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Sentence arbitrale au fond

I. LES FAITS :

[…]

II. LA PROCÉDURE :

[…]

III. Le fond :

17.
Dans le dernier état de leurs écritures, tel qu’il résulte à la fois des conclusions de leur mémoire sur le fond et de leurs conclusions d’audience, les parties demanderesses sollicitent du Tribunal arbitral :

« A. Principalement :

dire et déclarer

1) Que les contrats de concession ont un caractère obligatoire pour les parties ;

2) Que la défenderesse, en adoptant les décrets de 1973 et 1974 et par son comportement subséquent, a manqué aux obligations découlant pour elle des contrats ;

3) Que la défenderesse est tenue d’exécuter ces contrats et de leur donner plein effet ;

4) Que la défenderesse dispose d’un délai de quatre-vingt-dix (90) jours après la sentence, soit dès la réception de celle-ci ou dès le jour que fixera l’Arbitre Unique pour porter à la connaissance du Tribunal arbitral les mesures par elle prises en vue de se conformer à la sentence et de s’exécuter.

B. Subsidiairement,

Dans l’hypothèse où l’Arbitre Unique n’aurait pas accueilli les conclusions des demanderesses formulées sous A ci-dessus ou ne les aurait accueillies que partiellement,

Réserver à une phase ultérieure de la procédure arbitrale l’examen de toutes autres questions qui pourraient surgir et réserver aux demanderesses le droit de faire valoir leurs moyens à cet égard.

C. En tout état de cause,

Réserver la suite de la procédure pour le cas où la défenderesse ne se serait pas conformée à la sentence arbitrale dans le délai fixé ».

18.
C’est sur ces conclusions qu’il incombe au Tribunal arbitral de prononcer en résolvant les questions suivantes :

1) Les contrats de concession ont-ils, ou non, un caractère obligatoire pour les parties ?.....

2) Le Gouvernement libyen, en adoptant des mesures de nationalisation en 1973 et 1974, a-t-il, ou non, manqué aux obligations résultant pour lui de ces contrats ?

C’est en répondant à cette deuxième question que le Tribunal arbitral répondra aux deux objections soulevées par le Gouvernement libyen dans son mémoire en date du 26 juillet 1974, objections dont l’examen avait été différé lors du prononcé de la sentence préliminaire du 27 novembre 1975 parce qu’elles relevaient du fond de l’affaire.

3) Le Gouvernement défendeur est-il tenu d’exécuter les contrats de concession et de leur donner plein effet ?

4) Le Gouvernement défendeur doit-il disposer d’un délai et de quelle durée pour faire connaître au Tribunal arbitral les mesures par lui prises en vue de se conformer à la sentence et de s’exécuter ?

Subsidiairement, pour le cas où les conclusions principales seraient — en tout ou en partie — rejetées par le Tribunal, y a-t-il lieu de réserver à une phase ultérieure de la procédure arbitrale l’examen de toutes autres questions qui pourraient surgir et de réserver aux sociétés demanderesses le droit de’ faire valoir leurs moyens à cet égard ?

En tout état de cause, y a-t-il lieu de réserver la suite de la procédure pour le cas où le Gouvernement défendeur ne se conformerait pas à la sentence arbitrale dans le délai fixé ?

§ I. Sur le caractère obligatoire des contrats de concession :

19.
Le problème du caractère obligatoire des contrats de concession suscite deux questions préliminaires que le Tribunal de céans se doit de traiter de manière préalable :

A. Les actes juridiques par lesquels les sociétés demanderesses ont obtenu des concessions de l’Etat libyen sont-ils des contrats ?

Le Tribunal doit envisager cette question à la lumière des principes généraux du droit et des enseignements du droit comparé : le contrat étant défini comme un accord de deux ou plusieurs volontés destiné à faire naître des obligations juridiques, il apparaît que, en la forme et « prima facie », les actes litigieux de concession avaient un caractère contractuel puisqu’ils constataient la concordance des volontés de l’Etat concédant et des sociétés concessionnaires. Au surplus, la nature contractuelle des actes de concession correspond à la solution admise tant par la pratique internationale que par la doctrine du droit international :
20.
quant à la pratique internationale, le Tribunal se référera en premier lieu, à la pratique judiciaire : il mérite, à cet égard d’être rappelé que dans une affaire comparable puisqu’elle portait aussi sur des concessions pétrolières — l’affaire de l’Anglo-Iranian — la Cour internationale de justice a, a de multiples reprises, employé l'expression «contrat de concession» (C.I.J. Recueil 1952, notam. p. 111 et 112) : à aucun moment, il ne lui est apparu que l’emploi de cette expression pouvait etre inapproprié. La pratique arbitrale est tout aussi nette : ainsi dans l’affaire Lena Goldfields, le tribunal arbitral s’est constamment référé à la notion de contrat, indiquant que la société n’aurait « jamais signé le contrat de concession sans la stipulation dans ce contrat de la clause arbitrale » et précisant que le Gouvernement défendeur demeurait soumis aux « obligations résultant pour lui du contrat de concession » [Annual Digest of International Law Cases I, nos 1 et 258. Adde, Nussbaum, "The Arbitration between the Lena Goldfields and the Soviet Government" : Cornell Law Quarterly, vol. 36 (1950), p. 31.]. La sentence rendue dans l'affaire Aramco est celle qui paraît avoir examiné le plus minutieusement la question pour conclure que « la nature conventionnelle de la concession n'est en rien contraire à l’état actuel du droit compare, des principes généraux du droit et de la science juridique pure » (Rev. crit. dr. int. pr. 1963 312) avant de noter que « l’affirmation du Gouvernement que le caractère souverain de l’Etat, partie au contrat de concession, serait un facteur décisif pour déterminer la nature juridique de la concession, ne trouve pas d’appui dans Je droit musulman où, au contraire, Ibn Taimiya ne fait aucune différence entre les traités étatiques, les contrats de droit public ou administratif et les contrats de droit civil ou commercial » (ibid.) ;
21.
— l’analyse contractuelle de la concession, spécialement de la concession minière ou pétrolière, est aujourd’hui tellement bien admise qu’un auteur (M. Cohen-Jonathan, Les concessions en droit international public, thèse Paris 1966, p. 133-134) a pu écrire : « Le caractère contractuel de la concession dans le domaine international n’est, d’ailleurs plus sérieusement contesté ni dans la doctrine, ni dans la jurisprudence. Le juge ou l'arbitre international ne prend même pas parfois la peine de démontrer la nature contractuelle de l’acte : il se contente de l’affirmer. Il rejoint en cela le comportement des Etats dans leurs rapports conventionnels comme au sein des organisations internationales. Déjà, dans les travaux de codification entrpris par la S.D.N., la concession était assimilée à un contrat. Dernièrement encore, aux Nations Unies, lors des discussions précédant l'adoption de la résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 relative tionne ressources naturelles, la nature conventionnelle des concessions n'a pas été mise en doute même parmi les partisans les plus farouches de la souveraineté [référence étant ici faite aux déclarations des délégués de l’Irak, de la République arabe unie et de la Turquie : Cf. doc. O.N.U. A/C2/SR236] ». Aussi comprend-on que, plus récemment, un auteur ait pu énoncer de façon lapidaire : « From the international point of view, a concession is simply a contract » (F.A. Mann, Contrats entre Etats et personnes privées étrangères : the theoretical approach towards the law governing contracts between States and private persons : Rev. belge dr. int. 1975, 562, spéc. p. 564). Et si le même auteur ajoute : « A concession may, it is true, not be a contract at all », c’est seulement lorsqu’elle a été « conferred by and contained in a legislative instrument » (ibid.).

Ainsi le Tribunal de céans se rangera à l’opinion très généralement, pour ne pas dire unanimement, admise en considérant que les actes par lesquels les sociétés demanderesses ont obtenu des concessions du Gouvernement défendeur sont bien des contrats.

B. Comment les parties à ces contrats de concession ont-elles réglé la question de la loi applicable ?

22.
Telle est la seconde question qui se pose à titre préliminaire : la valeur juridique et donc la force obligatoire des contrats de concession litigieux ne peuvent être appréciées qu’en fonction de la loi qui leur est applicable car il est évident que si — à titre d’hypothèse ces contrats devaient être régis par le droit libyen, il en résulterait que leur force obligatoire pourrait a priori être affectée par des mesures législatives ou réglementaires relevant de l’ordre juridique national libyen (indépendamment des questions de responsabilité que l’adoption de telles mesures pourrait, le cas échéant, comporter conformément au droit libyen).

Mais précisément les contrats de concession litigieux ne relevaient pas du droit libyen ou, plus exactement, ne relevaient pas du seul droit libyen. Il est incontestable que ces contrats étaient des contrats internationaux, tant au sens économique en ce qu’ils mettaient en jeu les intérêts du commerce international qu’au sens proprement juridique en ce qu’ils comportaient des éléments de rattachement à divers Etats, le contrat international ayant, récemment encore, été défini comme « celui dont tous les éléments ne sont pas localisés sur le même territoire » (Horsmans and Verwilghen, Stabilité et Evolution du contrat économique international in : Le contrat economique international, Bruylant, Bruxelles, 1975, p, 451 s., spéc. p. 464)

23.
Quel était le droit applicable à ces contrats ? C'est cette question que les parties ont entendu régler dans l’article 28 des contrats de concession dans des termes qu’il importe de rappeler : « La présente concession sera régie par et devra être interprétée conformément aux principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international; en l’absence de points communs entre les principes de la loi libyenne et ceux du droit international, elle sera régie par et interprétée conformément aux principes généraux du droit, en ce compris ceux de ces principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales ».

Ainsi, un système complexe de désignation du droit applicable ou de « choix de la loi » avait été mis au point par les contractants puisqu’il comportait deux degrés :

— les principes de la loi libyenne étaient applicables en ce qu’ils pouvaient avoir de commun avec les principes du droit international ;

— à titre subsidiaire et en l’absence d’une telle conformité, référence était faite aux principes généraux du droit.

24.
Deux questions doivent, dès lors, être résolues par le Tribunal pour statuer sur le caractère obligatoire des contrats de concession litigieux :

— 1re question : les parties avaient-elles le droit de choisir la loi qui allait régir leur contrat ?

— 2e question : dans quelles circonstances le choix de la loi applicable a-t-il été opéré et quelles conséquences convient-il d’en tirer quant à l’internationalisation des contrats ?

1) Première question : Les parties avaient-elles le droit de désigner la loi ou le système de droit qui allait régir leur contrat ?

25.
La réponse à cette première question ne fait aucun doute : tous les systèmes juridiques, quels qu’ils soient, appliquent le principe de l’autonomie de la volonté aux contrats internationaux. Quant au fond, tous les systèmes juridiques consacrent ce principe, qui apparaît dès lors comme universellement reçu, même s’il ne lui est pas toujours donne exactement le même sens ou la même portée (les écoles de pensée, sur ce point, se partageant entre une tendance subjectiviste, une tendance objectiviste et une théorie moyenne).
26.
Mais le Tribunal se doit de préciser encore à quel titre et par quels motifs le principe de l’autonomie de la volonté est effectivement applicable en l’espèce. A cet égard, il paraît opportun, en l’espèce, de faire la distinction entre « la loi qui régit le contrat et l’ordre juridique dont dérive le caractère obligatoire du contrat » (pour reprendre les termes du Pr G. Van Hecke, Observations préliminaires au rapport provisoire préparé pour l’institut de droit international sur les accords entre un Etat et une personne privée étrangère, question n° 22), encore que cette question ait pu paraître à certains relever de la théorie pure.

En effet, à moins d’admettre que dans le stade initial où il s’agit pour les parties de faire le choix de la loi applicable la stipulation contractuelle y afférente puisse relever de leur seule libre volonté, force est de déterminer l’ordre juridique dans lequel la clause désignant la loi applicable vient s’inscrire et d’où cette même clause va tirer sa force obligatoire.

Et le Tribunal de céans prendra immédiatement position sur ce point en indiquant que, dans la présente affaire, «l’ordre juridique dont dérive le caractère obligatoire du contrat » est le droit international lui-même, cependant que « la loi qui régit le contrat » est le système de droit à double degré mis au point par les parties dans l’article 28 et que, « brevitatis causa », on désignera par l’expression de « principes communs ». Pareille position requiert des explications.

27.
On ne peut, en effet, manquer, sur ce point, de rappeler le « dictum » célèbre par lequel la Cour permanente de justice internationale a déclaré, dans les arrêts relatifs aux affaires des emprunts serbes et brésiliens (C.P.J.I., série A, n° 20, p. 41) : « Tout contrat qui n’est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir quelle est cette loi fait l’objet de la partie du droit qu’aujourd’hui on désigne le plus souvent sous le nom de droit international privé ou de théorie du conflit des lois ». En dépit de sa vigueur, cette formule n’est pas dépourvue d’ambiguïté sous le rapport présentement envisagé ; en effet, en disant que « tout contrat... a son fondement dans une loi nationale », l’arrêt paraît bien viser « l’ordre juridique dont dérive le caractère obligatoire du contrat », cependant que la suite du motif, qui se réfère à « la question de savoir quelle est cette loi », semble ne pouvoir viser que « la loi qui régit le contrat ». En outre, cette formule ne paraît pas avoir eu une valeur absolue aux yeux de la Cour permanente de justice internationale elle-même et celle-ci semble bien avoir prévu, dès 1929, que les contrats conclus entre Etats et personnes privées étrangères pouvaient être soumis à un droit de caractère véritablement international puisque, si on poursuit la lecture du texte de sa sentence, on y lit ceci : « Les règles peuvent être communes à plusieurs Etats et même être établies par des conventions internationales ou des coutumes et, dans ce dernier cas, avoir le caractère d’un vrai droit international ». Si donc la Cour permanente de justice internationale en 1929 tirait du fait qu’une des parties à ces contrats est un Etat souverain la conséquence qu’il ne pouvait « être présumé avoir soumis la substance de sa dette et la validité des engagements pris par lui à ce sujet à une loi autre que sa propre loi», elle admettait fort bien que ce principe pouvait être écarté selon les cas d’espèce.
28.
Des formules analogues ont été employées plus récemment par des arrêts représentatifs de certaines jurisprudences nationales — arrêts que le Tribunal de céans n’évoque qu’à titre purement documentaire — notamment par l’arrêt de la Cour de cassation française rendu dans l’affaire dite des, Messageries maritimes (Cass. civ. 21 juin 1950: D. 1951, 749, note Hamel) dans lequel il est dit que « tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat », termes qui paraissent viser tout aussi bien « la loi qui régit le contrat » que celle « dont dérive le caractère obligatoire du contrat », et qui impliquent vraisemblablement que le rédacteur de l’arrêt se soit refusé à faire la distinction entre les deux notions.

Il est important d’observer que, même dans un système aussi rigide que celui qu’illustre cet arrêt français du 21 juin 1950, il est admis que, postérieurement à la conclusion du contrat les parties peuvent apporter d’un commun accord toute modification à la loi initialement choisie, notamment en la remplaçant par une ou plusieurs autres lois : la solution est, en effet, admise par la jurisprudence française de droit international privé (Cf. en ce sens : Cass. civ. 5 décembre 1910 : S. 1911.1.129, note Lyon-Caen ; Clunet 1912, 1156 et Cass. req. 3 mars 1924: 5. 1924.1.252). Cette même solution est reprise par l’avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles adopté en juin 1972 par un groupe d’experts gouvernementaux des six Etats membres originaires de la C.E.E. (publié in : Rev. crit. dr. int. pr. 1973, 209) : en effet, après avoir posé, dans son article 2, alinéa 1er, le principe que « le contrat est régi par la loi choisie par les parties », l’avant-projet poursuit dans son article 3 : « Le choix des parties quant à la loi applicable peut intervenir aussi bien au moment de la conclusion du contrat qu’à une date ultérieure. Ce choix peut être modifié à tout moment par un accord entre les parties. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, ne porte pas atteinte aux droits des tiers. »

29.
Mais il demeure que, depuis l’époque aujourd’hui lointaine où la Cour permanente de justice internationale a rendu ses arrêts dans les affaires des emprunts serbes et brésiliens, l’analyse juridique s’est beaucoup affinée dans ce domaine, notamment sous l’influence de la pratique contractuelle. Celle-ci tend de plus en plus à « délocaliser » le contrat ou, si on préfère, à rompre son rattachement automatique à un droit national : en sorte que lorsqu aujourd’hui le droit national d’un Etat et spécialement celui de l’Etat contractant se trouve régir le contrat, c’est en vertu de l’accord des parties et non plus du fait d'une application privilégiée et en quelque sorte mécanique comme on a, un temps, pu le croire. Sous la poussée des besoins du commerce international le principe de l’autonomie de la volonté apparaît aujourd'hui comme beaucoup plus lourd de sens qu’à la fin des années 1920.
30.
De cette évolution, la jurisprudence française, dont on a vu qu’en 1951 encore elle exprimait des vues proches de celles qu’avait manifestées la Cour permanente de justice internationale, porte témoignage ; c’est ainsi que, dans un arrêt remarqué rendu dans la fameuse affaire Hecht (Paris, 19 juin 1970 : J.C.P. 71, II, 16927, note Goldman ; Rev. crit. dr. int. pr. 1971, 692, note Level ; Clunet 1971, 833, note Oppetit et Rev. Arh. 1972, 67 note Fouchard ; pourvoi rejeté par Cass. civ. I, 4 juill. 1972 : Rev. crit. dr. int. pr. 1974, 82, note Level et Clunet 1972, 843, note Oppetit), la Cour de Paris a posé en principe que le rattachement d’un contrat international à une loi nationale ne s’impose « que pour ce que les parties ne décident pas expressément ». Plus récemment, un autre arrêt de la même cour (Paris, 13 déc. 1975 : Rev. crit. dr. int. pr. 1976, 507, note Oppetit) déclare que « compte tenu de l’autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indépendamment de la référence à toute loi étatique ». Ainsi, lorsqu’il s’agit de la clause compromissoire, le rattachement de celle-ci à une loi nationale la validant ne serait même plus nécessaire. Et, comme l’observe le commentateur de l’arrêt (Oppetit, op. et loc. cit., spéc. p. 514) « la licéité de la clause compromissoire découlerait donc, non de la volonté des parties, mais de la seule force du principe d’autonomie qui se verrait ainsi reconnaître une portes absolue dans le silence des parties, la validité de Raccord compromissoire procéderait, non d’une intention supposée des parties de se soustraire à l’emprise de la loi gouvernant le contrat principal, mais du seul ta que cet accord a été stipulé dans un contrat international ».
31.
C’est sous l’influence des idées ci-dessus résumées que la jurisprudence arbitrale et la doctrine du droit international ont été amenées à « internationaliser » le contrat de l’une ou de l'autre des façons suivantes :

1) Dans une première analyse, le contrat relèverait d’un ordre juridique spécifique créé par lui. Les parties auraient ainsi la faculté de ne pas rattacher le contrat à un droit étatique et de faire du contrat lui-même la seule loi de leurs rapports. C’est ce que l’on désigne parfois par la formule du «contrat sans loi», appellation qui n’est d’ailleurs pas correcte car l’accord relève, en réalité, d’un droit, c’est-à-dire d’un ensemble de règles constitué par la « lex mercatoria », laquelle est issue des usages accumulés dans le domaine couvert par le contrat comme par les principes généraux de droit reconnus dans les systèmes juridiques nationaux et communs à toutes les nations.

Quelque opinion que l’on ait de cette première analyse, le Tribunal de céans n’a pas à s’y arrêter car il est certain qu’en l’espèce les parties contractantes n’ont pas entendu faire de leur contrat la seule et unique loi de leurs rapports mais qu’elles ont, au contraire, fait le choix d’un système juridique destiné à le régir en se référant aux « principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international » et, à défaut de conformité des premiers avec les seconds, aux « principes généraux du droit, en ce compris ceux de ces principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales ».

2) Une deuxième analyse permet de conclure à l'internationalisation du contrat, la pratique internationale et la jurisprudence arbitrale ayant, pour ce faire, dégagé un certain nombre de critères qui seront indiqués par la suite (Cf. infra, nos 40 s., p. 381 s.).

32.
Qu’il suffise, pour le moment, de noter que l’évolution qui s’est produite par rapport à la vieille jurisprudence de la Cour permanente de justice internationale tient à ce que, alors que pour celle-ci le contrat ne pouvait pas relever du droit international parce qu’il ne pouvait être assimilé à un traité entre Etats, dans la conception nouvelle les traités ne sont pas le seul type d’accords régis par ce droit. Encore qu’ils ne se confondent pas avec les traités, les contrats entre Etats et personnes privées peuvent néanmoins, sous certaines conditions, relever d’une branche particulière et nouvelle du droit international : le droit international des contrats.
33.
Comme l’écrit M. F.A. Mann (« Studies in International Law », Oxford 1973, p. 223) : « In regard to treaties between international persons, the nature and subject-matter of which frequently are not substantially different from contracts between international and private persons, those rules have been, or are capable of being, and, in any event, must be developed. The law which is available for application to the one type of contractual arrangement can, without difficulty, be applied to the other group of contracts. » Précisant sa pensée sur ce point dans un récent article (Contrats entre Etats et personnes privées étrangères : the theoretical approach towards the law governing contracts between States and private persons: Rev. belge dr. int. 1975, 562, spéc. p. 564-565), le Pr F.A. Mann écrit encore :

« Although normally the law of a given State will govern the State contract precisely years ago another possible solution was suggested. It was said that a contract between a State and an alien private person could be internationalised in the sense of being subjected to the only other legal order known to us namely public international law. This does not mean or was ever intented to mean that the State contract should be considered to be a treaty or should be governed by public international law in the same way as transactions between States. It simply means that by exercising their right to choose the applicable legal system the parties may make public international law the object of their choice. Certainly French law is designed normally to apply to French people or French transactions. Certainly public international law is designed to apply as a rule to States and the transactions between them. But nothing prevents a contract between the German State and a Dutch firm to be submitted to French law. Similarly the fact that one party is not a State should not prevent the contract from being submitted to public international law. It should thus become subject to the mandatory rules of public international law. No mandatory law of any national system as such could touch it. If the parties desire this, why should we put any obstacle in their way ?... Of course, we must guard against abuse. For this reason the teachings of private international law in general are to the effect that the choice of the legal system adopted by the parties must be reasonable, free from capriciousness, supported by rational, legitimate grounds. These conditions will be fulfilled if one party to the contract is a State or, one may add, a State corporation, though for reasons of social policy private persons contracting among themselves should be precluded from choosing a legal system other than a national one. The public international law thus applicable within a limited field would normally be found in the general principles accepted by civilized nations. »

34.
Du phénomène ainsi décrit la Cour permanente de justice internationale en 1929 ne pouvait guère tenir compte si on rappelle, comme le fait un auteur (M. Francescakis, Lueurs sur le droit international des sociétés de capitaux : l’arrêt « Barcelona » de la Cour internationale de justice; Rev. crit. dr. int. pr. 1970, 609, spec. p. 658) que c'est l'époque de la première guerre mondiale et du Traite de Versailles « qui a sonné l’entrée massive des intérêts particuliers dans le domaine du droit international». Le même auteur observe, d’ailleurs (op. cit., p. 615) :

«L’évolution des relations internationales, spécialement économiques, montre que les Etats s’intéressent de plus en plus directement au reglement d'intérêts qui, du moins en système capitaliste, apparaissent comme étant ceux de simples particuliers, personnes physiques ou morales. On peut donc dire que le droit international public prend en charge parfois les interets des particuliers tout autant que le droit international privé. Il aurait même tendance aujourd’hui à apparaître au premier plan dans certains domaines, tel l’activité internationale des grandes entreprises, traduite au moyen du concept nouveau d’investissement. »

En outre phénomène lui-même est complexe et l’internationalisation des contrats passés entre Etats et personnes privées peut, ainsi qu’il sera ensuite précisé, résulter de divers moyens.

35.
Le Tribunal de céans tiendra donc pour acquis d’emblée que les contrats de concession litigieux se situent dans le domaine du droit international et que celui-ci leur donnait le droit de choisir la loi qui allait régir leurs relations contractuelles.

2) Deuxième question :

36.
Dans quelles circonstances la désignation du droit applicable a-t-elle été opérée et quelles conséquences convient-il d’en tirer quant à l’internationalisation des contrats litigieux?

a) Dans son dernier état, la clause de désignation du droit applicable ou de choix de la loi établie par l’article 28 des contrats de concession était rédigée comme suit : « La présente concession sera régie par et devra être interprétée conformément aux principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international ; et, en l'absence de points communs entre les principes de la loi libyenne et ceux du droit international, elle sera régie par et interprétée conformément aux principes généraux du droit, en ce compris ceux de ces principes généraux dont il a été fait application par des juridictions internationales. »

37.
Il convient de rappeler que la rédaction de cette clause a varié dans le temps (Cf. Mémoire au fond des sociétés demanderesses, nos 42 s., p 51 s. et procès-verbal d’audience des 15-16 juin 1/76, p. 138 s.). Une première formulation de la clause, conforme à la loi de 1955 sur les pétroles dans sa rédaction initiale, était la suivante :

« La concession sera régie par le droit libyen et interprétée sur cette base, ainsi que selon les principes et les règles du droit international dans la mesure où ils seront pertinents et le surarbitre ou l’arbitre unique fondera sa sentence sur ces droits, ces principes et ces règles. »

Telle était la première formule adoptée : elle rendait applicable, à titre principal, le droit libyen tout en donnant au tribunal arbitral la possibilité de faire également application des principes et règles du droit international mais seulement dans la mesure où il les estimerait pertinents.

38.
Cette rédaction est demeurée en vigueur jusqu’en 1963 : puis, à la suite de la modification apportée par le décret royal du 15 juillet 1961, modification acceptée par les sociétés concessionnaires en 1963, une place prépondérante allait être faite à la loi libyenne puisque la clause recevait, à cette époque, la rédaction suivante :

« La concession sera régie par le droit libyen et interprétée sur cette base, ainsi que par les principes et règles du droit international dans la mesure où ils seront pertinents et où ils ne seront pas incompatibles avec le droit de la Libye ou contraires à ce droit. »

Conformément à l’article 16 des contrats de concession, cette modification a été soumise à l’agrément des sociétés concessionnaires, lesquelles l’ont acceptée.

C’est donc dans un troisième temps que, à la suite du décret royal du 22 novembre 1965, les sociétés ayant donné leur acceptation en 1966, la rédaction actuelle a été adoptée.

39.
Ainsi, la clause relative au droit applicable a varié dans le temps : il ne semble pas que le procédé en lui-même puisse susciter d’objections car, dans la mesure où il est admis qu’il appartient aux contractants eux-mêmes de décider du choix de la loi ou du système de droit qui gouvernera leurs relations, on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient pas, par leur accord mutuel, décider de modifier ce choix (ce résultat, ainsi que le Tribunal l’a déjà noté au passage, est admis par certaines jurisprudences nationales). En l’espèce, il doit d’autant plus en être ainsi que ces modifications ont été conformes à la charte fondamentale des parties en ce sens qu’elles ont toujours donné lieu à acceptation des sociétés concessionnaires ainsi que le prévoyait l’article 16 des contrats de concession et qu’en outre elles ont eu un caractère contractuel très marqué : c’est véritablement l’équilibre tout entier des contrats qui était en jeu, notamment avec la modification dernière en date. Celle-ci tendait, en effet, à améliorer la situation juridique des sociétés concessionnaires cependant que, de son côté, le Gouvernement défendeur obtenait, en contrepartie, des avantages économiques substantiels (Cf. procès-verbal de l’audience des 15-16 juin 1976, p. 142). Non seulement donc il n’y a aucune objection de principe à tenir compte de ces modifications, mais encore le fait de ne pas les sanctionner aboutirait à bouleverser fondamentalement l’équilibre contractuel voulu et atteint par les parties contractantes.

Le Tribunal de céans considère donc qu’il est tenu d’appliquer la clause de choix de la loi figurant dans l’article 28 des contrats de concession dans son dernier état.

b) La clause relative au choix de la loi et l’internationalisation du contrat :

c) Sens et portée de l’internationalisation des contrats litigieux :

§ II. Le Gouvernement libyen, en adoptant des mesures de nationalisation en 1973 et en 1974, a-t-il, ou non, manqué aux obligations résultant pour lui de ces contrats ?

A. Les contrats de concession litigieux peuvent-ils être considérés comme des contrats administratifs ?

B. La notion de souveraineté et la nature des mesures de nationalisation :

C. L'état actuel du droit international et les résolutions sur les ressources et richesses naturelles adoptées au sein de l’Organisation des Nations Unies :

§ III. Le Gouvernement libyen est-il tenu d’exécuter les contrats de concession et de leur donner plein effet ?

A. Les principes de la loi libyenne :

Il ne fait aucun doute que les principes de la loi libyenne permettent d’envisager, et même obligent à envisager, la « restitutio in integrum » au profit du contractant dont le partenaire a contrevenu à ses obligations.

B. Les principes du droit international :

Les principes du droit international relativement à la « restitutio in integrum » seront envisagés par référence :

— à la jurisprudence et à la pratique internationales,

— ainsi qu’aux travaux de la doctrine.

a) La jurisprudence et la pratique internationales :

b) La doctrine du droit international :

Pour ce qui est de la doctrine du droit international relative à la « restitutio in integrum », deux séries d’observations doivent être faites :
106.
En second lieu, le caractère exceptionnel souvent attribué à la « restitutio in integrum ». est discutable et a été effectivement contesté : que la réparation par voie de compensation pécuniaire soit beaucoup plus souvent pratiquée, la chose est, encore une fois, incontestable. Mais cela ne signifie pas que la « restitutio in integrum » aurait un caractère extraordinaire ou exceptionnel au point d’être pratiquement inconnue du droit international.
108.
C’est ce qui résulte d’une étude récemment publiée par un juriste espagnol (M.B. Alvarez de Eulate, article précité) dans laquelle l’auteur énonce que l’on peut « recenser et étudier plusieurs dizaines de cas dans la pratique diplomatique et dans la jurisprudence arbitrale et judiciaire internationale dans lesquels la restitutio in integrum a été employée comme unique modalité ou comme élément fondamental de la réparation. Cela contraste avec les affirmations de la doctrine qui traditionnellement n’admet qu’un nombre très réduit et quasi symbolique de cas de restitutio in integrum. On rencontre, en réalité, des cas assez nombreux de restitutio in integrum et de contenu assez varié : restitution de personnes, de navires, de documents, de sommes d’argent, de droits et de biens de types divers, annulation de mesures prises, etc. Il est donc inexact de dire que la restitutio in integrum serait une forme de réparation pratiquement inconnue du droit international ; il convient seulement d’admettre — et c’est une chose tout à fait différente — que la réparation a été faite par équivalent dans des cas beaucoup plus nombreux ». Et Fauteur de poursuivre en passant en revue six cas concernant la restitution de personnes, quatre cas relatifs à la restitution de navires, deux cas de restitution de documents, douze cas de restitution de sommes d’argent, douze cas de restitution portant sur des biens ou des droits divers (c’est dans cette partie de l’étude que sont exposées les mesures prises ou ordonnées dans les affaires des concessions Mavrommatis en Palestine et Temple de Préah-Vihéar) et un nombre assez élevé d’annulations de mesures d’autorité de types divers (mesures d’expulsion, de ségrégation ou de détention). Ce qui permet à M. Alvarez de Eulate de conclure qu’« on peut soutenir que l’affirmation théorique selon laquelle la restitutio in integrum ou restitutio in pristinum est la réparation internationale de principe a été consacrée par un nombre considérable de précédents dans lesquels cette forme de réparation, qu’elle ait été offerte volontairement ou ordonnée par une instance internationale, a été effectivement adoptée dans la pratique diplomatique et la jurisprudence internationale » (ibid., VI, p. 31).
109.
Ainsi, pour les motifs généraux qui précèdent, le Tribunal de céans est amené à statuer que la « restitutio in integrum » constitue, tant selon les principes de la loi libyenne que selon ceux du droit international, la sanction normale de l’inexécution d’obligations contractuelles et qu’elle ne pourrait être écartée que dans la mesure où le rétablissement du statu quo se heurterait à une impossibilité absolue. A ces motifs tout à fait généraux s’en ajoutent d’autres, particuliers à la présente affaire.

C. Les données propres à l'espèce :

110.
Outre le fait que la restitutio in integrum a été formellement demandée par les sociétés concessionnaires, ce qui a pour effet d’obliger le Tribunal de céans à se prononcer sur ce point, il existe des raisons particulières, tirées de la rédaction même des contrats de concession litigieux, d’ordonner cette mesure en l’espèce.

En effet, l’article 28-5 des contrats de concession dispose qu’« au moment de rendre la sentence, les Arbitres, le Surarbitre ou l’Arbitre Unique, selon le cas, devront impartir le délai qui leur semblera approprie à la partie au différend ou au litige contre laquelle sentence aura été rendue pour exécuter la sentence et ladite partie ne sera pas en faute si elle exécute la sentence avant l’expiration du délai ainsi imparti ».

111.
Il y a là la stipulation d’un véritable délai de grâce qui a pour conséquence de retarder le moment où juridiquement l’état d’inexécution pourrait être définitivement consommé. Autrement dit, aussi longtemps que le délai qu’il incombera au Tribunal de céans de fixer ne sera pas écoulé, la rupture ou la méconnaissance de ses obligations par la partie défenderesse demeurera de pur fait et ne pourra produire que des conséquences de fait : en droit — et c’est le seul point que le Tribunal doive considérer puisqu’il est appelé à statuer en droit — la situation est sauve.

Pareille stipulation, qui est à l’évidence destinée à instituer un ultime répit avant qu’en droit, encore une fois, la rupture soit acquise, sous-entend que toute éventuelle condamnation à une indemnité pécuniaire ait nécessairement un caractère subsidiaire par rapport à une condamnation principale qui ne peut être que la condamnation à l’exécution elle-même. En cela, la stipulation est tout à fait conforme aux principes du droit international qui veulent que — même si elle n’est pas le plus souvent ordonnée — la restitutio in integrum demeure la règle de principe. Il y a là, pour le Tribunal de céans, un motif supplémentaire de prononcer la restitutio in integrum qui lui est demandée.

Le Tribunal de céans ajoutera que, « de lege ferenda », des efforts appréciables ont été faits en doctrine qui tendent à donner aux contrats conclus entre Etats et personnes privées une certaine souplesse. En l’espèce, l’application de la solution choisie par les parties s’accorde bien avec cette nécessaire souplesse puisqu’elle ouvre, en définitive, à la partie qui a manqué à ses obligations un choix entre deux possibilités : à titre principal, la remise des choses en l’état pour laquelle elle peut se prononcer tant que n’est pas expiré le délai prévu et, à titre subsidiaire, la perspective d’une condamnation à des dommages-intérêts qui, le cas échéant, compenseraient l’exé-cution en nature si, en droit, l’inexécution devait être un jour définitivement acquise.

112.
En ce faisant, le Tribunal ne perd pas de vue que la solution de principe qu’est la « restitutio in integrum » doit être écartée lorsqu’il y a impossibilité absolue d’envisager une exécution en nature ou lorsqu’une situation irréversible a été créée. Tel ne paraît pas, jusqu’à plus ample informé, être le cas en l’espèce : autant que le Tribunal de céans en puisse juger, l’exécution de ses obligations par la partie défenderesse semble ne dépendre que d’elle-même et il devrait, selon toute vraisemblance, être possible au Gouvernement libyen de prendre les mesures qui s’imposent pour rétablir la situation que postule l’application des principes juridiques. Que si, pour des raisons qui n’auraient pas été portées à sa connaissance, une situation irréversible et échappant à la volonté des parties a été créée, le Tribunal ne peut que regretter de n’en avoir pas été informé. Il doit constater que seule la partie défenderesse aurait été en mesure d'apporter éventuellement les éléments d’information tendant à établir qu’une impossibilité absolue et indépendante de sa volonté s’oppose à la remise des choses en l’état et il ne peut, à ce sujet, que déplorer, une fois de plus, le défaut dans lequel la partie défenderesse a cru devoir se réfugier.

Tels sont les motifs, tant généraux que particuliers, pour lesquels le Tribunal de céans invitera le Gouvernement libyen à exécuter en nature ses propres obligations.

§ IV. Le Gouvernement libyen doit-il disposer d'un délai, et lequel, pour faire connaître au Tribunal arbitral les mesures par lui prises en vue de se conformer à la sentence et de s’exécuter ?

113.
La présente question a son origine dans l’article 28(5) in fine des contrats de concession, aux termes duquel « au moment de rendre la sentence, les Arbitres, le Surarbitre ou l’Arbitre Unique, selon le cas, devront impartir le délai qui leur semblera approprié à la partie au différend ou au litige contre laquelle sentence aura été rendue pour exécuter la sentence et ladite partie ne sera pas en faute si elle exécute la sentence avant l’expiration du délai imparti ».

C’est par application de cette disposition que les parties demanderesses ont sollicité du Tribunal arbitral de dire et déclarer « que la défenderesse dispose de quatre-vingt-dix (90) jours après la sentence, soit dès la réception de celle-ci où dès le jour que fixera l’Arbitre Unique, pour porter à la connaissance du Tribunal arbitral les mesures par elles prises en vue de se conformer à la sentence et de s’exécuter ».

114.
Il convient, pour le Tribunal de céans, d’accueillir cette demande dans son principe dès lors qu’elle est conforme aux dispositions de la clause compromissoire en vertu de laquelle il a été saisi. Mais le Tribunal entend également faire usage du pouvoir d’appréciation que lui confèrent ces mêmes dispositions et il estime qu’il y a lieu :

— d’une part et pour tenir compte de la gravité de l’affaire — tant par les intérêts que par les principes qu’elle met en jeu — d’accorder à la partie défenderesse un délai sensiblement plus long que celui que sollicitent les parties demanderesses ;

— d’autre part, et pour des raisons de commodité, de fixer la durée de ce délai — non pas en jours, ainsi qu’il est demandé — mais en mois.

Un délai de cinq (5) mois, courant à partir du 1er février 1977 et expirant le 30. juin 1977, paraît, à cet égard, constituer une solution opportune.

PAR CES MOTIFS,

L’Arbitre Unique soussigné :

1) dit et juge que les contrats de concession litigieux ont un caractère obligatoire pour les parties ;

2) dit et juge que le Gouvernement libyen, partie défenderesse, en adoptant des mesures de nationalisation en 1973 et en 1974, a manqué aux obligations qui résultaient pour lui de ces contrats ;

3) dit et juge que le Gouvernement libyen, partie défenderesse, est en droit tenu d’exécuter ces contrats et de leur donner plein effet ;

4) accorde au Gouvernement libyen, partie défenderesse, un délai de cinq (5) mois courant à partir du 1er février 1977 et expirant le 30 juin 1977 à minuit (GMT) pour faire connaître au Tribunal arbitral les mesures par lui prises en vue de se conformer à la présente sentence arbitrale et de l’exécuter ;

5) décide que la suite de la procédure, dans l’hypothèse où la présente sentence ne serait pas exécutée dans le délai fixé, est réservée et que les frais et dépens de l’arbitrage resteront, en l’état, intégralement à la charge des parties demanderesses ;

6) décide que la présente sentence sera, dans un délai de six (6) mois à compter du 1er février 1977, déposée auprès du Greffe de la Cour internationale de justice.

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