Le présent arbitrage, administré par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (« CIRDI »), a été introduit sur le fondement de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États du 18 mars 1965 (« Convention CIRDI ») et du Traité entre la République fédérale d'Allemagne et le Royaume du Maroc relatif à l'encouragement et à la protection mutuels des investissements du 6 août 2001, entré en vigueur le 12 avril 2008 (le « Traité » ou le « TBI »).

Cet arbitrage a été initié conformément à la clause de règlement des différends de l'article 11 du Traité.

Le 15 février 2018, la Demanderesse a adressé à la Défenderesse une Notification du différend. Les négociations entre les Parties n'ayant pas abouti, le 21 décembre 2018 elle a déposé sa Requête d'arbitrage conformément à l'article 11(2) du Traité.

Le 3 janvier 2019, le Secrétaire général du CIRDI a enregistré la Requête conformément à l'article 36(3) de la Convention CIRDI et en a notifié l'enregistrement aux Parties. Dans la notification d'enregistrement, le Secrétaire général a invité les Parties à procéder à la constitution du Tribunal arbitral dès que possible, conformément à l'article 7(d) du Règlement de procédure relatif à l'introduction des instances de conciliation et d'arbitrage du Centre (le « Règlement d'arbitrage du CIRDI »).

Par lettre du 9 janvier 2019, le Centre a pris note (i) de la nomination par la Demanderesse, le 14 décembre 2018, de M. le professeur Nassib G. Ziadé, ressortissant du Chili et du Liban, et (ii) du rejet par la Défenderesse, le 9 janvier 2019, de la méthode de constitution proposée. Le Centre a également rappelé aux Parties qu'aucune nomination ne pouvait être prise en compte par le Centre avant que la méthode de constitution n'ait été adoptée, que ce soit par accord des Parties ou en application de l'article 2(3) du Règlement d'arbitrage du CIRDI.

Par lettre du 7 juin 2019, la Demanderesse a demandé au Président du Conseil administratif du CIRDI de nommer le président du Tribunal, conformément à l'article 38 de la Convention CIRDI et à l'article 4 du Règlement d'arbitrage du CIRDI. Le 26 juillet 2019, le Secrétaire général par intérim a informé les Parties que le Président du Conseil administratif du CIRDI allait procéder à la nomination de M. Alexis Mourre, ressortissant français, en qualité de président. M. Mourre a accepté sa nomination le 29 juillet 2019.

Par lettre du 29 juillet 2019, conformément à l'article 6(1) du Règlement d'arbitrage du CIRDI, le Secrétaire général a notifié aux Parties que les trois arbitres avaient accepté leur nomination, et que le Tribunal était donc constitué. M. Francisco Abriani, Conseiller juridique au CIRDI, a été désigné en qualité de Secrétaire du Tribunal. En outre, avec l'accord des deux Parties, Mme Marina Matousekova a été désignée en qualité d'Assistante du Tribunal le 9 août 2019, et une déclaration d'indépendance et d'impartialité signée par elle a été communiquée aux Parties.

Le 11 septembre 2019, le Tribunal a rendu l'Ordonnance de procédure n° 1 (« OP1 »), qui a pris acte de l'accord des Parties sur les questions de procédure abordées au cours de la première session.

Par Ordonnance de procédure n° 2 du 14 février 2020 (« OP2 »), le Tribunal a fait droit à la Demande de bifurcation de la Défenderesse. Le calendrier de procédure modifié figure à l'Annexe A de l'OP2.

Le 15 juillet 2020, le Tribunal a rendu la décision sur sa compétence (« Décision sur la compétence »)¹. La procédure jusqu'à la décision sur la compétence est résumée aux paragraphes 13 à 28 de ladite décision, et il n'est pas utile de la reproduire ici.

Le 7 décembre 2020, le Tribunal a émis l'Ordonnance de procédure no 4 sur les demandes de production de documents des Parties.

Le 28 décembre 2021, le Tribunal a émis l'Ordonnance de procédure no 5 sur les questions relatives à l'organisation de l'audience sur la compétence et le fond.

Pour la Demanderesse :

Conseils :

Professeur Guglielmo Verdirame QC Twenty Essex
M. Hussein Haeri Withers LLP
Mme Camilla Gambarini Withers LLP
Mme Clàudia Baró Huelmo Withers LLP
Mme Yousra Salem Withers LLP
Mme Zoe Gaskell Withers LLP

Parties :

M. Matthias Weiss Représentant de Scholz Holding GmbH

Témoins :

M. Markus Maier
M. Adnane Lamdouar
M. Raphael Barth

Experts :

M. Matthias Cazier-Darmois FTI Consulting
M. Eloi Bourgin FTI Consulting
M. Romain Lortat-Jacob FTI Consulting

Pour la Défenderesse :

Conseils :

M. Dany Khayat Mayer Brown
Dr. José Caicedo Mayer Brown
M. William Ahern Mayer Brown
Mme Nicole Araygi Mayer Brown
M. Bastien Tirel Mayer Brown
M. Aslan Boucobza Mayer Brown

Parties :

M. Mohamed Kasri Agent judiciaire du Royaume – Agence judiciaire du Royaume du Maroc
M. Zakaria Laghzaoui Chef de Service du contentieux commercial – Agence judiciaire du Royaume du Maroc
M. Saïd Maghraoui Hassani Directeur de la défense et de la réglementation commerciale – Ministère de l'Industrie, du Commerce et de l'Économie Verte et Numérique
M. Mohamed Berredouane El Idrissi Chef de la Division de la défense commerciale – Ministère de l'Industrie, du Commerce et de l'Économie Verte et Numérique
Mme Hind Benmoussa Cadre au Service de l'appui juridique et du règlement des différends – Ministère de l'Industrie, du Commerce et de l'Économie Verte et Numérique

Témoins :

M. Abdelhamid Souiri
M. Saad Benkirane
M. Abdeslam Zeryouh

Experts :

M. Jean-Luc Guitera KPMG
Mme Maud L'Homme KPMG
M. Thibaut Boucharlat KPMG

Sténotypistes :

Mme Diana Burden Sténotypiste (Anglais), Claire Hill Realtime Reporting
Mme Catherine Le Madic Sténotypiste (Français), French Realtime
Mme Christine Rouxel-Merchet Sténotypiste (Français), French Realtime

Interprètes :

Mme Christine Victorin Interprète
Mme Sarah Rossi Interprète
Mme Gabrielle Baudry Interprète

Secrétariat du CIRDI :

Mme Maria-Rosa Rinne Parajuriste

La Demanderesse soutient avoir investi au Maroc dans une activité d'importation-exportation de produits sidérurgiques (A) et que, peu de temps après cet investissement, les autorités marocaines ont pris des mesures destinées à empêcher le bon déroulement de ses activités et modifié le cadre légal et réglementaire de ces dernières en violation du TBI (B).

La Défenderesse soutient aussi que SMM serait une coquille vide sans locaux, ni employés ou biens propres, que les prestations de services fournies par MAC-Z étaient souvent non facturées, et que MAC-Z était entièrement responsable du fonctionnement de SMM, notamment de son personnel et de ses locaux. Elle relève par ailleurs que SMM n'était pas propriétaire des équipements de production qu'elle utilisait, ceux-ci ayant été acquis par Scholz AG,²² et qu'à partir de la fin de l'année 2010, les activités d'exportation et d'importation de SMM ont en réalité été menées par ses partenaires locaux, les sociétés RCL et MAC-Z²³. Pour autant, comme cela a été dit, la Défenderesse ne soutient pas que la Demanderesse n'aurait pas réalisé un investissement au sens de l'article 1 du Traité et de l'article 25 de la Convention CIRDI.

« En 2008, une alliance stratégique est opérée avec le groupe allemand SCHOLZ AG, leader européen de la récupération des métaux (4 milliards d'euros de CA et 7 millions de tonnes de métaux par an) avec la création d'une filiale commune de récupération et négoce de vieux métaux appelée SCHOLZ METALL MAROKKO. Cette société s'approprie toutes les activités de récupération réalisées par RCL et avec le financement de SCHOZ [sic] AG, développe la récupération des déchets de fer (ferraille) avec l'installation d'une presse cisaille et deux broyeurs à ferraille, les premiers installés au Maroc. L'objectif de ce projet est d'être le leader du marché de la récupération des métaux au Maroc. […].»

« Au démarrage de la production de ferraille broyée par SCHOLZ MAROC des difficultés ont été rencontrées pour vendre aux aciéries locales, principalement SONASID, pour des raisons de position dominante. Tout le fer broyé a été acheminé vers l'Espagne et RCL a profité de la logistique existante (retour des bateaux à vide) pour importer en retour du fer à béton, devenant très rapidement le premier importateur de fer à béton au Maroc avec 22000 tonnes et 145 MDH réalisés en 2010. Le fer à béton importé est de meilleure qualité que celui produit au Maroc et avec l'optimisation de la logistique, même en payant 7% de droits de douane, il est moins cher. De plus, les droits de douane sont en baisse continue, ils atteindront 3,5% en mars 2011 et 0% en mars 2012. Sur l'importation de fer à béton pour le marché local, l'objectif est d'arriver à 60000 tonnes en 2011 représentant 5% du marché et un CA de plus de 400 MDH. »

« L'étude approfondie du secteur de la fonderie et de la sidérurgie avec la visite de la majorité des industries importantes constituant ce secteur au Maroc, également une étude des circuits de la récupération et la rencontre de plusieurs opérateurs, de différentes tailles, dans ce secteur, ont permis de dégager deux conclusions claires avec des recommandations de mesures concrètes et les impacts attendus de ces mesures.

1. Le marché de la récupération des métaux au Maroc se caractérise en général par la fraude et par l'informel. Cette situation n'est pas à l'avantage du pays, va à l'encontre de ses efforts de développement et de son image, et ne profite qu'à une poignée d'exportateurs de vieux métaux.

2. L'industrie métallurgique au Maroc peut apporter immédiatement une valeur ajoutée de plus de 2 milliards de dirhams par an en transformant ces déchets de métaux exportés. Elle présente un potentiel de développement important qui peut accompagner le développement général que connaît le pays. Elle représente un ensemble de métiers et de productions parmi les plus propices à être délocalisés d'Europe et qui le seront facilement vers le Maroc si l'industrie métallurgique est développée, ce qui est le cas, et si la matière première (déchets de métaux) est disponible localement, ce qui n'est pas le cas.

Des mesures pour la réglementation du commerce des déchets de métaux doivent être mises en place rapidement, sans quoi, des industries commenceront à vivre une baisse de leur activité à cause du manque de matières premières. L'investissement sera perdu et le potentiel sera brisé. »

« En résumé nos recommandations pour des mesures à mettre en place immédiatement et facilement sont :

o Nous recommandons la mesure d'interdiction totale des exportations des déchets des métaux et cela d'une façon transitoire (entre 3 et 5 ans), comme l'a fait la Tunisie (un pays proche du Maroc à tous points de vue), afin de :

- Réguler et d'assainir le marché […]

- Arrêter l'hémorragie tout de suite

- Permettre de donner du temps aux Autorités pour prendre calmement des mesures bien étudiées dans l'intérêt général du pays et de son économie, d'ordre fiscal ou de taxation ou de contingentement ou de licence d'exportation ou autres. […]

Il est à préciser que :

o La poignée de ferrailleurs opposés à cette mesure ne sont pas représentatifs de la profession. Une volonté des exportateurs que nous avons rencontrés, de se reconvertir en affineurs dans le cas où une mesure d'interdiction d'exportation de déchets de métaux est prise, valorisant ainsi les déchets et les exportant en billettes et lingots avec une valeur ajoutée importante. Curieusement, certains sont tout à fait pour une telle mesure qui arrêterait l'exode de l'Or et des Richesses du Maroc (terme utilisé par 2 exportateurs). Il faudrait par contre faire face au lobby des 5 ou 6 gros exportateurs qui se sont regroupés en Association pour lutter contre toute mesure qui restreindrait leur activité excessivement lucrative.

o Cette suspension des exportations ne se fera pas au désavantage du secteur de la récupération. Les emplois seront forcément préservés car ils sont nécessaires pour la collecte et le tri. Ce secteur, avec les mesures qui suivront, sera restructuré et renforcé. Certains récupérateurs ont toujours envisagé d'investir dans la fonderie, cette mesure facilitera leur décision.

o Cette suspension des exportations n'entraînera pas non plus un effondrement des prix (thèse soutenue par quelques récupérateurs) […]

o Cette mesure de suspension d'exportation n'est pas en contradiction avec les règles de l'OMC. Il s'agit d'une mesure transitoire, justifiée par la sauvegarde d'un secteur industriel, et qui doit permettre de résoudre les problèmes liés aux vols des métaux et à la détérioration des infrastructures du pays. En plus, elle concerne des exportations et non des importations pour lesquelles l'OMC interdit les mesures de protection. »

« Une partie des professionnels de l'industrie nationale qui [sic] ont demandé l'application de la mesure d'interdiction d'exportation de la ferraille. Ils ont estimé que cette mesure est légitime et ont justifié cette mesure par la situation de pénurie de cette matière première, conformément à l'Accord de l'OMC. […]

Par contre la partie qui est pour l'exportation de la ferraille, ils ont expliqué que l'application de cette mesure risque d'engendrer une mesure réciproque de la part des pays fournisseurs de ces métaux, particulièrement l'Union Européenne qui approvisionne le Maroc de 80% de la ferraille. […]

En réponse à ces deux tendances, Monsieur le Directeur de la DIPEC a noté que la situation de pénurie telle qu'elle a été prévue par l'Accord de l'OMC ne prévoit pas la mesure d'interdiction d'exportation d'une matière première que pour les produits stratégiques c'est-à-dire dont l'interdiction est vitale pour le pays. Il a souligné, en outre, que la ferraille est déjà soumise au régime de licence pour des raisons liées à l'environnement et non pour une question de pénurie et ce, conformément à la Convention de Bâle. »

« Me. Khayat – […] J'ai évoqué la question de la pratique administrative pour dire que si vous deviez considérer, ce que nous contestons, qu'il y ait un… ce qu'on a appelé un de facto ban, alors cela pourrait être […] une pratique administrative et […] celle-ci ne violerait pas le Traité et ne serait pas en violation des obligations de transparence. En revanche, nous contestons l'existence d'un de facto ban et donc, par la même occasion, nous contestons effectivement l'existence d'une pratique administrative en ce sens. »

Titre II Libre circulation des marchandises

Article 6

La Communauté et le Maroc établissent progressivement une zone de libre-échange pendant une période de transition de douze années au maximum à compter de la date d'entrée en vigueur du présent accord selon les modalités indiquées ci-après et en conformité avec les dispositions de l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 et des autres accords multilatéraux sur le commerce de marchandises annexés à l'accord instituant l'Organisation mondiale du commerce (OMC), ci-après dénommés « GATT ».

Article 8

Aucun nouveau droit de douane à l'importation, ni taxe d'effet équivalent n'est introduit dans les échanges entre la Communauté et le Maroc.

Article 9

Les produits originaires du Maroc sont admis à l'importation dans la Communauté en exemption de droits de douane et taxes d'effet équivalent.

Article 19

1. Aucune nouvelle restriction quantitative à l'importation, ni mesure d'effet équivalent n'est introduite dans les échanges entre la Communauté et le Maroc.

2. Les restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent applicables à l'importation dans les échanges entre le Maroc et la Communauté sont supprimées dès l'entrée en vigueur du présent accord.

3. La Communauté et le Maroc n'appliquent entre eux à l'exportation ni droit de douane et taxe d'effet équivalent, ni restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent.

Article 25

Lorsque l'augmentation des importations d'un produit se fait dans des quantités et dans des conditions telles qu'elle provoque ou risque de provoquer :

- un préjudice grave aux producteurs nationaux de produits similaires ou directement concurrentiels sur le territoire d'une des parties, ou

- des perturbations sérieuses dans un secteur de l'activité économique ou des difficultés pouvant se traduire par l'altération grave d'une situation économique régionale,

la Communauté ou le Maroc peuvent prendre les mesures appropriées dans les conditions et selon les procédures prévues à l'article 27.

En outre, le Maroc souligne que la mesure a été longuement discutée entre les acteurs du secteur (représentés au sein de la FIMME et de l'ASM) et le Ministère de l'Industrie, et a été adoptée conformément à la procédure d'enquête prévue à l'article 12 de l'Accord de l'Organisation mondiale du commerce sur les sauvegardes (l'« Accord de l'OMC »)¹⁵⁶.

Le 17 décembre 2015, le Maroc a notifié aux États membres de l'OMC que la mesure de sauvegarde serait reconduite jusqu'au 31 décembre 2018, et que le contingent non soumis au droit additionnel continuerait d'augmenter de 10% par an, conformément aux articles 65 de la loi n°15-09 et 7(4) de l'Accord de l'OMC sur les sauvegardes¹⁷¹.

« Me. Caicedo : Il faut savoir que, dans ce genre de processus, lorsqu'il y a une enquête sur une éventuelle mesure de sauvegarde, il n'y a pas, à proprement parler, un accord écrit sous la forme d'un traité, d'un contrat ou quelque chose de ce style. »

La Demanderesse prétend que la Défenderesse a violé plusieurs de ses obligations au titre du TBI, y compris son obligation d'accorder à l'investisseur un traitement juste et équitable (1), de ne pas prendre de mesures arbitraires ou discriminatoires (2), de ne pas traiter les investisseurs étrangers moins favorablement que ses propres investisseurs (3), de protéger les investisseurs et de leur assurer une pleine sécurité (4), et de ne pas exproprier sans compensation (5), de sorte que Scholz Holding a droit à une indemnisation (6) et au remboursement de ses coûts (7).

L'article 2(2) du TBI dispose que « [d]ans chaque cas, chaque État contractant traitera les investissements des investisseurs de l'autre État contractant de façon juste et équitable »¹⁷⁷.

D'après la Demanderesse, l'évaluation de la violation par la Défenderesse de son obligation d'accorder un traitement juste et équitable (« FET ») doit, conformément à l'article 31(1) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (« CVDT »), être faite à la lumière de l'objet et du but du TBI, qui est de promouvoir, protéger et créer « des conditions favorables aux investissements », ainsi que cela est indiqué dans le Préambule du TBI¹⁷⁸. Selon la Demanderesse, l'article 2(2) du TBI renvoie à un standard FET autonome car il ne fait aucune référence au droit international ou à un standard minimum de traitement, mais prévoit au contraire que chaque partie contractante doit accorder aux investissements de l'investisseur de l'autre partie contractante « la pleine protection prévue par ce Traité »¹⁷⁹. Elle ajoute que cela est confirmé par l'article 8(2) du TBI, en vertu duquel les obligations existantes ou à venir du droit international (autres que celles énoncées dans le TBI) constituent un plancher et non un plafond, et ne prévalent que dans la mesure où elles sont plus favorables que les standards de traitement énoncés dans le TBI¹⁸⁰. La Demanderesse soutient également, sur le fondement des sentences Tecmed c. Mexique, El Paso c. Argentine et Flemingo c. Pologne, que le Tribunal doit rechercher, au-delà de tout acte ou omission individuels du Maroc, si sa conduite viole le standard FET par une succession ou un cumul de mesures constituant au fil du temps une « violation rampante »¹⁸¹. Or, en l'espèce, le Maroc a violé la norme FET de plusieurs façons, chacune d'entre elles constituant un motif suffisant de réparation¹⁸². Se référant en particulier aux affaires Glencore International c. Colombie et CMS c. Argentine, la Demanderesse soutient que la Défenderesse a violé la norme FET en transformant radicalement le cadre légal et réglementaire sur la base duquel elle s'était engagée au moment de réaliser son investissement¹⁸³.

L'article 2(3) du TBI dispose qu'« [a]ucun des États contractants ne devra entraver, moyennant des mesures arbitraires ou discriminatoires, l'administration, le maintien, l'usage, la jouissance ou la disposition des investissements des investisseurs de l'autre État contractant sur son territoire »¹⁹⁵.

L'article 3 du TBI prévoit qu'« (1) Aucun des États contractants ne soumettra, sur son territoire, les investissements dont des investisseurs de l'autre État contractant sont propriétaires ou qui sont soumis à leur influence, à un traitement moins favorable que celui accordé aux investissements de ses propres investisseurs ou de ceux d'États tiers. (2) Aucun des États contractants ne soumettra, sur son territoire, les investisseurs de l'autre État contractant, en ce qui concerne l'activité qu'ils exercent en connexion avec des investissements, à un traitement moins favorable que celui accordé à ses propres investisseurs ou à ceux d'États tiers »²⁰⁶. L'article 3(a) du Protocole annexé au TBI définit les termes « traitement moins favorable » comme « toute inégalité de traitement en cas de restrictions à l'achat de matières premières et de matières auxiliaires, d'énergie et de combustibles ainsi que de moyens de production et d'exploitation de tout genre, toute inégalité de traitement en cas d'entraves à la vente de produits à l'intérieur du pays et à l'étranger ainsi que toutes autres mesures ayant un effet analogue. Les mesures prises pour des raisons de sécurité, d'ordre et de santé publics ou de moralité ne seront pas considérées comme « traitement moins favorable » au sens de l'article 3 »²⁰⁷.

L'article 4(1) prévoit que « [l]es investissements des investisseurs d'un État contractant jouiront sur le territoire de l'autre État contractant d'une protection et d'une sécurité intégrales »²¹³. La norme de sécurité pleine et entière (« FPS ») garantit aux investisseurs une sécurité physique, commerciale et juridique²¹⁴.

En vertu des articles 1 et 31 du Projet d'articles sur la responsabilité de l'État de la Commission du droit international²²⁰, Scholz Holding a, du fait des violations du TBI par le Maroc, le droit de percevoir une indemnisation correspondant aux coûts de son 221 investissement²²¹.

La Demanderesse rappelle que les tribunaux arbitraux disposent d'un pouvoir discrétionnaire pour allouer les frais de l'arbitrage entre les Parties en application de l'article 61(2) de la Convention CIRDI et des articles 28(2) et 47(1)(j) du Règlement d'arbitrage du CIRDI²³⁴, et qu'ils appliquent généralement le principe « costs follow the event » en fonction des circonstances de chaque affaire²³⁵. La Demanderesse soutient, sur la base de ce principe, avoir droit à être intégralement²³⁶ ou partiellement²³⁷ remboursée de ses coûts. La Demanderesse sollicite qu'en tout état de cause, les frais liés à la phase de bifurcation soient entièrement mis à la charge de la Défenderesse, laquelle a succombé sur la compétence dans une phase préliminaire demandée par elle²³⁸.

- Honoraires du cabinet Withers 1.261.487 GBP

- Honoraires de Me Guglielmo Verdirame 129.412,50 GBP

- Frais et dépens 38.941,84 GBP

- Honoraires de FTI 335.641,32 GBP

En outre, le TBI n'est applicable que si l'objet du différend entre dans son champ d'application. Or, l'objet et le but du Traité est de créer des conditions favorables aux investissements, et non de promouvoir ou de protéger le commerce entre le Maroc et l'Allemagne. Or, les mesures de restrictions à l'exportation de ferraille broyée et à l'importation de ronds à béton invoquées par la Demanderesse sont essentiellement relatives au commerce international, et celles-ci relèvent dès lors d'autres traités tels que l'Accord de l'OMC ou l'Accord d'association²⁴³.

La Défenderesse soutient, comme la Demanderesse, que le Tribunal dispose conformément à l'article 61(2) de la Convention CIRDI d'un pouvoir discrétionnaire pour allouer les coûts, qui doit être exercé en tenant compte de l'issue de l'arbitrage et des circonstances qu'il estime pertinentes³⁵⁰. Elle précise que le principe costs follow the event est souvent complété par d'autres critères, tels que le degré de réussite de chaque partie, la difficulté des questions posées, le caractère défendable ou non des positions soutenues par les parties, la bonne foi des parties et leur comportement lors de la procédure³⁵¹. Le Maroc note à cet égard que le principe de réparation intégrale n'est pas pertinent en matière de coûts de procédure³⁵².

Il n'est pas contesté que le Tribunal arbitral est compétent, sur le fondement de l'article11.1 du TBI, pour connaître d'un litige entre le Maroc et un investisseur allemand concernant un investissement réalisé par ce dernier au Maroc.

Il n'est pas non plus contesté que la Demanderesse a réalisé un investissement au Maroc. À cet égard, l'article 1.1 du TBI offre une définition large de la notion d'investissement comprenant toutes catégories d'actifs et notamment les droits de participation directe ou indirecte à des sociétés.

En l'espèce, la Demanderesse prétend que les mesures en cause, de restriction aux exportations de ferraille et aux importations de ronds à béton, auraient été adoptées de façon discriminatoire, en violation de devoirs de transparence incombant à l'État, et dans le but de détruire l'investissement de la Demanderesse pour favoriser l'industrie locale. De telles allégations, si elles étaient fondées, constitueraient une violation des obligations de traitement et de protection prévues par le TBI, et notamment l'obligation d'accorder à l'investissement un traitement juste et équitable, l'obligation de ne pas soumettre les investissements à un traitement moins favorable que celui de ses propres investisseurs, et l'obligation d'accorder à l'investissement une protection et une sécurité intégrales. De même, la Demanderesse soutient que ces mesures, appréciées dans leur ensemble, auraient eu pour effet d'exproprier sans compensation l'investissement de la Demanderesse, ce qui constituerait encore une violation de l'article 4 du TBI.

La Demanderesse soutient que les agissements reprochés à l'État constitueraient une violation du standard du traitement juste et équitable (2.1.), seraient contraires à l'article 2.3 du Traité prohibant les mesures arbitraires ou discriminatoires (2.2.), violeraient le standard de protection et de sécurité (2.3.), et seraient constitutifs d'une expropriation indirecte (2.4.).

La Demanderesse soutient que l'article 2.2 du TBI doit être interprété conformément à l'article 31.1 de la CVDT, selon le sens ordinaire des termes du Traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Selon la Demanderesse, ainsi interprété, l'article 2.2 du TBI ferait référence à un standard autonome incluant notamment l'obligation de l'État hôte de respecter les attentes légitimes de l'investisseur, l'obligation de respecter les principes du procès équitable, l'obligation d'agir de façon transparente et proportionnée, ainsi que l'obligation de ne pas agir de façon injuste ou arbitraire et de ne pas harceler l'investisseur.

« taken together, the S.D. Myers, Mondev, ADF and Loewen cases suggest that the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposes the claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety— as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process. In applying this standard, it is relevant that the treatment is in breach of representations made by the host State which were reasonably relied on by the claimant »³⁶⁸.

« nous avons reçu un écrit de Scholz qui nous disait comme quoi ils étaient autorisés à faire le triage. Alors, nous avons envoyé un écrit à tout le monde pour les rassembler et dire : 'Messieurs, comment vous avez autorisé le triage ? Vous ne pouvez pas faire un triage dans le port qui… dans les endroits qui ne vous appartiennent pas, un, et deuxièmement, l'objectif du port, ce n'est pas de faire la marchandise et de faire le triage ; l'objectif du port c'est de faciliter la fluidité et la circulation de la marchandise'. Et suite à ça, nous avons fait la réunion que vous avez vue, et dans laquelle nous avons demandé à Sonasid, pour nous, parce que c'était Sonasid qui devrait prendre sa ferraille, on a demandé à Sonasid d'évacuer la ferraille du port. Parce que le quai, je pense que nous l'avons montré sur les schémas, il n'y a pas assez d'espace. Vous avez le quai dans lequel il y a le navire et en face, il y a le quai céréalier, là où vous avez Mass Céréales. Et la partie dans laquelle il y a la ferraille, c'est une partie limitée. Et dans la partie, où il y a la ferraille, on décharge aussi des aliments de bétail, on décharge plusieurs marchandises générales, … à l'époque, on recevait aux alentours de 900 navires par an. C'est un navire. Donc, si on… vous voulez qu'on… qu'on garde ça, on devrait arrêter les déchargements des marchandises générales dans le port. Donc, nous, on a essayé de dire à Sonasid de récupérer sa ferraille, de prendre sa ferraille. Mais lors de la réunion, on a vu qu'il y a un différend entre les deux. On a dit : « Messieurs, faites ce que vous voulez, pour nous, la marchandise ne doit pas être… si vous voulez faire le triage, vous le faites ailleurs, mais pas sur le quai… »³⁸⁵.

Il apparaît des pièces versées au dossier qu'un certain nombre de membres de l'ASM ont saisi, le 17 août 2012, les autorités gouvernementales d'une requête de mise en œuvre de mesures de sauvegarde « conformément à l'article XIX du GATT et l'Accord de l'OMC sur les sauvegardes »⁴²⁹. Cette requête faisait état d'une menace de dommage grave liée à un accroissement brusque et massif des importations de fil machine et de ronds à béton au début de l'année 2012. Cette requête a donné lieu le 10 octobre 2012 à une notification par le Maroc au comité des sauvegardes de l'OMC, communiquant à ce dernier l'ouverture d'une enquête⁴³⁰. La Commission européenne a, dans le cadre de cette enquête, présenté des observations le 25 octobre 2012 demandant aux autorités marocaines de prendre en compte certains éléments dans leur procédure d'enquête, notamment le fait que la crise observée dans le secteur sidérurgique marocain était apparue en 2008, soit avant l'augmentation des importations qui étaient l'objet de la demande de mesures de sauvegardes⁴³¹. La Commission attirait également l'attention du Maroc sur le fait que les données économiques au soutien de la demande de sauvegarde étaient différentes pour les tiges et pour les barres d'armature, alors qu'un dommage grave au sein de l'article 4.1 de l'Accord de sauvegarde de l'OMC doit porter sur une dégradation générale notable de la situation d'une branche de production nationale⁴³². La procédure d'enquête a donné lieu à un avis public n°07/13 du Ministère de l'Industrie du 24 avril 2013, par lequel celui-ci envisageait la mesure de sauvegarde provisoire qui serait adoptée par l'arrêté précité du 20 mai 2013, invitant les parties intéressées à présenter leurs observations⁴³³. Les résultats définitifs de l'enquête furent publiés par avis public n°13/13 du Ministère de l'Industrie daté du 27 novembre 2013 et ont fait l'objet d'une notification au comité des sauvegardes de l'OMC le 20 décembre 2013⁴³⁴. La mesure de sauvegarde définitive objet de l'arrêté précité du 21 mars 2014 a fait l'objet d'une notification au comité des sauvegardes de l'OMC le 11 avril 2014, dans laquelle la mission permanente du Maroc faisait état du fait que ces consultations avaient permis aux parties de se concerter sur la mesure envisagée et de parvenir à un accord sur la mesure définitive⁴³⁵. Enfin, la mesure de sauvegarde a fait l'objet de la part de l'ASM d'une requête de prorogation en avril 2015⁴³⁶, laquelle a donné lieu à une notification au comité des sauvegardes de l'OMC les 4 septembre et 22 décembre 2015⁴³⁷.

Comme il a été dit ci-dessus, l'exclusion du secteur de la ferraille du domaine de l'exonération fiscale prévue par la loi de finances de 2007 ne violait pas les attentes légitimes de l'investisseur. Cette mesure n'est pas non plus contraire aux autres éléments du standard d'un traitement juste et équitable applicable dans cette affaire, tel qu'il a été défini ci-dessus. Comme il a été dit, l'article 2.2 du Traité oblige l'État hôte à ne pas se comporter de façon arbitraire, manifestement injuste, anti-juridique, idiosyncratique ou discriminatoire, et oblige l'État à agir dans le respect des principes essentiels de la transparence et du caractère équitable des procédures administratives ou judiciaires.

« Scholz's strategy in its trading and investment activities includes geographic arbitrage and arbitrage of form to make profitable margins. Using geographic arbitrage, we identify differences in the price of ferrous scrap between the market where we source raw ferrous scrap and the market where we sell the scrap. Through arbitrage of form, we benefit from the value added when we transform raw ferrous scrap into shredded scrap through industrial processing. Scholz's operations are versatile and apply both types of arbitrage including sourcing ferrous scrap where it can be found at a low price and selling it elsewhere – whether in a national or international market – at a higher price in the form of processed scrap, such as shredded scrap. Flexibility and the ability to perform trades as and when they are profitable over long time periods is a key aspect of the business »⁴⁶⁵.

En premier lieu, la nature discriminatoire de la mesure de sauvegarde doit être appréciée à la lumière de sa finalité et des dispositions de l'OMC et de l'Accord d'association. Si toute mesure de protection en faveur des producteurs nationaux était ipso facto considérée comme discriminatoire au sens du Traité, il en résulterait une paralysie du mécanisme de sauvegarde prévu par l'OMC et par l'Accord d'association et, en définitive, un conflit de conventions que les parties au TBI ne peuvent avoir voulu. Le TBI et l'Accord d'association doivent donc être interprétés de façon harmonieuse plutôt que conflictuelle. À cet égard, l'article 31.3.c de la CVDT oblige le Tribunal, dans son interprétation de l'article 2 du TBI, à tenir compte de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties, ce qui inclut l'Accord de l'OMC et l'Accord d'association, qui relèvent du droit international. Le terme « discrimination » à l'article 2.2 du TBI ne peut donc être compris comme incluant toute mesure de protection de l'industrie locale, mais plutôt, comme l'a retenu le tribunal dans l'affaire Saluka c. République Tchèque, comme un traitement différent donné sans justification raisonnable à des situations identiques ou similaires⁴⁷².

La Demanderesse se fonde également sur les articles 3.1 et 3.2 du TBI, qui disposent que l'État ne soumettra pas l'investissement (article 3.1) ou les investisseurs (article 3.2) à un traitement moins favorable que celui accordé aux investissements de ses propres investisseurs ou de ceux d'États tiers, ou à ses propres investisseurs ou à ceux d'États tiers⁴⁹³.

La Demanderesse s'appuie à cet égard sur l'article 3(a) du Protocole annexé au Traité, qui fournit une directive d'interprétation des termes « traitement moins favorable » inclus à l'article 3 de ce dernier, comme suit :

« Seront considérées notamment comme 'traitements moins favorables' au sens de l'article 3 toute inégalité de traitement en cas de restrictions à l'achat de matières premières et de matières auxiliaires, d'énergie et de combustibles ainsi que de moyens de production et d'exploitation de tout genre, toute inégalité de traitement en cas d'entraves à la vente de produits à l'intérieur du pays et à l'étranger ainsi que toutes autres mesures ayant un effet analogue. Les mesures prises pour des raisons de sécurité, d'ordre et de santé publics ou de moralité ne seront pas considérées comme 'traitement moins favorable' au sens de l'article 3 »⁴⁹⁴.

Les termes du Protocole doivent, comme ceux du Traité, être interprétés conformément à l'article 31 de la CVDT, c'est-à-dire suivant leur sens ordinaire dans leur contexte et à la lumière de l'objet et du but du Traité. Or, le sens ordinaire des termes « toute inégalité de traitement en cas de…. » (ou « any inequality of treatment in the case of…. ») est bien de se référer à une double condition: il faut d'abord qu'il existe une restriction à l'achat ou une entrave à la vente, et ensuite que cette restriction ou cette entrave ait entraîné une inégalité de traitement. En d'autres termes, le Protocole vise toute inégalité de traitement qui résulterait d'une telle restriction ou entrave. Le Protocole ne vise pas, en revanche, à rendre illicite toute restriction à l'achat ou toute entrave à la vente. Si les États contractants avaient entendu protéger les investisseurs de chaque État contre de telles mesures, ils auraient rédigé l'article 3(a) comme suit : « Seront considérées notamment comme 'traitements moins favorables' au sens de l'article 3 toutes restrictions à l'achat de matières premières et de matières auxiliaires, d'énergie et de combustibles ainsi que de moyens de production et d'exploitation de tout genre, toutes entraves à la vente de produits à l'intérieur du pays et à l'étranger ainsi que toutes autres mesures ayant un effet analogue… ». L'emploi dans le texte des termes « toute inégalité de traitement en cas de… » vise donc bien à soumettre l'existence d'un traitement moins favorable à la condition d'une inégalité de traitement résultant d'une des circonstances énumérées. Comme son titre l'indique, l'article 3(a) vise ainsi à protéger l'investisseur contre un traitement moins favorable en cas d'adoption de mesures restrictives, et non contre l'adoption de mesures restrictives elles-mêmes. Une telle interprétation est d'ailleurs la seule qui permette de mettre le Traité en cohérence avec l'Accord de l'OMC et l'Accord d'association, tandis que l'interprétation que semble proposer la Demanderesse conduirait soit à un conflit de conventions, soit à l'introduction d'une clause accordant des droits préférentiels aux investisseurs de l'État d'origine par rapport à ceux de l'État hôte, dès lors que les premiers seraient protégés contre d'éventuelles mesures de sauvegarde prises dans le cadre des articles 25-27 de l'Accord d'association tandis que les seconds ne le seraient pas. En d'autres termes, alors que l'interprétation retenue par le Tribunal permet de garantir une égalité de traitement, celle proposée par la Demanderesse conduirait à créer une inégalité de traitement.

La Demanderesse soutient encore que le Maroc aurait violé l'article 4 du Traité, qui dispose que « [l]es investissements des investisseurs d'un État contractant jouiront sur le territoire de l'autre État contractant d'une protection et d'une sécurité intégrales ».