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SAUR v. Argentina

SAUR International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/04/4
Nature of the proceedings:
International
Type of case:
Investor-State
Economic sectors:
Water supply; sewerage, waste management and remediation activities
Water collection, treatment and supply
Sewerage
Date of introduction:
17 Nov 2003
Status of the case:
Decided in favor of investor
Claimant’s country of origin:
France
Respondent:
Argentina
Institution:
ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes)
Rules of arbitration:
Seat of arbitration:
Washington D.C.
Applicable treaties:
Argentina - France BIT (1...
Source(s) of the case information (above):
Reproduced with the permission of the International Centre for Settlement of Investment Disputes :
Link1 (EN) Official source

Documents of the case

profile picture Christian Tomuschat Appointed by the State
profile picture Bernard R. Hanotiau Appointed by the investor
profile picture Juan Fernández-Armesto President

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Sentence

DEFINITION DES TERMES
$AR Peso argentin
APRI Accord relatif à la promotion et la protection mutuelle des investissements entre l’Argentine et la France, 3 juillet 1991
Argentine/République Argentine/Défenderesse République argentine
Audience sur la preuve Audience sur le préjudice tenue au siège du Centre à Washington, D.C. les 17 et 18 juin 2013
Canon de Concesiôn Redevance de concession prévue par l’art. 1.7 du Contrat de concession
CHR Coefficient d’habilitation de la révision tarifaire
CIRDI/Centre Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
Concession ⁄ Contrat de concession Contrat de concession signé par OSM et la Province de Mendoza le 9 juin de 1998
Conclusions Mémoires après-audience présentés par les parties le 5 août 2013
Contrat d’assistance technique Convention du CIRDI Contrat d’assistance technique signé par OSM et Sauri le 22 de juillet 1998 Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États
Décision Décision sur la compétence et sur la responsabilité du 6 juin 2012
Décision sur la juridiction Décision du Tribunal arbitral relative aux exceptions à la juridiction, 27 février 2006
Demande Mémoire en demande sur le préjudice présenté par la Demanderesse le 15 octobre 2012
Demande d’arbitrage Demande d’arbitrage introduite par Sauri le 17 novembre 2003
Duplique Mémoire en réplique sur la demande reconventionnelle et en duplique sur le préjudice présenté par la Défenderesse le 14 mai 2013
ENOHSAEnte Nacional de Obras Hidricas de Saneamiento (Organisme national de travaux hydrauliques d’assainissement)
EPASEnte Provincial del Agua y de Saneamiento (Organisme provincial de l’eau et de l’assainissement)
Expertise Défenderesse I Rapport d’expertise rédigé par MM. José Pablo Dapena et

Germân Coloma, présenté à l’appui de la Réponse
Expertise Défenderesse II Rapport d’expertise rédigé par MM. José Pablo Dapena et Germân Coloma, présenté à l’appui de la Duplique
Expertise Demanderesse I Rapport d’expertise de la société Accuracy, présenté à l’appui de la Demande
Expertise Demanderesse II Rapport d’expertise de la société Accuracy, présenté à l’appui de la Réplique
Intervention Intervention administrative auprès d’OSM en vertu du décret n° 1690 du 3 août 2009
Investissement/ Investissements Investissement de Sauri correspondant à l’Investissement en actions et l’Investissement en assistance technique
Investissement en actions Investissement de Sauri d’un montant de 72,4 millions USD pour l’acquisition de 12,08 % du capital de l’entreprise OSM sous forme d’actions de classe A), et de 20 % supplémentaires sous forme d’actions de classe C)
Investissement en assistance technique Droits dérivés du statut d’Opérateur technique de Sauri, en vertu de la signature du Contrat d’assistance technique
OSMObras Sanitarias de Mendoza S.A.
Primera Carta de Entendimiento Premier protocole d’entente du 5 octobre 2005 (ratifié par le décret n° 3,016/05 et approuvé par la loi n° 7,491)
Règlement d’arbitrage Règlement de procédure relatif aux instances d’arbitrage du CIRDI
Règlement d’introduction des instances Règlement de procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et d’arbitrage du CIRDI
Réplique Mémoire en réplique présenté par la Demanderesse le 15 mars 2013
Réponse Mémoire en demande reconventionnelle et en réponse sur le préjudice présenté par la Défenderesse le 14 janvier 2013
Résiliation Résiliation du Contrat de concession conclu avec OSM, par le décret n° 1541 du 12 juillet 2010
Saur Société d’Aménagement Urbain et Rural, S.A.
Sauri/Demanderesse SAUR International S.A.
Segunda Carta de Entendimiento Deuxième protocole d’entente du 17 mai 2007 (ratifié par le décret n° 3,246/07)
Université de Cuyo Université nationale de Cuyo
USD Dollar américain

I. ANTÉCÉDENTS PROCÉDURAUX

1.
Le 17 novembre 2003, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements [le « Centre » ou le « CIRDI »] a reçu une demande d’arbitrage [la « Demande d’arbitrage »] soumise par SAUR International S.A., société de droit français ayant son siège social sis à Challenger, 1, avenue Eugène Freyssinet, 78280 Guyancourt, France [« Sauri » ou la « Demanderesse »], à l’encontre de la République argentine [la « République argentine » ou la « Défenderesse »].
2.
Le 19 novembre 2003, le Centre a accusé réception de la Demande d’arbitrage et, conformément à l’article 5 du Règlement de procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et d’arbitrage du CIRDI [« Règlement d’introduction des instances »], en a transmis le jour même une copie à la Défenderesse et à l’ambassade de la République argentine à Washington, D.C.
3.
Le 27 janvier 2004, conformément aux dispositions de l’article 36(3) de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États [la « Convention du CIRDI »], le Secrétaire général du CIRDI a procédé à l’enregistrement de la Demande d’arbitrage et à sa notification aux parties. Conformément à l’article 7 du Règlement d’introduction des instances, le Secrétaire général a invité les parties à constituer un Tribunal d’arbitrage.
4.
Le 30 mars 2004, la Demanderesse a nommé comme arbitre le Professeur Bernard Hanotiau, de nationalité belge. Le 20 mai 2004, la Défenderesse a, de son côté, nommé comme arbitre le Professeur Christian Tomuschat, de nationalité allemande.
5.
Après consultation des parties et conformément à l’article 38 de la Convention du CIRDI et à l’article 4 du Règlement de procédure relatif aux instances d’arbitrage du CIRDI [le « Règlement d’arbitrage »], le 26 août 2004, le Président du Conseil administratif du CIRDI a nommé le Professeur Juan Femândez-Armesto, de nationalité espagnole, comme troisième arbitre et Président du Tribunal.
6.
Le 3 septembre 2004, en vertu des dispositions de l’article 6(1) du Règlement d’arbitrage, le Secrétaire général du Centre a informé les parties que les trois arbitres avaient accepté leur nomination, que le Tribunal se trouvait ainsi constitué et la procédure engagée à compter de cette même date. De même, elles ont été informées que Mme Claudia Frutos-Peterson, conseillère juridique du CIRDI, assurerait les fonctions de Secrétaire du Tribunal, conformément à l’article 25 du Règlement administratif et financier du CIRDI. Le 19 juin 2009, Mme Frutos-Peterson a été remplacée par M. Gonzalo Flores, conseiller juridique senior du CIRDI, en qualité de Secrétaire du Tribunal. Le 25 février 2010, M. Flores a été remplacé par Mme Anneliese Fleckenstein, conseillère juridique du CIRDI, qui occupe jusqu’à présent les fonctions de Secrétaire du Tribunal.
7.
Le 13 novembre 2004, en application de l’article 13 du Règlement d’arbitrage, le Tribunal a tenu sa première session à Washington, D.C. A cette occasion, les parties ont confirmé que le Tribunal avait été constitué conformément à la Convention du CIRDI et au Règlement d’arbitrage et qu’elles n’avaient aucune objection à formuler quant aux membres du Tribunal. De même, il a été convenu que la procédure respecterait le Règlement d’arbitrage en vigueur depuis janvier 2003. Les parties se sont également mises d’accord sur diverses questions d’ordre procédural, qui ont été consignées dans un procès-verbal signé par le Président et la Secrétaire du Tribunal.
8.
Le 13 décembre 2004, conformément à ce qui avait été convenu lors de la première session, la Demanderesse a produit des preuves supplémentaires venant compléter sa Demande d’arbitrage.
9.
Le 2 mars 2005, la Défenderesse a présenté un mémoire sur les objections à la compétence du Centre et du Tribunal.
10.
Le 8 mars 2005, le Tribunal a décidé de suspendre la procédure sur le fond de l’affaire, conformément aux dispositions de l’article 41(3) du Règlement d’arbitrage, et a invité la Demanderesse à présenter son mémoire en réponse aux objections à la compétence dans un délai de 90 jours à compter de la réception desdites objections présentées par la Défenderesse.
11.
Le 6 juin 2005, la Demanderesse a présenté son mémoire en réponse relatif à la compétence.
12.
Après consultation des parties, le Tribunal a déterminé qu’il n’était pas nécessaire de présenter des mémoires en réplique et en duplique et, le 23 septembre 2005, il a décidé que l’audience relative à la compétence se tiendrait les 10 et 11 novembre 2005, au siège du Centre à Washington, D.C.
13.
Ont assisté à l’audience sur la juridiction en tant que représentants de la Demanderesse MM. Emmanuel Gaillard, Philippe Pinsolle et Fernando Mantilla-Serrano, du cabinet d’avocats Shearman & Sterling. La Défenderesse était quant à elle représentée par MM. Ignacio Torterola, Ariel Martins, Martin Monçayo von Hase et Florencio Travieso, du Bureau du Procureur du Trésor de la Nation argentine.
14.
Le 27 février 2006, le Tribunal a rendu la Décision du Tribunal arbitral relative aux exceptions à la juridiction [la « Décision sur la juridiction »], rejetant les exceptions à la compétence présentées par la Défenderesse.
15.
Le 10 mars 2006, le Tribunal a adopté une résolution procédurale autorisant la reprise de la procédure sur le fond de l’affaire, conformément aux dispositions des articles 19 et 41(4) du Règlement d’arbitrage, et définissant des délais pour les présentations sur le fond.
16.
Du 7 avril 2006 au 4 mai 2010, conformément à la volonté des parties, la procédure a été suspendue.
17.
A la suite de la reprise de la procédure, le Tribunal arbitrale a invité les parties, par une communication du 2 février 2010, à s’entendre sur la procédure à suivre lors des étapes suivantes du présent arbitrage. En réponse à l’invitation du Tribunal, les parties sont convenues de modifier le point relatif aux questions procédurales consigné dans le procès-verbal de la première session du Tribunal, qui s’était tenue à Washington le 13 novembre 2004. Les accords conclus entre les parties, dont le calendrier modifié de la procédure, ont été transmis au Tribunal par lettre du 17 février 20101.
18.
Le 5 juillet 20102, conformément au calendrier de la procédure convenu entre les parties, la Demanderesse a présenté son mémoire sur le fond. Le 19 octobre 2010, la Défenderesse a présenté son mémoire en réponse sur le fond. Le 2 février 2011, la Demanderesse a présenté sa réplique et, le 12 mai 2011, la Défenderesse a présenté sa duplique.
19.
Le Tribunal a tenu l’audience sur le fond à Washington, D.C. du 14 au 18 novembre 2011. Étaient présents en tant que représentants de la Demanderesse MM. Philippe Pinsolle et Fernando Mantilla-Serrano, Mmes Coralie Darrigade et Ximena Herrera, M. Thomas Parigot, du cabinet d’avocats Shearman & Sterling ; MM. Michel Fourré et José Manuel Calderero ainsi que Mmes Michèle Granjon-Legendre et Sophie Baynac-Maury, de SAUR International. Ont assisté à l’audience en tant que représentants de la Défenderesse le Dr. Angelina Maria Esther Abbona, Procureur du Trésor de la Nation ; Dr. Gabriel Bottini, Directeur national des affaires et controverses internationales ; MM. Carlos Mihanovich, Ignacio Torterola, Horacio Seillant, Javier Pargament, Diego Gosis, Nicolas Grosse, Nicolas Duhalde, Julian Negro ainsi que Mmes Romina Mercado, Veronica Lavista, Mariana Lozza et Magdalena Gasparini, toutes et tous membres du Bureau du Procureur du Trésor de la Nation argentine ; MM. Abel Albarracin, Giancarlo Spinetta, Aldo Rodriguez Salas et Javier Montoro, de la Province de Mendoza.
20.
Au cours de l’audience, les parties et le Tribunal ont décidé qu’il ne serait pas nécessaire de présenter des mémoires après-audience3. Conformément aux accords convenus lors de l’audience, les parties ont ensuite transmis les présentations PowerPoint qu’elles avaient utilisées à cette occasion.
21.
Le 6 janvier 2012, les parties ont présenté leurs soumissions détaillant les frais liés au titre du présent arbitrage.
22.
Le 6 juin 2012, le Tribunal a rendu une Décision sur la compétence et sur la responsabilité [la «Décision»], par laquelle il a rejeté «les objections présentées par la République argentine concernant la juridiction du Centre, la compétence du Tribunal et la recevabilité des réclamations » ; a déclaré que la République argentine avait pris des mesures d’expropriation et de nationalisation, avec pour résultat la dépossession de Sauri de son investissement dans OSM ; que la République argentine n’avait pas octroyé à l’investissement de Sauri un traitement juste et équitable ; a rejeté la prétention de Sauri demandant au Tribunal de déclarer que la République argentine n’avait pas octroyé la protection et la sécurité pleines et entières à l’investissement.
23.
Le 28 juin 2012, le Tribunal a invité les parties à organiser une téléconférence pour discuter des étapes à suivre pendant la phase d’examen du préjudice. Le 17 juillet 2012, après divers échanges entre les parties et le Tribunal, celui-ci a invité les parties à soumettre simultanément des propositions pour la poursuite de la phase d’examen du préjudice.
24.
Le 25 juillet 2012, la Demanderesse a remis une proposition de calendrier de la procédure. Le même jour, la Défenderesse a d’une part sollicité du Tribunal l’autorisation de présenter une demande reconventionnelle en vertu de l’article 40(2) du Règlement d’arbitrage et, d’autre part, demandé que la valorisation du préjudice puisse être réalisée par un expert indépendant nommé par le Tribunal et dont le rapport serait soumis pour observations aux parties et à leurs experts respectifs.
25.
Le 3 août 2012, le Tribunal a pris note des lettres adressées par les parties le 25 juillet 2012. Il a invité la Demanderesse à faire part de ses observations sur la nomination d’un expert par le Tribunal, et à la Défenderesse de transmettre les siennes sur le calendrier proposé et d’expliciter son projet de demande reconventionnelle.
26.
Le 10 août 2012, la Défenderesse a exposé ses observations sur le calendrier de la procédure proposé par la Demanderesse et clarifié son projet de demande reconventionnelle. De son côté, la Demanderesse s’est opposée à la proposition de la Défenderesse de nomination d’un expert par le Tribunal.
27.
Le 16 août 2012, le Tribunal a pris note de l’accord obtenu sur le calendrier de la procédure et invité la Demanderesse à se prononcer sur le projet de demande reconventionnelle.
28.
Le 24 août 2012, la Défenderesse a indiqué qu’aucun accord n’avait été obtenu sur le calendrier de la procédure, réaffirmé sa position selon laquelle il était nécessaire que le Tribunal désigne un expert
29.
Le 28 août 2012, la Demanderesse s’est opposée au projet de demande reconventionnelle de la Défenderesse, elle a également présenté des observations sur le calendrier de la procédure et sur la lettre du président du Tribunal datée du 10 août 2012.
30.
Le 5 septembre 2012, le Tribunal a rendu une décision sur la nomination d’un expert, sur l’autorisation de présenter une demande reconventionnelle selon l’article 40(2) du Règlement d’arbitrage et sur le calendrier de la procédure de la phase suivante. Par ladite décision, le Tribunal a rejeté la demande présentée par la Défenderesse de désignation d’un troisième expert pour estimer le préjudice, autorisé la présentation de la demande reconventionnelle et arrêté le calendrier de la procédure.
31.
Le 11 septembre 2012, la Demanderesse a réservé tous ses droits sur la décision du Tribunal d’autoriser la demande reconventionnelle de la Défenderesse.
32.
Le 3 décembre 2012, la Défenderesse a demandé au Tribunal d’ordonner à la Demanderesse qu’elle produise un document qui accompagnait le rapport d’expertise du préjudice. Le 7 décembre 2012, la Demanderesse a remis le document demandé par la Défenderesse.
33.
Le 15 octobre 2012, conformément au calendrier de la procédure arrêté par le Tribunal, la Demanderesse a présenté son mémoire en demande sur le préjudice [la « Demande »], ainsi qu’un rapport d’expertise de la société Accuracy4 [l’« Expertise Demanderesse I »]. Le 14 janvier 2013, la Défenderesse a déposé son mémoire en demande reconventionnelle et en réponse sur le préjudice [la « Réponse »], accompagné d’un rapport d’expertise rédigé par MM. José Pablo Dapena et Germân Coloma [l’« Expertise Défenderesse I »]. Le 15 mars 2013, la Demanderesse a présenté son mémoire en réplique [la « Réplique »], ainsi qu’un autre rapport d’expertise de la même société Accuracy5 [l’« Expertise Demanderesse II»]. Le 14 mai 2013, la Défenderesse a remis son mémoire en réplique sur la demande reconventionnelle et en duplique sur le préjudice [la « Duplique »], auquel était joint un autre rapport d’expertise rédigé par MM. Dapena et Coloma [l’« Expertise Défenderesse II »].
34.
L’audience sur le préjudice s’est tenue au siège du Centre, à Washington, D.C., du 17 au 18 juin 2013 [T « Audience sur la preuve »]. Étaient présents en tant que représentants de la Demanderesse M. Philippe Pinsolle, du cabinet d’avocats Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP ; M. Fernando Mantilla-Serrano, Mme Coralie Darrigade, MM. Thomas Parigot et Jacob Fields, du cabinet d’avocats Shearman & Sterling LLP ; M. Olivier Brousse et Mme Michèle Granjon-Legendre, de SAUR International. Ont assisté à l’audience en tant que représentants de la Défenderesse le Dr. Angelina Maria Esther Abbona, Procureur du Trésor de la Nation ; Dr. Gabriel Bottini, MM. Carlos Mihanovich, Javier Pargament et Horacio Seillant, ainsi que Mmes Veronica Lavista, Mariana Lozza, Magdalena Gasparini et MM. Nicolas Grosse, Dario Nicolas Federman, Manuel Dominguez Deluchi et Julian Negro, toutes et tous membres du Bureau du Procureur du Trésor de la Nation argentine.
35.
Le 3 juillet 2013, la Défenderesse a remis la documentation réclamée à la Province de Mendoza, relative aux impôts provinciaux dus par la Demanderesse.
36.
Le 5 août 2013, les parties ont présenté leurs mémoires après-audience et ceux détaillant les frais supportés lors de la présente phase d’examen du préjudice [les « Conclusions »]. Le 30 septembre 2013, la Demanderesse a présente une soumission additionnel détaillant les coûts supportés lors de la phase d’examen du préjudice.
37.
Le 19 décembre 2013, la Défenderesse a demandé au Tribunal de reconsidérer sa Décision, en vertu d’un arrêt de la Chambre d’appel de la Cour pénale de la Province de Mendoza. Elle a en outre demandé que la Demanderesse produise différents documents.
38.
Le 7 janvier 2014, le Tribunal a accusé réception de la demande de la Défenderesse et a invité la Demanderesse à transmettre ses observations sur ladite demande.
39.
Le 22 janvier 2014, la Demanderesse s’est opposée aux demandes de la Défenderesse relatives à la reconsidération par le Tribunal de sa Décision, ainsi qu’à la production des différents documents.
40.
Le 31 janvier 2014, le Tribunal a adopté une décision sur la révision de la section IV. 1 de la Décision sur la compétence et sur la responsabilité du 6 juin 2012 et sur l’apport de preuve. Par cette décision, le Tribunal a rejeté les deux demandes de la Défenderesse.
41.
Le 13 mars 2014, conformément à l’article 38(1) du Règlement d’arbitrage, le Tribunal a déclaré la clôture de l’instance.
42.
Le 23 avril 2014, la Défenderesse a demandé la réouverture de l’instance en application de l’article 38(2) du Règlement d’arbitrage en vertu de la décision de la troisième Cour des processus de faillite de la province de Mendoza, le 19 mars 2014.
43.
Le 24 avril 2014, le Tribunal a accusé réception de la demande de la Défenderesse et a invité la Demanderesse à transmettre ses observations sur ladite demande.
44.
Le 30 avril 2014, la Demanderesse s’est opposée aux demandes de la Défenderesse concernant la réouverture de l’instance.
45.
Le 22 mai 2014, le Tribunal a rendu une décision rejetant la demande de réouverture de l’instance.

II. FAITS

46.
L’exposé des faits détaillé dans la Décision est considéré comme reproduit ici. Étant donné que la présente phase de la procédure était uniquement consacrée à la détermination de l’indemnisation, seuls sont rappelés ci-après les faits les plus utiles à cet effet, ainsi que les conclusions les plus importantes contenues dans la Décision.

1. Les Parties (et autres entites concernées)

La Demanderesse

47.
La Demanderesse de cet arbitrage est Sauri, société anonyme française, filiale à 100 % de la Société d’Aménagement Urbain et Rural, S.A. [« Saur »], société mère d’un groupe d’entreprises spécialisées dans les activités de production, de traitement, de distribution et d’assainissement de l’eau. Sauri a été créée en 1994 afin de rassembler l’ensemble des activités internationales de Saur6.
48.
Obras Sanitarias Mendoza, Sociedad Anonima [« OSM »] est une société argentine qui, depuis 1996, est titulaire de la concession du service public de production et distribution d’eau potable et de traitement des effluents d’égouts de la Province de Mendoza7. À l’origine, OSM était une entreprise publique contrôlée par la Province de Mendoza. Elle a ensuite été partiellement privatisée dans le cadre d’un processus d’appel d’offres.
49.
En effet, à partir de 1997, la Province de Mendoza a décidé de privatiser OSM et de confier la prestation des services d’eau potable et d’assainissement au secteur privé8. Elle a pour cela lancé un appel d’offres public pour la vente partielle d’actions de classe A) d’OSM, et pour la souscription de l’intégralité des actions de classe C) qui reviendraient à l’Opérateur technique9. Conformément au cahier des charges de l’appel d’offres, l’Opérateur technique devait faire partie de l’entreprise ou du groupement d’entreprises se présentant comme « soumissionnaire ».
50.
Sauri a pris part à cet appel d’offres en tant que membre d’un consortium international - Inversora del Aconcagua, S.A. - composé également de Societâ Italiana Per II Gas Per Azioni, Enron Capital & Trade Resources Argentina S.A., et Inversoras de Mendoza S.A. Au sein de ce consortium, Sauri était désigné Opérateur technique.
51.
Après avoir remporté l’appel d’offres, la Demanderesse a constitué une société de droit argentin, contrôlée à 100% et dénommée Aguas de Mendoza S.A., laquelle a acquis la participation dans OSM.

La Défenderesse

52.
La Défenderesse est la République argentine [la « République argentine » ou (1’) « Argentine »].
53.
L’Argentine est partie au présent arbitrage en raison de l’implication de la Province de Mendoza dans les faits qui fondent la demande. La Province de Mendoza est l’une des 23 Provinces qui composent l’Argentine.
54.
D’autres entités publiques sont elles aussi impliquées dans les faits, mais seules les suivantes sont concernées par la présente phase de la procédure consacrée à la valorisation du préjudice économique :

- Ente Provincial del Agua y de Saneamiento [« EPAS »] : organisme provincial de l’eau et de l’assainissement, responsable de la réglementation et du contrôle du service public de l’eau en vertu de la loi provinciale n° 6,044 du 16 août 1993.

- Université nationale de Cuyo [« Université de Cuyo»]: l’Université de Cuyo, implantée dans la Province de Mendoza, a rédigé en juillet 2006 un rapport complet10, sur demande de l’EPAS, afin d’évaluer les aspects économiques et financiers de la Concession, puis a établi en octobre de la même année un rapport complémentaire11.

2. L’investissement de Sauri

55.
L’investissement de Sauri consistait d’une part à verser 72,4 millions USD12 pour acquérir 12,08 % du capital de l’entreprise OSM sous forme de ses actions de classe A)13 ainsi que 20 % supplémentaires du capital sous forme des actions de classe C)14 et, d’autre part, à conclure un contrat d’assistance technique [«Contrat d’assistance technique»]15. La participation financière de Sauri a été versée le 9 juin 199816.
56.
A la même date, OSM a signé avec la Province de Mendoza un contrat de concession [« Contrat de concession »] aux termes duquel OSM était désignée concessionnaire de la prestation du service public d’eau potable et d’évacuation d’égouts.
57.
Peu de temps après, le 22 juillet 1998, Sauri et OSM ont signé un Contrat d’assistance technique faisant de Sauri l’Opérateur technique chargé d’effectuer des activités de gestion pour le compte d’OSM, en échange de quoi lui serait versée une rémunération équivalente à 3 % du chiffre d’affaires d’OSM17.
58.
Sauri aurait donc disposé de deux sources de recettes : d’un côté les dividendes dégagés par OSM et, de l’autre, les revenus en tant qu’opérateur technique d’OSM telle que prévue au Contrat d’assistance technique.

3. Débuts de l’exécution du contrat et premiers désaccords

59.
Les trois premières années de l’exécution du Contrat de concession et du Contrat d’assistance technique se sont relativement bien déroulées, même si certaines tensions ont commencé à apparaître entre OSM, Sauri et l’EPAS18.
60.
La crise financière argentine a éclaté début 2002 et la Province de Mendoza a été dans l’obligation de prendre des mesures d’urgence19. OSM, qui avait dégagé des bénéfices pendant la période 1999-2001, a alors commencé à enregistrer des pertes, celles de l’exercice 2002 étant très importantes20. Dès 2002, OSM a par conséquent réclamé une augmentation du tarif de l’eau21.
61.
Le 17 novembre 2003, Sauri a introduit le présent arbitrage devant le CIRDI, prétendant que la Province de Mendoza avait agi en violation des dispositions de l’APRI.
62.
Durant la procédure d’arbitrage, le 15 décembre 2005, la Province de Mendoza et OSM ont conclu un accord transactionnel - la Primera Carta de Entendimiento - qui énonçait les principes d’une renégociation intégrale du Contrat de concession, y compris les révisions tarifaires22.
63.
A la suite de cette Primera Carta de Entendimiento et pendant la période du 7 avril 2006 au 4 mai 2010, l’arbitrage a été suspendu conformément au vœu des parties23.
64.
La Primera Carta de Entendimiento n’était que le début du processus transactionnel et les parties ont immédiatement entamé la négociation d’une Segunda Carta de Entendimiento qui donnerait aux principes généraux convenus dans la Primera Carta de Entendimiento un effet juridiquement contraignant24. Le 17 mai 2007, la Province de Mendoza et OSM ont signé la Segunda Carta de Entendimiento25.

4. La Segunda Carta de Entendimiento

65.
Par la Segunda Carta de Entendimiento. les parties ont conclu un accord de novation et transactionnel concernant les sujets suivants26 :

- Révision des tarifs par modification des coûts : les parties sont convenues d’une méthodologie visant à déterminer les révisions tarifaires par modification des coûts. A cette fin, elles ont fixé une série d’indices et de formules qui reflétaient mathématiquement les modifications de coûts subies par OSM. La révision devait être effectuée par application de la méthodologie mise au point par l’Université de Cuyo, qui garantissait à OSM une rentabilité réelle annuelle de 6 % par rapport au capital actualisé27.

- Augmentation des tarifs : les deux parties ont accepté d’augmenter la tarification en vigueur de 19,7 %28.

- Investissements annuels moyens : à partir de l’entrée en vigueur de l’augmentation tarifaire de 19,7 %, OSM s’engageait à réaliser un investissement annuel moyen de 10 750 000 $AR par année sur la période de 2007 à 2023.

- Solde des comptes entre les parties et engagement de constitution d’un fond d’investissement : les parties sont convenues de liquider leurs crédits et dettes réciproques, aboutissant à un résultat final de 49 millions $AR en faveur de la Province29. OSM s’est engagée à affecter cette somme à la réalisation de travaux liés à l’eau et à l’assainissement dans la Province, via la création d’un fond spécifique. La somme due par OSM devait ainsi être remboursée sur une période de 16 ans, au taux d’intérêt annuel de 5 %30.

- Redevance de concession [« Canon de Concesiôn »1 : le Contrat de concession prévoyait que la redevance qu’OSM devait à la Province passerait de 3,85 % à 9,98 % des revenus. La Province a renoncé à cette augmentation et s’est déclarée prête à maintenir le pourcentage initial tout au long de la période de concession. [Le Tribunal arbitral consacrera un paragraphe spécifique à la détermination du taux applicable pour la Canon de Concesiôn31].

66.
Après la signature de la Segunda Carta de Entendimiento. loin de s’aplanir, les difficultés n’ont fait que s’aggraver. L’entrée en vigueur elle-même de la Segunda Carta de Entendimiento a été retardée de près d’un an (jusqu’à mars 2008) pour des raisons bureaucratiques et politiques imputables à la Province. Au cours de cette période, la tarification historique est restée en vigueur et la dégradation de la situation d’OSM s’est poursuivie32.
67.
Par ailleurs, quelques jours après l’entrée en vigueur du Protocole, OSM a présenté une demande de révision tarifaire conforme au mécanisme convenu. Bien que l’EPAS ait reconnu que la tarification devait augmenter de 51,91 %, elle a repoussé le moment de proposer ladite augmentation tarifaire au pouvoir exécutif33.

5. Le risque d’effondrement

68.
Le blocage de l’augmentation tarifaire convenue a placé OSM dans une situation financière compromise, ce qui a eu des répercussions sur le service fourni aux consommateurs.
69.
Ainsi, le 12 juin 2008, OSM a écrit au Gouverneur de la Province de Mendoza pour l’informer du risque d’effondrement des réseaux de collecte34.

6. Faits déterminants : Intervencion, résiliation et transfert

A. La Intervencion

70.
Le 3 août 2009, en se fondant sur un rapport juridique qui relevait de supposés manquements à la Segunda Carta de Entendimiento de la part d’OSM, l’EPAS a adopté à l’unanimité une décision par laquelle il demandait au pouvoir exécutif de procéder à une intervention administrative auprès d’OSM, d’une durée de 180 jours35 [la « Intervention »].
71.
Ce même jour, le Gouverneur de la Province de Mendoza a promulgué le décret n° 1690, par lequel il décidait de l’intervention administrative auprès d’OSM « dans l’objectif de rétablir l’adéquation des conditions de prestation du service et d’assurer sa continuité » (Traduction du Tribunal), d’une durée initiale de 180 jours, renouvelable une fois pour la même durée36.
72.
La décision d’intervention a été suivie d’une prise de contrôle physique d’OSM37.
73.
Faisant usage de la possibilité de proroger la durée initiale de la Intervention, le Gouverneur de la Province de Mendoza l’a renouvelée pour 180 jours supplémentaires. A l’expiration de ce délai, étant donné qu’un nouveau renouvellement était impossible, une loi spéciale - la loi n° 8196 - a été promulguée pour prolonger la durée de la Intervention38.

B. La résiliation

74.
A l’issue de la Intervention, la gestion et l’administration d’OSM devaient être restituées à Sauri et aux autres actionnaires. Toutefois, le Gouverneur de la Province avait déjà annoncé, à l’occasion d’un discours prononcé le 1er mai 2010 devant le Parlement régional, que la société se trouvait dans « une situation critique suite à des années de laisser-aller dans sa gestion privée » et qu’elle « d[eva]it repasser aux mains de l’État provincial »39 (Traduction du Tribunal).
75.
L’instrument juridique utilisé afin d’atteindre cet objectif politique fut la résiliation du Contrat de concession, en application de son article 13.3 [la «Résiliation»]. Cet article permettait la résiliation unilatérale par le concédant en cas de non-respect des obligations incombant au concessionnaire, ou si ce dernier avait commis certaines irrégularités. Les dispositions prévoyaient que la décision de résiliation devait être pondérée en fonction de la gravité de l’infraction, des préjudices occasionnés au service et à l’intérêt général, et du degré de négligence ou de dol. Dans l’hypothèse où le non-respect ou l’infraction serait réparable, le Contrat exigeait que le concessionnaire soit préalablement mis en demeure de corriger ou réparer son manquement40.
76.
Le 12 juillet 2010, le Gouverneur a décrété la résiliation du Contrat de concession pour faute du concessionnaire, en lui reprochant divers manquements41.
77.
La résiliation du Contrat de concession a entraîné la résiliation automatique du Contrat d’assistance technique, conformément à son article 6.242.

C. Le transfert du Contrat de concession

78.
Un mois après la résiliation du Contrat de concession, la Province de Mendoza a attribué la concession à une nouvelle société publique : Aysam43.
79.
Le 1er octobre 2010, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires d’OSM a décidé de dissoudre la société étant donné que son objet unique - l’exploitation de la Concession -avait cessé d’exister du fait de la résiliation effective du Contrat de concession, ce qui engageait de fait la société dans un processus de dissolution.

7. Prétentions initiales de Sauri dans cet Arbitrage

80.
Selon la Demanderesse, les faits rappelés ci-dessus constituent une violation par l’Argentine des principes énoncés dans l’APRI : traitement juste et équitable, interdiction d’expropriation et protection et sécurité pleines et entières :

- La Demanderesse alléguait que la Défenderesse avait frustré ses attentes légitimes, n’avait pas respecté ses obligations de transparence, d’impartialité et de respect des normes de procédure, et avait adopté des mesures coercitives et de harcèlement44, violant ainsi l’obligation de réserver à l’investisseur un traitement juste et équitable.

- La Demanderesse affirmait également que la Défenderesse avait fait montre d’une volonté continue d’expropriation à partir de la fin de l’année 200045, qui avait culminé avec la Intervencion et la Résiliation ultérieure du Contrat de concession46. Le préjudice causé par l’expropriation se serait élevé à 143,9 millions USD47, soit un montant équivalent à celui qu’aurait atteint la participation de Sauri dans OSM si l’État argentin n’avait pas pris les mesures d’expropriation.

- Enfin, la Demanderesse soutenait que la brutalité avec laquelle l’intervention s’était déroulée, en particulier la participation de la police, l’interdiction de communiquer entre les employés et la confiscation de leurs effets personnels, représentaient une violation incontestable de l’obligation de garantir une protection et une sécurité pleines et entières48.

81.
Sur la base de ces arguments, la Demanderesse a demandé au Tribunal arbitral de prendre les décisions suivantes49 :

« - juger que la République argentine a exproprié SAURI de son investissement ;

- juger que la République argentine n’a pas assuré à l’investissement de SAURI un traitement juste et équitable, ni une protection et une sécurité pleines et entières ;

- condamner, au titre de l’expropriation, la République argentine à indemniser SAURI d’un montant de 143,9 millions USD ;

A titre subsidiaire, si le Tribunal devait décider qu’il n’y a pas expropriation, condamner, au titre de la violation des obligations de traitement juste et équitable et de protection et de sécurité pleines et entières, la République argentine à indemniser SAURI d’un montant de 143,9 millions USD ;

- condamner la République argentine à rembourser tous les frais et honoraires encourus par SAURI pour la préparation et poursuite de la présente instance d’arbitrage, y compris les frais et honoraires des arbitres, conseils, d’experts et les frais administratifs du CIRDI ;

- appliquer des intérêts composés sur l’ensemble des sommes octroyées au taux jugé approprié et pour la période jugée appropriée ;

- octroyer toute autre mesure que le Tribunal arbitral estimera nécessaire. »

8. La Décision

82.
Dans sa Décision sur la compétence et sur la responsabilité, le Tribunal arbitral a confirmé sa compétence et, en ce qui concerne les trois principes que Sauri prétendait avoir été violés - traitement juste et équitable, expropriation et protection et sécurité pleines et entières - a déclaré que seuls les deux premiers avaient été bafoués, en introduisant certaines nuances.
83.
La principale nuance portait sur la valeur juridique que le Tribunal a attribuée à la Segunda Carta de Entendimiento : celle-ci constituait un accord transactionnel qui interdisait à toutes les parties, que ce soit OSM et Sauri d’une part ou la Province de Mendoza d’autre part, de faire valoir des droits liquidés par ledit accord. Par conséquent, aucun des agissements imputables à la République argentine, et antérieurs à la signature de la Segunda Carta de Entendimiento, ne pouvaient être pris en considération pour fonder une violation des engagements découlant de l’APRI50.
84.
Après avoir apporté cette précision, qui limitait temporairement toute éventuelle violation de l’APRI aux faits intervenus postérieurement à la conclusion de la Segunda Carta de Entendimiento, le Tribunal a adopté la position suivante en ce qui concerne les manquements allégués :

- Le Tribunal arbitral a admis que l’État argentin avait violé le principe de traitement juste et équitable, mais a circonscrit les faits constitutifs d’une telle violation à ceux énoncés ci-après : le report de l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento et des augmentations de tarif auxquelles OSM avait droit, provoquant ainsi consciemment l’asphyxie financière d’OSM et l’aggravation de la situation de débâcle du service d’eau potable51.

- Le Tribunal a estimé que l’ensemble des faits correspondant à la Intervencion, la Résiliation du Contrat de concession et son transfert à la nouvelle entreprise concessionnaire avaient constitué des mesures d’expropriation prises par la Province de Mendoza52, et qui avaient affecté l’investissement de Sauri dans OSM.

- Le Tribunal arbitral a constaté que l’Argentine avait respecté l’obligation de protection et de sécurité pleines et entières53 et que la Intervention avait été menée à bien conformément à toutes les dispositions légales, sans harcèlement ni menace54.

9. Droit à indemnisation

85.
L’article 5 de l’APRI stipule que les mesures d’expropriation (ayant un effet similaire à la dépossession) donnent lieu au paiement d’une indemnisation :

« dont le montant, calculé sur la valeur réelle des investissements concernés, doit être évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession. »

86.
L’APRI ne dit rien sur les indemnisations dues en raison d’autres types de manquements, distincts de l’expropriation. Néanmoins, il existe un principe international bien établi et que les deux parties reconnaissent : une fois les violations établies, l’investisseur affecté doit obtenir une réparation intégrale55 et il est admis que celle-ci doit être équivalente au paiement d’une indemnisation incluant à la fois le dommage réel et le manque à gagner56.
87.
La quantification de l’indemnisation due à Sauri en raison des violations de l’APRI commises par l’Argentine est, précisément, l’objet de la présente Sentence.

III. EXCEPTIONS DE COMPETENCE

88.
La République argentine a exposé certaines défenses de compétences selon lesquelles le Tribunal aurait commis un excès de pouvoir, arguments que le Tribunal arbitral doit analyser au préalable.

1. Position de la Défenderesse

89.
Durant la présente phase de détermination du montant du préjudice, la République argentine a de nouveau formulé différentes exceptions de compétence découlant de la phase antérieure consacrée au fond, lorsque le Tribunal n’avait pas encore décidé d’engager par la suite le calcul du préjudice :

A. Indemnisation pour violation du principe de traitement juste et équitable

90.
Selon l’Argentine, le Tribunal arbitral n’a pas à accorder d’indemnisation pour violation du principe de traitement juste et équitable à la Demanderesse57.
91.
L’Argentine soutient que la Demanderesse, dans son mémoire en demande sur le fond, avait présenté une réclamation au titre de l’expropriation et, seulement de façon subsidiaire, pour non-respect du traitement juste et équitable. Par la suite, dans le mémoire en réplique, la réclamation relative au traitement injuste et inéquitable a été placée au même niveau que celle liée à l’expropriation, ce qui revenait à formuler deux demandes principales. La Défenderesse affirme à présent que la modification introduite par la Demanderesse dans son petitum est inadmissible et que sa réclamation pour violation du traitement juste et équitable ne serait que subsidiaire à celle relative à l’expropriation58 et qu’elle n’aurait donc qu’un caractère purement déclaratoire59.

B. Indemnisation des préjudices postérieurs à Segunda Carta de Entendimiento

92.
Même en admettant la modification du petitum, il n’y aurait pas à accorder de compensation pour des préjudices postérieurs à la Segunda Carta de Entendimiento, tout simplement parce que, lors de la phase d’examen du fond, Sauri n’a pas réclamé de tels préjudices60. Et, non seulement elle ne les a pas réclamés, mais elle a répondu, à la demande expresse du Tribunal, ne pas souhaiter modifier sa demande de réparation du préjudice61.
93.
La Défenderesse signale que l’estimation du préjudice calculée par Sauri - qui se fonde essentiellement sur des faits postérieurs à la Segunda Carta de Entendimiento - est entièrement nouvelle. Compte tenu de l’avancée de la procédure, cela affecte gravement le droit de défense de la République argentine62.
94.
En termes juridiques, l’Argentine invoque l’affaire Diallo63 dans laquelle la Cour internationale de Justice a rejeté l’introduction tardive de nouvelles réclamations, ainsi que l’article 40(2) du Règlement d’arbitrage qui prévoit que « Une demande incidente ou additionnelle est présentée au plus tard dans la réponse »64.

C. Excès manifeste de pouvoir

95.
Enfin, la Défenderesse souligne que, alors que la Demanderesse avait initialement déclaré n’avoir été victime que d’une expropriation indirecte, le Tribunal arbitral a qualifié les mesures adoptées par la Province comme une « expropriation directe et, plus concrètement, une nationalisation »65 (Traduction du Tribunal).
96.
Le Tribunal a accordé à Sauri plus que ce qui était demandé et, par conséquent, a manifestement excédé ses compétences66.

2. Position de la Demanderesse

97.
Sauri réfute catégoriquement les objections de compétence présentées par l’Argentine :

A. Indemnisation pour traitement injuste et inéquitable

98.
La Demanderesse soutient que l’objet de la présente phase de la procédure est précisément de débattre du préjudice correspondant aux violations de l’APRI, telles que caractérisées par le Tribunal dans la Décision et qui incluent le traitement injuste et inéquitable réservé à Sauri67.

B. Prétendue renonciation à l’indemnisation

99.
En ce qui concerne l’affirmation selon laquelle Sauri aurait renoncé, lors de la phase antérieure de la procédure, à revendiquer le préjudice subi postérieurement à la Segunda Carta de Entendimiento, la Demanderesse la réfute expressément.
100.
En premier lieu parce que dans la phase sur le fond, la Demanderesse avait demandé à être indemnisée de la totalité de son préjudice. Puisque le Tribunal arbitral a circonscrit ce préjudice à celui subi postérieurement à la Segunda Carta de Entendimiento, il est donc inclus dans les limites de la demande plus large68.
101.
En deuxième lieu parce que la Demanderesse, lors de l’audience sur le fond, a expressément réservé ses droits à l’égard du préjudice résultant de violations de l’APRI postérieures à la conclusion de la Segunda Carta de Entendimiento69. Elle a clairement indiqué que les dommages subis après conclusion de la Segunda Carta de Entendimiento n’avaient été instruits ni par la Demanderesse ni par la Défenderesse, et précisé que si le Tribunal estimait que la violation de l’APRI ne s’était produite qu’après la Segunda Carta de Entendimiento, il faudrait rouvrir les débats sur cette question70. C’est pourquoi elle a réservé ses droits.

3. Décision du Tribunal Arbitral

102.
Les trois exceptions préliminaires de la Défenderesse ont trait au petitum de la Demanderesse lors de la phase d’examen sur le fond : la Demanderesse n’aurait présenté une réclamation pour traitement injuste et inéquitable que de façon subsidiaire (A.) ; cette réclamation n’aurait pas été accompagnée d’une demande de réparation financière (B.) ; la Demanderesse aurait de toutes façons renoncé à une telle indemnisation (C.) et la réclamation relative à l’expropriation se serait limitée à des faits d’expropriation indirecte, ce qui exclurait l’expropriation directe et la nationalisation (D.).
103.
Les objections présentées par l’Argentine doivent être rejetées71.

A. Modification invalide du petitum

104.
La Défenderesse soutient que la modification introduite par la Demanderesse dans son petitum lors de la phase sur le fond, entre les mémoires en demande et en réplique, a été tardive :

Extrait petitum contenu dans la Demande :

« [J]uger que la République argentine a exproprié SAURI de son investissement ;
juger que la République argentine n’a pas assuré à l’investissement de SAURI un traitement juste et équitable, ni une protection et une sécurité pleines et entières ;
condamner, au titre de l’expropriation, la République argentine à indemniser SAURI d’un montant de 143,9 millions USD ;
A titre subsidiaire, si le Tribunal devait décider qu’il n’y a pas expropriation, condamner, au titre de la violation des obligations de traitement juste et équitable et de protection et de sécurité pleines et entières, la République argentine à indemniser SAURI d’un montant de 143,9 millions USD. »

Extrait du petitum contenu dans la Réplique :

« [J]uger que la République argentine a exproprié SAUR International de son investissement ;
juger que la République argentine n’a pas assuré à l’investissement de SAUR International un traitement juste et équitable, ni une protection et une sécurité pleines et entières ;
condamner la République argentine à indemniser SAUR International d’un montant de 143,9 millions USD.... »

105.
Le Tribunal arbitral constate que, en effet, la Demanderesse a modifié son petitum. Il constate également qu’il s’agissait d’une modification mineure : concrètement, elle avait pour conséquence de transformer de subsidiaire à principale sa demande de condamnation pécuniaire liée à la violation du principe de traitement juste et équitable, qui était de ce fait placée sur le même plan que la demande de condamnation pour expropriation. Cette modification était-elle conforme aux règles de procédure ?
106.

L’article 40(2) du Règlement d’arbitrage précise le stade limite de la procédure pour modifier la demande : « toute demande incidente ou additionnelle est présentée au plus tard dans la réponse ». Etant donné que la modification figurait dans la Réplique, elle est valide.

107.
Le Tribunal souligne un autre argument : la Défenderesse invoque une violation des règles de procédure qui aurait été commise lors de la phase précédence, mais elle en fait état pour la première fois à l’occasion de la présente étape de la procédure consacrée au préjudice. La modification du petitum de la Demanderesse lors de l’étape antérieure n’a soulevé aucune objection.

B. Demande déclaratoire

108.
La Défenderesse soutient que Sauri, lors de la phase sur le fond, n’a jamais réclamé de compensation financière pour la possible violation du principe de traitement juste et équitable.
109.
Le Tribunal arbitral n’est pas du même avis que la Défenderesse. Le petitum de la Demanderesse est formulé dans ces termes dans la Réplique :

« [J]uger que la République argentine a exproprié SAUR International de son investissement ;
juger que la République argentine n’a pas assuré à l’investissement de SAUR International un traitement juste et équitable, ni une protection et une sécurité pleines et entières ;
condamner la République argentine à indemniser SAUR International d’un montant de 143,9 millions USD... ».

110.
La Demanderesse demandait une indemnisation de 143,9 millions USD pour trois violations de l’APRI : une expropriation, ne pas avoir réservé un traitement juste et équitable et ne pas avoir assuré une sécurité pleine et entière.
111.
Par conséquent, la Demanderesse - contrairement à ce que soutient la Défenderesse - a bien réclamé une condamnation pécuniaire en raison du traitement injuste et inéquitable, et cette demande n’est subsidiaire d’aucune autre demande principale mais elle se situe sur le même plan que les deux autres violations alléguées de l’APRI. Enfin, cette demande a été formulée dans la Réplique, c’est-à-dire à un stade de la procédure autorisé pour cela.

C. Renonciation aux préjudices postérieurs à Segunda Carta de Entendimiento

112.
La Défenderesse affirme également que la Demanderesse n’avait demandé réparation que pour les préjudices subis avant la signature de la Segunda Carta de Entendimiento, et qu’elle ne serait donc pas autorisée à demander d’autre réparation lors de la présente phase consacrée à la quantification.
113.
La Défenderesse n’a pas été en mesure de produire quelconques arguments juridiques à l’appui de sa position. En outre, l’allégation de la Défenderesse n’est pas exacte, comme l’a souligné Sauri de manière pertinente.
114.
En effet, lors de l’audience sur le fond, la Demanderesse a évoqué l’impact possible sur la décision sur la responsabilité et la valorisation du préjudice, dans l’hypothèse où la Segunda Carta de Entendimiento serait considéré comme un accord transactionnel qui aurait mis fin à d’éventuelles violations antérieures de l’APRI72 :

« [C]ette possibilité n’a pas été instruite, ni par nous ni par nos adversaires. Si vous vous orientez dans cette voie, [...], il faudrait - nous en ferons une demande très claire - rouvrir les débats sur cette question précise, pour instruire le dommage sur cette question. C’est quelque chose d’assez simple, d’après ce qu’ont dit les experts, mais qui n’a pas été fait. »

115.
La Demanderesse a réservé ses droits à l’égard des préjudices subis après la conclusion de la Segunda Carta de Entendimiento (« il faudrait rouvrir les débats sur cette question précise ») et la Défenderesse ne s’est nullement opposée à cette réserve.
116.

Par ailleurs, même si la Demanderesse n’avait pas réservé ses droits, le fait de rejeter ses demandes d’indemnisation pendant la présente phase de valorisation du préjudice, au motif qu’elles n’auraient pas été formulées lors de la phase sur le fond, serait contraire à l’esprit même de la bifurcation : dans sa Décision, le Tribunal arbitral a déclaré que les violations de l’APRI s’étaient produites postérieurement à la Segunda Carta de Entendimiento et c’est sur cette base que l’instruction de la valorisation du préjudice a été rouverte. Si les parties avaient eu les mains liées par les positions prises sur la quantification du préjudice lors de l’étape précédente, il n’y aurait eu aucune raison d’engager une nouvelle phase de la procédure.

117.
Le Tribunal a précisément engagé cette nouvelle phase de la procédure pour que les deux parties, pleinement informées de la nature des violations de l’APRI et du moment auquel elles s’étaient produites, puissent quantifier correctement le préjudice subi. Chaque partie a eu jusqu’à quatre occasions d’être entendue, de manière à ce qu’aucune d’entre elles ne puisse alléguer de la limitation de son droit à bénéficier de la procédure prévue.

D. Expropriation indirecte seulement

118.
La République argentine signale que, alors que la Demanderesse avait seulement demandé au Tribunal arbitral déjuger qu’elle avait subi une expropriation indirecte, celui-ci a décidé qu’il s’agissait d’une expropriation directe et d’une nationalisation. L’Argentine avance que la Décision est irrégulière car extra petita, et que le Tribunal a de ce fait manifestement excédé ses compétences.
119.
Le Tribunal arbitral n’est pas d’accord.
120.

La Défenderesse invoque le principe dispositif. Dans les arbitrages du CIRDI, ce principe est déduit de l’article 48(3) de la Convention du CIRDI :

« La sentence doit répondre à tous les chefs de conclusions soumises au Tribunal et doit être motivée. »

121.

Aux fins de la présente analyse, il est indispensable de rappeler ce que la Demanderesse a réclamé et ce que le Tribunal a décidé :

- la Demanderesse a demandé au Tribunal de juger « que la République argentine a exproprié SAUR International de son investissement »73, et

- la Décision lui a donné raison en déclarant que « la République argentine a adopté une série de mesures d’expropriation et de nationalisation, avec pour résultat la dépossession de Sauri de son investissement dans OSM, contrevenant ainsi à l’art. 5.2 de l’APRI. »74.

122.
Comme on peut le constater, il y a une équivalence entre les demandes présentées par la Demanderesse et la Décision du Tribunal arbitral, de façon que la Décision a été clairement ajusté aux demandes présentées.
123.
La République argentine a relevé le fait que la Demanderesse aurait uniquement dénoncé une expropriation indirecte, mais que le Tribunal aurait conclu à une expropriation directe et une nationalisation. Cet argument n’est pas non plus fondé.
124.
Pendant la phase sur le fond, Sauri a expliqué avoir subi une expropriation indirecte : pour Sauri, les actions et omissions des autorités argentines entre 1998 et 2010 ont entraîné la perte progressive de son investissement, l’ensemble de ces actes correspondant à une expropriation, actes dont le paroxysme a été la Intervenciôn qui a été un prélude à la renationalisation75. Sauri avait tout intérêt à faire remonter le début des actes d’expropriation le plus loin possible dans le temps, puisque de là découlerait la valeur d’OSM, et donc l’indemnisation.
125.
Dans sa Décision, le Tribunal a très nettement réduit la prétention de Sauri : non seulement il n’a pas reconnu l’existence d’un mouvement galopant d’expropriation pendant ces 12 années, mais le Tribunal a considéré que la conduite expropriatrice de la République argentine n’était caractérisée que pendant un laps de temps plus court - qualifié de « paroxysme » de l’expropriation et renationalisation par la Demanderesse -, à savoir la Intervenciôn, la Résiliation du Contrat de concession et son transfert.
126.
En vertu du principe dispositif, le Tribunal a l’obligation de se prononcer sur toutes les prétentions sans pouvoir les excéder, mais rien ne l’empêche d’accorder moins que ce qui est demandé. Et c’est précisément ce qui s’est produit : le Tribunal a rejeté la large allégation d’expropriation indirecte et n’a admis comme avérée que l’expropriation directe et la nationalisation (qui était mentionnée comme un paroxysme dans l’allégation d’expropriation indirecte).
127.
En résumé, le Tribunal n’a pas en aucun cas excédé ses compétences, et encore moins de façon manifeste.

IV. PRÉTENTIONS DES PARTIES

128.
Les prétentions des parties, telles que formulées dans les mémoires présentés à l’occasion de la présente phase de la procédure, sont détaillées ci-après.
129.
Il est important de souligner que, à la suite de la Décision et plus particulièrement de la restriction temporelle notable des faits illicites imputables à l’Argentine, Sauri a considérablement revu à la baisse ses prétentions d’indemnisation. Rappelons que, pour un investissement dans OSM de 72,4 millions USD, elle réclamait initialement une indemnisation de 143,9 millions USD. Nous verrons par la suite que, lors de cette phase de la procédure, Sauri a limité sa prétention à moins du tiers de ce qu’elle revendiquait auparavant et ne réclame à présent que 40,225 millions USD, soit un peu plus de la moitié du montant versé pour acquérir les actions d’OSM il y a 15 ans.

1. Prétentions de la Demanderesse

130.
Le petitum de la Demanderesse n’a jamais varié entre les trois mémoires qu’elle a présenté, à l’exception de l’ajout - à partir de la Réplique - d’une sollicitude de rejet de la demande reconventionnelle :

« SAUR International demande respectueusement au Tribunal arbitral de :

Rejeter la prétendue demande reconventionnelle de la République argentine ;
condamner la République argentine à indemniser SAUR International d’un montant de 40 255 000 USD, actualisé à partir du 1er septembre 2007 jusqu’à la date de la sentence par l’application d’intérêts composés annuellement au taux de 9,5 % ;
Condamner la République argentine à rembourser tous les frais et honoraires encourus par SAUR International pour la préparation et la poursuite de la présente procédure d’arbitrage, y compris les frais et honoraires des arbitres, conseils, d’experts et les frais administratifs du CIRDI ;
Appliquer des intérêts composés annuellement à l’ensemble des sommes octroyées au taux de 9,5 % pour la période comprise entre la date de la sentence et celle du parfait paiement ;
Octroyer toute autre mesure que le Tribunal arbitral estimera nécessaire. »

2. Prétentions de la Défenderesse

131.
Dans ses différents mémoires, la Défenderesse a toujours demandé au Tribunal76 :

« (a) rechace todas y cada una de las pretensiones de la Demandante;

(b) en virtud de la reconvenciôn planteada por la Repûblica Argentina, condene a la Demandante en los términos alli solicitados;

(c) que ordene a la Demandante pagar todos los gastos y las costas que surjan de este procedimiento arbitral; y

(d) que otorgue a la Repûblica Argentina todo otro remedio o compensation que el Tribunal considéré apropiado ».

V. DÉTERMINATION DE L’INDEMNISATION

132.

La présente phase de la procédure est consacrée à la détermination de l’indemnisation due à Sauri, ainsi que le Tribunal arbitral l'a précisé dans la Décision77 :

« L’indemnité due à Sauri pour les mesures d’expropriation et de nationalisation adoptées et pour ne pas avoir octroyé un traitement juste et équitable à l’investissement, ainsi que la détermination des intérêts et des dépens, seront abordées lors d’une seconde phase de cet arbitrage et la décision sera rendue dans une sentence arbitrale ».

133.
Les conséquences de deux violations doivent être indemnisées : l’expropriation de l’investissement et le traitement injuste et inéquitable :

- Expropriation de l’investissement : la Décision a conclu que la Intervenciôn, la Résiliation et le transfert de la Concession à la nouvelle entreprise concessionnaire78 étaient des mesures adoptées par la Province et qu’elles constituaient une expropriation directe79 de l’investissement. Cet investissement avait été défini comme s’élevant à « 32,08 % du capital social [d’OSM], plus les droits inhérents à un tel investissement comme le droit de participer à la gestion, le droit de percevoir des dividendes et les droits dérivés de sa fonction d’opérateur technique. »80.

- Le traitement injuste et inéquitable : la Décision a conclu que les retards imputables à la Province dans l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento ainsi que dans l’application de l’augmentation tarifaire constituent un traitement injuste et inéquitable81.

134.
Comment calculer l’indemnisation du préjudice subi ?
135.
Sauri propose de distinguer deux volets de son investissement dans OSM : d’une part l’investissement dans les actions d’OSM [T « Investissement en actions »] et, de l’autre, l’investissement dans des droits accessoires, parmi lesquels les droits dérivés de la fonction d’opérateur technique de Sauri [T « Investissement en assistance technique »] [désignés ensemble comme T « Investissement » ou les « Investissements »].
136.
Sauri prétend que l’expropriation doit être indemnisée à hauteur de la valeur de l’Investissement en actions (V.l) et de la valeur de l’Investissement en assistance technique (V.2).
137.
Pour le calcul de ces valeurs, Sauri affirme que la violation du traitement juste et équitable doit être prise en compte et qu’elle doit aussi ouvrir droit à indemnisation. Puisque le Tribunal arbitral a décidé que la mise en œuvre de la Segunda Carta de Entendimiento avait été injustement retardée, l’indemnisation doit réparer les effets de ce retard en tenant compte des droits et obligations découlant de la Segunda Carta de Entendimiento, à la date à laquelle il aurait dû entrer en vigueur.

VI. PRÉJUDICE CAUSÉ À L’INVESTISSEMENT EN ACTIONS

138.
Le mode de calcul adopté par Sauri pour déterminer la perte de valeur d’OSM à la suite des manquements à l’APRI se fonde sur un modèle de flux de trésorerie actualisés à la date à laquelle la Segunda Carta de Entendimiento devait entrer en vigueur, c’est-à-dire la date à laquelle le tarif de l’eau aurait dû être augmenté pour la première fois.
139.
La République argentine a adopté la position suivante : elle a remis en cause la méthode utilisée pour évaluer le préjudice, puis elle l’a admis de façon subsidiaire tout en nuançant une grande partie des hypothèses sous-jacentes.
140.
Le Tribunal arbitral va procéder de la façon suivante pour analyser la valeur d’OSM : dans un premier temps, il exposera brièvement la méthodologie de valorisation adoptée par Sauri et l’analysera à la lumière des critiques formulées par l’Argentine (L), puis il présentera les calculs effectués par l’expert de Sauri (2.) ; ensuite, il résumera la position de l’Argentine par rapport à ces calculs (3.), ainsi que la réponse apportée par Sauri (4.) ; enfin, le Tribunal décidera de la valeur de l’Investissement en actions (5.).

1. Méthodologie de valorisation adoptée par Sauri

141.
La Demanderesse a calculé la perte de valeur de la participation de Sauri dans OSM en raison du traitement injuste et inéquitable qui lui a été réservé ainsi que de son expropriation.
142.
Sauri a soumis une valorisation d’OSM à la date à laquelle la Segunda Carta de Entendimiento aurait dû entrer en vigueur, basée sur un rapport d’évaluation préparé par son expert, M. Eduard Saura, du cabinet Accuracy. La valeur est calculée selon l’hypothèse dans laquelle la Province n’aurait pas commis d’infraction aux dispositions de l’APRI. Ce type de scénario est communément dénommé «Asif -»82. Il détermine donc la valeur qu’aurait atteinte OSM à la date hypothétique d’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento. Une fois cette valeur déterminée, elle est multipliée par la part de Sauri - à savoir 32,08 % - ce qui établit le montant de l’indemnisation due pour la perte de valeur de l’investissement de Sauri dans OSM.

A. Position de la Défenderesse

143.
La République argentine formule trois grandes objections vis-à-vis de cette proposition de valorisation : le modèle n’est pas approprié (a.) ; par ailleurs, il omet les demandes reconventionnelles (b.) ; enfin, il n’exclut pas les compensations qui pourraient être accordées par la justice argentine (c.).

a. Modèle inapproprié

144.

La Défenderesse soutient qu’il existe deux méthodes possibles pour évaluer le préjudice causé par les manquements de l’Argentine : l'une consiste à valoriser le portefeuille d’actions d’OSM détenu par Sauri83, c’est-à-dire la méthode adoptée par Sauri ; l’autre consiste à calculer séparément l’impact de chacune des mesures constituant des violations84, méthode privilégiée par l’Argentine.

145.
La préférence de l’Argentine diverge de celle de Sauri au motif que, bien que correcte, la valorisation du portefeuille d’actions serait une façon « d’estimer l’ampleur des actifs impliqués dans la demande [...] [mais] pas de valoriser les hypothétiques dommages »85 (Traduction du Tribunal). En conséquence, l’Argentine propose de calculer le préjudice causé en distinguant les deux violations commises86 :

- Traitement injuste et inéquitable : la Défenderesse argumente dans un premier temps que toute demande d’indemnisation pour traitement injuste et inéquitable devrait être rejetée, car Sauri ne peut fonder sa prétention sur aucune réclamation, ni sur une quelconque disposition de la Décision87. Et, même en admettant que cette prétention serait fondée, l’Argentine préfère calculer le préjudice sur la base des manquements réciproques d’OSM et de la Province de Mendoza sur la période de 2007 à 200988.

- Expropriation : aux yeux de l’Argentine, ce préjudice devrait être estimé à partir de la valeur du bien exproprié à la date de l’expropriation. Etant donné que celle-ci s’est produite à partir de la Intervenciôn, en août 2009, c’est cette date qui doit être retenue pour l’estimation89. L’Argentine rappelle que, lors de la phase d’examen du fond, les témoins des deux parties ont reconnu que la valeur d’OSM en août 2009 était nulle. Par conséquent, aucune indemnisation ne devrait être accordée du fait des mesures d’expropriation90.

b. Omission de demandes reconventionnelles

146.
La République Argentine souligne que, dans sa Décision, le Tribunal a relevé jusqu’à trois manquements d’OSM à ses obligations vis-à-vis de la Province91 :

- non-paiement des montants dus au Ente National de Obras Hidricas de Saneamiento [« ENOHSA »] ;

- non-paiement de la redevance ;

- non-paiement des impôts provinciaux.

147.
La Défenderesse affirme que la valorisation d’OSM proposée par Sauri est manifestement tendancieuse, car elle prend en compte les prétendus non-respects de la Segunda Carta de Entendimiento par l’Argentine, mais elle ignore les propres manquements d’OSM cités plus haut92.
148.
La République argentine prétend - par le biais de ce qu’elle appelle une demande reconventionnelle - que la valorisation du préjudice prenne en compte les manquements susmentionnés d’OSM vis-à-vis de la Province93.

c. Compensations par la justice argentine

149.
L’Argentine indique qu’OSM a engagé une action devant les tribunaux de la Province de Mendoza « pour la résiliation [du Contrat de concession] », ce qui lui permettrait de réclamer des dommages-intérêts94. Les fondements et l’objet d’une telle réclamation seraient ainsi identiques à ceux invoqués dans le présent arbitrage95.
150.
Pour éviter une telle redondance, tous les calculs de préjudice réalisés pour le présent arbitrage devront exclure les sommes qu’OSM - et éventuellement Sauri - pourraient être en droit de réclamer devant les tribunaux ordinaires96.

B. Position de la Demanderesse

151.
La Demanderesse est en désaccord avec la Défenderesse.

a. Modèle approprié

152.
La Demanderesse réaffirme que son modèle de calcul du préjudice est pertinent et critique la séparation des violations proposée par l’Argentine, qui n’a d’autre but que de masquer l’effet négatif sur la valeur d’OSM de tous les manquements antérieurs à la date d expropriation97.
153.
Par ailleurs, le simple fait de suggérer que le préjudice lié à l’expropriation serait nul est totalement absurde, car il nie toute responsabilité des autorités argentines dans ce fait illicite, en contradiction évidente avec la Décision du Tribunal arbitral98.

b. Prise en compte des manquements d’OSM

154.
La Demanderesse répète que, dans ses calculs du préjudice, son expert a intégré l’effet du respect par OSM de ses obligations découlant de la Segunda Carta de Entendimiento99. Cependant, ses calculs de cet effet diffèrent de ceux de l’Argentine.
155.
Outre cette affirmation selon laquelle ses calculs tiennent compte de l’effet du respect de ses obligations par OSM, Sauri réfutait plus globalement la légitimité des demandes reconventionnelles présentées par l’Argentine100. Lors de l’Audience sur la preuve, le Tribunal a demandé à Sauri de préciser si elle formulait ou non une objection quant à la compétence du Tribunal relativement à la demande reconventionnelle. La réponse de la Demanderesse a été claire : bien qu’il y ait pu avoir motif à contester la compétence, puisque la demande reconventionnelle n’avait pour but que de diminuer le montant des dommages en raison des manquements d’OSM, Sauri a admis la compétence du Tribunal arbitral pour estimer cette diminution101.

c. Compensations par la justice argentine

156.
La Demanderesse ne nie pas qu’OSM et ses actionnaires privés aient introduit en novembre 2012 un recours administratif contre le décret n° 1541/10, qui a prononcé la résiliation du Contrat de concession102.
157.
Toutefois, la Demanderesse dément que Sauri aurait présenté une quelconque demande d’indemnisation. Seule une réserve à cet effet a été formulée par OSM et les autres actionnaires privés, mais pas par Sauri. Au demeurant, cette réserve de droits vise la nullité du décret et ne conduit à aucune indemnisation103.

C. Décision du Tribunal arbitral

158.
Le Tribunal arbitral rejoint pour l’essentiel la position de la Demanderesse.

a. Modèle d’estimation du préjudice

159.
La Défenderesse a suggéré, puisque le Tribunal a établi deux violations, que celui-ci applique un modèle d’estimation du préjudice distinct pour chacune d’entre elles. La Demanderesse s’y oppose et le Tribunal arbitral est d’accord avec elle.
160.
Il existe un principe international bien établi et que les deux parties reconnaissent : une fois les violations avérées, l’investisseur affecté doit obtenir une réparation intégrale104 qui soit équivalente au paiement d’une indemnisation incluant à la fois le dommage réel et le manque à gagner105.
161.
Il convient donc de déterminer si, comme le propose la Défenderesse, deux modèles distincts d’évaluation du préjudice doivent être appliqués pour chaque violation. A cette fin, le Tribunal arbitral examinera (i) en premier lieu s’il s’agit d’une pratique habituellement admise, afin ensuite (ii) de décider si, en l’espèce, il existe des motifs incitant à s’éloigner d’une telle pratique.

(i) Pratique habituelle

162.
La Demanderesse a cité différentes décisions qui avalisent le principe de réparation intégrale en cas de cumul d’une expropriation et de non-respect du traitement juste et équitable. Dans ce cas de figure, le modèle approprié pour déterminer le préjudice subi est celui de la projection d’un scénario hypothétique supposant que les violations n’ont pas eu lieu, afin de déterminer la valeur de l’investissement dans de telles conditions106. Les arguments de la Demanderesse reflètent fidèlement la norme de la pratique internationale.

(ii) Particularités de la présente affaire

163.
La Défenderesse, reconnaissant que le Tribunal doit octroyer une indemnisation du préjudice fondée sur un modèle de projection de la valeur de l’investissement si les violations de l’APRI n’avaient pas été commises, estime plus pertinent de distinguer deux étapes pour l’application du modèle :

- pour la première, antérieure à l’expropriation, il faudrait mesurer la modification de la valeur de l’investissement liée au non-respect de la Segunda Carta de Entendimiento (violation du principe de traitement juste et équitable) jusqu’à la date de la Intervention ;

- pour la seconde, soit à la date de la Intervention (expropriation), la valeur de l’investissement serait calculée à ladite date, et elle serait nulle.

164.
Le Tribunal arbitral ne considère pas la proposition de l’Argentine comme sensée sur le plan financier. Les violations de l’APRI ne peuvent pas être valorisées séparément pour une raison simple : elles se sont produites de façon clairement consécutive et, par conséquent, la valeur de l’investissement dans OSM au moment de l’expropriation ne peut être isolée de ce qui se produisait auparavant, à savoir que l’Argentine violait la Segunda Carta de Entendimiento et, pourtant, le principe de traitement juste et équitable. Si la Segunda Carta de Entendimiento avait été respecté et si le tarif avait été augmenté dans les conditions convenues, la valeur d’OSM au moment de l’expropriation aurait été plus élevée.
165.
Le principe de réparation intégrale requiert que le Tribunal intègre les deux violations dans un même modèle et qu’il calcule la valeur d’OSM au moment où s’est produite la première (l’entrée en vigueur tardive de la Segunda Carta de Entendimiento), en admettant le postulat qu’aucune des violations suivantes n’auraient été commises.
166.

Cette manière de procéder est conforme aux dispositions de l’APRI, qui établit dans son article 5 que les mesures d’expropriation donnent lieu à une indemnisation dont le montant doit être « calculé sur la valeur réelle des investissements concernés » et « évalué par rapport à une situation économique normale et antérieure à toute menace de dépossession. »

167.
En vertu de l’APRI, le Tribunal doit valoriser OSM « par rapport à une situation économique normale ». L’Argentine suggère de déterminer la valeur à la date de la Intervenciôn et, de ce fait, présuppose qu’il régnait à ce moment une « situation économique normale ».
168.
Le Tribunal ne partage pas cet avis. A la date de la Intervenciôn, la situation économique était loin d’être « normale ». Rappelons que l’Argentine avait retardé l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, et avec elle la hausse du tarif de l’eau et d’autres mesures ayant un impact sur la valeur d’OSM. Ce que l’APRI prévoit, c’est justement que les actes ne constituant pas à proprement parler une expropriation, mais qui ont pour effet de diminuer la valeur de l’investissement, n’échappent pas à l’indemnisation. Pour cela, il faut faire remonter la date de fixation de la valeur d’OSM à un moment antérieur à l’expropriation, à une date à laquelle le critère de « situation économique normale » serait respecté.
169.
Une situation économique normale est une situation dans laquelle l’Argentine ne commettrait aucun acte illicite. Etant donné que le premier manquement fut de retarder l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, la situation économique normale aurait existé si l’Argentine avait appliqué sans délai la Segunda Carta de Entendimiento. En conséquence, c’est à cette date que doit être déterminée la valeur d’OSM.

b. Prise en compte des manquements d’OSM

170.
La Demanderesse a reconnu que le Tribunal est compétent pour prendre en compte les obligations d’OSM envers la Province aux termes de la Segunda Carta de Entendimiento, afin de calculer la valeur d’OSM.
171.
Elle signale uniquement que le Tribunal n’a pas compétence pour connaître des demandes reconventionnelles si leur montant devait être supérieur à la valeur d’OSM. Sachant que le Tribunal arbitral peut anticiper que cela ne se produira pas, la demande de rejet des prétentions reconventionnelles de l’Argentine perd tout son sens.

c. Compensations par la justice argentine

172.
L’Argentine a invoqué un argument très pertinent : si OSM recevait d’une autre juridiction une indemnisation pour les préjudices subis du fait de l’application du décret n° 1541/10 qui a résilié le Contrat de concession, et si une partie de ladite indemnisation devait revenir à Sauri, cette dernière obtiendrait une double compensation pour la même infraction.
173.
La Demanderesse a tenté de convaincre le Tribunal qu’elle ne réclame aucune indemnisation devant d’autres tribunaux argentins.
174.

Sur ce point, le Tribunal rejoint la position de l’Argentine : la Résiliation du Contrat de concession est une des mesures d’expropriation dont le préjudice va être indemnisé aux termes de la présente Sentence. Par conséquent, le risque existe que le présent Tribunal et la justice argentine se prononcent sur une même affaire. Par ailleurs, la Demanderesse n’a pas réussi à dissiper les doutes sur l’existence de ce risque et, même si elle affirme ne réclamer aucune indemnisation, elle ne nie pas qu’une réserve de droits ait été formulée à cet égard107.

175.
La seule certitude est que, à la date de la présente Sentence, au maximum, un risque existe. Celui-ci ne peut se concrétiser que si deux condamnations sont prononcées et donnent lieu à indemnisation. Or, pour autant que le sache le Tribunal, la première condamnation supposant indemnisation sera, précisément, la présente Sentence arbitrale. Par conséquent, il reviendra à l’Argentine, dans le cadre de l’autre procédure instruite en parallèle à celle-ci, de faire connaître l’indemnisation que Sauri pourrait obtenir aux termes de la présente sentence arbitrale, et il reviendra au tribunal jugeant l’autre procédure de trancher cette question.
176.
Après avoir rejeté les critiques générales de l’Argentine sur le modèle de valorisation proposé par Sauri, le Tribunal va maintenant analyser en détail les calculs effectués par Sauri.

2. Valeur de l’Investissement en actions selon l’expert de Sauri

177.
Pour estimer la valeur de l’Investissement en actions, l’expert de la Demanderesse doit calculer la valeur d’OSM. Pour cela, il applique un modèle de flux de trésorerie actualisés depuis la date à laquelle la Segunda Carta de Entendimiento devait entrer en vigueur, à savoir le 17 septembre 2007, jusqu’au terme de la Concession en 2023.
178.
Dans ce modèle, l’expert projette une série de sommes perçues tout au long de la période (A.) ainsi qu’une suite de paiements (B.) et il obtient ainsi des flux de trésorerie pour chaque année, qui doivent être actualisés jusqu’à la date de valorisation fixée, selon un taux d’actualisation déterminé (C.). Il calcule aussi la valeur finale d’OSM en 2023, actualisée au 17 septembre 2007 (D.). La valeur finale ainsi obtenue doit enfin être minorée du montant de la dette nette d’OSM (E.).
179.
La Demanderesse détermine donc ainsi la valeur d’OSM. Pour déduire la valeur de l’Investissement en actions, elle multiplie celle d’OSM par le pourcentage du capital d’OSM détenu par Sauri (F.). Ce résultat est ensuite converti en USD (G.).
180.
Ces calculs font partie du rapport d’évaluation, intitulé document S 904, et le tableau Excel qui y est annexé.

A. Les revenus

181.
Les revenus d’OSM en tant que prestataire du service d’eau potable et de traitement des effluents d’égouts sont égaux au tarif correspondant payé par les consommateurs.
182.
Cette tarification - ou plutôt la révision de son montant - était régie par la Segunda Carta de Entendimiento. Dans ce modèle As If, l’expert de la Demanderesse a fait avancer la date d’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento au 17 septembre 2007, donc la première augmentation tarifaire prévue par cet accord aurait dû s’appliquer à cette date : ainsi, le 17 septembre 2007, il augmente le tarif de 19,7 %108, celui-ci restant en vigueur jusqu’à la première révision, qui pouvait être demandée à partir du 1er janvier 2008109
183.
Les révisions devaient être établies conformément à la procédure prévue à la Segunda Carta de Entendimiento, qui détaille un modèle complexe élaboré par l’Université de Cuyo et permettant de calculer le nouveau tarif de manière objective. Cette procédure de détermination de la révision tarifaire était censée mettre fin au litige permanent entre les parties à propos du calcul de l’augmentation tarifaire110.
184.
Le modèle s’applique en suivant les étapes ci-dessous111 :

- La première consiste à déterminer s’il existe un motif de révision tarifaire112 ; celui-ci existe si le coefficient d’habilitation de la révision tarifaire pour variation des coûts excède 4 %.

- Dans ce cas, OSM doit calculer les flux de trésorerie sur la base d’une augmentation inconnue de la tarification et les actualiser par rapport à 2007 selon un taux de rentabilité de 6 %.

- L’augmentation tarifaire sera celle qui permettra que les flux actualisés soient équivalents à la base de capital régulée, qui englobe la totalité des obligations d’investissement imposées à OSM en vertu de la Segunda Carta de Entendimiento.

185.
Ces étapes et les chiffres obtenus par l’expert de la Demanderesse sont détaillés ci-après :

a. Le CHR

186.
Pendant la période 2007-2011, le coefficient d’habilitation de la révision tarifaire [« CHR »] a été supérieur à 4 %, ceci constituant le fait déclencheur unique de la révision tarifaire113. Une fois vérifiée l’existence du motif de révision, il faut calculer le nouveau tarif révisé pour les années suivantes, c’est-à-dire pour chaque année entre 2008 et 2012.

b. La base de capital

187.
Selon la Demanderesse (et ce point n’est pas contesté puisqu’il se fonde sur la méthodologie établie par l’Université de Cuyo), la base de capital initiale pour 2008 était de 229 294 000 $AR. Ce montant représente la valeur comptable de la totalité de l’investissement dans OSM114.
188.
De là, Accuracy calcule la base de chaque année. L’expert prend pour cela la base de capital de Tannée précédente et l’actualise en fonction des paramètres suivants :

- addition des investissements engagés pour Tannée en question ;

- soustraction des dépréciations d’actifs corporels acquis après décembre 2005 ;

- soustraction des dépréciations des nouveaux investissements ;

- soustraction de l’amortissement de l’actif incorporel de la Concession ;

- addition ou soustraction de la variation du besoin en fonds de roulement.

189.
Accuracy obtient les montants suivants pour la base de capital :

KARS 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
Base de capital initiale 229,294 252,700 272,067 292,460 312,146 332,887 351,209 365,930 378,315 388,890 398334 408,668 418,356 427 385 435,803 443,615
Investissements Dépréciations d'actifs corporels acquis avant déc 2005 Dépréciations des nouveaux investissements Amortissement de l'actif incorporel de la concession Variation du Besoin en Fonds de Roulement 12,250 (3,755) (408) (1,337) 16,657 12,250 (3,524) (817) (1,337) 12,794 12,250 (3,072) (1,225) (1,337) 13,777 12,250 (2,861) (1,633) (1,337) 13,267 12,250 (2,732) (2,042) (1,337) 14,603 16,477 (2,602) (2,591) (1,337) 8,374 16,477 (2,492) (3,140) (1,337) 5,212 16,477 (2,394) (3,689) (1,337) 3,328 16,477 (2,279) (4,239) (1,337) 1,952 16,477 (2,253) (4,788) (1,337) 1,344 18,019 (2,195) (5,389) (1,337) 1,236 18,019 (2,194) (5,989) (1,337) 1,189 18,019 (2,187) (6,590) (1,337) 1,124 18,019 (2,183) (7,190) (1,337) 1,110 18,019 (2,178) (7,791) (1,337) 1,100 18,477 (2,164) (8,407) (1,337) 1,097
Base de capital finale 252,700 272,067 292,460 312,146 332,887 351,209 365,930 378,315 388,890 398,334 408,668 418356 427,385 435,803 443,615 451,281

c. Augmentation tarifaire

190.
Accuracy calcule cinq augmentations tarifaires : en 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012. À partir de 2012, en adoptant une approche prudente comme l’explique la Demanderesse, le modèle gèle le tarif qui n’est plus révisé.
191.
Pendant l’Audience sur la preuve, l’expert a pris comme exemple la révision de l’année 2008 et l’a explicitée pas à pas (sachant que le même processus a été suivi pour les révisions des années suivantes). Le Tribunal résume ci-après les explications de l’expert.
192.
Pour calculer la révision 2008, l’expert détermine les volumes suivants :

(i) Une projection du chiffre d’affaires annuel sur la période de 2008 à 2023, calculée à partir d’une tarification révisée, qui sera donc équivalente aux revenus avec le tarif réel majorées d’un pourcentage théorique censé refléter l’augmentation tarifaire.

(ii) Les coûts projetés pour chaque année : les coûts 2007 sont pris et augmentent pour l’inflation soutenu, ce qui permet d’obtenir les coûts 2008 et d’estimer ceux des années suivantes jusqu’en 2023.

(iii) Les flux de trésorerie : calculés comme TEBITDA de chaque année, en déduisant les investissements engagés, les variations du fonds de roulement et les impôts. Enfin, on soustrait le montant des « coûts inefficients » liés au personnel expatrié et qui, selon l’Université de Cuyo, sont des coûts supérieurs aux « normes » et doivent donc être déduits pour calculer le flux de trésorerie régulé115.

(iv) Les flux de trésorerie actualisés : chaque flux est décompté de 6 % pour obtenir des flux actualisés au 31 décembre 2007, un chiffre qui dépendra d’une inconnue, qui est précisément, l’augmentation tarifaire.

(v) La base de capital au 31 décembre 2007, soit la base de capital initiale pour 2008 (229 294 000 $AR) doit être équivalente au chiffre des flux de trésorerie actualisés au 31 décembre 2007. Au moment d’égaliser les deux chiffres, une équation de premier degré s’obtient qui permet de déterminer l’inconnue, à savoir l’augmentation tarifaire.

193.
Pour 2009, année pour laquelle une nouvelle augmentation tarifaire doit être calculée puisque le CHR a été supérieur à 4%, l’exercice est identique. Les seules différences relevées par Accuracy sont que :

(i) le chiffre d’affaires de 2009 sera égal aux revenus avec l’augmentation de 2008, à nouveau majoré d’un pourcentage incertain, celui de l’augmentation tarifaire de 2009 ;

(ii) les coûts projetés sont supérieurs à ceux pris en compte pour calculer l’augmentation tarifaire de 2008, puisqu’ils sont majorés de l’inflation de cette année 2008.

194.
L’exercice est répété ainsi année après année, jusqu’en 2012.
195.
La Demanderesse obtient les pourcentages suivants d’augmentations tarifaires116 :

(Modèle "As if" - Hausses tarifaires
20082009201020112012
Hausse tarifaire de l’exerdœ70,2 %13,2 %13,3 %17,4 %20,9 %

196.
En appliquant ces hausses, Accuracy calcule les chiffres d’affaires suivants :

Modèle "As if" - Compte de résultat
kARS 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
Chiffre d'affaires avant révisions tarifaires 87,535 89,607 90,844 91,916 92,989 93,811 94,629 95,444 96,140 96,750 97,139 97,523 97,902 98,273 98,639 99,001
Variation2,37 %1,38 %1,18 %1,17 %0,88 %0,87 %0,86 %0,73 %0,63 %0,40 %0,40 %0,39 %0,38 %0,37 %0,37 %
CA complémentaire dû aux révisions tarif 61,426 83,047 107,549 143,708 195,160 196,884 198,602 200,311 201,772 203,053 203,869 204,675 206,249 207,018 207,777
Hausse tarifaire de l'exercice70,2 %13,2 %13,3 %17,4 %20,9 %
Hausse tarifaire cumulée depuis la Carta70,2 %92,7 %118,4 %156,3 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %209,9 %
Chiffre d'affaires total brut 148,961 172,655 198,393 235,624 288,150 290,695 293,231 295,755 297,912 299,803 301,008 302,198 303,371 304,522 305,657 306,777
Créances irrécouvrables (9,012) (10,446) (12,003) (14,255) (17,433) (17,587) (17,740) (17,893) (18,024) (18,138) (18,211) (18,283) (18,354) (18,424) (18,492) (18,560)
Taux de recouvrement95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %95,0 %
Chiffre d'affaires net d'irrécouvrables 139,949 162,209 186,390 221,369 270,717 273,108 275,491 277,862 281,665 282,797 283,915 285,018 286,098 287,165 288,217

B. Les charges

197.
Les charges prises en compte dans le modèle sont les suivantes :

Modèle "As if" - Compte de résultat
kARS 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
Charges d'exploitation (48,564) (63,271) (73,223) (87,392) (106,950) (106,981) (107,011) (107,110) (107,036) (107,613) (107,683) (107,225) (106,886) (106,423) (105,956) (105,486)
Taxe de l'EPAS (3,402) (4,093) (4,840) (5,828) (7,170) (7,415) (7,565) (7,679) (7,775) (7,840) (7,876) (7,910) (7,942) (7,973) (8,003) (8,033)
Canon de la concession (4,746) (5,710) (6,751) (8,130) (10,001) (10,343) (10,553) (10,712) (10,845) (10,936) (10,986) (11,034) (11,079) (11,122) (11,164) (11,205)
Redevance de l'opérateur technique (5,695) (6,600) (7,584) (9,008) (11,016) (11,113) (11,210) (11,307) (11,389) (11,461) (11,507) (11,553) (11,598) (11,642) (11,685) (11,728)
Impôt sur les revenus bruts (3,885) (4,503) (5,174) (6,145) (7,515) (7,581) (7,647) (7,713) (7,769) (7,819) (7,850) (7,881) (7,912) (7,942) (7,971) (8,001)
Impôts sur les débits et crédits (1,233) (1,483) (1,754) (2,112) (2,598) (2,687) (2,741) (2,782) (2,817) (2,841) (2,854) (2,866) (2,878) (2,889) (2,900) (2,910)
Charges de commercialisation (11,272) (26,237) (31,610) (39,828) (51,951) (52,208) (52,463) (52,716) (52,931) (53,120) (53,240) (53,358) (53,474) (53,588) (53,700) (53,810)
Charges d'administration (9,377) (15,599) (18,894) (23,985) (31,572) (31,581) (31,590) (31,599) (31,606) (31,613) (31,617) (31,621) (31,625) (31,629) (31,633) (31,637)
Divers (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064) (1,064)

C. Actualisation des flux de trésorerie

198.
Les revenus diminuées des charges déterminent un EBITDA, dont on retranche d’autres dépenses de trésorerie afin d’obtenir les flux de fonds :

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023
EBITDA 50,711 33,649 35,496 37,879 40,880 42,135 43,647 45,180 46,656 47,359 48,121 49,404 50,561 51,828 53,090 54,344
Investissements (12,250) (12,250) (12,250) (12,250) (12,250) (16,477) (16,477) (16,477) (16,477) (16,477) (18,019) (18,019) (18,019) (18,019) (18,019) (18,477)
Variation de Besoin en Fonds de Roulement (16,657) (12,794) (13,777) (13,267) (14,603) (8,374) (5,212) (3,328) (1,952) (1,344) (1,236) (1,189) (1,124) (1,110) (1,100) (1,097)
Impot (17,804) (12,006) (12,835) (14,035) (15,547) (15,858) (16,257) (16,661) (17,039) (17,152) (17,232) (17,494) (17,701) (17,948) (18,192) (18,428)
Flux de trésorerie disponibles avant retraitements 4,000 (3,401) (3365) (1,673) (1,520) 1,426 5,701 8,713 11,188 12386 11,635 12,703 13,717 14,752 15,779 16,342
Retraitement de coûts inefficients 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283 1,283
Flux de trésorerie "régulés" 5,283 (2,118) (2,082) (390) (236) 2,709 6,984 9,997 12,471 13,669 12,918 13,986 15,000 16,036 17,063 17,625
Coefficient d'actualisation au 17/09/2007 0,928 0,875 0,826 0,779 0,735 0,693 0,654 0,617 0,582 0,549 0,518 0,489 0,461 0,435 0,410 0,387
Flux de trésorerie disponibles actualisés 4,901 (1,853) (1,719) (304) (174) 1,878 4,568 6,168 7259 7,506 6,692 6,835 6,916 6,975 7,001 6,823

199.
Les flux sont décomptés d’un taux de 6 %. Ainsi, Accuracy obtient les flux de la période 2008-2023 actualisés au 17 septembre 2007, qui s’élèvent à 69 472 000 $AR.
200.
Concernant le période qui s’écoule en 2007 :

Flux de trésorerie d’OSM du 18 septembre au 31 décembre 2007
kARS2007
Flux de trésorerie régulé du modèle de l'UNC pour 2007 (année pleine) 2,944
Prorata de l'année 2007 du 18/09/2007 au 31/12/2007 28,8 o/o
Flux de trésorerie disponible du 01/10/2007 au 31/12/2007847
Coefficient d'actualisation au 17/09/2007 0,983
Flux de trésorerie actualisé du 01/10/2007 au 31/12/2007833

201.
Au total, en additionnant les flux 2008-2023 et ceux de 2007 (833 000 $AR), le montant s’élève à 70 305 000 $AR.

D. Valeur terminale actualisée

202.
La valeur terminale d’OSM est égale à la valeur de l’ensemble de ses investissements - la base de capital - en 2023, actualisée au taux de 6 % :

Valeur terminale d’OSM
kARS2023
Base de capital à fin 2023 451,281
Coefficient d'actualisation au 17/09/2007 du flux 2023 0,387
Valeur terminale actualisée au 17/09/2007174,692

203.
À cette valeur terminale, il faut additionner les flux actualisés, et l’on obtient ainsi un total de 244 997 000 $AR.

E. La dette nette

204.
Accuracy détermine la dette nette d’OSM au 31 décembre 2007 à partir de ses comptes annuels :

Dette nette au 31/12/2007
kARS2007
Emprunts bancaires ENHOSA IPV (18,896) (23,884) (471)
Dette nette(43,251)

205.
Une fois déduite cette dette nette de la valeur calculée précédemment, Accuracy obtient la valeur des fonds propres : 201 746 000 $AR.

F. Préjudice causé à Sauri

206.
Sachant que la participation de Sauri au capital social d’OSM est de 32,08 %, correspondant aux actions de classe A) et C) détenues, c’est ce pourcentage qui doit être appliqué aux fonds propres d’OSM.

Valeur de la participation SAURI dans OSM au 17 septembre 2007
kARS
Valeur des capitaux propres d'OSM201,746
Partidpation SAURI dans OSM 32,08 %
Valeur de la participation SAURI dans OSM en kARS64,720

207.
Ainsi Accuracy détermine finalement la valeur de l’Investissement en actions de Sauri, qui s’élève à 64 720 000 $AR.

G. Taux de change

208.
Le montant de l’indemnisation calculé en $AR doit être converti en USD. La Demanderesse utilise un taux de change de 3,1 et obtient ainsi le chiffre final de 20 907 000 USD

3. Les critiques de l’Argentine a l’encontre du modèle de calcul de Sauri

209.
L’Argentine réfute un grand nombre des hypothèses qui sous-tendent les calculs soumis par l’expert de Sauri :

a. Date d’entrée en vigueur

210.
La date réelle d’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento est mars 2008. Cependant, pour calculer la valeur de la participation actionnariale dans OSM, la Défenderesse suggère d’avancer cette date à janvier 2008117

b. Calcul des augmentations tarifaires

211.
La Défenderesse ne remet pas en cause, de manière générale, le fait que les calculs de la Demanderesse reflètent fidèlement le modèle élaboré par l’Université de Cuyo, intégré à la Segunda Carta de Entendimiento après accord des parties.
212.
En revanche, elle est en désaccord sur plusieurs hypothèses qui sous-tendent le modèle.

(i) Utilisation de données ex post

213.
La Défenderesse affirme que, dans un modèle d’évaluation à la date de septembre 2007, les experts doivent utiliser les informations qui étaient connues à cette époque. Or, Accuracy a utilisé des données réelles, comme la variation du prix des intrants sur la période 2008-2012, pour réviser le tarif et déterminer les flux de trésorerie118.
214.
Aux yeux de la Défenderesse, il aurait fallu partir du principe que l’information sur la variation du prix des intrants n’est pas connue, de la même façon que ce qui est fait pour les projections de 2013 et au-delà119.
215.
La Défenderesse propose une méthode alternative de calcul des augmentations tarifaires, mieux adaptée dans un contexte, comme celui décrit par la République argentine120, de méconnaissance des données nécessaires pour appliquer correctement la méthodologie de l’Université de Cuyo. La Défenderesse part de l’augmentation tarifaire effectivement accordée en août 2009 (pro memoria : parmi les premières mesures prises après la Intervenciôn auprès d’OSM, il y a justement l’augmentation tant attendue par Sauri) et, reconnaissant qu’aux termes de la Segunda Carta de Entendimiento une augmentation aurait dû avoir lieu dès son entrée en vigueur, puis de nouveau au 1er janvier 2008 (en fonction des circonstances), elle fractionne l’augmentation de 36,57 % d’août 2009 et remonte dans le temps : ainsi, elle aboutit à une augmentation de 26,6 % en octobre 2008, puis des 7,9 % restants en août 2009121.

(ii) Intégration d’investissements additionnels

216.
Les experts de la Défenderesse ont considéré que, pour maintenir les niveaux de qualité assurés en décembre 2003, OSM devait impérativement empêcher l’effondrement des réseaux de collecte de Guaymallén et Las Heras, et il fallait pour cela qu’OSM consente un investissement additionnel de 9,5 millions $AR122.
217.
Ce chiffre est tiré d’une lettre envoyée le 12 juin 2008 par OSM au Gouverneur de la Province de Mendoza pour lui demander une subvention de 20 millions $AR pour couvrir les engagements d’investissement de cette année-là. A partir de là, la Défenderesse en déduit que le montant réellement nécessaire des investissements pour 2008 était de 20 millions $AR, elle en retranche les engagements d’investissement en vertu de la Segunda Carta de Entendimiento ainsi que les compensations de dettes, et aboutit à un solde de 9,5 millions $AR123.

(iii) Exclusion de certains « investissements » de la base de capital régulée

218.
L’Argentine conteste aussi le fait que Sauri ait intégré, dans les investissements pris en compte dans la base de capital régulée, les 48,6 millions $AR de dette en faveur de la Province qui étaient établis dans la Segunda Carta de Entendimiento. Cette somme serait une dette et non un investissement.
219.
La République argentine étaye sa position en soulignant que la Segunda Carta de Entendimiento définit un taux d’intérêt et une échéance pour le règlement de cette dette, ce qui démontrerait qu’il s’agit bien d’une dette et non d’un investissement124.
220.
Selon que cette somme est qualifiée de dette ou d’investissement, le calcul de la base de capital régulée est modifié. La Défenderesse explique que la considérer comme un investissement aurait des effets pervers : les sommes seraient récupérées par Sauri via la tarification, ce qui signifie que le débiteur finirait par encaisser sa propre dette125.
221.
Par conséquent, ne doivent être inclus en tant qu’investissements que les éléments prévus au point II.3 de la Segunda Carta de Entendimiento126. Intégrer d’autres investissements non convenus augmenterait artificiellement la tarification nécessaire pour obtenir la rentabilité prévue127.
222.
Néanmoins, la Défenderesse reconnaît qu’inclure ou non la somme de 48,57 millions $AR dans les investissements régulés par la tarification ne ferait pas varier de façon significative la valeur d’OSM, en raison du modèle circulaire proposé (voir critique aux paragraphes 230 et seq infra) : si ces investissements étaient exclus, l’augmentation tarifaire serait moindre et les flux se maintiendraient et permettrait d’obtenir une rentabilité de 6 % qui, actualisée à ce même taux, aboutirait au même montant initial128.

(iv) Exclusion du Canon de Concesiôn de la base de capital régulée

223.
La République argentine prétend que le Canon de Concesiôn ne doit pas non plus être pris en compte pour déterminer la base de capitale régulée. Elle indique que ce n’est pas réglementaire, car la redevance est une composante du prix payé par OSM pour la Concession et elle ne doit pas être imputée au consommateur par le biais de la tarification129.

c. Canon de Concesiôn

224.
Le Canon de Concesiôn fait partie de l’ensemble des charges visé au paragraphe 197 supra.
225.
La Défenderesse explique que, à l’origine, le Contrat de concession prévoyait qu’OSM devait payer à la Province de Mendoza une redevance égale à 9,98 % des revenus. La Segunda Carta de Entendimiento a toutefois ramené ce pourcentage à 3,85 % mais, selon la Défenderesse, a subordonné cette réduction à la promulgation d’une loi.
226.
La Défenderesse affirme que le Tribunal a déjà tranché la question du pourcentage applicable : dans sa Décision, il a conclu que tant qu’une nouvelle loi abrogeant les autres lois existantes n’avait pas été promulguée - et rien ne démontrait que ladite loi l’avait été -le pourcentage applicable était l’original et non le pourcentage réduit130.
227.
De ce fait, les calculs de charges sont erronés et doivent être augmenté en intégrant un Canon de Concesiôn plus élevée.

d. Dette envers la Province de Mendoza

228.
Selon la Défenderesse, aux termes du point II. 11 de la Segunda Carta de Entendimiento, OSM reconnaît avoir une dette de 11 200 000 $AR envers la Province de Mendoza, au titre des prêts accordés par l’ENOHSA131. OSM s’est engagée à rembourser ce montant à raison de 1,206 millions $AR par an sur une période de 14 ans. Cette dette modifierait le calcul des flux de trésorerie132.

e. Constitution d’une garantie

229.
Conformément à l’article II.8 de la Segunda Carta de Entendimiento, OSM était tenue de constituer une garantie bancaire de 18 millions $AR dans un délai de deux ans et, entre temps, une garantie provisoire de 3 millions $AR133.
230.
La Défenderesse calcule que le coût de ce capital à long terme est de 15,77%. Par conséquent, le coût correspondant au maintien de la garantie est de 473 100 $AR pour les années 2008 et 2009, auquel il faudrait ajouter une part proportionnelle pour Tannée 2007, soit 276 000 $AR134.

f. Impôts

231.
La République argentine soutient que le Tribunal arbitral a admis qu’OSM n’a pas payé certains impôts provinciaux et que ces montants dus à la Province devaient être intégrés au modèle135.
232.
L’Argentine a estimé à 3,72 millions $AR les sommes dues en impôts et pénalités, sans intérêt, entre janvier 2008 et le 3 août 2009136.

g. Inflation

233.
Les flux de trésorerie doivent être libres d’inflation si Ton applique un taux d’actualisation qui n’inclut pas l’inflation. Il est incorrect d’essayer d’augmenter les flux avec l’inflation pour ensuite les actualiser avec un taux libre d’inflation, comme le fait Sauri137.

h. Taux d’actualisation

234.
La Défenderesse explique que le taux d’actualisation doit refléter le risque commercial de l’activité dans le secteur économique et la région où elle s’exerce138. Les experts de la Défenderesse ont effectué un calcul détaillé du coût du capital moyen pondéré pour OSM. Ils l’estiment à 15,77 %139. Ce taux se décompose en140 :

- Taux libre de risque : 5 %

- Bêta: 0,51%

- Prime de risque de marché : 7 %

- Prime de risque souverain : 7,2 %.

235.
L’Argentine s’oppose à l’utilisation du taux d’actualisation de 6 % convenu dans la Segunda Carta de Entendimiento, car celui-ci ne sert qu’à calculer les nouveaux tarifs, en aucun cas à fixer le rendement qui devait revenir à l’investisseur141. Ainsi, ce taux de 6 % est la rentabilité régulée, résultant d’une négociation entre les parties, mais il n’a rien à voir avec le taux d’actualisation qui serait appliqué par un investisseur142.
236.
L’erreur conceptuelle d’Accuracy revient à produire un modèle circulaire. En effet, utiliser un taux pour projeter des flux qui déterminent la rentabilité régulée par rapport à la base de capital, puis actualiser lesdits flux avec le même taux revient à obtenir la même valeur initiale143.
237.
La République argentine indique que sa position est corroborée par les Principes directeurs pour le traitement de l’investissement direct étranger de la Banque mondiale, qui déconseillent d’utiliser un taux de rentabilité contractuel comme taux d’actualisation144.
238.
A ceci s’ajoute le fait que, pendant la phase sur le fond, l’expert de la Demanderesse, M. Eduard Saura, a calculé un taux d’actualisation de 12,1 % - donc proche des 15,77 %145 proposés - et, d’après les allégations de la Défenderesse, la Segunda Carta de Entendimiento n’a en rien modifié les risques contractuels146.

i. Taux de change

239.
Le montant obtenu en $AR doit être converti en USD au 31 décembre 2007 en appliquant un taux de 3,149.

4. Réponse de la Demanderesse aux critiques de l'Argentine

a. Date d’entrée en vigueur

240.
Aux yeux de la Demanderesse, un laps de temps de quatre mois après la signature aurait été un délai raisonnable pour l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento. Sachant qu’il a été signé le 17 mai 2007, son entrée en vigueur n’aurait pas dû être repoussée au-delà du 17 septembre 2007147.

b. Calcul des augmentations tarifaires

241.
Sauri répond point par point à chacune des critiques formulées :

(i) Utilisation de donnée ex post pour le calcul du CHR

242.
La Demanderesse reconnaît que ses experts ont utilisé les taux réels de variation des prix plutôt qu’une projection, comme le prévoit la théorie. Cependant, elle précise que partir d’une prévision de CHR ou des données réelles pour conclure qu’il était supérieur à 4 % ne change rien en termes économiques. Ce qui est important, c’est de savoir si la projection d’augmentation tarifaire est conforme au modèle convenu dans la Segunda Carta de Entendimiento148.

(ii) Intégration d’investissements additionnels

243.
La Demanderesse s’oppose à l’intégration d’investissements additionnels, distinct de ceux qui avaient été convenus aux termes de la Segunda Carta de Entendimiento149
244.
Ainsi, la Demanderesse réfute catégoriquement un quelconque engagement d’investissement de 9,5 millions $AR. Ce prétendu engagement est déduit d’une lettre du 12 juin 2008 dans laquelle OSM explique qu’un investissement de 20 millions $AR est nécessaire. Mais l’Argentine oublie de rappeler que, si cet investissement était nécessaire, c’était une conséquence de l’état de dénuement financier d’OSM à cette époque, une situation induite par le retard dans l’application de l’augmentation tarifaire et l’application de la Segunda Carta de Entendimiento150.

(iii) Exclusion de certains « investissements » de la base de capital régulée

245.
La Demanderesse réaffirme avoir inclus dans son modèle de calcul toutes les obligations -y compris d’investissement - qui s’imposaient à OSM aux termes de la Segunda Carta de Entendimiento. Elle précise que ces investissements ne se limitent pas aux 10,75 millions $AR mentionnés au point II.3 de la Segunda Carta de Entendimiento151, mais qu’ils intègrent aussi les 48,5 millions $AR prévus par le point II. 1.

(iv) Exclusion du Canon de Concesiôn de la base de capital régulée

246.
La Demanderesse soutient que l’intégration du Canon de Concesiôn dans la base de coûts considérée pour les révisions tarifaires résulte de la stricte application du modèle élaboré par l’Université de Cuyo152.

c. Canon de Concesiôn

247.
La Demanderesse souligne que le taux applicable au Canon de Concesiôn, tel que prévu à la Segunda Carta de Entendimiento, est de 3,85 % et non de 9,98 %153. En effet, dans le cadre dudit accord, la Province aurait renoncé à exiger le taux plus élevé, revenant ainsi au taux initial de 3,85 %.
248.
La Demanderesse critique l’interprétation de la Décision par l’Argentine sur ce point. Selon Sauri, la Décision a conclu que l’arrêt du paiement du Canon de concesiôn et l’affectation de son montant à la réalisation de certains travaux étaient conditionnés à la promulgation d’une nouvelle loi et, en l’absence d’une telle modification législative, que ces obligations n’étaient pas applicables. Mais cette nouvelle loi n’était nécessaire que pour concrétiser lesdites obligations, l’absence de promulgation n’empêchant en rien la renonciation par la Province à exiger le taux du Canon de concesiôn plus élevé154.

d. et e. Dette envers la Province de Mendoza et constitution de garantie

249.
Les modifications que l’Argentine suggère d’appliquer aux flux de trésorerie sont liées à sa demande reconventionnelle et, à cet égard, la Demanderesse affirme qu’elles ont déjà été intégrées au modèle de calcul du préjudice155.

f. Impôts

250.
A propos des postes de coûts inclus dans son modèle d’évaluation, l’expert de la Demanderesse a expliqué qu’il y avait des coûts variables qui dépendaient du chiffre d’affaires ou de paramètres légaux, comme les impôts156. Par conséquent, les calculs intègrent déjà la charge fiscale.

g. Inflation

251.
L’expert de Sauri a expliqué lors de l’Audience sur la preuve que la hausse tarifaire est calculée année après année à monnaie constante, hors inflation157. Ainsi, l’augmentation tarifaire n’inclut pas d’inflation prévisionnelle mais, pour estimer l’augmentation tarifaire d’une année donnée, on prend bien en compte l’inflation réelle de ladite année158.

h. Taux d’actualisation

252.
Le taux d’actualisation de 6 % est approprié, conforme à la Segunda Carta de Entendimiento et à la méthodologie de l’Université de Cuyo, qui prévoit que ce taux est celui de la rentabilité de l’entreprise et qu’il est égal à son WACC (weighted average cost of capital, ou coût moyen pondéré de capital)159.

i. Taux de change

253.
Le montant obtenu en $AR doit être converti en USD au 17 septembre 2007, en appliquant un taux de 3,1.

5. Decision du Tribunal arbitral

254.
Dans cette section, le Tribunal arbitral se prononcera sur les neuf critiques (a. - i.) formulées par la République argentine à l’égard du modèle d’évaluation élaboré par l’expert de Sauri.

a. Date d’entrée en vigueur

255.
Dans sa Décision, le Tribunal arbitral a d’ores et déjà établi que la Province de Mendoza avait retardé sans raison valable l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, violant ainsi l’obligation de réserver à Sauri un traitement juste et équitable160.
256.
Le Tribunal a conclu que le principe de réparation intégrale exige d’indemniser Sauri à hauteur de la valeur de son Investissement à la date immédiatement antérieure à celle de la première violation. Cette première violation étant le retard dans l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, la date de valorisation sera celle à laquelle aurait normalement dû se produire cette entrée en vigueur sans délai161.
257.
La Demanderesse a proposé de fixer cette date quatre mois après la signature de la Segunda Carta de Entendimiento, c’est-à-dire le 17 septembre 2007. Un délai de quatre mois pour concrétiser l’entrée en vigueur d’une réglementation régionale semble raisonnable, et le Tribunal l’accepte. Cette décision est corroborée par le fait que la Défenderesse a utilisé la date du 17 septembre 2007 dans son propre modèle d’estimation du préjudice162.

b. Calcul de la révision tarifaire

258.
La Segunda Carta de Entendimiento établissait une méthode de calcul de la révision tarifaire, censée mettre fin à une longue série de désaccords entre les parties. Rappelons que l’augmentation tarifaire est une revendication formulée par Sauri depuis le début de la mise en œuvre de la Concession163.
259.
La méthode de calcul convenue se fondait sur le modèle élaboré par l’Université de Cuyo, à la demande de la Province de Mendoza.
260.
L’Argentine a admis que l’expert de Sauri a bien respecté cette méthode dans son calcul des hausses tarifaires, sauf pour quatre points précis :

(i) Utilisation de données ex post

261.
L’Argentine soutient que les modèles de valorisation du portefeuille d’actions doivent se fonder sur des données ex ante, connues à la date retenue pour la valorisation, et qu’il n’y a pas lieu d’utiliser des informations réelles postérieures et inconnues à ladite date. Accuracy aurait ignoré ce principe en intégrant dans son modèle les variations de prix réelles de la période 2008-2012. L’Argentine suggère donc de considérer que les prix n’ont pas varié pendant cette période.
262.
La position défendue par l’Argentine n’est pas raisonnable.
263.
Ce qu’implique le principe selon lequel il convient de privilégier les données ex ante dans un modèle As If, c’est que l’estimation doit se fonder sur des données qui auraient été prévisibles à la date de la valorisation. Par conséquent, il ne peut pas se baser sur des données qui auraient semblé surprenantes à cette date, même si ces projections s’étaient par la suite réalisées. Et ici l’Argentine critique seulement le fait que la Demanderesse a utilisé des données réelles pour calculer les variations de ses charges, mais elle n’a pas prétendu - et encore moins prouvé - que lesdites données auraient semblé invraisemblables au regard du degré d’information de septembre 2007.
264.
En ce qui concerne la proposition alternative de la Défenderesse, à savoir ne reconnaître comme valable que l’augmentation tarifaire accordée en août 2009, la fractionner et faire remonter la première part à octobre 2008, le Tribunal arbitral n’y souscrit pas pour les deux raisons suivantes :

- premièrement, cette proposition bafoue le fondement même de la Segunda Carta de Entendimiento, qui consiste à calculer les augmentations tarifaires conformément à un modèle objectif, élaboré par l’Université de Cuyo ;

- deuxièmement, on pourrait lui reprocher exactement le même défaut que celui qu’elle prétend éviter, puisque l’Argentine elle aussi propose d’utiliser des données ex post avec effet rétroactif. En outre, ces données semblent surprenantes à la date de la valorisation : la courbe antérieure du CHR se situait autour de 20 % et l’IPC de 2007 dépassait 90 %164. Compte tenu de ces données et de l’accord sur un régime de révision tarifaire annuelle garantissant une rentabilité de 6 %, en tenant compte des augmentations du coût des intrants, il n’est pas imaginable que seulement deux hausses tarifaires - de 26,6 % en 2008 et de 7,9 % en 2009 - se seraient produites pendant les 16 années restant à courir du Contrat de concession.

(ii) Intégration d’investissements additionnels

265.
La question en débat est de savoir si Ton peut déduire d’une lettre d’OSM datée du 12 juin 2008 - dans laquelle elle chiffre les besoins d’investissement de cette année-là à 20 millions $AR- qu’OSM se serait engagée à investir cette somme et que, par conséquent, elle devrait être intégrée au modèle de valorisation.
266.
La Demanderesse a expliqué que le contexte dans lequel cette lettre a été rédigée est très différent de celui qu’un scénario As If entend recréer. En juin 2008, la Province ne respectait pas la Segunda Carta de Entendimiento et refusait l’augmentation de tarif, ce qui ne permettait pas de réaliser les investissements convenus. Cette situation dégradée a entraîné la nécessité de consentir en 2008 un investissement plus important que prévu dans la Segunda Carta de Entendimiento.
267.
Le Tribunal se range à l’avis de la Demanderesse. Comme indiqué précédemment, le Tribunal arbitral doit créer (ou valider) un modèle de valorisation à partir de données qui auraient été connues, ou au moins raisonnablement prévisibles, à la date de la valorisation. Le 17 septembre 2007, date à laquelle la Segunda Carta de Entendimiento aurait dû entrer en vigueur, rien ne permettait de prévoir que la Province allait manquer aux obligations que cet accord lui imposait, ni qu’OSM ne réaliserait pas les investissements convenus. Le fait que le manquement ait entraîné la nécessité de relever le niveau des investissements est une réalité ex post imprévisible qui ne peut pas être prise en compte, de par la nature même de l’exercice de valorisation.
268.
La critique doit être rejetée pour une deuxième raison : le Tribunal va recréer la réalité comme si les parties avaient respecté la Segunda Carta de Entendimiento. Si la Défenderesse avait augmenté les tarifs en temps et en heure et si OSM avait réalisé les investissements prévus, il est vraisemblable - comme le soutient la Demanderesse - qu’il n’aurait pas été nécessaire de consentir des investissements additionnels.

(iii) Exclusion de certains « investissements » de la base de capital régulée

269.
Dans la Segunda Carta de Entendimiento, OSM reconnaît devoir 48,6 millions $AR à la Province de Mendoza, à rembourser sous forme d’investissements annuels. Ces flux de capital doivent-ils être considérés comme une dette ou comme un investissement ?
270.
La réponse à cette question - ainsi que la Défenderesse elle-même l’admet - n’a que peu d’intérêt165 si le Tribunal arbitral estime que le taux d’actualisation applicable est celui convenu dans la Segunda Carta de Entendimiento, à savoir 6 %. Le Tribunal arbitral peut déjà annoncer que telle sera sa décision166.

(iv) Exclusion du Canon de Concesiôn de la base de capital régulée

271.
La problématique posée par le Canon de Concesiôn ne se limite pas à son taux, mais il faut aussi déterminer si il peut être inclus dans la base de capital régulée afin d’être répercuté sans coût via l’augmentation tarifaire.
272.
La Défenderesse a tenté de convaincre le Tribunal de Terreur conceptuelle et de l’injustice que constituerait la répercussion de la redevance sur le consommateur final par le biais du tarif, alors qu’elle doit être supportée par OSM.
273.
Le Tribunal arbitral ne peut ignorer la lettre de la Segunda Carta de Entendimiento, qui reflète la position commune des parties au moment de sa conclusion et qui établit on ne peut plus clairement que la redevance fait partie du tarif de l’eau :

Art. 9

« après analyse de la tarification et de l’incidence directe de la redevance sur le tarif, afin que l’augmentation de la redevance ne se traduise pas par une augmentation du tarif à payer par l’usager [il est proposé de diminuer le taux de la redevance]... »167 (Traduction du Tribunal).

«comme celle-ci [la révision du Canon de Concesiôn à 6,13 %] n’a pas eu lieu et qu’elle a une énorme incidence sur l’équation tarifaire... »168 (Traduction du Tribunal).

Art. 3

[La première hausse de tarif sera de 19,7 %, calculée à partir des différents paramètres suivants, entre lesquelles est] :

« b) Canon de Concesiôn pour la période 2007-2023 : 3.85 % des revenus opérationnels »169 (Traduction du Tribunal).

274.
Par conséquent, la teneur de la Segunda Carta de Entendimiento confirme que le Canon de Concesiôn doit bien être intégrée à la base de capital régulée.

c. Canon de Concesiôn

275.
Le débat sur le Canon de Concesiôn n’est pas clos pour autant, puisque les parties s’opposent sur le taux applicable à partir de l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, à savoir s’il est de 3,85 % ou 9,98 %.

Antécédents

276.
Le Canon de Concesiôn est régi par l’article 1.7 du Contrat de concession, qui fixe son taux à 3,85 % pour les cinq premières années, puis il devait passer à 9,98 % pour la durée restante de la concession170. En réalité, cette augmentation n’a pas été appliquée jusqu’à la Primera Carta de Entendimiento. Celui-ci reconnaissait à la Province le droit d’exiger 9,98 % au titre de la redevance mais, en raison de la situation critique que traversait le pays, les parties convenaient d’abaisser le taux à 6,13%171.

Segunda Carta de Entendimiento

277.
La Segunda Carta de Entendimiento abordait également le Canon de Concesiôn, et son article 9 la régit clairement en rappelant les antécédents ci-dessus et en établissant que :

« il est proposé de modifier la loi en vigueur et de fixer le Canon de Concesiôn à 3,85 % ».

La Segunda Carta de Entendimiento poursuit en ces termes :

« il est considéré juste et équitable de maintenir depuis le début de la concession la redevance au taux de 3,85 % des revenus opérationnels » (Traduction du Tribunal).

278.
La République argentine s’accroche à la première phrase et soutient que, puisque la loi n’a pas été modifiée, le Canon de Concesiôn n’a pas été fixé à 3,85 % et que le taux de 9,98 % est applicable, comme le prévoit le Contrat de concession. En revanche, Sauri interprète la deuxième phrase comme un engagement ferme de maintenir le taux de la redevance à 3,85 %.

L’interprétation correcte

279.
Les parties posent au Tribunal une question ouverte à l’interprétation : les deux phrases sont-elles contradictoires ? Le Tribunal ne le croit pas.
280.
La Segunda Carta de Entendimiento établit l’engagement ferme de maintenir le Canon de Concesiôn à 3,85 %. Il s’agit là d’une obligation qui lie les deux parties. Une question distincte est de savoir si la Segunda Carta de Entendimiento subordonnerait cet engagement à la proposition de modifier la loi en vigueur pour y acter l’application du taux réduit de la redevance. Cette proposition de modification législative a une incidence sur la forme et la publicité de l’obligation de maintenir la redevance réduite, mais ne modifie pas la substance de cet engagement inter partes : à compter de l’entrée en vigueur de la Segunda Carta de Entendimiento, le Canon de Concesiôn est fixée à 3,85 %.
281.
En outre, même s’il y avait contradiction entre les termes - ce qui n’est pas le cas en l’espèce - celle-ci serait tranchée en faveur du taux de 3,85 %, car c’est la volonté évidente des parties. En effet, dans toute question ouverte à l’interprétation172, c’est l’intention commune des parties qui prime173. Et, si cette intention est établie dans différents articles, il convient de se référer au contexte général et ce sont les termes clairs et précis qui doivent prévaloir sur les clauses équivoques ou ambiguës174. En appliquant ce principe herméneutique, si Ton considère que l’article 9 de la Segunda Carta de Entendimiento contient des dispositions équivoques à propos du pourcentage applicable du Canon de Concesiôn, en revanche dans l’article 3, les parties dissipent tous les doutes pouvant exister sur la volonté des parties :

« b) Canon de Concesiôn pour la période 2007-2023 : 3,85 % des revenus opérationnels » (Traduction du Tribunal).

282.
En résumé, une juste interprétation de la Segunda Carta de Entendimiento permet de conclure que la volonté des parties fut de réduire à nouveau le Canon de Concesión à 3,85 % des revenus d’OSM.
283.

Reste à traiter un autre point : la Défenderesse suggère que le Tribunal arbitral s’était déjà prononcé sur le taux applicable du Canon de Concesión dans le paragraphe 115 de sa Décision175. Ce n’est pas le cas.

284.
Le paragraphe 115 établit uniquement l’obligation d’affectation du Canon de Concesiôn à certains investissements et le fait que celui-ci était subordonné à la promulgation d’une nouvelle loi. Cette question découle de l’article 9 de la Segunda Carta de Entendimiento, qui propose de déroger à l’art. 4 de la loi 6794 et de promulguer une nouvelle loi régissant l’utilisation du montant correspondant à la redevance. Plus précisément, il suggère qu’OSM en destine 50 % à certains travaux de construction et que les 50 % soient versés à l’EPAS afin de réaliser des travaux sur les installations d’eau potable et d’assainissement. Il s’agit là d’une question totalement étrangère à l’objet de la présente sentence, qui est de déterminer si le taux de la redevance est de 3,85 % ou de 9,98 %.

d. et e. Dette envers la Province et constitution de garantie

285.
La Défenderesse suggère de diminuer les flux de trésorerie en y intégrant deux éléments :

- le remboursement de la dette envers la Province de Mendoza ;

- les frais bancaires pour constitution de la garantie prévue à la Segunda Carta de Entendimiento. Ce à quoi la Demanderesse répond que ces éléments sont déjà inclus dans son modèle de valorisation.

286.
Il revient donc au Tribunal de vérifier si l’affirmation de la Demanderesse est juste, ce qu’il confirme :
287.
En ce qui concerne la dette envers la Province, résultant des prêts accordés via l’ENOHSA, le Tribunal constate que, dans la valorisation d’OSM, l’expert de la Demanderesse a soustrait 23 884 000 $AR au titre de la « dette nette envers ENOHSA [sic] »176.
288.
En ce qui concerne les frais bancaires pour constitution de la garantie, le Tribunal constate que sur l’ensemble de la période de valorisation, l’expert a affecté entre 1,151 et 2,322 millions $AR au poste « commissions et frais bancaires »177.

f. Impôts

289.
Dès ses premiers écrits, la Défenderesse argumentait que toute valorisation du portefeuille d’actions d’OSM devait prendre en compte l’impact du paiement d’impôts et de pénalités. Un tel impact fiscal n’a pas dû être facile à calculer car ce n’est que dans ses Conclusions -et dans une note de bas de page - que la République argentine a fourni les montants précis qu’elle réclamait au titre des impôts et pénalités178. La Demanderesse a répondu que ses calculs intégraient déjà le paiement des impôts.