Tribunal est parvenu. Il en découle que (DS)2 est un investisseur protégé au sens de l’article 1(2)(b) du TBI. Pour les raisons exposées plus haut, le Tribunal examinera encore si (DS)2 a la nationalité luxembourgeoise selon le droit national.

193.
La loi luxembourgeoise du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, modifiée en 2017, prévoit à son article 100-2 que :

Le domicile de toute société commerciale est situé au siège de l’administration centrale de la société. L’administration centrale d’une société est présumée, jusqu’à preuve du contraire, coïncider avec le lieu du siège statutaire de la société.188

194.
Comme l’analyse qui précède l’a montré, l’administration centrale de (DS)2 a toujours été située au Luxembourg, de sorte que le domicile de la société s’y trouve aussi. En vertu de l’article 1300-2 de la loi de 1915, le domicile entraîne la nationalité :

Lorsqu’une société à son domicile au Grand-Duché de Luxembourg, elle est de nationalité luxembourgeoise et la loi luxembourgeoise lui est pleinement appliquée.189

195.
Il en ressort que (DS)2 a la nationalité luxembourgeoise en vertu du droit luxembourgeois.
196.

En conclusion, les frères de Sutter et (DS)2 sont des investisseurs protégés au sens de l’article 1(2)(b) du TBI et de l’article 25 de la Convention CIRDI. Les objections ratione personae de la Défenderesse sont par conséquent rejetées.

2. Objections ratione materiae

a. Positions des Parties

i. Position de la Défenderesse

197.
Madagascar fait valoir que les Demandeurs n’ont pas réalisé d’investissement au sens du TBI et de la Convention CIRDI. Les éléments d’investissement invoqués par les Demandeurs, à savoir l’usine et ses composantes mobilières et immobilières, les actions détenues par les Demandeurs dans PGM, le contrat d’assurance, et le goodwill, ne seraient pas des investissements selon la Convention CIRDI.190 Les Demandeurs n’auraient pas prouvé avoir fait un apport s’agissant de l’usine191 et des actions ; ils n’auraient pas non plus établi encourir un risque et obtenir un revenu. Quant à la police d’assurance, elle constituerait un contrat commercial non susceptible de tomber dans le champ de la Convention CIRDI.192 Enfin, le prétendu goodwill n’aurait pas été étayé et devrait être écarté.
198.
La Défenderesse soutient encore que les investissements indirects ne sont pas couverts par la Convention CIRDI, laquelle exclut tout recours direct des actionnaires d’une société locale contre l’État-hôte.193 Or, les frères de Sutter n’avaient pas la qualité d’actionnaires de (DS)2 au moment des faits litigieux,194 et les cessions d’actions conclues par Kristof de Sutter suscitent des « interrogations » et « doutes ».195 Quant à Peter de Sutter, il ne détenait qu’une seule action dans (DS)2 lors de la création de la société. Par ailleurs, il ne serait pas possible de vérifier la qualité d’actionnaires des deux frères, faute de preuve de paiement pour l’acquisition des actions.196 Madagascar affirme aussi que les actions au porteur ne lui sont pas opposables, car leurs titulaires ne seraient pas identifiables et « vivaient cachés ».197 Enfin, Madagascar conteste que Peter de Sutter soit détenteur d’actions dans PGM car les comptes annuels de (DS)2 entre 2008 et 2011 et sa déclaration fiscale de 2011 indiquent que cette dernière détenait PGM à 100%.198
199.
La Défenderesse invoque enfin l’illégalité du prétendu investissement en raison de violation du droit des sociétés et du droit pénal de Madagascar. Plus spécifiquement, l’illégalité de l’investissement résulterait de « l’incompatibilité de l’augmentation du capital par des apports en nature » avec le droit malgache, ainsi que de l’absence de rapports de gestion et de l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes.199 Celle-ci impliquerait la nullité de toutes les délibérations adoptées par PGM tout comme des sanctions pénales sous forme d’amendes.200

ii. Position des Demandeurs

200.
Les Demandeurs répondent que les arguments soulevés par la Défenderesse sont « juridiquement et factuellement » infondés.201 Ils affirment que leur investissement est constitué d’un ensemble d’actifs comprenant (i) les actions dans PGM, (ii) les biens meubles et immeubles constituant l’usine de Mahajanga, (iii) le contrat d’assurance, et (iv) le goodwill lié à l’activité de l’usine.202
201.
Pour les Demandeurs, leur investissement est conforme aux critères dégagés dans la jurisprudence du CIRDI. Ils invoquent à cet égard le principe de l’unité de l’investissement qu’il faut envisager comme une « opération économique globale, constituée d’un ensemble d’éléments ».203 Ainsi, les biens immobiliers et mobiliers attachés à l’usine constituent la « matérialisation la plus évidente et le support physique nécessaire », les actions détenues dans PGM le « véhicule juridique indispensable », le contrat d’assurance une transaction commerciale « nécessaire pour prémunir » l’investissement d’une partie du risque, et le goodwill la « valeur incorporelle » de PGM.204
202.

Par ailleurs, les Demandeurs attirent l’attention sur l’article 1(1) du TBI, qui inclut les actions, parts sociales et toute autre forme de participations dans la définition d’un investissement. Or, ils détiendraient 100% du capital social de PGM. (DS)2 et Peter de Sutter seraient actionnaires directs et les deux frères actionnaires indirects du fait de leur actionnariat dans (DS)2.205 Plus précisément, selon les Demandeurs, (DS)2 était actionnaire direct à 99,99% tant au moment de la destruction de l’usine qu’au jour de l’introduction de l’instance.206 Quant à Peter de Sutter, il a toujours détenu 10 actions dans PGM, et le fait que sa participation soit inférieure à 0,01% serait sans pertinence pour la compétence.

203.
De surcroît, les Demandeurs contestent l’argument d’illégalité au regard du droit malgache. Plus spécifiquement, l’absence de rapports de gestion ou de désignation d’un commissaire aux comptes s’explique par les difficultés financières au courant de 2008 et par la destruction de l’usine en 2009.207 Par ailleurs, le droit malgache n’interdit pas l’augmentation de capital sous forme d’apports en nature au cours de la vie sociale ; le droit exige seulement que les parts sociales correspondant à des apports en nature soient entièrement libérées au moment de la constitution de la société.208 Il ne s’agit en tout état de cause pas de contrariétés à des règles fondamentales du droit malgache pouvant priver l’investissement de la protection du Traité.209
204.

Enfin, les Demandeurs précisent surtout que la conformité de l’investissement au droit interne au sens des articles 2(1) et 14 du TBI s’apprécie au moment de l’admission ou de la réalisation de l’investissement210 et que les prétendues illégalités sont postérieures à cette date.

b. Analyse

205.

L’article 1(1) du TBI contient une définition large de l’investissement :

[T]out élément d’actif quelconque et tout apport direct ou indirect en numéraire, en nature ou en services, investi ou réinvesti dans tout secteur d’activité économique, quel qu’il soit.

206.
La même disposition énumère ensuite les types d’actifs considérés comme des investissements, ce de manière non exhaustive :

Sont considérés notamment, mais non exclusivement, comme des investissements au sens du présent Accord :

a) les biens meubles et immeubles ainsi que tous autres droits réels tels qu’hypothèques, privilèges, gages, usufruit et droits similaires ;

b) les actions, parts sociales et toutes autres formes de participations, même minoritaires ou indirectes, dans le capital de sociétés constituées sur le territoire de l’une des Parties contractantes ;

c) les obligations, créances et droits à toutes prestations ayant une valeur économique ;

d) les droits d’auteur, les droits de propriété industrielle, les procédés techniques, les noms déposés et le « goodwill » ;

e) les concessions de droit public ou contractuelles, notamment celles relatives à la prospection, la culture, l’extraction ou l’exploitation de ressources naturelles.

207.
L’article 1(1) précise enfin que :

Aucune modification de la forme juridique dans laquelle les avoirs et capitaux ont été investis ou réinvestis n’affectera leur qualité d’investissements au sens du présent Accord à condition que cette modification ne soit pas contraire à la législation de la Partie contractante sur le territoire de laquelle l’investissement est réalisé.211

208.

La Défenderesse soutient que, pour répondre à la définition d’un investissement, les actifs et apports directs ou indirects doivent être investis ou réinvestis dans un secteur d’activité économique. Le Tribunal ne partage pas cette lecture du premier paragraphe de l’article 1(1). D’un point de vue grammatical, les mots « investi ou réinvesti » sont au singulier ; ils ne qualifient par conséquent que le terme « apport direct ou indirect ». S’ils qualifiaient aussi le terme « élément d’actif », ils seraient utilisés au pluriel. Le contexte confirme cette lecture, comme le montre l’emploi du pluriel « investis ou réinvestis » au dernier paragraphe de l’article 1(1) pour se référer aux avoirs et capitaux. En réalité, la Défenderesse semble confondre actif et apport. L’apport (« en numéraire, en nature ou en services ») est investi (ou réinvesti), l’investissement se matérialisant sous la forme d’actifs, actions, biens meubles et immeubles et autres catégories.

209.

Le Tribunal ne peut pas non plus suivre l’argument de la Défenderesse selon lequel seul l’« actif investi » qui génère un revenu peut constituer un investissement.212 L’article 1(1) n’érige pas la production d’un revenu comme condition. À quoi l’on pourrait objecter qu’il s’agit d’une exigence découlant de la définition donnée par la jurisprudence arbitrale du terme « investissement » figurant à l’article 25 de la Convention CIRDI ou d’une composante inhérente à la notion d’investissement. L’objection serait erronée. La génération d’un revenu ou profit constitue le but d’un investissement et la conséquence si l’opération réussit. Il s’agit d’une expectative pas d’une condition d’existence.213

210.
Madagascar argumente aussi que la protection du TBI s’étend uniquement aux actifs détenus directement par les Demandeurs. De ce fait, ces derniers ne pourraient invoquer les actifs détenus par PGM, alors que les Demandeurs ont identifié comme investissements protégés : les actions de PGM, l’usine et ses biens meubles, le contrat d’assurance et le goodwill. Cette question peut rester ouverte. En effet, comme il sera démontré plus loin, les Demandeurs sont les actionnaires de PGM. Or, l’article 1(1) du Traité compte parmi les investissements protégés la détention, même indirecte ou minoritaire, d’actions ou autres formes de participation dans des sociétés. Dès lors, sous réserve d’établir que les Demandeurs sont réellement actionnaires, ils disposent d’un investissement au sens du TBI, ce qui suffit à remplir la condition matérielle posée à la compétence du Tribunal.
211.
Le dossier montre que (DS)2 et Peter de Sutter ont été actionnaires directs à 100% de la société PGM depuis sa constitution en 1998 jusqu’à aujourd’hui.214 Il atteste également d’apports. Au vu des statuts de PGM, (DS)2 a fait un apport initial en numéraire de 400.000 FMG et Peter de Sutter de 100.000 FMG.215 Le capital social de 500.000 FMG a été divisé en 50 parts, dont 40 attribuées à (DS)2 et 10 à Peter de Sutter.216
212.
À cet égard, le Tribunal ne retient pas les critiques formulées par Madagascar à l’encontre de la fiabilité du rapport d’audit de Delta Audit. D’abord, Madagascar n’a pas contesté l’affirmation que Delta Audit, affiliée à Deloitte, était le premier cabinet d’audit à Madagascar. Ensuite, outre les statuts de PGM, l’extrait du registre du commerce et des sociétés de Mahajanga, autre document contemporain, confirme que le capital social initial de PGM s’élevait à 500.000 FMG.217
213.
(DS)2 a par la suite fait des apports pour deux augmentations du capital de PGM par conversion de créances, la première le 18 décembre 2001, de 11.707.750.000 FMG218 et, la seconde, le 25 janvier 2002, de 25.631.750.000 FMG.219 Le montant total de ces augmentations s’élève à 37.339.500.000 FMG.
214.
Le rapport d’audit pour l’année 2001 confirme la première augmentation résultant de la consolidation des emprunts à long terme de Polo Group SA (d’un montant de 10.153.202.796 FMG) et de dettes fournisseurs envers Polo Group SA (d’un montant de 1.554.547.2014 FMG).220 Ce rapport atteste par ailleurs de dettes de PGM envers Polo Group SA de 11.323.520.541 FMG et envers Polo International de 14.284.876.623 FMG.221
215.
De même, le rapport d’audit pour l’année 2002 confirme la seconde augmentation de capital social liée à la consolidation des emprunts à long terme de Polo Group SA (pour un montant de 11.334.815.086 FMG), d’emprunts à long terme de Polo International (pour un montant de 14.296.890.982 FMG) et d’apports en numéraires de (DS)2 (pour un montant de 43.932 FMG).222 Ces augmentations de capital ont par ailleurs été inscrites au registre du commerce et des sociétés de Mahajanga.223
216.
Les éléments au dossier confirment aussi que (DS)2 a contracté des emprunts auprès de Polo Group pour reprendre la dette de PGM : un premier emprunt de 1.302.301,27 EUR le 31 décembre 2001224 et un second de 4.337.747 EUR le 24 janvier 2002.225 Les rapports d’audit de (DS)2 pour les années 2001 et 2003 montrent en effet que les dettes de celle-ci sont passées de 281.788 EUR en 2000 à 1.306.979,37 EUR en 2001,226 puis à 5.887.123,61 EUR en 2003.227
217.
Il ressort de ces éléments du dossier que (DS)2 a fait des apports considérables à PGM. Peu importe qu’il s’agisse de contributions en nature ou en numéraire.228 En effet, l’obligation de libérer entièrement les apports imposée par l’article 7 de la Loi malgache du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée ne s’applique qu’à la constitution de la société, de sorte que, contrairement aux allégations de la Défenderesse, aucune violation de la loi n’est avérée.
218.
À propos de l’actionnariat de PGM, le Tribunal doit encore examiner l’argument de Madagascar selon lequel Peter de Sutter n’était pas actionnaire de PGM au moment de la destruction de l’usine en janvier 2009. Cet argument est fondé sur les comptes annuels de (DS)2 pour les années 2008 à 2011 et les déclarations fiscales de 2011 à 2012 qui indiquent que (DS)2 détenait 100% du capital de PGM.229 Le Tribunal rappelle que M. Peter de Sutter est un des deux fondateurs de PGM et qu’il détenait 10 actions lors de la constitution de PGM (en raison de son apport de 100.000 FMG). Il a conservé ces actions lors des augmentations de capital, alors que l’actionnariat de (DS)2 a passé de 40 à 3.733.090 actions. En d’autres termes, (DS)2 détenait 99,99% des actions dans PGM avant la destruction de l’usine. Il n’est dès lors pas étonnant que les comptes annuels ou les déclarations fiscales de l’époque aient mentionné de façon approximative un actionnariat de 100%. En tout état de cause, le Tribunal n’a pas de raison de douter du témoignage de M. Peter de Sutter selon lequel il a toujours été actionnaire direct dans PGM à raison de 10 actions.230
219.

Dans ces circonstances, le Tribunal conclut que (DS)2 et Peter de Sutter ont toujours été les seuls actionnaires directs de PGM et, plus précisément, qu’ils étaient les actionnaires directs de PGM lors des faits litigieux et de l’introduction de l’instance. Il arrive également à la conclusion que (DS)2 et Peter de Sutter ont fait des apports au capital de PGM, leurs actions constituant des « investissements » au sens de l’article 1(1) du TBI.

220.
Reste à savoir si le troisième Demandeur, Kristof de Sutter, détenait également un investissement au sens d’un actionnariat (nécessairement indirect au vu de la conclusion qui précède) dans PGM. Cela amène à examiner l’actionnariat de (DS)2 laquelle détient 99.9% de PGM. Or, le dossier corrobore l’allégation des Demandeurs selon laquelle les frères de Sutter ont « toujours détenu l’intégralité du capital de [(DS)2], soit directement, soit indirectement, par l’intermédiaire de la société Polo Group dont ils ont toujours été actionnaires, chacun pour 50% ».231 Tout d’abord, le Tribunal ne saurait adopter l’argument de Madagascar au vu duquel les Demandeurs ne pourraient plus arguer de leur qualité d’actionnaires indirects dans (DS)2 au titre de la bonne foi ou de l ’estoppel parce qu’ils auraient seulement mentionné leur qualité d’actionnaires directs dans la Requête d’arbitrage. En précisant l’actionnariat de (DS)2, les Demandeurs ne cherchent pas à étendre la convention d’arbitrage et l’on ne voit pas comment ces précisions répondant à une exception d’incompétence constituerait un abus. Dans la procédure CCI, les Demandeurs ont d’ailleurs présenté un exposé détaillé de l’évolution de l’actionnariat de (DS)2,232 de sorte que Madagascar connaissait la situation depuis lors.
221.
Les éléments au dossier confirment les informations contenues dans la réplique CCI. L’acte de constitution de PGM&F (devenue (DS)2) du 19 novembre 1992 montre que le capital social de (DS)2 était divisé en 250 actions, dont 249 étaient détenues par la société T’Veldeken et une par Peter de Sutter.233 À la suite de plusieurs transactions, au 7 avril 1999, les frères de Sutter détenaient chacun 125 actions dans (DS)2 correspondant à 100% du capital.234 Quelques jours plus tard, le 16 avril 1999, ils ont restructuré le groupe Polo, notamment en créant la société Polo Group SA,235 qu’ils ont placée entre eux et (DS)2.236 Suite à une augmentation du capital social de (DS)2, Polo Group SA a souscrit 200 actions et les frères de Sutter ont chacun apporté 124 actions à Polo Group SA. Polo Group SA détenait dès lors 448 actions dans (DS)2 et chacun des frères de Sutter conservait une action.237 Enfin, Polo Group SA a cédé ses 448 actions aux frères de Sutter le 17 juin 2011.238 Depuis, ces derniers détiennent chacun 225 actions dans (DS)2 et donc la totalité de l’actionnariat de (DS)2.239
222.
Il ressort de ces faits qu’au moment de la destruction de l’usine de PGM en janvier 2009, les frères de Sutter avaient chacun une action dans (DS)2 et que Polo Group SA, qu’ils détenaient à 100%, possédait le solde. En d’autres termes, les frères de Sutter étaient alors à la fois actionnaires directs et indirects dans (DS)2. Enfin il est avéré que les frères de Sutter étaient actionnaires directs à 100% de (DS)2 au jour de l’introduction de l’instance.
223.

En résumé, lors de la destruction de l’usine, Peter de Sutter et (DS)2 étaient actionnaires directs de PGM et Kristof de Sutter en était actionnaire indirect par le biais de (DS)2. De surcroît, les frères de Sutter étaient actionnaires indirects de (DS)2 via Polo Group SA qu’ils contrôlaient intégralement et actionnaires directs de (DS)2 à raison d’une action chacun. Enfin, les trois Demandeurs étaient actionnaires directs ou indirects de PGM lors de l’introduction de l’arbitrage. Ainsi, et sous réserve de la discussion qui suit sur les actions au porteur, ils détenaient tous les trois un investissement au sens de l’article 1(1) du TBI. Au vu de cette conclusion, le Tribunal peut se dispenser d’examiner si l’usine, les biens mobiliers y afférents et le goodwill de PGM constituent également des investissements dont les Demandeurs seraient les titulaires.

224.
La Défenderesse soutient que les actions au porteur ne lui seraient pas opposables, car « la protection des actionnaires suppose[rait] la possibilité d’identification ». Ayant occulté leur identité, les Demandeurs ne seraient pas protégés par le Traité.240
225.
Les statuts de (DS)2 du 31 décembre 2002 prévoient que « [l]es actions de la société peuvent être créées au choix du propriétaire, en titres unitaires ou en certificats représentatifs de deux ou plusieurs actions. Les actions sont au porteur ».241 La version des statuts de 2011 stipule que « [l]es actions sont nominatives ou au porteur, au choix de l’actionnaire, dans le respect des conditions légales ».242 Les Demandeurs ont produit deux certificats au porteur du 20 octobre 2011, chacun donnant droit à 225 actions.243 Ces titres ont été transformés en actions nominatives le 27 janvier 2015.244
226.

Au vu de ces éléments de fait et de la définition large des actions contenue dans le TBI (« actions, parts sociales et toutes autres formes de participations »), il serait injustifié d’écarter les actions au porteur. Cette solution est conforme à la jurisprudence arbitrale245 et au droit malgache et luxembourgeois,246 lois régissant les sociétés en cause.

227.
Madagascar oppose encore que les Demandeurs seraient privés de la protection du TBI en raison d’irrégularités dans la gestion de PGM, liées aux augmentations de capital en 2001 et 2002, à l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes à partir de 2005, et à l’absence de rapports de gestion dès 2008.
228.

Ces irrégularités, à supposer qu’elles soient prouvées, visent des actes commis au cours de la vie de l’investissement. Le TBI ne subordonne pas la compétence du Tribunal à la légalité du comportement de l’investisseur durant la réalisation de l’investissement. Si le Traité contient bien deux dispositions touchant la légalité de l’investissement,247 elles ont toutes deux trait à l’admission de l’investissement dans l’État-hôte et ne sont donc pas applicables aux faits de la cause.

229.

Une jurisprudence constante distingue entre légalité lors de l’établissement et légalité lors de de la réalisation de l’investissement, seule la première étant susceptible d’affecter la compétence d’un tribunal arbitral :

The Tribunal considers that a distinction has to be drawn between (1) legality as at the initiation of the investment ("made") and (2) legality during the performance of the investment. Article 10 legislates for the scope of application of the BIT, but conditions this only by reference to legality at the initiation of the investment. Hence, only this issue bears upon this Tribunal’s jurisdiction.248

230.

Cette objection est donc infondée. S’agissant des irrégularités alléguées en cours d’investissement, la jurisprudence confirme que seule la violation de règles fondamentales du droit malgache pourrait constituer une exception à l’encontre de la demande au fond.249 En l’espèce, les irrégularités invoquées n’atteindraient pas le niveau requis.

231.

En conséquence, le Tribunal conclut que les Demandeurs ont bien effectué un investissement répondant aux conditions du TBI. Il lui incombe d’examiner encore si cet investissement satisfait également aux exigences de la Convention CIRDI. Selon l’article 25, la compétence du CIRDI présuppose un différend « en relation directe avec un investissement ». La Convention ne définit toutefois pas la notion d’investissement, qui a été développée par la jurisprudence. Le test dit Salini adopte quatre critères, à savoir un apport, la durée, le risque, et la contribution à l’économie de l’État-hôte.250 Avec des variantes,251 les tribunaux suivent ce test bien que certaines décisions plus récentes limites les critères à l’apport, la durée, le risque,252 au motif que la contribution au développement de l’État-hôte est une conséquence d’un investissement réussi et non une condition de son existence. Quant à la régularité du profit, sur laquelle la Défenderesse insiste, elle est liée à la prise de risque et n’est pas un élément autonome de la définition.253

232.

L’investissement en cause ici remplit sans conteste les conditions posées par la jurisprudence en application de l’article 25 de la Convention CIRDI, comme il découle des faits exposés plus haut. Il y a eu des apports, faits pour durer (effectué en 1998, l’investissement a été détruit en 2009, mais était destiné à continuer), et impliquant une prise de risque.

233.
Pour les motifs qui précèdent, la compétence matérielle est donnée.

3. Objection relative à l’absence de relation directe entre le litige et l’investissement

a. Positions des Parties

234.
La Défenderesse estime que le litige relève du contrat d’assurance.254 Ainsi, les griefs relatifs au pourvoi dans l’intérêt de la loi et au traitement reçu devant la Cour de cassation dans le pourvoi sur le fond n’auraient pas de rapport direct avec l’investissement.255 De même, selon Madagascar, la réclamation concernant l’absence de sécurité et protection constantes « ne peut pas être déconnectée du litige relatif au contrat d’assurance ».256
235.

Selon les Demandeurs, le présent différend « vise précisément les actes et omissions qui sont reprochés à l’État »,257 à savoir l’absence de protection lors de la destruction de l’usine, l’immixtion de l’État dans la procédure judiciaire, les irrégularités commises par la Cour de cassation et son application « malveillante » de la loi.258 De surcroît, Madagascar invoquerait à tort la possibilité d’obtenir une indemnité en vertu du contrat d’assurance, l’article 12(4) du TBI lui interdisant une telle objection.259

b. Analyse

236.

Aux termes de l’article 25(1) de la Convention CIRDI, la compétence du Tribunal est limitée aux différends « en relation directe avec un investissement ».

237.
Il ne fait pas de doute que cette relation existe entre l’investissement des Demandeurs et le présent litige. Une partie du litige se rapporte à l’inaction de l’État face au pillage et à la destruction de l’usine. Elle concerne des faits antérieurs à la naissance même du différend de droit des assurances, mettant en cause la responsabilité de l’État au regard du droit international. L’autre partie du présent différend se réfère aux allégations d’immixtion du gouvernement dans le procès et aux manquements du pouvoir judiciaire. Elle est sans rapport avec le comportement procédural de l’assureur Ny Havana ou avec l’interprétation et l’application du contrat, mais incrimine l’interférence des autorités exécutives et judiciaires dans le bon déroulement de la justice. Là aussi, le différend cherche à mettre en oeuvre la responsabilité internationale de l’État.
238.
Il est également erroné d’affirmer comme le fait la Défenderesse que « le litige sur l’assurance couvre le litige avec l’État sur la responsabilité et le videra de tout intérêt ». Le litige sur le contrat d’assurance n’oppose pas les mêmes parties, a un fondement et un objet différents. Il oppose PGM et Ny Havana, alors que cet arbitrage met en présence les Demandeurs et l’État. Le litige en matière d’assurance a son fondement dans le droit national des contrats et a pour objet la responsabilité contractuelle de l’assureur, quand le différend soumis à ce Tribunal ressortit aux protections que le Traité accorde aux investisseurs étrangers et a pour objet la responsabilité internationale de l’État.
239.
Par conséquent, l’objection quant à l’absence de relation directe entre le différend et l’investissement est dénuée de fondement.

4. Objection relative aux conditions préalables au recours à l’arbitrage

a. Positions des Parties

240.
Madagascar prétend que seul le différend relatif au traitement subi devant les juridictions malgaches a valablement fait l’objet d’une notification préalable au début de cette instance.260 Ainsi, il conviendrait d’écarter le grief soulevé en relation avec l’obligation de protection et de sécurité constantes.261
241.

Les Demandeurs sont au contraire d’avis qu’ils ont satisfait aux exigences de l’article 12(1) du TBI.262 Spécifiquement, ils font valoir que le courrier de notification du 7 juillet 2016 mentionne l’article 3(2) du Traité tout en réclamant «la réparation intégrale du préjudice subi », y compris celui découlant de « la perte irrémédiable de l’usine, de tout son contenu ».263

b. Analyse

242.
Madagascar estime que le grief lié à l’obligation de protection et de sécurité constantes n’a pas fait l’objet d’une notification préalable. L’objection soulevée par Madagascar ne concerne donc que ce grief et non pas l’ensemble des prétentions soulevées par les Demandeurs.
243.

L’article 12(1) du TBI prévoit :

Tout différend relatif aux investissements survenant entre un investisseur de l’une des Parties contractantes et l’autre Partie contractante fera l’objet d’une notification écrite, accompagnée d’un aide-mémoire suffisamment détaillé, de la part de la partie la plus diligente.

Dans la mesure du possible, les parties tenteront de régler le différend par la négociation, en faisant éventuellement appel à l’avis spécialisé d’un tiers, ou par la conciliation entre les Parties contractantes par la voie diplomatique.264

244.
Cette disposition exige qu’un investisseur ait signifié à l’État hôte l’existence d’un différend par voie de notification écrite accompagnée d’un aide-mémoire suffisamment détaillé. Le but de cette disposition est de permettre aux parties de tenter de régler le différend par la négociation avant d’entamer une procédure judiciaire ou arbitrale. Ceci implique donc un droit de l’État hôte d’être informé sur l’existence du différend avec un investisseur fondé sur le TBI et d’essayer d’y remédier par la voie du règlement amiable ou par la conciliation par la voie diplomatique.265
245.
Comme indiqué dans Maffezini, la notification de l’existence d’un différend n’implique pas nécessairement l’articulation de prétentions claires et définies : « [w]hile a dispute may have emerged, it does not necessarily have to coincide with the presentation of a formal claim ».266 La jurisprudence admet néanmoins que l’exigence de notification préalable couplée avec l’exigence de fournir des explications détaillées requiert de la part d’un investisseur l’articulation de griefs ou prétentions, avec pour conséquence que toute prétention additionnelle soulevée par un investisseur dans la requête d’arbitrage ou le mémoire en demande et qui n’aurait pas été préalablement notifiée ou qui ne serait pas en lien direct avec les prétentions préalablement notifiées peut être déclarée irrecevable.267
246.

En l’espèce, les Demandeurs ont envoyé trois notifications à Madagascar et il n’est pas contesté que la première et la troisième concernent seulement le comportement devant les juridictions étatiques.268 La Défenderesse estime que les « lignes vagues » de la deuxième notification ne sont pas suffisamment claires et explicites sur la prétendue passivité de l’État durant les événements du 27 et 28 janvier 2009 pour satisfaire à l’exigence d’une notification écrite accompagnée d’un aide-mémoire suffisamment détaillé au sens de l’article 12(1) du TBI.269

247.
Le Tribunal est de l’avis que la deuxième notification des Demandeurs du 7 juillet 2016 satisfait aux conditions de l’article 12(1) en ce qui concerne le grief relatif à l’obligation de sécurité et de protection constantes.270 En effet, les Demandeurs ont spécifiquement expliqué dans cette notification que Madagascar avait manqué à son obligation de protéger leur investissement les 27 et 28 janvier 2009 :

Dans la nuit du 27 janvier 2009, et après plusieurs semaines de tensions sur le site, la totalité de l’usine et des locaux administratifs de PGM et leur contenu ont été saccagés et détruits. Cet évènement est intervenu sans que la République de Madagascar ne mette en place les mesures permettant d’empêcher cette destruction.271

[...] Votre Gouvernement est déjà responsable du dommage que nous avons subi suite à la destruction de l’usine de Mahajanga les 27 et 28 janvier 2009 et de tout son contenu.

A ce moment et au cours de la période qui a précédé le sinistre, votre Gouvernement s’est effectivement révélé incapable de mettre en place les mesures sécuritaires les plus élémentaires afin d’empêcher, par le recours à la force publique ou par tout autre moyen approprié, la destruction physique de l’usine et de tout son contenu, ou afin de limiter les dégâts causés.

L’usine et de [sic] son contenu ayant été détruits, la République de Madagascar a manqué à son obligation de protection.272

248.

Contrairement à ce que prétend la Défenderesse, les Demandeurs ont aussi spécifiquement mentionné la violation par Madagascar de l’article 3(2) du TBI en spécifiant « protection des investissements »273 et annoncé vouloir réclamer la « réparation intégrale du préjudice subi » consistant, entre autres, « en la perte irrémédiable de l’usine, de tout son contenu [...] ».274 Ainsi, il ne peut être contesté que les Demandeurs se sont référés à des faits précis, qu’ils ont invoqué la violation par l’État d’une règle précise du TBI et réclamé la réparation du dommage encouru. De l’avis du Tribunal, la deuxième notification des Demandeurs contient un aide-mémoire suffisamment détaillé pour satisfaire aux exigences de l’article 12(1) du TBI. En effet, Madagascar savait dès réception de cette notification que la prétention quant à la prétendue passivité de l’État devait faire partie des tentatives de règlement amiable et allait être présentée à un tribunal arbitral si les tentatives de règlement amiable devaient échouer.

249.
Le Tribunal ne juge pas pertinent l’argument de la Défenderesse que la troisième notification du 29 juillet 2016 se réfère essentiellement au dommage prétendument encouru en lien avec l’immixtion du pouvoir exécutif dans la procédure judiciaire et qu’elle ne mentionne pas expressément la prétendue violation de l’obligation de protection et de sécurité constantes. En effet, cette troisième notification concernait essentiellement une mise à jour pour notifier l’impossibilité d’obtenir au greffe de la Cour Suprême une copie de l’arrêt de la Cour Suprême ayant cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Mahajanga du 4 juillet 2011. Il y est rappelé que cette circonstance avait déjà été notifiée dans la deuxième notification du 7 juillet 2016, et il est ajouté que cette circonstance, tout comme toutes celles mentionnées dans leurs précédents courriers, constituait une violation du TBI.275 Le courrier mentionne d’ailleurs expressément que les violations ont été commises « tant à l’occasion de la destruction de l’usine qu’au long de toutes les différentes procédures contentieuses ayant opposé PGM à la compagnie d’assurances Ny Havana ».276 Enfin, le courrier joint en annexe les deux précédentes notifications du 9 mars et 7 juillet 2016.277
250.

Pour les raisons exposées, le Tribunal arrive à la conclusion que les conditions préalables à l’arbitrage stipulées à l’article 12(1) du TBI ont été satisfaites et que l’objection de la Défenderesse quant à l’absence de notification préalable et suffisamment détaillée doit par conséquent être rejetée.

5. Objections relatives au principe du mode de règlement des différends

a. Positions des Parties

i. Position de la Défenderesse

251.

Selon la Défenderesse, l’identité de l’intérêt ou du préjudice fournit le critère d’applicabilité de la clause d’exclusivité de l’article 12(2) du Traité.278 En l’espèce, le litige est essentiellement de nature contractuelle vu qu’il vise le contrat d’assurance et que les Demandeurs réclament des droits appartenant à PGM avec une demande de réparation qui correspond au préjudice subi par PGM.279 Les Demandeurs ne respectent d’ailleurs pas l’article 26 de la Convention CIRDI en poursuivant leur demande devant les juridictions malgaches.280

252.

La Défenderesse estime par ailleurs qu’un accord bilatéral sur le recours à la CCI existe en ce qui concerne les questions relatives à la validité du pourvoi dans l’intérêt de la loi, nonobstant l’annulation de la Sentence CCI. Les Demandeurs ne peuvent donc pas soumettre ce même litige au CIRDI vu que l’accord formé en vertu de l’article 12(3) du Traité existe toujours.281

ii. Position des Demandeurs

253.

Sur l’article 12(2) du Traité, les Demandeurs estiment qu’il n’y pas identité de parties, d’objet ou de cause entre le litige contractuel opposant PGM et Ny Havana et le différend soumis en vertu du Traité.282 Ny Havana n’est pas un alter ego de l’État et PGM dispose d’une personnalité juridique distincte des Demandeurs. Par ailleurs, ces différends ne partagent pas le même objet, car ils ne tendent pas au même résultat, ni la même cause (le premier étant fondé sur un contrat et le deuxième sur le Traité).283 De même, l’article 26 de la Convention CIRDI limite son champ d’application aux « parties à l’arbitrage », et ne concerne donc pas le litige opposant PGM et Ny Havana. En tout état de cause, les Demandeurs expliquent que PGM ne poursuit plus le différend l’opposant à Ny Havana au vu des ingérences de l’État dans cette procédure.

254.
L’arbitrage CCI est distinct du présent arbitrage, selon les Demandeurs.284 Ni les irrégularités procédurales et substantielles commises par la Cour de cassation dans le pourvoi au fond, ni les griefs entourant la destruction de l’usine et l’absence de protection de l’État, n’étaient soumis à l’arbitre CCI.285 Quant à l’introduction du pourvoi dans l’intérêt de la loi, les Demandeurs estiment que l’article 12(3) laisse le libre choix à l’investisseur et que ce choix n’est pas irrévocable.286 D’ailleurs, Madagascar n’a pas fait état d’un préjudice découlant du choix de saisir le CIRDI.287

b. Analyse

255.

L’article 12(2) du TBI UEBL-Madagascar prévoit :

A défaut de règlement amiable par arrangement direct entre les parties au différend ou par conciliation par la voie diplomatique dans les six mois à compter de sa notification, le différend sera soumis, au choix de l’investisseur, soit, le cas échéant à l’arbitrage national au sein de l’État où l’investissement a été réalisé, soit à la juridiction compétente de l’État où l’investissement a été réalisé, soit à l’arbitrage international.

A cette fin, chacune des Parties contractantes donne son consentement anticipé et irrévocable à ce que tout différend soit soumis à cet arbitrage international. Ce consentement implique qu’elles renoncent à exiger l’épuisement des recours administratifs ou judiciaires internes.288

256.

L’article 12(3) du Traité indique que :

En cas de recours à l’arbitrage international, le différend sera soumis à l’un des organismes d’arbitrage désignés ci-après, au choix de l’investisseur :

- au Centre international pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (C.I.R.D.I.), créé par « la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États », ouverte à la signature à Washington, le 18 mars 1965, lorsque chaque État partie au présent Accord sera membre de celle-ci. Aussi longtemps que cette condition n’est pas remplie, chacune des Parties contractantes consent à ce que le différend soit soumis à l’arbitrage conformément au règlement du Mécanisme supplémentaire du C.I.R.D.I. ;

- au Tribunal d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, à Paris ;

Si la procédure d’arbitrage a été introduite à l’initiative d’une Partie contractante, celle-ci invitera par écrit l’investisseur concerné à exprimer son choix quant à l’organisme d’arbitrage qui devra être saisi du différend.289

257.

L’article 26 de la Convention CIRDI se lit comme suit :

Le consentement des parties à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation contraire, considéré comme impliquant renonciation à l’exercice de tout autre recours. Comme condition à son consentement à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention, un État contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient épuisés.

258.

Le Tribunal ne partage pas l’avis de la Défenderesse que le présent différent est de nature contractuelle. L’article 12(2) du TBI évoque les « parties au différend », qui, en l’espèce sont (DS)2 et les frères de Sutter d’un côté, et la République de Madagascar de l’autre. Or, il n’y a pas identité des parties entre le différend en vertu du TBI et le litige contractuel opposant PGM et Ny Havana. Le Tribunal partage à cet égard l’avis des Demandeurs que Ny Havana n’est pas l ’alter ego de l’État malgache. D’ailleurs, Madagascar semble le reconnaître lorsqu’elle écrit que « l’État est hors jeu ». L’argument que l’État soit « automatiquement » « partie » dans chaque procédure soumise à ses juridictions ne convainc pas. Le fait que le ministère public surveille l’exécution des jugements n’implique aucunement que l’État est partie à un différend de droit civil opposant deux opérateurs de droit privé. De même, le Tribunal doit rejeter l’argument qu’il y aurait identité des parties parce que les Demandeurs et PGM « forment la même unité économique ». PGM est une société de droit malgache qui a une personnalité juridique propre qui ne se confond pas avec celle des Demandeurs.

259.

Ces deux litiges ne reposent pas non plus sur la même cause. Les Demandeurs réclament ici réparation pour des dommages prétendument encourus en raison de violations alléguées du TBI. Ceci ressort en effet de la lecture des conclusions des Demandeurs, dans lesquelles il est demandé au Tribunal de constater que Madagascar a violé les articles 3(1), 3(2) et 7 du TBI. Leurs prétentions ne visent aucunement le contrat d’assurance.

260.
Enfin, les deux litiges ne poursuivent pas non plus le même objet. Le litige opposant PGM et Ny Havana vise l’indemnisation en raison de la survenance d’un risque prétendument couvert par le contrat d’assurance, alors que le présent différent vise à obtenir réparation pour les dommages encourus en raison de la prétendue passivité des forces de l’ordre de l’État malgache et l’immixtion alléguée du gouvernement dans la procédure judiciaire opposant PGM et Ny Havana. Ainsi, ces deux différends sont clairement distincts et il n’est pas possible de réduire le présent différend à un simple litige contractuel.
261.

Pour les mêmes raisons, le Tribunal ne peut faire droit à l’argument que les Demandeurs violeraient l’article 26 de la Convention CIRDI en poursuivant leur demande devant les juridictions malgaches. Les Demandeurs relèvent à juste titre que l’article 26 parle des « parties à l’arbitrage ». Or, comme expliqué ci-dessus, les Demandeurs n’ont jamais agi devant les juridictions malgaches et ce moyen doit donc aussi être rejeté.

262.
Enfin, le Tribunal n’estime pas nécessaire de se prononcer à ce stade sur la question de savoir si un accord bilatéral sur le recours à la CCI existe en ce qui concerne les questions relatives à la validité du pourvoi dans l’intérêt de la loi. La compétence étant admise pour que le Tribunal se prononce sur les violations alléguées en lien avec le pillage et la destruction de l’usine, le Tribunal traitera dans un premier temps cette prétention et déterminera ensuite s’il est nécessaire de se prononcer sur sa compétence pour traiter des autres violations alléguées en lien avec les immixtions alléguées dans la procédure judiciaire.
263.
Pour ces raisons, et sous réserve de sa décision sur l’opportunité d’analyser la dernière objection à la compétence relative à l’existence d’un accord bilatéral CCI pour traiter le pourvoi dans l’intérêt de la loi, le Tribunal rejette les déclinatoires de compétence soulevées par la Défenderesse.

C.Recevabilité

1. Positions des Parties

a. Position de la Défenderesse

264.
La Défenderesse demande au Tribunal de déclarer les demandes irrecevables parce que les Demandeurs invoquent des droits appartenant à des tiers (i), que la demande est fictive (ii), et constitue un abus de droit (iii).290
265.

Selon la Défenderesse, les Demandeurs n’ont pas un intérêt ou la qualité pour agir, car les droits litigieux - l’usine, le contrat d’assurance et le goodwill - appartiennent à PGM.291 Ainsi, « hormis les actions qu’elle détient, DS 2 ne peut pas invoquer les droits et les biens de PGM notamment ceux liés à l’usine exploitée par PGM, au contrat d’assurance, aux jugements malgaches ».292

266.
Ensuite, la Défenderesse estime que les Demandeurs ne seraient que des « demandeurs de façade », car c’est la société ANSI SA qui serait la « véritable partie meneur et bénéficiaire dans cet arbitrage », dans la mesure où c’est ANSI SA qui aurait instruit DLA Piper UK LLP d’agir dans ce litige.293 Ainsi, les Demandeurs ne seraient que des « marionnettes » et leur demande est fictive, donc irrecevable.294
267.
Enfin, la demande serait irrecevable en raison de son caractère abusif. D’une part, les Demandeurs morcèleraient fictivement le litige en voulant soustraire à la compétence du Tribunal les questions relatives à la validité du contrat d’assurance, à l’origine du dommage et à l’application du contrat d’assurance au dommage subi par PGM alors que ces questions sont « fondamentales et préalables » et représentent le « cœur du litige » opposant l’État aux Demandeurs.295 D’autre part, les Demandeurs instrumentaliseraient l’arbitrage d’investissement en l’utilisant comme un outil de pression, pour gonfler le montant réclamé et pour contourner les décisions défavorables des juridictions malgaches.296

b. Position des Demandeurs

268.

Les Demandeurs opposent qu’ils ont un droit d’action qui leur est propre en vertu du Traité et confirment qu’ils n’invoquent pas des droits reconnus à des tiers, et notamment pas les droits contractuels dont PGM dispose.297 D’ailleurs, leur qualité d’investisseurs leur permettrait de solliciter réparation au titre des violations du Traité qui affectent leur investissement à Madagascar.298 La jurisprudence confirmerait que, au-delà des actions, la protection des actionnaires s’étend aux actifs détenus par la société locale dans la mesure où les actionnaires sont les « véritables investisseurs ».299 En l’espèce, ils détiennent PGM à 100%.

269.
Ils rejettent aussi l’argument selon lequel la demande serait fictive ou ANSI SA contrôlerait les Demandeurs. En fait, ce seraient eux qui contrôlent ANSI SA, car les frères de Sutter détiendraient cette société à 100%300 comme le montre le schéma ci-dessous illustrant les sociétés qu’ils détiennent :301

[REDACTED]

270.
Selon les Demandeurs, il n’y aurait rien d’inhabituel dans le fait que ANSI SA soutienne financièrement les activités d’autres sociétés dans le groupe, d’autant plus que ANSI SA n’est actuellement plus créancière de PGM puisque la créance a été reprise par (DS)2.302
271.
Enfin, l’argument concernant l’abus de droit serait infondé selon les Demandeurs. Leur demande ne concernerait pas la validité du contrat d’assurance, mais la passivité des forces de l’ordre pendant la destruction de l’usine et le traitement subi par PGM devant les juridictions malgaches, dont notamment les « sérieuses anomalies procédurales ».303 Les Demandeurs nient aussi avoir instrumentalisé l’arbitrage dans la mesure où ils ont introduit chacun des arbitrages après de graves irrégularités procédurales de la Cour de cassation et où il s’agit justement de réparer « l’existence d’un flagrant déni de justice commis au niveau de la Cour de cassation ».304 En réalité, « [I]’attitude de la République de Madagascar consistant à refuser tout contrôle des irrégularités commises devant la Cour de cassation illustre froidement l’impasse devant laquelle PGM (et donc l’investissement des Requérants) se retrouve aujourd’hui compte tenu de la violation la plus flagrante des règles élémentaires de justice au niveau le plus haut de l’ordre judiciaire malgache, après près de neuf ans de procédure ».305

2. Analyse

272.
L’irrecevabilité de la demande découlerait, selon Madagascar, du fait que les Demandeurs invoquent des droits appartenant à des tiers (a), que la demande est fictive (b), et constitue un abus de droit (c).

a. Droits appartenant à des tiers

273.

Selon la Défenderesse, l’article 12 du TBI n’accorderait pas aux Demandeurs le « droit d’invoquer des droits appartenant à autrui » de sorte qu’ils n’auraient pas intérêt ou qualité à agir.306 Le TBI protégerait seulement les actions détenues indirectement « mais pas les avoirs détenus indirectement »,307 tels que l’usine, le contrat d’assurance et les jugements malgaches qui appartiennent à PGM: « hormis les actions qu’ils détiennent dans PGM, les demandeurs ne peuvent invoquer les biens de PGM et les droits de celle-ci, notamment ceux liés à l’usine, au contrat d’assurance, aux décisions de justice malgache et à la procédure engagée devant les juridictions malgaches ».308

274.
Les Demandeurs répondent avoir un droit d’action qui leur est propre et prétendent que la protection du TBI s’étendrait aux actifs de PGM dans la mesure où ils détiennent PGM à 100% et n’invoquent pas de droits contractuels appartenant à PGM.
275.
Le Tribunal note tout d’abord que la Défenderesse accepte que les Demandeurs ont le droit d’agir en ce qui concerne les actions qu’ils détiennent directement ou indirectement dans PGM. Il note ensuite que Madagascar met surtout l’accent sur l’exclusion des griefs relatifs « au titre des droits appartenant à PGM, plus particulièrement les droits découlant du contrat d’assurance, des jugements étatiques ou relatifs à la procédure devant les juridictions malgaches ».309 Il note enfin que la Défenderesse estime qu’en sus des droits (ou créances) appartenant à PGM, les Demandeurs sont aussi privés du droit d’invoquer les biens de PGM, et en particulier l’usine de Mahajanga.
276.
La jurisprudence arbitrale confirme que les actionnaires ont la qualité pour agir même si le comportement étatique visait la société de droit local, dès lors qu’ils sont des investisseurs protégés et qu’ils contrôlent la société de droit local. Dans AAPL c. Sri Lanka, une société de Hong Kong a été admise à agir pour recouvrer la perte encourue suite à la destruction de son investissement.310 De même, dans AMT c. Zaïre, une société états-unienne détenant 94% des actions d’une entité de droit zaïrois a pu réclamer la perte résultant de la destruction d’installations détenues par cette société zaïroise. Le tribunal dans Goetz c. Burundi a confirmé que le droit d’agir s’étendait aux personnes physiques.311
277.
La jurisprudence citée par la Défenderesse ne lui est d’aucune aide. L’affaire LESI-Dipenta n’est pas transposable car elle concernait une filiale qui entendait agir en lieu et place des deux sociétés l’ayant constituée et invoquer des droits dont ces sociétés étaient titulaires.
278.
Dans la mesure où les Demandeurs sont actionnaires (directs et indirects) de PGM et détiennent toutes les actions de PGM (soit directement soit indirectement), le moyen invoqué par Madagascar doit donc être rejeté.

b. Demande fictive

279.
Le Tribunal estime aussi infondé le moyen lié au caractère fictif de la demande car il lui semble sans pertinence que la société ANSI, qui appartient au groupe Polo et est donc contrôlée par les frères de Sutter, ait financé des activités du groupe Polo ou ait instruit DLA Piper d’agir dans le présent différend. Il est parfaitement infondé d’affirmer que les Demandeurs ne sont que des marionnettes ou que ANSI SA serait le véritable bénéficiaire dans la mesure où il est incontesté que les frères de Sutter contrôlent l’ensemble du groupe Polo et qu’ils sont par conséquent les bénéficiaires ultimes du groupe. Ce moyen ne saurait donc être admis.

c. Abus de droit

280.
Le Tribunal ne peut pas non plus faire droit à l’argument que cette procédure constituerait un abus de droit. Il rejette plus particulièrement les affirmations que les Demandeurs morcèleraient le différend en cherchant à exclure le litige lié au contrat d’assurance, qui constituerait pourtant le cœur du différend. Les Demandeurs, tout comme Madagascar, ne sont pas parties au contrat d’assurance, qui a été conclu entre PGM et Ny Havana. Le litige contractuel opposant PGM et Ny Havana se déroule devant les juridictions malgaches et ne constitue pas le cœur du différend, qui concerne en réalité la passivité alléguée des forces de l’ordre lors du pillage et la destruction de l’usine, ainsi que les immixtions alléguées du gouvernement dans le litige opposant PGM et Ny Havana.
281.
De même, le Tribunal n’accepte pas l’argument que la notification d’un différend et la tentative de le résoudre par voie amiable constituerait un moyen de pression pour amplifier le montant réclamé ou pour contourner les décisions défavorables des juridictions malgaches. Le dossier montre plutôt que les Demandeurs ont initié cette procédure CIRDI après l’annulation de la sentence CCI (pour des motifs qui n’ont pas de lien avec la responsabilité de l’État) et la survenance d’autres actes de l’État malgache que les Demandeurs estiment être en violation avec le TBI. Enfin, en ce qui concerne l’amplification de la demande, dans la procédure CCI les Demandeurs réclamaient le montant assuré en vertu du contrat d’assurance (montant qui correspond à la voie 2 dans la présente procédure). La demande supérieure présentée au titre de la voie 1 correspond à la valeur totale des actifs de l’usine de PGM, et comprend des frais de conservation et de financement. Le Tribunal ne décèle pas d’abus dans la réclamation de ces divers montants.
282.
Ayant rejeté les objections sur la recevabilité, le Tribunal poursuivra par l’examen de la violation de l’obligation de sécurité et protection constantes.

D.Responsabilité

1. Sécurité et protection constantes

a. Positions des Parties

i. Position des Demandeurs

283.

Les Demandeurs soutiennent que l’omission de mesures préventives et la passivité des forces de l’ordre pendant la destruction de l’usine les 27 et 28 janvier 2009 constituerait une violation de l’obligation de sécurité et protection constantes inscrite à l’article 3(2) du Traité.312

284.
Selon les Demandeurs, l’obligation de sécurité et de protection constantes trouverait application dans des situations où l’État reste inactif alors qu’il aurait dû intervenir.313 Il s’agirait d’une obligation de moyens,314 une obligation de vigilance ou due diligence. Cette obligation est dite « entière » ou « constante », ce qui implique que l’État ne peut se prévaloir de circonstances de crise ou prétexter un manque de ressources pour s’exonérer.315 Dès lors, l’exercice d’une vigilance raisonnable serait « une obligation permanente à la charge de l’État, non une prérogative qui serait laissée à sa discrétion ».316
285.
En l’espèce, affirment les Demandeurs, les autorités malgaches auraient été informées du risque de troubles pesant sur PGM du fait des tensions avec les salariés. PGM aurait avisé le Chef de Région de Mahajanga, autorité responsable de la sécurité publique, de ce risque par courriers des 18 et 22 décembre 2008, mettant en copie le commandant de la gendarmerie et le directeur de la police nationale.317 En dépit de ces avertissements, les autorités malgaches seraient restées « inertes » et n’auraient pas pris de mesure préventive.318
286.
Les forces de l’ordre malgaches auraient en outre fait preuve d’une « totale déficience » lorsqu’il s’est agi d’éviter le pillage et la destruction de l’usine. Elles n’auraient pas adopté de mesure de protection préventive au cours de la journée du 27 janvier 2009,319 seraient restées passives une fois sur place,320 et seraient reparties prématurément.321
287.
Plus précisément, les Demandeurs allèguent que les gendarmes seraient arrivés tardivement sur le site, un premier contingent de 15 hommes se présentant vers 17h15 alors que les forces de l’ordre avaient été appelées autour de 15h40. Ensuite, ces forces n’auraient pas sécurisé le site, ce qui aurait permis à la foule d’y pénétrer par le portail nord. Puis elles se seraient repliées derrière un bâtiment au centre du complexe, le bâtiment D, laissant le champ libre aux pilleurs. Un second contingent de 10 à 15 gendarmes arrivé vers 18h30 ne serait pas non plus intervenu et aurait rejoint le premier contingent derrière le bâtiment D. Enfin, la moitié des gendarmes seraient partis vers 19h30 pour aller dîner et les autres auraient quitté le site vers 00h30, alors que l’usine avait été investie par les manifestants une heure auparavant. Peu après, aux dires des Demandeurs, elle sera pillée et incendiée.
288.
En s’appuyant sur le rapport de leur expert en sécurité, M. Guérineau, les Demandeurs allèguent encore qu’il aurait été facile de protéger l’usine et que Madagascar disposait des moyens nécessaires. M. Guérineau explique qu’il aurait été facile de protéger l’usine par des mesures simples ayant un important effet dissuasif.322 Il estime aussi que Madagascar disposait des moyens matériels et humains pour protéger l’usine, mais que les moyens déployés étaient insuffisants. Selon lui, les autorités auraient dû agir en amont en mettant en place un dispositif de surveillance quotidienne du site, tels que des postes de surveillance aux entrées ou un système de patrouille.323 Il constate ensuite que les forces de l’ordre n’ont « pas cherché à prendre le contrôle des portails de l’Entrée Nord ou de l’Entrée Ouest, ni à créer des zones de barrières à l’avancée des manifestants à l’intérieur du site ».324 Elles auraient dû bloquer les portails avec un véhicule et procéder à des tirs de sommation pour disperser la foule.325 Les zones de quadrillages en rouge sur le schéma du déroulement des émeutes (voir ci-dessus paragraphe 82) montrent les endroits où les gendarmes auraient pu stopper la foule.326 Enfin, M. Guérineau estime que le départ prématuré des forces de l’ordre était « injustifié », puisque des forces de sécurité ne sont jamais censées abandonner le terrain avant la fin des événements.327
289.
Enfin, les Demandeurs réfutent le bien-fondé des causes d’exonération invoquées par Madagascar.328 La réserve de l’ordre public dans la proposition introductive de l’article 3(2) du Traité n’énoncerait pas une cause d’exonération de responsabilité329 et n’envisagerait que des mesures nécessaires alors que Madagascar se limite à des considérations générales en rapport avec la crise politique à Antananarivo sans lien avec les événements à Mahajanga.330 En outre, Madagascar ne démontrerait pas que les conditions de la force majeure, de la détresse, de l’état de nécessité ou du jus cogens seraient satisfaites.331

ii. Position de la Défenderesse

290.

La Défenderesse nie avoir violé l’obligation de protection et de sécurité constantes. Elle soutient tout d’abord que les Demandeurs n’ont pas droit à réparation en raison d’une renonciation, ou de l’application du principe de la bonne foi, de l’estoppel ou de la prescription quadriennale.332 Il en irait ainsi parce que les Demandeurs auraient attendu plus de neuf ans avant de formuler une réclamation, après avoir dit pendant des années que le dommage avait été causé par leurs propres employés.333

291.

Quant au standard de protection, selon Madagascar, l’article 3(2) du Traité énoncerait une obligation « définie ou qualifiée » en ce sens qu’une violation ne peut avoir lieu qu’en présence d’une « mesure injustifiée ou discriminatoire »,334 mesure inexistante en l’espèce.335 Ensuite, l’obligation de protection et de sécurité renverrait à la diligence raisonnable du droit international coutumier336 et constituerait une obligation de moyens qui s’apprécie au regard du traitement accordé aux nationaux et des moyens à disposition de l’État.337

292.
S’agissant des faits, la Défenderesse conteste les affirmations des Demandeurs sur le déroulement de la journée du 27 janvier 2009 tout comme des événements en amont. Les autorités malgaches n’auraient pas été dument averties, les deux lettres invoquées ne sollicitant pas d’intervention « directe et explicite » et se limitant à faire parvenir une copie au commandant de la gendarmerie et au directeur de la police nationale.338
293.
Concernant les événements du 27 janvier 2009, la Défenderesse affirme que la version des faits présentée par les Demandeurs « ne repose sur aucun élément de preuve objectif ou sérieux ».339 Elle estime que les constatations du Directeur de sécurité, M. Rafanomezantsoa, souffrent d’inexactitudes et de contradictions ce qui leur enlève toute crédibilité. Quant au rapport de M. Guérineau, il reposerait sur les faits tels que relatés par M. Rafanomezantsoa, de sorte qu’il devrait également être ignoré.340
294.
Madagascar note que les forces de l’ordre auraient bien traité la demande d’intervention de PGM, qu’elles auraient réussi dans un premier temps à dissiper les milliers d’attaquants, qu’un second convoi de gendarmes serait venu renforcer le premier portant le nombre des membres des forces de l’ordre à 45 et non pas 25 ;341 qu’il y aurait eu des tirs de sommation pour disperser la foule et que les forces de l’ordre n’auraient pas participé aux actes de pillage.342 La Défenderesse observe aussi que d’autres sociétés sur le site SICP auraient été pillées, y compris un bureau de douane de l’État,343 ce qui démontrerait que l’État n’avait pas les moyens d’assurer la protection de ses propres « centres de pouvoir et de souveraineté », à l’instar du palais présidentiel à Antananarivo qui n’avait pas non plus été défendu contre les émeutiers.344
295.
Par rapport aux moyens à disposition de l’État et sa prétendue pauvreté, Madagascar souligne que les moyens étaient « rudimentaires et limités »,345 tout en expliquant aussi qu’elle est effectivement intervenue. Elle ajoute encore qu’un investisseur « qui cause une situation de désordre social généralisé ne peut plus reprocher à l’État sa passivité ou sa mauvaise réaction ».346
296.
En tout état de cause, Madagascar insiste sur les graves tensions politiques et sociales qui auraient secoué le pays en janvier 2009. Elle met en avant que les événements du 27 janvier 2009 se seraient produits « lors d’une révolution, d’une révolte et d’un conflit armé » suffisant pour exonérer l’État « de toute vigilance ».347 Comme les moyens des forces de l’ordre étaient rudimentaires, le Président aurait décidé de sacrifier la protection de la propriété privée pour sauver des vies humaines.348 Dès lors, la Défenderesse considère être exonérée au vu de l’exception relative à l’ordre public figurant à l’article 3(2) du Traité.349 Elle le serait également sur le fondement du droit international général, plus spécifiquement de la force majeure, de la détresse, ou de l’état de nécessité, voire même d’une norme de jus cogens préconisant la préservation des vies humaines.350

b. Analyse

i. La garantie applicable

297.
L’article 3(2) du TBI énonce l’obligation de sécurité et protection constantes dans les termes suivants :

Sous réserve des mesures nécessaires liées à l’ordre public, aux bonnes mœurs, à la santé publique et à la protection de l’environnement, ces investissements jouiront d’une sécurité et d’une protection constantes, excluant toute mesure injustifiée ou discriminatoire qui pourrait entraver, en droit ou en fait, la gestion, l’entretien, l’utilisation, la jouissance ou la liquidation desdits investissements.351

298.
Tout en énonçant l’obligation de l’État hôte d’accorder aux investissements étrangers une sécurité et une protection constantes, cette disposition réserve les « mesures nécessaires » liées à quatre objets, dont seul le maintien de l’ordre public est pertinent ici.
299.

La garantie de sécurité et de protection constantes a pour but principal de protéger l’investissement ou l’investisseur contre des violences physiques,352 même si la jurisprudence récente indique une évolution vers un champ de protection plus large.353

300.

Il est incontesté que l’obligation de sécurité et protection constantes n’est pas absolue comme l’a dit la Cour internationale de justice dans l’arrêt ELSI :

Il n’est pas possible de voir dans l’octroi « de la protection et de la sécurité... constantes » prévu à l’article V la garantie qu’un bien ne sera jamais, en quelque circonstances que ce soit, l’objet d’une occupation ou de troubles de jouissance.354

301.

En d’autres termes, l’article 3(2) du TBI impose à l’État une obligation d’adopter des mesures raisonnables pour protéger les investissements étrangers compte tenu de toutes les circonstances.355 Il s’agit d’une obligation de moyens, non de résultat. Dans AAPL c. Sri Lanka, le tribunal a estimé que l’obligation exigeait une vigilance objective, une simple absence de diligence suffisant à engager la responsabilité de l’État.356

302.

Le tribunal AMT c. Zaïre a considéré que l’obligation fondée sur le traité ne pouvait en tout état de cause être inférieure au standard minimum de vigilance exigé par le droit international coutumier.357 Celui-ci a été décliné de la manière suivante par l’arbitre Max Huber dans le différend interétatique des biens britanniques au Maroc espagnol :

[U]n État ne pourra pas exiger qu’un autre État, lésé dans les intérêts de ses ressortissants, reste indifférent si des possibilités de secours sont, sans raison plausible, manifestement négligées, ou si les autorités, averties en temps utile, ne prennent aucune mesure de prévention, ou si, encore, la protection n’est pas accordée dans des conditions légales aux ressortissants de toutes les nations.358

303.

L’obligation de sécurité et de protection constantes vise les actions dommageables de tiers,359 de même que celles perpétrées par les organes et représentants de l’État. Dans les termes de Biwater Gauff, l’obligation n’est pas « limited to a State’s failure to prevent actions by third parties, but also extends to actions by organs and representatives of the State itself ».360 La jurisprudence admet aussi que la garantie couvre tant les actions que les omissions de l’État.361

304.

La jurisprudence précise par ailleurs que l’État-hôte engage sa responsabilité s’il était au courant (ou devait être au courant) d’un risque d’atteinte physique à un investissement en raison d’agissements hostiles de la part de parties tierces, et qu’il n’a pas adopté les mesures adéquates et raisonnables dans les limites des moyens à sa disposition.362 Ni l’article 3(2) du TBI, ni le droit international général n’exigent que l’investisseur demande expressément l’intervention de l’État. Il suffit que l’État soit au courant d’un risque pour déclencher l’obligation de vigilance.

305.

En l’occurrence, tout en étant d’accord sur le fait que l’obligation de sécurité et de protection constantes est une obligation de moyens, les Parties divergent, premièrement, lorsqu’il s’agit de savoir si elle constitue une simple prérogative laissée à la discrétion de l’État, comme le soutient Madagascar,363 ou un devoir permanent à la charge de l’État, comme l’affirment les Demandeurs.364 Deuxièmement, le désaccord s’étend à la question de savoir si l’article 3(2) énonce une obligation « définie ou qualifiée » qui ne trouve application qu’en présence d’une mesure injustifiée ou discriminatoire.365 En troisième et quatrième lieux, les Parties sont divisées à propos de la prise en compte du traitement accordé aux nationaux et des moyens à la disposition de l’État pour évaluer la nature raisonnable de la vigilance.366 Elles s’opposent en dernier lieu quand il s’agit de déterminer si l’obligation de vigilance s’efface dans des situations de trouble telles que révolutions, révoltes ou conflits armés.

306.

En commençant par la première de ces divergences, la lecture de l’article 3(2) montre que le traité instaure une obligation par l’utilisation du futur qui dénote l’impérativité (« jouiront »), non par une prérogative discrétionnaire, et que cette obligation est « constante », soit permanente.367

307.
Le deuxième sujet divisant les Parties a trait à la nécessité d’une mesure injustifiée ou discriminatoire pour déclencher le devoir de protection. Selon Madagascar, le fait que les termes « excluant toute mesure injustifiée ou discriminatoire » soient placés après une virgule qualifierait le sens de l’obligation posée juste avant la virgule.368 Le Tribunal ne partage pas cette lecture. Les mots « excluant toute mesure injustifiée ou discriminatoire » apportent une précision, à savoir que telles mesures sont en tout état de cause interdites. Ils ne limitent pas l’étendue de l’obligation, comme cela aurait été le cas en présence d’une formule restrictive telle « en présence d’une mesure injustifiée ou discriminatoire ». De surcroît, la référence à des mesure injustifiées ou discriminatoires vise forcément un comportement de l’État. Or, comme il a été soulevé plus haut, l’obligation de protection n’est pas limitée aux atteintes portées par l’État. Cette constatation confirme que la mention de mesures injustifiées ou discriminatoires ne peut être censée limiter le champ de l’obligation.
308.

Le troisième point de désaccord concerne la prise en considération du traitement accordé aux nationaux pour apprécier le caractère raisonnable de l’intervention de l’État. Le texte de l’article 3(2) ne fait nullement référence au traitement national, ce dernier étant prévu à l’article 4 comme une obligation autonome. Comme il a été observé dans Too c. Greater Modesto, le fait qu’un investisseur étranger reçoive un traitement inférieur à celui dont jouissent les nationaux est un indicateur que la protection offerte par l’État hôte à l’investisseur étranger n’est pas raisonnable.369 Il n’en découle toutefois pas qu’en l’absence de référence exprès dans le TBI, il faille élever le traitement accordé aux nationaux comme critère d’évaluation du comportement de l’État à l’aune de l’article 3(2). La décision ELSI sur laquelle Madagascar s’appuie n’est pas topique, car la disposition du traité qui y était applicable stipulait expressément que la protection et la sécurité « ne devront pas être inférieures à celles qui sont ou seront accordées aux ressortissants, sociétés et associations de l’autre Haute Partie contractante ».370

309.

Le quatrième désaccord a pour objet l’évaluation du caractère raisonnable des mesures exigées de l’État et en particulier la prise en compte des circonstances et des ressources de l’État. Il semble incontesté au vu de la jurisprudence que ces deux éléments jouent un rôle dans l’appréciation du respect de l’obligation. Le critère des circonstances appelle évidemment une analyse in concreto, le niveau de sécurité dans l’État hôte au moment d’y investir et la connaissance des risques existants par l’investisseur ;371 la situation générale dans le pays au moment des faits ayant mené à l’atteinte à l’investissement,372 l’auteur, le nombre et la durée des atteintes de même que la réactivité de l’État,373 le rôle de l’investisseur dans la survenance de troubles causant le dommage à l’investissement ;374 le moment où l’État a pris connaissance du risque, notamment lorsque les autorités ont été averties en temps utile et qu’elles n’ont pas pris de mesure de prévention.375

310.

En ce qui concerne les capacités de l’État, la jurisprudence relève surtout le niveau de développement de l’État et les moyens dont il dispose pour parer à un risque d’atteinte à l’investissement. Le tribunal dans Pantechniki, citant Newcombe et Paradell, évoque un « civic disorder which could have been readily controlled by a powerful state but which overwhelms the limited capacities of one which is poor and fragile ».376

311.

Enfin, les Parties divergent sur la question de savoir si l’obligation de vigilance s’efface dans des « circonstances spéciales » telles qu’une révolution, une révolte ou un conflit armé. Plus spécifiquement, Madagascar prétend que l’article 7(4) du TBI exclurait l’application de l’article 3(2), et que le principe de non-responsabilité s’appliquerait au titre du droit international général en cas de révolte ou de guerre civile.

312.
L’article 7(4) se lit comme suit :

Les investisseurs de l’une des Parties contractantes dont les investissements auraient subi des dommages dus à une guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d’urgence national ou révolte survenu sur le territoire de l’autre Partie contractante, bénéficieront, de la part de cette dernière, d’un traitement au moins égal à celui accordé aux investisseurs de la nation la plus favorisée en ce qui concerne les restitutions, indemnisations, compensations ou autres dédommagements.

313.
Le Tribunal ne peut suivre l’argument de la Défenderesse selon lequel l’article 7(4) exclurait l’application de toutes les autres protections du TBI, dont l’article 3(2). À supposer qu’elle s’applique en l’espèce, cette disposition constitue une protection complémentaire en ce qu’elle assure un traitement en matière de réparation « au moins égal à celui accordé aux investisseurs de la nation la plus favorisée ». C’est dire que l’article 7(4) n’exclut pas la responsabilité ; il ne vise que la réparation.
314.
Ayant ainsi délimité les contours de l’obligation de sécurité et de protection constantes, le Tribunal examinera maintenant si Madagascar a violé cette obligation en raison de la passivité des autorités malgaches (ii). Dans l’affirmative, il évaluera ensuite si le comportement de Madagascar est exonéré en raison de la nécessité de maintenir l’ordre public (iii) ou sur le fondement du droit international général (iv). Il déterminera enfin si les Demandeurs doivent être privés de réparation pour cause de renonciation ou sur la base du principe de la bonne foi ou de l' estoppel, de la prescription, ou encore parce qu’ils seraient à l’origine du dommage (v).

ii. La passivité des autorités malgaches

315.
Les Demandeurs reprochent à Madagascar une « totale déficience de l’intervention » des forces de l’ordre en vue de prévenir le pillage et la destruction de leur usine lors des événements du 27 et 28 janvier 2009.377 Plus précisément, ils se plaignent de (i) l’absence de toute mesure préventive dans les semaines et mois précédant la destruction, nonobstant les avertissements et demandes d’intervention, (ii) l’absence de mesures préventives au cours de la journée du 27 janvier 2009, (iii) la passivité et l’inefficacité des forces de l’ordre sur place, et (iv) le départ prématuré des forces de l’ordre alors que le pillage et la destruction de l’usine étaient en cours.378
316.
Madagascar répond qu’elle n’était pas au courant du risque de dommage et que les Demandeurs n’ont pas averti les autorités malgaches ni demandé leur intervention.379 Elle estime qu’en tout état de cause elle a adopté des mesures préventives utiles380 et reproche à PGM d’avoir causé le désordre en mettant ses salariés au chômage technique et en refusant de payer leurs salaires, tout en ayant, elle, omis de prendre des mesures de prévention.381
317.
Les événements des 27 et 28 janvier 2009 sont relatés dans un compte-rendu établi le second jour, le 28 janvier 2009, par le directeur adjoint de l’entreprise de gardiennage employée par PGM, Georges Rafanomezantsoa.382 Ils sont également reproduits dans un procès-verbal de constat du 30 janvier 2009 dressé par l’huissier de justice près les cours et tribunaux de Mahajanga, Me Jean Théodore Rasamoelson.383 Le dossier contient encore un autre document non daté, dont l’auteur est également M. Rafanomezantsoa, intitulé « Rapport de mouvement de foule violant sur la propriété privée - SICP et portant atteinte aux biens et aux personnes le 27 janvier 2009 »,384 de même qu’une déposition écrite de M. Rafanomezantsoa du 15 décembre 2016,385 rédigée quelques semaines avant le décès de ce dernier.386
318.
Dans son compte-rendu du 28 janvier 2009, à savoir du jour suivant la nuit pendant laquelle l’usine a été détruite, M. Rafanomezantsoa fait une description des faits intitulée « Compte rendu de l’évènement du 27 janvier 2009 à SICP », qu’il est utile de citer dans son intégralité :

• L’information concernant la tenue d’une manifestation et, qui sera suivi [sic], d’un mouvement populaire a été [sic] parvenue aux Responsables de la sécurité ZEUS le 27/01/09 vers 7h00. Dès cet instant, les cadres s’étaient organisés pour mettre en place des dispositions afin de faire face à une éventuelle dérive de la situation.

• Puis vers 14h30, des rumeurs circulaient que les participants à ce mouvement populaire descendraient sur le site SICP et s’attaqueraient à l’usine PGM (Polo Garments)

• Les responsables techniques de la sécurité du site s’étaient réunis tout de suite afin d’évaluer le [sic] situation et étudier les précautions à prendre, dont entre autres : le renfort des agents sur place, prévenir les 2 responsables du site (M. Valentin RAZAFINDRAKOTO de SICP et M. Iserentant de PGM)

• Vers 15h40, des centaines de personnes commençaient déjà à s’attrouper du côté du CSB SOTEMA.

• Entretemps, le responsable de la sécurité ZEUS et M. Valentin ont demandé du renfort auprès de la gendarmerie, compte tenu du surnombre des manifestants, soit plusieurs centaines de personnes.

• Environ vers 17h00 la foule était descendue vers le portail ouest et avait commencé à lancer des pierres sur les agents de sécurité. 50 personnes environ entraient en force dans le site et commençaient à ouvrir le portail des bâtiments H et K. La foule restait derrière le portail. Comme il n’y avait que des sacs de ciments, ils sont un peu déçus. En même temps, les agents de sécurité leur ont dit que les gendarmes vont venir et ils ont quitté rapidement les lieux. Cette foule a rejoint le portail Nord se trouvant sur la RN4 et a informé les autres qu’il n’y avait pas des sacs de riz sur le côté PGM. Le lancement des pierres commençaient [sic].

• A 17h15 environ, le 1er convoi de la gendarmerie composé de 15 éléments arrivaient [sic] sur les lieux mais les manifestants avaient déjà forcé le portail principal du site. Les cambriolages et les actes de vandalisme commençaient sous les yeux de [sic] forces de l’ordre. Il parait que les éléments de la gendarmerie n’ont pas reçu l’ordre de tirer donc les cambrioleurs étaient libres de toute action. En même temps, le Directeur du Site et le Responsable de ZEUS avaient continué la négociation auprès des forces de l’ordre pour disperser les manifestants et les cambrioleurs par des tirs en l’air mais en vain.

• Aussitôt, le Directeur du Site informe le 1er Responsable de la gendarmerie que les cambriolages continuent et que les éléments sur place n’intervenaient pas. Il a promis d’envoyer un 2ème convoi.

• A 18h30, le deuxième convoi de 15 éléments de la gendarmerie était arrivé sur place et ils ont tiré en l’air pour disperser les cambrioleurs. Ces derniers ont quitté les lieux mais en même temps ils avaient lancé des pierres à l’endroit des gendarmes et il y avait eu deux blessés. Les éléments de la gendarmerie se sont rétractés. Les actes de vandalisme ont repris.

• Vers 0h30, les éléments de la gendarmerie ont quitté les lieux. Les cambrioleurs continuaient toujours leurs actes.

• Vers 2h30 du matin, la foule s’était enfin dispersée à l’arrivée d’une délégation composée de : M. Valentin (SICP), M. Jaes (Locataire de SICP), M. Georges (DAS ZEUS), 5 gendarmes armées [sic], et 3 autres agents de sécurité de ZEUS.

• A signaler que l’incendie au niveau du magasin W (PGM) ne fût éteint qu’à 15h le 28 janvier malgré l’intervention de l’équipe ZEUS et les sapeurs pompiers de la CUM. Tandis que l’extinction de feu sur les trois autres bâtiments (U, G1, El) s’est terminée dans la matinée à 8h.387

319.
Le compte rendu non daté est plus détaillé. Il est néanmoins expédient d’en reproduire de larges extraits. Le récit commence par l’après-midi du 27 :

En date du 27/01/09 vers 14h30, nous responsable de ZEUS Guard’s Toky, avons entendu que les manifestants de la ville de Mahajanga devaient se rendre sur le village de Sotema chez SICP. De ce fait, on a organisé une réunion extraordinaire. On a pris la décision d’informer les responsables [...]

[...] le Directeur du Site nous a demandé de faire une descente commune sur les lieux pour voir la situation exacte.

Sur le bord de la route menant à la SICP, on a constaté des curieux qui s’attroupaient surtout au niveau du dispensaire CSB où se trouve le croisement vers le portail Ouest [...] on a recommandé vigilance aux agents de sécurité chargés de la surveillance du portail ouest au nombre de 04 avec le chef d’équipe.

Nous avons décidé de faire appel aux forces de l’ordre (EMMOFAR) commandées par un officier de la gendarmerie. [...] Ce dernier nous confirme que des éléments vont être détachés à la SICP. Entre temps, devant le Site, la foule s’est multipliée environ par 10. Vu la situation, on a refait un appel à la gendarmerie, on a insisté sur le fait que les éléments qu’ils ont envoyé [sic] ne sont pas encore arrivés. La foule (400-500 personnes environ) est descendue vers le portail Ouest (entrée PGM).

Positionnée derrière le portail ouest, la foule a demandé à la Sécurité d’ouvrir le portail pour prendre du riz. Les Agents de Sécurité ont répondu qu’il n’y avait pas de riz sur le site et qu’ils n’avaient pas le droit de les faire pénetrer [sic] sur le Site. La foule s’est montrée violente contre les Agents de Sécurité et a lancé des cailloux en direction du poste de Sécurité. Ceux-ci se sont réfugiés derrière les bâtiments. Le portail a été forcé, la foule a pu entrer. 50 personnes environ se sont dirigées vers les magasins de stockage aux bâtiments H, K, et autres. Le reste de la foule est resté dehors.

320.
En fin d’après-midi, le premier convoi des forces de l’ordre cherche à intervenir sans succès, puis renonce et se met à l’abri :

Vers 17h15, 15 éléments de l’EMMOFAR venant du portail nord se sont dirigés sur la porte Ouest (entrée PGM). Les 50 personnes sont sorties hors du site, à la vue des Forces de l’ordre, sans doute impressionnées par ces derniers. Alertant la foule qui était restée dehors, ils ont confirmé qu’il n’y avait pas de riz dans les bâtiments H,

K... qu’ils venaient d’ouvrir de force. La foule criait, disant qu’il faut aller au portail nord.

Pendant ce temps, ceux qui étaient déjà en face du portail nord, ont commencé à lancer des cailloux en direction du Poste central et des agents de sécurité brisant les vitres du Poste central. Ils sont entrés en force, faisant céder la fermeture du portail. Cette foule, estimée à 1000 personnes environ, a pénétré dans le site et a commencé à forcer les portes d’entrée des magasins côté Nord.

Les forces de l’ordre étaient encore sur le secteur PGM. La sécurité les a alerté [sic] pour qu’ils reviennent, immédiatement, au portail nord. La foule était déjà sur le côté Nord du Site quand les forces de l’ordre sont revenues. La foule crie et leur lance des cailloux. L’EMMOFAR a fait 02 tirs en l’air. Ceci n’a absolument pas impressionné la foule qui continuait à lancer des cailloux. Finalement, les Forces de l’ordre se sont repliées derrière les magasins de la cour centrale. Ils n’ont plus fait d’action. Ceci a permis à la foule de fracturer les portes d’entrée des bâtiments de stockage, des bureaux de la SICP, des Douanes et du Domaine (TL3B) qui se trouvent au côté Nord et Est du site et de voler tout ce qu’ils ont vu sur leur passage. Après leur passage au bureau du Domaine, la foule a incendié le bâtiment. Pour en sortir, ils ont détruit une partie de la clôture Est et Nord avant qu’ils continuent leurs actes jusqu’aux bâtiments PGM. Les forces de l’ordre n’ont fait que regarder.

321.
Une heure plus tard, un second détachement de police vient à la rescousse, mais n’est pas plus efficace, alors que la foule progresse et se met à piller et incendier les locaux de PGM :

Vers 18h30, un deuxième apport de l’EMMOFAR (10 éléments environ) est venu sur le site SICP suite à notre appel de renfort. Ils ont, immédiatement, rejoint les premiers qui ont été envoyés lesquels étaient cachés derrière les bâtiments sans agir. Ils ont tout de même fait aussi 02 tirs en l’air. La foule, sans doute peu craintive, a continué son travail. Ainsi, la foule a pu continuer ses effractions et ses vols dans divers bâtiments se dirigeant vers ceux de PGM, porte ouest.

Vers 23h30, la foule pénètre dans la salle de vente de PGM. Ils vont ensuite, à la cantine et sont ainsi au magasin W (stockage PGM) vers 00h19. En même temps, ils investissent l’usine de PGM. Une partie de la foule est sortie avec les marchandises et du matériel de confection par le portail ouest, d’autres ont détruit la clôture sud pour sortir. Ceux, restés sur place ont brûlés [sic] les tissus qu’ils n’ont pas pu emporter dans le magasin W, déclenchant un incendie.

Pendant tout ce temps, il n’y a eu aucune action de la part des Forces de l’ordre qui sont restées statiques derrière le bâtiment nord, lieu de leur repli.

De ce fait, nos agents de Sécurité n’ont pu rien faire, se bornant à transmettre le maximum d’informations au quartier général de Zeus Guard’s Toky. Plusieurs fois, ils ont demandé aux Forces de l’ordre de les aider à contrôler la situation. Il était impossible d’identifier et visualiser des éléments de cette foule puisqu’il faisait nuit.

322.
Le rapport note aussi que les émeutiers devaient comprendre des employés de PGM qui connaissaient bien les lieux :

Selon notre analyse, on suppose que parmi les gens qui ont violé la propriété de SICP et voler [sic] les biens de cette dernière, de PGM et des locataires, il se pourrait que certains salariés aient participé à cet acte : les gens sont venus de plusieurs quartiers de la ville [...]. PGM emploie plus de 800 personnes, ils habitent éparpillés dans ces divers endroits. Les effractions, violation de propriétés, vol de biens, permettent de penser qu’il y a des éléments qui connaissaient bien les lieux.

323.
Sur le comportement des forces de l’ordre, le rapport contient les constatations et commentaires suivants :

Concernant la présence des forces de l’ordre qui ont été appelées pour nous épauler vu l’insuffisance des agents de sécurité face à un millier de personnes, ils semblaient complètement impuissants, sans ordres de leur Supérieur hiérarchique quant à leur mission d’aide et de protection des Biens et des Personnes de leur compatriote. La moitié est partie vers 19h30 et le reste est resté jusqu’à 00h30. Tous les actes de cette nuit se sont passés sous leurs yeux.

Face à la défection de l’EMMOFAR qui n’a pas pu remplir sa mission de protection des Biens et des Personnes de SICP, les Agents de Sécurité de Zeux Guard’s Toky n’ont pu que constater cette situation et intervenir pour maîtriser les incendies, seuls jusqu’à 06h30 du matin.

Vers 18h00 [le 27], le Capitaine RABARIJAONA commandant les éléments de l’EMMOFAR chez SICP a demandé aux agents de Sécurité d’informer leurs supérieurs hiérarchiques que ses éléments ont besoin de manger, sinon ils partiront si les vivres ne leur sont pas amenés, ce, de façon répétée. Nous en avons informé Mr Valentin RAZAFINDRAKOTO lequel n’a pu rien faire, toutes les gargotes étant fermées. Peut-être est-ce à cause de cela qu’une première vague a quitté les lieux à 19h30, l’équipe restante est sortie à 00h30.

Vers 01h00 environ, moi-même et Mr RAZAFINDRAKOTO, nous sommes allés au Poste Central du Commandement de la Gendarmerie pour les informer que tous les éléments qu’ils ont envoyés ont quitté le lieu et n’ont fait que se cacher laissant la foule livrée à elle-même. Le responsable nous a répondu qu’il est au courant que ces éléments ont quitté le site du fait que l’électricité était coupée pourtant cette coupure d’électricité n’a jamais eu lieu. Ainsi nous avons réitéré notre demande d’intervention afin de limiter les dégâts. Le 1er Officier de quart est allé voir son Supérieur. Il n’est revenu qu’au bout de 20mn nous disant que pour cette nuit il regrette car tout le monde est parti, qu’il verra la suite le lendemain matin ! (Il s’agit d’un Lieutenant).

324.
Le rapport finit par relater qu’après cela l’auteur, M. Razafindrakoto, et un tiers locataire d’un bâtiment sur le site ont « récupéré » cinq gendarmes assurant la garde d’un magasin de ce tiers, puis se sont rendus sur le site :

Quand nous sommes arrivés au site de SICP vers 03h30, il y avait encore beaucoup de monde (500-600 personnes environ) - dès qu'ils nous ont vu sortir de la voiture avec les 05 gendarmes ils se sont tous enfuis derrière le village. On ne les a pas revu [sic], nous sommes restés sur le Site jusqu'à 06h00 (GR, Mr RAZAFINDRAKOTO, Mr JAYES et 03 cadres de Zeus Guard's Toky). Ceci vous permet de juger de l'efficacité de l’action de 25 gendarmes armés qui sont restés jusqu’à 00h30.

D'après l'enquête que nous avons fait [sic], il apparaît que, les forces de l'ordre ont préféré travailler dans des endroits rémunérateurs. Il nous a été, plusieurs fois, affirmé qu'ils ont touché des prestations allant de 300.000 AR en début de soirée jusqu'à 1.500.000 AR par personne après minuit. Ceci explique, peut-être, le départ simultané des 25 gendarmes à 19h30 et 00h30. Bien sûr, ils n'ont pas émis de factures. On ne sait pas si le Commandement avait connaissance de cette situation.

[...]388

325.
Le procès-verbal du 30 janvier 2009 dressé par l’huissier de justice, Me Rasamoelson, commence par un constat des dommages occasionnés aux immeubles et objets mobiliers de l’usine et fait ensuite état des déclarations de PGM sur le déroulement des faits dans les termes suivants :

• Le 27 janvier 2009 vers 15 heures ou 16 heures - un millier de personne environ ont attaqué le site et SICP-

• A ce moment-là, on a pu faire venir 15 membres des forces de l’ordre qui ont réussi à dissiper ces milliers d’attaquants du SITE, bien qu’ils n’aient pas de munition selon eux lesquels se sont rabattus vers les bâtiments de stockages notamment de HOLCIM-

• Une heure plus tard- il y avait un renfort de 25 membres des forces de l’ordre cette fois armés de grenades.

• Au total, ils étaient 41 éléments des forces de l’ordre avec leur capitaine

• A 22 heures, il y avait encore un attroupement plus conséquent que l’après-midi. En fait, ils attendent que les autres reviennent de la ville.

• Ils ont de nouveau fait l’assaut à la P.G.M en commençant par le Magasin de vente.

• A minuit, ils ont commencé à incendier le Magasin de coton après avoir pillé 35000 pantalons-

• Ils ont mis le feu sur 100 000 mètres de tissus coton, raison pour laquelle on n’a pas pu circonscrire le feu que deux jours après,

• Les fumées étaient tellement toxiques et les chaleurs intenses. Les machines visiteuses des tissus ont fondu sous l’ampleur de la chaleur. Et l’Atelier des effets spéciaux a été complètement anéanti-

• Dans le Magasin de vente, les 25 000 pantalons ont été volés mais plutôt les documents d’archives saccagés- Les ordinateurs et mobiliers existant volés également. [...]389

326.
Le Tribunal traitera tout d’abord de l’argument d’irrecevabilité des comptes rendus de M. Rafanomezantsoa. Il examinera ensuite si les faits au dossier établissent les manquements reprochés à la Défenderesse, à savoir l’absence de mesures préventives, l’arrivée tardive des forces de l’ordre, de même que l’inaction et le départ prématuré de celles-ci.
327.
Tout d’abord, Madagascar plaide l’irrecevabilité des comptes rendus de M. Rafanomezantsoa.390 Il eût bien sûr été souhaitable d’entendre l’auteur de ces comptes rendus en personne. Son décès au début 2017 ne l’a pas permis. Ce n’est pourtant pas là un motif pour écarter ses écrits du débat. Contrairement à ce que semble suggérer Madagascar, ces comptes rendus ne constituent pas des attestations de témoin et M. Rafanomezantsoa n’est pas témoin dans la présente procédure. La section 18 de l’Ordonnance de procédure n° 1 n’a donc pas vocation à s’appliquer. Les écrits de M. Rafanomezantsoa constituent des pièces, dont le Tribunal appréciera la valeur probatoire au regard de l’ensemble du dossier.
328.
S’agissant du rapport non daté figurant sous pièce R-112, les Demandeurs affirment qu’il « a été dressé à la demande de la compagnie Ny Havana dans le cadre des pourparlers préalables à l’action en justice » et qu’il a dès lors été créé entre février 2009 et l’introduction de l’action contre Ny Havana en avril 2010. Au vu du contenu du rapport, ces explications paraissent plausibles et rien dans le dossier ne les contredit, de telle sorte que le Tribunal prendra cette pièce en compte dans le cadre de son appréciation générale des preuves.
329.
Madagascar critique aussi les Demandeurs pour ne pas avoir présenté d’autres témoins à l’appui des faits décrits par M. Rafanomezantsoa. Il est vrai que les documents émanant de M. Rafanomezantsoa sont les seules preuves contemporaines des faits au dossier. Cela étant, Madagascar aurait pu tenter de réfuter la description des faits de M. Rafanomezantsoa en apportant des preuves contraires, tels rapports de police ou témoignages des responsables des forces de l’ordre ou d’agents dépêchés sur place. Elle n’en a rien fait. En conséquence, le Tribunal ne peut que répéter qu’en vertu de son pouvoir d’appréciation en la matière, il évaluera tous les éléments de preuve du dossier à la lumière de l’ensemble des circonstances.
330.
La Défenderesse s’oppose aussi aux comptes rendus de M. Rafanomezantsoa au motif qu’ils seraient contradictoires et imprécis. Le fait que dans son premier compte rendu M. Rafanomezantsoa évoque « des tirs », alors qu’il parle de « deux tirs » dans le second n’est pas de nature à décrédibiliser son récit. Il en va de même du fait qu’il mentionne des « pierres » dans une version et des « cailloux » dans l’autre. Le Tribunal ne voit pas non plus la pertinence du fait qu’il écrive « à 17h15 environ » dans le premier compte rendu et « [v]ers 17h15 » dans le second, ni compte tenu de la situation chaotique que M. Rafanomezantsoa n’ait pas été totalement précis dans ses estimations de l’heure (il écrit généralement « vers » telle ou telle heure). Enfin, le Tribunal n’attache pas d’importance décisive au fait qu’il ait indiqué dans le premier compte-rendu que le second contingent s’élevait à 15 policiers, alors qu’il parle de « 10 éléments environ » dans le second. En effet, les déclarations de PGM retranscrites dans le constat d’huissier évoquent 25 membres des forces de l’ordre faisant partie de second contingent. Même s’il y avait une incertitude sur le nombre de policiers déployés, ce qui pourrait s’expliquer au vu de la confusion régnant le soir du 27 janvier, elle ne serait pas propre à invalider l’essence du récit, ni à affecter les inférences qui pourraient en être tirées. En d’autres termes, le Tribunal estime qu’il n’y a pas raison d’écarter les descriptions de M. Rafanomezantsoa.
331.
La recevabilité des comptes rendus de M. Rafanomezantsoa étant admise, le Tribunal aborde la thèse des Demandeurs selon laquelle Madagascar aurait omis dès décembre 2008 de mettre en place des mesures préventives pour parer aux troubles alors que PGM aurait demandé l’intervention des forces de l’ordre les 18 et 22 décembre 2008. À cela, Madagascar répond que les lettres des 18 et 22 décembre 2008 informant le chef de région d’un risque d’émeute en raison de troubles au sein de PGM ne contiennent aucune demande d’intervention.391 Elle ajoute que ce sont les Demandeurs qui auraient fait preuve de négligence en réduisant les effectifs de gardiennage au début du mois de janvier 2009. Il ne saurait donc être reproché à l’État de ne pas avoir assuré la sécurité de l’usine de PGM.
332.
Les lettres des 18 et 22 décembre 2008 évoquent des risques de troubles causés par des employés de PGM suite au retard de paiement des salaires et au chômage technique depuis le mois de novembre.392 Ces lettres étaient adressées au chef de région, qui est le plus haut responsable de la sécurité publique à Mahajanga, le commandant de la gendarmerie et le directeur de la police nationale en recevant copie. C’est dire que les autorités malgaches responsables de la sécurité à Mahajanga étaient averties de l’existence d’un conflit social au sein de PGM et du risque de troubles.
333.
En dépit de ces avertissements, on ne saurait reprocher aux autorités de ne pas avoir instauré de surveillance autour du site SICP ou devant les portails. En effet, les salaires manquants avaient été payés le 9 janvier 2009 et PGM elle-même avait réduit le nombre de gardiens de Zeus affectés à l’usine de PGM de 7 à 2 personnes.393 Il est vrai que l’usine était alors à l’arrêt, de sorte qu’il n’était plus nécessaire de contrôler les entrées et sorties des employés. Il ressort par ailleurs du témoignage de Peter de Sutter que l’effectif de sécurité proprement dit avait été maintenu, voire temporairement augmenté le 27 janvier 2009.394
334.
En ce qui concerne les événements du 27 et 28 janvier 2009, les Demandeurs prétendent que l’État n’a adopté aucune mesure préventive pour contrôler et disperser la foule, qu’il n’a utilisé aucun des moyens disponibles pour contrôler la situation, que les forces de l’ordre sont restées passives et qu’elles sont parties de manière prématurée alors que le pillage et la destruction de l’usine étaient en cours. Selon les Demandeurs, les forces de l’ordre auraient pu adopter des mesures simples pour éviter la survenance du dommage, telles que la mobilisation d’une unité en amont de la détérioration de la situation sur le site, le positionnement de 10 à 15 hommes par portail, la maîtrise du terrain par des tirs de sommation, et la présence continue des forces de l’ordre jusqu’à la dispersion de la foule.395
335.
La Défenderesse conteste que les forces de l’ordre soient arrivées tardivement, qu’elles aient été passives et qu’elles soient reparties de manière prématurée. Madagascar répond en outre qu’elle a bien traité la demande d’intervention de PGM, que les forces étaient présentes, que 15 membres des forces de l’ordre ont réussi dans un premier temps à dissiper « ces milliers d’attaquants du site » alors qu’ils n’avaient pas de munition « selon eux », qu’un contingent de 25 membres des forces de l’ordre munies de grenades est venu en renfort, et que les gendarmes ont tiré en l’air, mais « n’ont pas voulu tirer sur les milliers d’émeutiers ».396 Madagascar insiste ensuite sur le fait que les forces de l’ordre n’ont pas participé aux actes de pillage.397 Enfin, elle fait valoir qu’en tout état de cause sa réaction a été « proportionnelle, légitime et raisonnable », car une intervention plus musclée aurait conduit à un « bain de sang ».398
336.
Il est incontesté que des forces de l’ordre malgaches ont été déployées sur le site SICP et qu’elles n’ont pas participé au pillage et à la destruction de l’usine de PGM. Il est aussi incontesté qu’aux alentours de 15h40 le 27 janvier les gardes de Zeus ont averti les forces de l’ordre d’un attroupement autour du site. Il n’est pas contesté non plus qu’un premier convoi de 15 personnes a été dépêché sur place et qu’un autre convoi de 10 à 25 personnes est venu en renfort. Il est enfin incontesté que les forces de l’ordre n’ont pas évité le pillage et la destruction de l’usine de PGM.
337.
S’agissant de l’allégation que les forces de l’ordre n’auraient pas pris de mesures préventives et seraient arrivées tardivement sur le site, le Tribunal constate que l’État était au courant d’un risque imminent le 27 janvier puisque les employés de la société de gardiennage avaient demandé leur intervention vers 15h40. À partir de ce moment-là, le premier contingent a pris environ une heure et demie pour arriver sur place à ou autour de 17h15. Quant au second contingent, il lui a fallu environ une heure et quart suite à la demande de renforts (de 17h15 à 18h30). Or, le poste se trouvait à huit kilomètres du site SICP et il n’est pas allégué qu’il y aurait eu une difficulté particulière à mobiliser ces contingents. Dès lors, il est vrai que l’on comprend mal pourquoi les forces de l’ordre ont mis autant de temps pour arriver sur le site.
338.
Arrivées plus tôt, elles auraient vraisemblablement pu sécuriser le site et éviter que les manifestants y pénètrent. Elles auraient en particulier pu bloquer les deux accès par des véhicules. En effet, ce n’est que vers 17h que les émeutiers ont ouvert le portail ouest. Arrivés un quart d’heure plus tard, les policiers ont tenté de les repousser sans avoir le temps de bloquer l’entrée au nord.
339.
Quoiqu’il en soit, plus que l’arrivée tardive, c’est l’inaction manifeste des forces de l’ordre une fois sur place qui frappe. Le premier contingent n’a pas cherché à contenir les émeutiers. Il s’est contenté de quelques tirs de sommation, avant de se replier derrière des entrepôts au centre du site. Si l’on peut éventuellement comprendre que le premier contingent moins nombreux ait battu en retraite, il n’en va plus ainsi une fois les renforts arrivés. Or, le second contingent n’a fait que rejoindre le premier dans sa retraite à l’abri des entrepôts, pour attendre passivement pendant environ cinq heures. En effet, ce n’est que vers 23h30 que les émeutiers s’en sont pris à l’usine de PGM. A supposer que ceux-là n’aient pu être empêchés de pénétrer dans l’enceinte, les policiers avaient amplement le temps de protéger l’accès à l’usine. Sans parler du fait que la passivité des policiers donnait aux manifestants un signal fort : le champ était libre.
340.
Ce qui frappe plus encore que l’arrivée tardive et l’inaction des forces de l’ordre, c’est leur départ prématuré. Un nombre non précisé de policiers est parti vers 19h30 pour aller dîner et les hommes restants ont quitté les lieux peu après minuit, vers 00h30, alors que le pillage de l’usine de PGM était en cours et que le magasin était en feu. Le premier départ a dû renforcer l’impression créée par la passivité des policiers, à savoir que ceux-ci laisseraient faire les manifestants. Quant au second, il équivaut à un abandon pur et simple, sans opposer la moindre résistance au pillage et à la destruction en cours. Dans ces circonstances, il est évident que les forces de l’ordre ont failli à leur devoir de protection.
341.
Madagascar allègue que ses moyens étaient limités et que le pillage et la destruction de l’usine étaient inévitables. Cela étant, elle n’apporte pas la moindre preuve à propos des évènements des 27 et 28 janvier. Au vu du dossier, le Tribunal estime que les effectifs disponibles auraient pu prendre plusieurs mesures simples propres à protéger le site et qu’ils auraient dû s’y employer. Elles auraient pu bloquer les deux accès au site, procéder à des tirs de sommation répétés, assurer une présence visible donnant l’impression qu’elles défendaient le site, et sécuriser l’entrée de l’usine. Cela aurait très probablement évité le dommage survenu. L’obligation de protection et de sécurité étant une obligation de moyens et non de résultat, il n’est pas nécessaire d’établir que ces mesures auraient écarté tout dommage. Il suffit de constater que les forces de l’ordre n’ont pas fait les efforts que le devoir de protection leur imposait.

iii. Les mesures nécessaires au maintien de l’ordre public

342.
L’article 3(2) du TBI exclut la responsabilité de l’État hôte s’il adopte des « mesures nécessaires liées à l’ordre public, aux bonnes mœurs, à la santé publique et à la protection de l’environnement », seul le premier cas lié à l’ordre public étant pertinent en l’espèce.
343.
Madagascar estime que la passivité des forces de l’ordre était « parfaitement justifiée par l’ordre public ».399 Pendant le mois de janvier, Madagascar et notamment la ville de Mahajanga auraient été en proie à une « révolution », une « révolte », un « conflit armé ayant conduit au coup d’État » et il serait impossible de dissocier la destruction de l’usine de ces événements. L’inaction des forces de l’ordre s’expliquerait par la nécessité de préserver des vies humaines, répondant à un ordre du Président « de ne pas tirer pour éviter un bain de sang ».400
344.
Le Tribunal est conscient que Madagascar a traversé une période de troubles pendant le mois de janvier 2009, qui ont touché Mahajanga le 27 janvier 2009.401 L’attestation de sinistre du maire de Mahajanga datée du 12 février 2009 fait état d’« émeutes et de pillages généralisés dans la ville de Mahajanga, le 27 janvier 2009 ».402 La presse malgache a parlé de « mardi noir » à Mahajanga et mentionné des « pillages » dans certains quartiers, tout comme des blessés et des morts.403 Quelle que soit la gravité de ces faits, ils ne sauraient justifier l’inaction des forces qui se trouvaient sur place alors que des mesures simples auraient pu ramener l’ordre, sans pour autant mettre en péril les manifestants. Quant à l’ordre du Président, il semblait adressé aux militaires et il est incertain qu’outre la capitale il ait visé le reste du pays.404 Quoiqu’il en soit, on voit mal comment les mesures auxquelles les forces de l’ordre auraient pu recourir sur le site au lieu de rester passives auraient mis en danger des vies.
345.

Ainsi, sous réserve des moyens analysés dans la section suivante, le Tribunal conclut que Madagascar a violé l’obligation de sécurité et protection constantes inscrite à l’article 3(2) du TBI.

iv. Les exonérations du droit international général

346.
La Défenderesse fait valoir qu’elle serait exonérée de toute responsabilité pour des motifs de force majeure, nécessité, ou détresse. Elle se prévaut aussi du fait que sa passivité serait excusée par le jus cogens. Cela étant, elle ne donne guère de justification à l’appui de ses dires.
347.
En droit, il y aurait force majeure si le fait illicite était dû à la « survenance d’une force irrésistible ou d’un événement extérieur imprévu qui échappe au contrôle de l’État et fait qu’il est matériellement impossible, étant donné les circonstances, d’exécuter l’obligation ».405 En l’espèce, malgré l’existence de troubles, rien n’indique qu’il était matériellement impossible de protéger l’usine de PGM.
348.
En vertu de l’état de nécessité, un État est exonéré de sa responsabilité s’il a adopté un comportement contraire à ses obligations internationales quand ce comportement constituait « le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent ».406 Cela signifierait qu’en l’occurrence l’inaction des forces de l’ordre malgaches sur le site SICP aurait été ce « seul moyen ». Il suffit d’articuler l’hypothèse pour comprendre qu’elle manque de fondement.
349.
Quant à la situation de détresse, elle l’auteur d’un acte illicite qui « n’a raisonnablement pas d’autre moyen [...] de sauver sa propre vie ou celle de personnes qu’il a la charge de protéger ».407 Là encore, comme il a déjà été relevé, on ne discerne pas comment l’inaction des forces de l’ordre aurait été le seul moyen de sauver des vies.
350.
Enfin, l’argument d’une norme de jus cogens justifiant le comportement des forces malgaches n’est pas mieux fondé. La norme impérative visée est celle qui interdit d’attenter à la vie humaine. Or, la passivité des forces de l’ordre lors des évènements des 27 et 28 janvier ne saurait mettre en œuvre l’application de cette norme.
351.
Pour ces raisons, les objections de Madagascar tenant aux causes d’exonération ne sauraient prospérer.

v. Autres objections de Madagascar

352.
La Défenderesse soutient enfin que les Demandeurs sont privés du droit de réclamer réparation pour la violation de l’obligation de sécurité et de protection constantes en raison d’une renonciation, du principe de la bonne foi et de la règle de l' estoppel. De surcroît, la réclamation serait prescrite. Elle affirme enfin que les Demandeurs eux-mêmes sont à l’origine des troubles, PGM ayant mis au chômage technique ses salariés et soutenu devant les juridictions malgaches que c’était eux qui avaient pillé et incendié l’usine.
353.
La renonciation ne se présume pas en droit international et elle doit en principe être exprès.408 Il est vrai qu’elle peut aussi être tacite dans la mesure où elle découle, dans les termes de la décision Campbell, de « faits non susceptibles d’une autre interprétation dans les circonstances de l’affaire ».409 Comme la doctrine l’a relevé, il y a renonciation à une prétention si un sujet de droit « failed to assert daims in circumstances that would have required action », notamment « where it has energetically pursued other, related claims ».410 De même, la renonciation peut être déduite du fait que « the respondent State could legitimately expert that the claim would no longer be asserted, or where it was prejudiced by the long period of passivity ».411
354.

En l’occurrence, les Demandeurs ne peuvent être considérés avoir tacitement renoncé à leur prétention à l’encontre de l’État malgache. L’affaire des Indemnités russes, que cite la Défenderesse, n’est pas transposable. Au cours d’échanges s’étalant sur plus de dix ans, le gouvernement russe avait de manière réitérée accepté le montant en capital comme montant de la dette sans faire de réserves sur les intérêts, ce qui fut considéré comme une renonciation à réclamer les intérêts.412 Il n’y a rien de tel ici où les Demandeurs ont au contraire déployé une activité soutenue pour obtenir la réparation du dommage causé par la destruction de l’usine. Il est vrai que, par le biais de leur filiale malgache, ils se sont tout d’abord retournés contre leur assureur et que ce n’est qu’au vu du déroulement de cette procédure judiciaire qu’ils ont mis en cause la responsabilité de l’État. Ils l’ont fait dans un premier temps uniquement pour l’interférence dans le procès devant les tribunaux malgaches, puis après l’annulation de la sentence CCI également pour l’absence de protection. Cet enchaînement de procédures s’explique par les circonstances propres à cette affaire ; il ne permettait pas à Madagascar d’en conclure que la prétention ne serait plus invoquée. Madagascar n’explique pas non plus en quoi elle souffrirait un préjudice du fait de l’écoulement du temps depuis les faits. Dès lors, le Tribunal conclut que les Demandeurs n’ont pas renoncé tacitement à leur prétention fondée sur l’obligation de protection.

355.

La Défenderesse invoque aussi le principe de la bonne foi et de l'estoppel, le second découlant du premier. En admettant qu’elle soit reçue en droit international, la règle de l' estoppel interdit à une partie de se contredire au détriment d’autrui, soit d’adopter un comportement en contradiction avec ses actes antérieurs lorsqu’un tiers a agi en se fondant sur ces actes.413 C’est dire que les Demandeurs auraient eu des comportements contradictoires qui auraient induit Madagascar à agir d’une manière qui lui serait préjudiciable. Cela étant, la Défenderesse ne fournit aucune explication sur l’application de ces principes aux faits et le Tribunal peine à comprendre en quoi les conditions seraient réalisées en l’espèce.

356.
Quant à la prescription, le Traité n’établit pas de limite temporelle pour faire valoir une réclamation. Dans SGS c. Paraguay, le tribunal avait estimé qu’il ne fallait pas punir un demandeur soulevant une prétention plusieurs années après les faits en l’absence de règle conventionnelle sur la prescription.414 Par ailleurs, dans Nauru c. Australie, la ClJ a précisé que le droit international général n’imposait pas de règle spécifique sur la prescription et qu’il incombait donc au juge (ou à l’arbitre) de déterminer dans chaque cas si les circonstances rendaient une demande irrecevable en raison de l’écoulement du temps.415 En l’occurrence et au vu de l’enchaînement de procédures évoqué plus haut, le Tribunal est d’avis qu’en l’absence de règle sur la prescription dans le Traité, la prétention des Demandeurs n’est pas prescrite.
357.

Se pose néanmoins la question de l’application de la prescription quadriennale (pour les résidents malgaches) ou quinquennale (pour les créanciers non-résidents) du droit malgache qu’invoque la Défenderesse.416 Comme il ressort notamment des sentences Salini et AES,417 s’agissant d’une prétention fondée sur le droit international, le Tribunal est d’avis que le droit malgache ne s’applique pas en matière de prescription. La sentence de l’arbitre unique dans Bogdanov c. Moldavie selon laquelle le délai de prescription en vigueur dans le droit interne de l’État défendeur régissait les réclamations faites sur la base du TBI compte tenu du silence de celui-ci en matière de prescription,418 ne convainc pas le Tribunal, dans la mesure où, comme il a été mentionné plus haut, le droit international implique de vérifier si l’écoulement du temps entre la réclamation et les faits est raisonnable.

358.
Pour ces raisons, le Tribunal conclut que les objections liées à l’existence d’une renonciation, aux principes de la bonne foi et de l ’estoppel et à la prescription sont infondées au regard des règles applicables en la matière.
359.
Il reste enfin l’argument de Madagascar selon lequel les Demandeurs auraient causé le sinistre et, par-là, le dommage. Il n’est pas contesté que PGM a connu des difficultés financières dès l’été 2008 en raison de la faillite de Steve & Barry’s, son principal client à l’époque.419 Ces difficultés ont mené à des retards dans le paiement des salaires, puis à la mise au chômage technique du personnel au mois de novembre 2008. Le conflit social entre PGM et ses salariés s’est aggravé en décembre et les dirigeants de PGM ont informé les autorités malgaches d’un risque de troubles les 18 et 22 de ce mois.420 Les salaires impayés ont été intégralement réglés le 9 janvier 2009.421
360.
La question de la cause des évènements des 27 et 28 janvier - mouvements populaires liés au conflit politique ou différend d’ordre social entre employeurs et employés - a été débattue devant les juridictions malgaches. Le Tribunal de première instance de Mahajanga a conclu au conflit social,422 conclusion confirmée par la Cour d’appel.423 La Cour de cassation, en revanche, a annulé l’arrêt et renvoyé la cause devant la Cour d’appel, celle-ci ayant violé les règles en matière de preuve.424
361.
Les explications de M. Peter de Sutter lors de l’Audience sont également significatives :

Et, surtout aussi, et c’est là qu’il [i.e. M. Iserentant, dirigeant de PGM] nous a... qu’il nous a vraiment confirmé qu’il s’agit de gens qui agissaient en gain de cause, donc, qui connaissaient la société, c’est que toute une série de machines ont été très professionnellement sabotées, là où il fallait pour les rendre complètement inutiles et inutilisables.

On avait toute une série de machines à coudre gérées par ordinateur, donc là, exactement la pièce très chère qui faisait fonctionner la machine était cassée. Sur les grandes machines à laver, par exemple, il y a aussi l’ordinateur, qui est très important ; il y a un hublot, qui est très coûteux, qui est très important ; il y a le moteur. Eh bien, c’était juste ça qui avait... qui avait été cassé.

Donc, c’étaient des gens qui connaissaient très, très bien les lieux et qui connaissaient très, très bien les machines. Donc, ça ne pouvaient être que des employés de la société.425

362.
De cette description, le Tribunal tire que des employés de PGM ont participé à la destruction de l’usine. Seules des personnes familières de l’entreprise disposaient en effet des connaissances permettant de saboter les machines comme le relate M. de Sutter. Ceci laisse à penser que les causes de la destruction sont très probablement mixtes : il devait y avoir dans la foule des personnes aux motivations diverses. Certains émeutiers cherchaient du riz,426 d’autres manifestaient en raison de la situation politique dans le pays, et d’autres enfin, salariés de PGM, exprimaient leur colère à l’encontre de leur employeur.
363.
Le dossier ne permet pas d’aboutir à une conclusion univoque sur ce point. Cela est sans incidence, car il n’est pas nécessaire de connaître l’origine du sinistre pour évaluer le comportement de Madagascar à la lumière de l’article 3(2) du TBI. En tout état de cause, l’État avait l’obligation de déployer les moyens à sa disposition pour assurer la sécurité et la protection constantes de l’investissement dès lors qu’il avait connaissance du risque de troubles. C’est une autre question, qui relève du quantum, de savoir si les dommages-intérêts alloués doivent être réduits pour faute concomitante.

2. Conclusion

364.

Pour les raisons exposées ci-dessus, le Tribunal conclut que la Défenderesse a violé son obligation de sécurité et de protection constantes prévue à l'article 3(2) du TBI.

365.
La responsabilité étant admise pour la destruction de l’usine sur le fondement de l’obligation de sécurité et de protection constantes, le Tribunal évaluera maintenant le préjudice causé par cette violation. Selon l’issue de cet examen, il déterminera ensuite s’il est nécessaire de rendre une décision à propos des autres allégations de violation du TBI ou s’il peut s’en dispenser pour des raisons d’économie de la procédure, le dommage subi du fait de ces autres violations éventuelles ne pouvant être supérieur à celui qui résulte de la violation de l’obligation de sécurité et de protection constantes.

E.Réparation

1. Positions des Parties

a. Position des Demandeurs

366.
Les Demandeurs invoquent le standard de réparation intégrale tel qu’admis dans l’affaire de (Usine de Chorzów.427 Ils réclament, d’une part, la valeur des actifs détruits par le pillage et l’incendie de l’usine de PGM et, d’autre part, à titre alternatif, le montant de la créance résultant du contrat d’assurance à raison du sinistre. En cas de concours, ils demandent la condamnation au montant le plus élevé.428
367.
Selon les Demandeurs, la protection accordée aux actionnaires s’étend au-delà des actions aux actifs de la société qu’ils détiennent.429 En l’espèce, dès lors que PGM est une entreprise familiale détenue à 100% par les Demandeurs (en ce compris les avoirs et les dettes), il est justifié de procéder à une évaluation fondée sur la perte subie par PGM.430
368.

Les Demandeurs estiment aussi que la Défenderesse fait une lecture erronée de l’article 7.3 du Traité. Celui-ci ne s’applique qu’aux cas d’expropriation légale, non aux expropriations illégales.431 Ils estiment aussi avoir établi le lien de causalité puisque l’usine n’aurait pas été détruite si l’État l’avait protégée selon ses obligations conventionnelles et que les Demandeurs auraient obtenu un dédommagement de Ny Havana si l’État n’était pas intervenu dans la procédure judiciaire et que le corps judiciaire était resté indépendant du pouvoir exécutif.432

369.
L’experte des Demandeurs, Mme Fortin de FTI Consulting, a calculé les pertes directes et indirectes correspondant aux deux réclamations parallèles, à savoir :

(i) le manquement de Madagascar à son obligation de protection et de sécurité, ou l’expropriation indirecte, suite au pillage et à la destruction des actifs afférents à l’usine de PGM (« Voie 1 »), et

(ii) les autres manquements de Madagascar (traitement juste et équitable, traitement discriminatoire, traitement injustifié et arbitraire, expropriation indirecte de la créance) résultant dans l’impossibilité d’obtenir l’exécution de la créance détenue à l’encontre de la com