a) arbitrage bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) in Washington, op basis van het ICSID-verdrag 11, mits beide betrokken ECT-staten partij zijn bij het ICSID-verdrag (of, als één van de betrokken staten partij is bij het ICSID-verdrag, op basis van de 'Additional Facility Rules' bij dat verdrag);
b) arbitrage door één arbiter of bij een ad hoc -tribunaal, opgericht volgens de Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), zoals in de onderhavige zaak is gebeurd;
c) arbitrage bij het arbitrageinstituut van de Stockholm Chamber of Commerce (SCC).
Het ingevolge het UNCITRAL-arbitragereglement benoemde scheidsgerecht (hierna: het Scheidsgerecht) heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 (hierna: de Interim Awards) geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het Scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase ('the merits phase') van het geding.
Article 45 Provisional application
1. Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations.
2. a) Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depositary a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depositary.
b) Neither a signatory which makes a declaration in accordance with subparagraph a nor Investors of that signatory may claim the benefits of provisional application under paragraph 1.
c) Notwithstanding subparagraph a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph a shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.
3. a) Any signatory may terminate its provisional application of this Treaty by written notification to the Depositary of its intention not to become a Contracting Party to the Treaty. Termination of provisional application for any signatory shall take effect upon the expiration of 60 days from the date on which such signatory's written notification is received by the Depositary.
b) In the event that a signatory terminates provisional application under subparagraph a, the obligation of the signatory under paragraph 1 to apply Parts III and V with respect to any Investments made in its Area during such provisional application by Investors of other signatories shall nevertheless remain in effect with respect to those Investments for twenty years following the effective date of termination, except as otherwise provided in subparagraph c).
c) Subparagraph b) shall not apply to any signatory listed in Annex PA. A signatory shall be removed from the list in Annex PA effective upon delivery to the Depositary of its request therefor.
4. Pending the entry into force of this Treaty the signatories shall meet periodically in the provisional Charter Conference, the first meeting of which shall be convened by the provisional Secretariat referred to in paragraph 5 not later than 180 days after the opening date for signature of the Treaty as specified in Article 38.
5. The functions of the Secretariat shall be carried out on an interim basis by a provisional Secretariat until the entry into force of this Treaty pursuant to Article 44 and the establishment of a Secretariat.
6. The signatories shall, in accordance with and subject to the provisions of paragraph 1 or subparagraph 2c) as appropriate, contribute to the costs of the provisional Secretariat as if the signatories were Contracting Parties under Article 37(3). Any modifications made to Annex B by the signatories shall terminate upon the entry into force of this Treaty.
7. A state or Regional Economic Integration Organization which, prior to this Treaty's entry into force, accedes to the Treaty in accordance with Article 41 shall, pending the Treaty's entry into force, have the rights and assume the obligations of a signatory under this Article.
Artikel 45 Voorlopige toepassing
1. Elke Ondertekenende Partij stemt ermee in dit Verdrag voorlopig toe te passen in afwachting van de inwerkingtreding voor deze Ondertekenende Partij krachtens artikel 44, voor zover deze voorlopige toepassing niet strijdig is met haar constitutie, wetten of voorschriften.
2. a. Ongeacht het eerste lid kan een Ondertekenende Partij op het tijdstip van ondertekening bij de Depositaris een verklaring indienen dat zij niet kan instemmen met voorlopige toepassing. De in het eerste lid vermelde verplichting geldt niet voor een Ondertekenende Partij die een dergelijke verklaring aflegt. Die Ondertekenende Partij kan te allen tijde haar verklaring intrekken door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de Depositaris.
b. Een Ondertekenende Partij die een verklaring aflegt als bedoeld in het tweede lid, letter a, en investeerders van die Ondertekenende Partij kunnen geen aanspraak maken op de voordelen van voorlopige toepassing krachtens het eerste lid.
c. Ongeacht het tweede lid, letter a, moet een Ondertekenende Partij die een verklaring aflegt als bedoeld in het tweede lid, letter a, Deel VII voorlopig toepassen in afwachting van de inwerkingtreding van het Verdrag voor de Ondertekenende Partij overeenkomstig artikel 44, voor zover die voorlopige toepassing niet strijdig is met haar wetten of voorschriften.
3. a. Een Ondertekenende Partij kan de voorlopige toepassing van dit Verdrag beëindigen door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de Depositaris van haar voornemen geen partij bij het Verdrag te worden. De beëindiging van de voorlopige toepassing wordt voor een Ondertekenende Partij van kracht na het verstrijken van zestig dagen na de datum waarop de schriftelijke kennisgeving van die Ondertekenende Partij door de Depositaris is ontvangen.
b. Ingeval een Ondertekenende Partij de voorlopige toepassing van dit Verdrag beëindigt overeenkomstig het derde lid, letter a, blijft de krachtens het eerste lid op die Ondertekenende Partij rustende verplichting om Deel III en Deel V toe te passen ten aanzien van investeringen die tijdens die voorlopige toepassing op haar grondgebied zijn gedaan door investeerders van andere Ondertekenende Partijen, evenwel van toepassing voor die investeringen gedurende twintig jaar na de datum van beëindiging, tenzij anders bepaald in het derde lid, letter c.
c. Het bepaalde in het derde lid, letter b, geldt niet voor de in bijlage PA vermelde Ondertekenende Partijen. Een Ondertekenende Partij wordt van de lijst in bijlage PA geschrapt zodra zij bij de Depositaris een verzoek daartoe indient.
4. In afwachting van de inwerkingtreding van dit Verdrag komen de Ondertekenende Partijen op geregelde tijdstippen bijeen in het kader van de voorlopige Conferentie van het Handvest, waarvan de eerste vergadering uiterlijk 180 dagen na de in artikel 38 vermelde datum van openstelling voor ondertekening van dit Verdrag door het in het vijfde lid bedoelde voorlopige Secretariaat wordt bijeengeroepen.
5. Tot de inwerkingtreding van dit Verdrag overeenkomstig artikel 44 en de oprichting van een Secretariaat worden de taken van het Secretariaat op tijdelijke basis verricht door een voorlopig Secretariaat.
6. In overeenstemming met dan wel onder voorbehoud van de bepalingen van het eerste lid of het tweede lid, letter c, al naar gelang het geval, dragen de Ondertekenende Partijen bij in de kosten van het voorlopige Secretariaat alsof zij Verdragsluitende Partijen in de zin van artikel 37, derde lid, waren. Eventuele door de Ondertekenende Partijen in bijlage B aangebrachte wijzigingen vervallen bij de inwerkingtreding van dit Verdrag.
7. Een Staat of regionale organisatie voor economische integratie die, vóór de inwerkingtreding van dit Verdrag, overeenkomstig artikel 41 tot het Verdrag toetreedt, heeft in afwachting van de inwerkingtreding van het Verdrag de rechten en verplichtingen van een Ondertekenende Partij krachtens dit artikel.
'te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is'. 70
Of in de vernietigingsprocedure nieuwe feitelijke of juridische stellingen mogen worden aangevoerd, zal in ieder concreet geval moeten worden beoordeeld, mede gelet op de eisen van een goede procesorde. 71
'Eraan herinnerend dat alle ondertekenaars van het Slotdocument van de Conferentie van 's-Gravenhage zich ertoe verbonden hebben zich in te zetten voor de doelstellingen en beginselen van het Europees Energiehandvest en hun samenwerking zo snel mogelijk vorm te geven en uit te breiden door te goeder trouw te onderhandelen over een Verdrag inzake een Energiehandvest, met protocollen, en geleid door de wens de in dat Handvest neergelegde verplichtingen op een deugdelijke en bindende internationale rechtsgrondslag te vestigen'.
'De betekenis van de woorden 'not inconsistent' volgt uit de uitleg die het hof geeft aan de Limitation Clause. Het gaat er in die interpretatie om of er nationale wet- of regelgeving is die voorlopige toepassing voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Is dat laatste het geval, dan is voorlopige toepassing van die (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen 'inconsistent' met nationaal recht.'
Bij de bespreking van onderdeel 2.5 heb ik reeds opgemerkt dat rov. 4.7 ten overvloede is opgenomen, wat blijkt uit rov. 4.6.2. De klachten van het onderdeel missen daarom belang en behoeven geen bespreking. Overigens hebben de klachten mede betrekking op de uitleg en toepassing van het Russische recht en stuiten zij af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, evenals de motiveringsklachten die zich niet laten beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof over de inhoud en uitleg van Russisch recht te betrekken. 80
31. Daar het Verdrag van Aarhus door de Gemeenschap en al haar lidstaten is gesloten op grond van een gedeelde bevoegdheid, vloeit daaruit voort dat het Hof, wanneer het overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag, inzonderheid artikel 234 EG, wordt geadieerd, bevoegd is om een scheidslijn aan te brengen tussen de verplichtingen die de Unie op zich neemt en die ten laste van de lidstaten en om de bepalingen van het Verdrag van Aarhus uit te leggen (zie naar analogie arresten van 14 december 2000, Dior e.a., C‑300/98 en C‑392/98, Jurispr. blz. I‑11307, punt 33, en 11 september 2007, Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, C‑431/05, Jurispr. blz. I‑7001, punt 33).
32. Bijgevolg moet worden vastgesteld of de Unie op het gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de verplichtingen die daaruit voortvloeien. Mocht dit niet het geval zijn, dan zijn de verplichtingen die uit artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus voortvloeien nog steeds onderworpen aan het nationale recht van de lidstaten. In dat geval staat het aan de rechterlijke instanties van die staten om naar nationaal recht vast te stellen of particulieren zich rechtstreeks op de voorschriften van deze internationale overeenkomst op dit gebied kunnen beroepen en of deze rechterlijke instanties deze ambtshalve moeten toepassen. Het recht van de Unie verlangt immers niet, maar sluit evenmin uit, dat de rechtsorde van een lidstaat particulieren het recht toekent om zich rechtstreeks op dit voorschrift te beroepen, of de rechter verplicht deze bepaling ambtshalve toe te passen (zie naar analogie de reeds aangehaalde arresten Dior e.a., punt 48, en Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, punt 34).
33. Indien daarentegen wordt vastgesteld dat de Unie haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld op het gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, is het recht van de Unie van toepassing en staat het aan het Hof, te bepalen of de betrokken bepaling van de internationale overeenkomst rechtstreekse werking heeft.
34. Bijgevolg moet worden onderzocht of de Unie op het specifieke gebied dat onder artikel 9, lid 3, van het Verdrag van Aarhus valt, haar bevoegdheden heeft uitgeoefend en bepalingen heeft vastgesteld ter uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen (zie naar analogie arrest Merck Genéricos – Produtos Farmacêuticos, reeds aangehaald, punt 39).
35. Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Unie krachtens artikel 175 EG juncto artikel 174, lid 2, EG op milieugebied een uitdrukkelijke externe bevoegdheid heeft (zie arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald, punten 94 en 95).
36. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat een specifiek vraagstuk waarover nog geen regelgeving van de Unie bestaat, onder het recht van de Unie valt wanneer dit vraagstuk wordt geregeld in overeenkomsten die door de Unie en haar lidstaten zijn gesloten en het een materie betreft die in ruime mate daaronder valt (zie naar analogie arrest van 7 oktober 2004, Commissie/Frankrijk, C239/03, Jurispr. blz. I9325, punten 2931).'
(mijn curs., A-G)
'Moet artikel 1, punt 6, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat een vordering die voortvloeit uit een contract voor de verkoop van elektriciteit en die geen bijdrage van de investeerder in de staat van ontvangst inhoudt, een ‚investering' in de zin van dit artikel kan vormen?
Moet artikel 26, lid 1, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat de verwerving door een investeerder van een verdragsluitende partij, van een vordering van een marktdeelnemer die niet afkomstig is uit een van de staten die partij zijn bij dat verdrag, een investering vormt?
Moet artikel 26, lid 1, van het Verdrag inzake het Energiehandvest aldus worden uitgelegd dat een vordering van een investeerder die voortvloeit uit een contract voor de verkoop van elektriciteit die aan de grens van de staat van ontvangst wordt geleverd, een investering kan vormen die op het grondgebied van een andere verdragsluitende partij wordt gedaan, wanneer de investeerder op het grondgebied van die andere verdragsluitende partij geen enkele economische activiteit heeft uitgeoefend?'
Article 1 Definitions
As used in this Treaty:
(…)
6. "Investment" means every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor and includes:
a) tangible and intangible, and movable and immovable, property, and any property rights such as leases, mortgages, liens, and pledges;
b) a company or business enterprise, or shares, stock, or other forms of equity participation in a company or business enterprise, and bonds and other debt of a company or business enterprise;
c) claims to money and claims to performance pursuant to contract having an economic value and associated with an Investment;
d) Intellectual Property;
e) Returns;
f) any right conferred by law or contract or by virtue of any licences and permits granted pursuant to law to undertake any Economic Activity in the Energy Sector.
(…)
7. "Investor" means:
a) with respect to a Contracting Party:
(i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law;
(ii) company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party;
b) with respect to a "third state", a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph a) for a Contracting Party;
In de Nederlandse vertaling:
Artikel 1 Definities
In dit Verdrag wordt verstaan onder:
(…)
6. "investering": elke vorm van activa die een investeerder in eigendom heeft of waarover hij direct of indirect zeggenschap heeft, met inbegrip van:
a. lichamelijke en onlichamelijke en roerende en onroerende zaken alsook andere rechten, zoals huur-, hypotheek-, retentie- en pandrechten;
b. een vennootschap of onderneming, of aandelen of andere vormen van vermogensdeelneming in, en obligaties en andere schuldbewijzen van een vennootschap of onderneming;
c. aanspraken op geld en aanspraken op prestaties volgens een contract met een economische waarde en in verband met een investering;
d. intellectuele eigendom;
e. opbrengsten;
f. een bij wet of contract of uit hoofde van overeenkomstig de wet verleende licenties en vergunningen verleend recht een economische activiteit in de energiesector te ondernemen. (…)
7. "investeerders":
a. van een Verdragsluitende Partij,
i. natuurlijke personen die het staatsburgerschap of de nationaliteit bezitten van of permanent verblijven op het grondgebied van die Verdragsluitende Partij conform haar toepasselijke wetgeving;
ii. vennootschappen of andere organisaties opgericht conform op het grondgebied van die Verdragsluitende Partij toepasselijke wetgeving;
b. uit een derde land, natuurlijke personen, vennootschappen of andere organisaties die mutatis mutandis voldoen aan de onder a. aan Verdragsluitende Partijen gestelde voorwaarden;
Een term dient in een bijzondere betekenis verstaan te worden als vaststaat, dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.
Een begrip uit een verdrag kan dus in een bijzondere (dat wil zeggen een andere dan de gewone) betekenis worden verstaan, indien vaststaat dat de verdragspartijen die bijzondere betekenis aan dat begrip hebben willen geven. Het meest voor de hand liggende bewijs van een degelijke bedoeling is het opnemen van een definitie. 111 Het kan dus voorkomen dat een verdrag een definitie geeft van een bepaald begrip dat afwijkt van de gewone betekenis daarvan. In dat geval moet van die definitie en niet van de gewone betekenis worden uitgegaan, zo blijkt uit art. 31 lid 4 WVV. Het hof is in deze zaak dan ook terecht uitgegaan van de definitie van het begrip 'investering' in art. 1 lid 6 ECT. De door het onderdeel genoemde jurisprudentie is niet relevant, omdat deze geen betrekking heeft op de ECT, maar op andere investeringsverdragen en op het ICSID-verdrag. 112 Voor zover al uit die rechtspraak een gewone betekenis van het begrip 'investering' zou kunnen worden afgeleid, geldt die betekenis niet voor de ECT, nu dat verdrag een eigen definitie van het begrip 'investering' kent. Daarop stuiten de klachten af.
Article 10 Promotion, protection and treatment of investments
2. Each Contracting Party shall endeavour to accord to Investors of other Contracting Parties, as regards the Making of Investments in its Area, the Treatment described in paragraph 3.
3. For the purposes of this Article, "Treatment" means treatment accorded by a Contracting Party which is no less favourable than that which it accords to its own Investors or to Investors of any other Contracting Party or any third state, whichever is the most favourable.
Artikel 10 Bevordering, bescherming en behandeling van investeringen
2. Elke Verdragsluitende Partij streeft ernaar investeerders van andere Verdragsluitende Partijen wat betreft het doen van investeringen op haar grondgebied de in het derde lid omschreven behandeling toe te kennen.
3. In dit artikel wordt onder "behandeling" verstaan een behandeling toegekend door een Verdragsluitende Partij die niet minder gunstig is dan die welke zij toekent aan haar eigen investeerders of aan de investeerders van een andere Verdragsluitende Partij of een derde staat, al naar gelang welke behandeling het gunstigst is.
Zoals het onderdeel betoogt, maakt dit artikel inderdaad een onderscheid tussen de eigen investeerders van een Verdragsluitende Partij, en investeerders van andere Verdragsluitende Partijen of van derde landen. In die zin beschermt deze bepaling uitsluitend grensoverschrijdende investeringen. Uit deze bepaling blijkt echter niet dat daarom andere eisen zouden moeten worden gesteld aan het internationale karakter van een investering of de nationaliteit van een investeerder dan de eisen die voortvloeien uit art. 1 leden 6 en 7 ECT. Het onderdeel licht dat ook niet nader toe.
'For greater clarity as to whether an Investment made in the Area of one Contracting Party is controlled, directly or indirectly, by an Investor of any other Contracting Party, control of an Investment means control in fact, determined after an examination of the actual circumstances in each situation. In any such examination, all relevant factors should be considered, including the Investor's
(a) financial interest, including equity interest, in the Investment;
(b) ability to exercise substantial in influence over the management and operation of the Investment; and
(c) ability to exercise substantial in influence over the selection of members of the board of directors or any other managing body.
Where there is doubt as to whether an Investor controls, directly or indirectly, an Investment, an Investor claiming such control has the burden of proof that such control exists'.
Deze Understanding bouwt voort op art. 1 lid 6 ECT, dat een investering definieert als 'every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor'. De Understanding biedt de toepasser van de ECT dus nadere handvatten om na te gaan wie zeggenschap ('control') heeft over een bepaalde investering. De Understanding speelt geen rol wanneer duidelijk is dat een asset eigendom is van ('owned by') een investeerder. Zoals het hof in rov. 5.1.7.4 heeft overwogen staat in dit geval vast dat de aandelen Yukos eigendom zijn van HVY. Er was dus geen aanleiding om aan de hand van de Understanding verder te onderzoeken wie zeggenschap over de aandelen heeft.
Each Contracting Party reserves the right to deny the advantages of this Part to:
1.a legal entity if citizens or nationals of a third state own or control such entity and if that entity has no substantial business activities in the Area of the Contracting Party in which it is organized; (…).
In de Nederlandse vertaling:
Elke Verdragsluitende Partij behoudt zich het recht voor de voordelen van dit Deel te ontzeggen aan:
1. een rechtspersoon, indien staatsburgers of onderdanen van een derde staat eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over een dergelijke rechtspersoon en indien die rechtspersoon geen wezenlijke zakelijke activiteiten heeft op het grondgebied van de Verdragsluitende Partij waar hij is opgericht, (…).
Zoals het hof in rov. 5.1.8.4 heeft overwogen, geeft art. 17 ECT verdragsstaten het recht om aan een nauwkeurig omschreven categorie van investeerders de bescherming van een groot deel van de ECT te ontzeggen, te weten aan investeerders die op formele gronden zijn gevestigd in een verdragsstaat, maar materieel in overwegende mate zijn verbonden met een niet-verdragsstaat. 116 Anders dan de klacht betoogt, bepaalt art. 17 ECT niet dat de bescherming van de ECT aan dergelijke investeerders moet worden ontzegd, maar houdt de bepaling in dat die investeerders in beginsel door de ECT worden beschermd, tenzij een verdragsstaat anders beslist. 117 Art. 17 ECT bevat dus niet een regel die inhoudt dat investeringen die niet werkelijk, maar slechts formeel gezien internationaal zijn, geen bescherming onder de ECT toekomen.
'Since the 1990s (most of) the ECT provisions have not been revised. This became particularly problematic in the context of the ECT provisions on the protection of investment, which do not correspond to modern standards as reflected in the EU's reformed approach on investment protection. Those outdated provisions are no longer sustainable or adequate for the current challenges; yet it is today the most litigated investment agreement in the world.' 122
In de onderhandelingsrichtsnoeren van de Europese Raad valt onder meer het volgende te lezen:
'The negotiations should bring the ECT provisions on investment protection in line with the modern standards of recently concluded agreements by the EU and its Member States and adjust the ECT to new political and economic global changes (including in the energy sector).
The Investment Protection standards under the Modernised ECT should continue to aim at a high level of investment protection, with provisions affording legal certainty for investors and investments of Parties in each other's market.
The modernised ECT should provide clear definitions of covered investments and investors. The definition of investor should explicitly exclude investors and businesses that are lacking substantive business activities in their country of origin, in order to clarify that mailbox companies cannot bring disputes under the ECT.' 123
In een Werkdocument van 20 april 2020 is het volgende voorstel voor aanpassing van art. 1 lid 7 ECT opgenomen:
'(7) "Investor" means:
(a) with respect to a Contracting Party:
(i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law [Footnote 1] ;
(ii) a company or other organisation organised in accordance with the law applicable in that Contracting Party and engaged in substantive business activities [Footnote 2] in the territory of that Contracting Party;
[Footnote 1: (…)]
[Footnote 2: In line with its notification of the Treaty establishing the European Community to the WTO (WT/REG39/1), the European Union understands that the concept of "effective and continuous link" with the economy of a Member State of the European Union enshrined in Article 54 of the TFEU is equivalent to the concept of "substantive business activities"]'. 124
Zoals het hof heeft overwogen, is een deel van de arbitrale rechtspraak gewezen op grond van het ICSID-verdrag. Zoals ik in mijn inleiding (nr. 1.10) heb geschreven, kent het ICSID-verdrag een eigen toepassingsbereik. Het ICSID-verdrag heeft uitdrukkelijk betrekking op internationale investeringen, waarbij het aan de ICSID-tribunalen is overgelaten dit begrip nader in te vullen. In de praktijk stellen ICSID-tribunalen soms strengere eisen dan de onderliggende investeringsverdragen zelf, in het bijzonder waar het gaat om het begrip 'investering' (zie de bespreking van onderdeel 3.3). 130 Ook kunnen deze eisen strenger zijn dan die van andere (commerciële) arbitragetribunalen, die hun rechtsmacht niet baseren op het ICSID-verdrag. 131 Dit alles betekent dat voor zover ICSID-tribunalen in bepaalde gevallen strengere eisen hebben gesteld aan het internationale karakter van een investering dan de ECT, dit niet meebrengt dat de ECT daarom ook strenger zou moeten worden uitgelegd. Die strengere eisen komen immers voort uit het ICSID-verdrag en/of uit het onderliggende bilaterale investeringsverdrag. Uit het feit dat al deze verdragen verschillende eisen stellen aan het internationale karakter van een investering 132, vloeit ook voort dat niet van een regel van internationaal gewoonterecht kan worden gesproken. 133 Evenmin is daarom duidelijk dat de ECT overeenkomstig de regels uit het ICSID-verdrag of uit andere investeringsverdragen zou moeten worden geïnterpreteerd. Integendeel, de verschillende verdragen kennen hun eigen definities, wat in de praktijk ook aanleiding kan geven tot verschillende uitkomsten. Overigens oordeelde het ICSID-tribunaal in het op grond van de ECT gewezen vonnis inzake Plama/Bulgarije in lijn met art. 1 lid 7 ECT (zie nr. 3.110, hierna).
worden aangemerkt. In dit verband is in de literatuur opgemerkt dat opvattingen van het begrip 'investering' die buiten de ECT zijn ontwikkeld, zoals in het kader van het ICSID-verdrag, van dienst zouden kunnen zijn. 150 Ook zijn er enkele uitspraken in ECT-zaken waarin voor de definitie van 'investeerder' werd aangesloten bij de Salini -rechtspraak onder het ICSID-verdrag. 151 Zo oordeelde de meerderheid van de arbiters in de zaak Alapli/Turkije, dat de ECT 'a meaningful contribution' door de investeerder in de gaststaat vereist. Daarvan was volgens hen geen sprake, omdat de eiser geen eigen geld had geïnvesteerd, maar slechts als 'doorgeefluik' had gefungeerd. 152 Door een van de andere arbiters werd deze opvatting in een dissenting opinion bestreden op de grond dat een dergelijk criterium in de ECT niet te vinden is. 153 In andere rechtspraak werd uitdrukkelijk geoordeeld dat de Salini -criteria geen rol kunnen spelen in het kader van de ECT. In Anatolie Stati e.a./Kazachstan overwoog het tribunaal dat de ECT een 'extremely broad definition' van het begrip 'investering' kent en dat wanneer een vermogensbestanddeel door art. 1 lid 6 ECT wordt bestreken, geen betekenis meer toekomt aan criteria die in het kader van een ander verdrag zijn ontwikkeld:
'806. (…) Guidelines and tests of criteria developed in this jurisprudence on the ICSID Convention and similar treaties, therefore, cannot be used as long as any right or activity is clearly covered by the wording of the above definition in ECT cases. Therefore, the so-called Salini test, controversial and much discussed both by the Parties in this case and otherwise in ICSID and similar arbitrations, even if applied as a flexible guideline rather than as a strict jurisdictional requirement, cannot be used for the definition of investment under the ECT or, likewise, in the present case. The Tribunal, thus, sees no need to examine the various criteria discussed for the Salini test.' 154
'56. (…) Here, then, as elsewhere, the law, confronted with economic realities, has had to provide protective measures and remedies in the interests of those within the corporate entity as well as of those outside who have dealings with it: the law has recognized that the independent existence of the legal entity cannot be treated as an absolute. It is in this context that the process of "lifting the corporate veil" or "disregarding the legal entity" has been found justified and equitable in certain circumstances or for certain purposes. The wealth of practice already accumulated on the subject in municipal law indicates that the veil is lifted, for instance, to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance, to protect third persons such as a creditor or purchaser, or to prevent the evasion of legal requirements or of obligations.'
Het IGH heeft overwogen dat een dergelijke uitzondering ook een rol kan spelen in het internationaal recht. Wel benadrukte het IGH het uitzonderlijke karakter van het proces van lifting the veil :
'58. In accordance with the principle expounded above, the process of lifting the veil, being an exceptional one admitted by municipal law in respect of an institution of its own making, is equally admissible to play a similar role in international law. It follows that on the international plane also there may in principle be special circumstances which justify the lifting of the veil in the interest of shareholders.'
1) HVY hebben de aandelen in Yukos op illegale wijze verkregen, namelijk door manipulatie van veilingen en het betalen van steekpenningen (onderdeel 4.1.2);
2) Hulley en VPL zijn opgericht om dividendbelasting te ontduiken, waaraan ook YUL heeft meegewerkt (onderdeel 4.1.3);
3) Yukos heeft in de Russische Federatie belasting ontdoken door middel van het gebruik van schijnvennootschappen in vrije belastingregio's (onderdeel 4.1.4);
4) HVY hebben de rechtsgang naar aanleiding van dit illegale handelen belemmerd door bewijs te vernietigen en gelden weg te sluizen naar het buitenland (onderdeel 4.1.5).
Article 21 Taxation
1. Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.
2. Article 73 shall apply to Taxation Measures other than those on income or on capital, except that such provision shall not apply to:
a) an advantage accorded by a Contracting Party pursuant to the tax provisions of any convention, agreement or arrangement described in subparagraph 7a)(ii); or
b) any Taxation Measure aimed at ensuring the effective collection of taxes, except where the measure of a Contracting Party arbitrarily discriminates against Energy Materials and Products originating in, or destined for the Area of another Contracting Party or arbitrarily restricts benefits accorded under Article 73.
3. Article 102 and 7 shall apply to Taxation Measures of the Contracting Parties other than those on income or on capital, except that such provisions shall not apply to:
a) impose most favoured nation obligations with respect to advantages accorded by a Contracting Party pursuant to the tax provisions of any convention, agreement or arrangement described in subparagraph 7a)(ii) or resulting from membership of any Regional Economic Integration Organization; or
b) any Taxation Measure aimed at ensuring the effective collection of taxes, except where the measure arbitrarily discriminates against an Investor of another Contracting Party or arbitrarily restricts benefits accorded under the Investment provisions of this Treaty.
4. Article 292 to 6 shall apply to Taxation Measures other than those on income or on capital.
5. a) Article 13 shall apply to taxes.
b) Whenever an issue arises under Article 13, to the extent it pertains to whether a tax constitutes an expropriation or whether a tax alleged to constitute an expropriation is discriminatory, the following provisions shall apply:
(i) The Investor or the Contracting Party alleging expropriation shall refer the issue of whether the tax is an expropriation or whether the tax is discriminatory to the relevant Competent Tax Authority. Failing such referral by the Investor or the Contracting Party, bodies called upon to settle disputes pursuant to Article 26(2)c) or 27(2) shall make a referral to the relevant Competent Tax Authorities;
(ii) The Competent Tax Authorities shall, within a period of six months of such referral, strive to resolve the issues so referred. Where non-discrimination issues are concerned, the Competent Tax Authorities shall apply the non-discrimination provisions of the relevant tax convention or, if there is no non-discrimination provision in the relevant tax convention applicable to the tax or no such tax convention is in force between the Contracting Parties concerned, they shall apply the non-discrimination principles under the Model Tax Convention on Income and Capital of the Organisation for Economic Cooperation and Development;
(iii) Bodies called upon to settle disputes pursuant to Article 26(2)c) or 27(2) may take into account any conclusions arrived at by the Competent Tax Authorities regarding whether the tax is an expropriation. Such bodies shall take into account any conclusions arrived at within the six-month period prescribed in subparagraph b)(ii) by the Competent Tax Authorities regarding whether the tax is discriminatory. Such bodies may also take into account any conclusions arrived at by the Competent Tax Authorities after the expiry of the six-month period;
(iv) Under no circumstances shall involvement of the Competent Tax Authorities, beyond the end of the six-month period referred to in subparagraph b)(ii), lead to a delay of proceedings under Articles 26 and 27.
6. For the avoidance of doubt, Article 14 shall not limit the right of a Contracting Party to impose or collect a tax by withholding or other means.
7. For the purposes of this Article:
a) The term "Taxation Measure" includes:
(i) any provision relating to taxes of the domestic law of the Contracting Party or of a political subdivision thereof or a local authority therein; and
(ii) any provision relating to taxes of any convention for the avoidance of double taxation or of any other international agreement or arrangement by which the Contracting Party is bound.
b) There shall be regarded as taxes on income or on capital all taxes imposed on total income, on total capital or on elements of income or of capital, including taxes on gains from the alienation of property, taxes on estates, inheritances and gifts, or substantially similar taxes, taxes on the total amounts of wages or salaries paid by enterprises, as well as taxes on capital appreciation.
c) A "Competent Tax Authority" means the competent authority pursuant to a double taxation agreement in force between the Contracting Parties or, when no such agreement is in force, the minister or ministry responsible for taxes or their authorized representatives.
d) For the avoidance of doubt, the terms "tax provisions" and "taxes" do not include customs duties.
In de Nederlandse vertaling:
Artikel 21 Belastingen
1. Behalve als bepaald in dit artikel worden door geen enkele bepaling van dit Verdrag rechten verleend of verplichtingen opgelegd met betrekking tot belastingmaatregelen van de Verdragsluitende Partijen. In geval van onverenigbaarheid van dit artikel met andere bepalingen van dit Verdrag heeft dit artikel, wat de onverenigbaarheid betreft, de voorrang.
2. Artikel 7, derde lid, is van toepassing op andere belastingmaatregelen dan belastingen op inkomen of kapitaal, met dien verstande dat de bepalingen van die artikelen niet van toepassing zijn op:
a. een voordeel dat een Verdragsluitende Partij heeft toegekend overeenkomstig de belastingbepalingen van een verdrag, overeenkomst of regeling als bedoeld in het zesde lid, letter a), onder ii), van dit artikel; of
b. een belastingmaatregel die ten doel heeft de doeltreffende inning van belastingen te waarborgen, behalve indien die maatregel van een Verdragsluitende Partij een willekeurige discriminatie tussen energiegrondstoffen en energieprodukten van een andere Verdragsluitende Partij of een willekeurige beperking van de krachtens de betreffende bepalingen van artikel 7, derde lid, toegekende voordelen inhoudt.
3. Artikel 10, tweede en zevende lid, zijn van toepassing op andere belastingmaatregelen van de Verdragsluitende Partijen dan belastingen op inkomen of kapitaal, met dien verstande dat geen van deze bepalingen:
a. ertoe strekt dat verplichtingen tot toepassing van het meestbegunstigingsbeginsel worden opgelegd met betrekking tot voordelen die een Verdragsluitende Partij heeft toegekend overeenkomstig de belastingbepalingen van een verdrag, overeenkomst of regeling als bedoeld in het zevende lid, letter a), onder ii), van dit artikel of als uitvloeisel van het lidmaatschap van een regionale organisatie voor economische integratie; of
b. van toepassing is op een belastingmaatregel die ten doel heeft de doeltreffende inning van belastingen te waarborgen, behalve indien de maatregel een willekeurige discriminatie tussen investeerders van de Verdragsluitende Partijen of een willekeurige beperking van de krachtens de investeringsbepalingen van dit Verdrag toegekende voordelen inhoudt.
4. Artikel 29, tweede tot en met zesde lid, is van toepassing op andere belastingmaatregelen dan belastingen op inkomen of kapitaal.
5. a. Artikel 13 is van toepassing op belastingen.
b. Wanneer in het kader van artikel 13 een geschil rijst, voor zover het betrekking heeft op de vraag of een belasting een onteigening vormt, dan wel of een belasting waarvan wordt beweerd dat deze een onteigening vormt, discriminerend is, geldt het volgende:
i. De investeerder of de Verdragsluitende Partij die aanvoert dat er sprake is van onteigening legt het geschil over de vraag of de maatregel een onteigening dan wel discriminerend is, voor aan de bevoegde belastingautoriteiten. Laat de investeerder of de Verdragsluitende Partij dit na, dan leggen de instanties die worden verzocht geschillen te beslechten overeenkomstig artikel 26, tweede lid, letter c), of artikel 27, tweede lid, het geschil voor aan de bevoegde belastingautoriteiten.
ii. De bevoegde belastingautoriteiten streven ernaar om het aldus voorgelegde geschil binnen een periode van zes maanden te regelen. Indien het gaat om een geschil inzake non-discriminatie, passen de bevoegde belastingautoriteiten de bepalingen inzake non-discriminatie van het relevante belastingverdrag toe, of passen zij, indien er geen non-discriminatiebepaling voorkomt in het op de belasting van toepassing zijnde relevante belastingverdrag of indien er geen belastingverdrag tussen de betrokken Verdragsluitende Partijen van kracht is, de non-discriminatiebeginselen overeenkomstig het modelverdrag van de OESO betreffende belastingen op inkomen en kapitaal toe.
iii. De instanties die worden verzocht geschillen te regelen overeenkomstig artikel 26, tweede lid, letter c), of artikel 27, tweede lid, kunnen rekening houden met eventuele conclusies van de bevoegde belastingautoriteiten over de vraag of de belasting een onteigening is. Die instanties houden rekening met eventuele binnen de bij letter b), onder ii), voorgeschreven termijn van zes maanden door de bevoegde belastingautoriteiten getrokken conclusies over de vraag of de belasting discriminerend is. Deze instanties kunnen ook rekening houden met eventuele na het verstrijken van de voorgeschreven periode van zes maanden door de bevoegde belastingautoriteiten getrokken conclusies.
iv. In geen geval mag de betrokkenheid van de bevoegde belastingautoriteiten na het einde van de bij letter b), onder ii), bedoelde periode van zes maanden leiden tot een vertraging van de procedures ingevolge de artikelen 26 en 27.
6. Voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat artikel 14 het recht van een Verdragsluitende Partij om een belasting op te leggen of te innen via bronheffing of andere middelen niet beperkt.
7. Voor de toepassing van dit artikel:
a. omvat de term "belastingmaatregel":
i. de bepalingen betreffende belastingen van de interne wetgeving van de Verdragsluitende Partij of van een staatsrechtelijke onderverdeling of een plaatselijke autoriteit ervan; en
ii. de bepalingen betreffende belastingen van verdragen ter voorkoming van dubbele belasting en
van internationale overeenkomsten of regelingen waaraan de Verdragsluitende Partij gebonden is.
b. worden als belastingen op het inkomen en het vermogen beschouwd alle belastingen die worden geheven op het gehele inkomen, op het gehele vermogen of op bestanddelen van het inkomen of vermogen, met inbegrip van belastingen op winsten uit de vervreemding van eigendom, onroerend-zaakbelasting, successierechten, belastingen op schenkingen of in wezen soortgelijke belastingen, belastingen op het totaalbedrag van de door ondernemingen betaalde lonen of salarissen, alsmede belastingen op de waardevermeerdering van vermogen.
c. wordt onder "bevoegde belastingautoriteit" verstaan de bevoegde autoriteit overeenkomstig een overeenkomst inzake dubbele belasting tussen de Verdragsluitende Partijen, of, bij ontstentenis van een van kracht zijnde overeenkomst de/het voor belastingen bevoegde minister of ministerie of hun gemachtigde vertegenwoordigers.
d. voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat de termen "belastingbepalingen" en "belastingen" geen betrekking hebben op douanerechten.
1. Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter referred to as "Expropriation") except where such Expropriation is:
a) for a purpose which is in the public interest;
b) not discriminatory;
c) carried out under due process of law; and
d) accompanied by the payment of prompt, adequate and effective compensation.
Such compensation shall amount to the fair market value of the Investment expropriated at the time immediately before the Expropriation or impending Expropriation became known in such a way as to affect the value of the Investment (hereinafter referred to as the "Valuation Date").
Such fair market value shall at the request of the Investor be expressed in a Freely Convertible Currency on the basis of the market rate of exchange existing for that currency on the Valuation Date. Compensation shall also include interest at a commercial rate established on a market basis from the date of Expropriation until the date of payment.
2. The Investor affected shall have a right to prompt review, under the law of the Contracting Party making the Expropriation, by a judicial or other competent and independent authority of that Contracting Party, of its case, of the valuation of its Investment, and of the payment of compensation, in accordance with the principles set out in paragraph 1.
3. For the avoidance of doubt, Expropriation shall include situations where a Contracting Party expropriates the assets of a company or enterprise in its Area in which an Investor of any other Contracting Party has an Investment, including through the ownership of shares.
In de Nederlandse vertaling:
Artikel 13 Onteigening
1. Investeringen van investeerders van een Verdragsluitende Partij op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij mogen niet worden genationaliseerd, onteigend of onderworpen aan maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening (hierna te noemen "onteigening"), behalve wanneer de onteigening:
a. geschiedt in het algemeen belang;
b. niet discriminerend is;
c. geschiedt met inachtneming van een behoorlijke rechtsgang; en
d. gepaard gaat met de betaling van prompte, adequate en doeltreffende compensatie.
Die compensatie is gelijk aan de billijke marktwaarde van de onteigende investering op het tijdstip vlak voordat de onteigening of op handen zijnde onteigening zodanig bekend werd dat de investeringswaarde werd beïnvloed (hierna te noemen: de "datum van de waardebepaling").
Deze billijke marktwaarde wordt op verzoek van de investeerder berekend in een vrij inwisselbare valuta volgens de voor die valuta op de datum van de waardebepaling geldende marktwisselkoers. De compensatie omvat tevens rente over de periode tussen de onteigenings-en de betalingsdatum, welke berekend wordt tegen een commercieel, op marktbasis vastgesteld tarief.
2. De betrokken investeerder heeft recht op onverwijlde toetsing, krachtens het recht van de Verdragsluitende Partij die de onteigening verricht, van zijn zaak, de waardebepaling van zijn investeringen en de betaling van compensatie overeenkomstig de beginselen neergelegd in het eerste lid, door een gerechtelijke of andere onafhankelijke bevoegde instantie van die Partij.
3. Voor alle duidelijkheid wordt bepaald dat onteigening ook de gevallen omvat waarin een Verdragsluitende Partij de activa onteigent van een vennootschap of onderneming op haar grondgebied waarin een investeerder van een andere Verdragsluitende Partij een investering, ook indien via aandelenbezit, heeft.
(iii) kan de instantie de conclusies van de belastingautoriteiten over de vraag of de maatregelen een onteigening inhouden, in overweging nemen ('may take into account'). Waar het gaat om de vraag of maatregelen discriminerend zijn, geldt dat de instantie de bevindingen van de belastingautoriteiten in aanmerking moet nemen bij het vormen van zijn oordeel ('shall take into account'), maar wordt niet de eis gesteld dat deze bevindingen moeten worden overgenomen. De uiteindelijke beoordeling of de belastingmaatregel een onteigening inhoudt dan wel discriminerend is, is aan de instantie die voor de beslechting van het geschil is aangezocht. 201 Ook bepaalt art. 21 lid 5, onder b, punt (iv), ECT dat het advies van de belastingautoriteiten niet behoeft te worden afgewacht in het geval dat dit na zes maanden nog niet is ontvangen. Het raadplegen van de belastingautoriteiten mag onder geen beding leiden tot vertraging van de geschilbeslechting, aldus deze bepaling. In de literatuur is erop gewezen dat dit alles erop duidt dat de rol van de belastingautoriteiten is gelegen in het faciliteren van de besluitvorming van de aangezochte instantie en dat de woorden 'shall make a referral' van art. 21 lid 5, onder b, punt (i), ECT tot doel hebben de betrokken belastingautoriteiten in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven, maar niet om extra bevoegdheids- of ontvankelijkheidsdrempels op te werpen. 202 Een nalaten om de belastingautoriteiten te raadplegen kan niet leiden tot het beëindigen of onderbreken van de geschilbeslechting. 203
'the better view is that there is no per se prohibition on secretaries or junior lawyers performing such tasks, provided that the members of the tribunal carefully review and make appropriate use of any preparatory work.' 208
Peters sluit zich hierbij aan en meent dat het geen probleem is als secretarissen (delen van) een arbitraal vonnis schrijven, mits dat gebeurt naar instructies en onder verantwoordelijkheid van het scheidsgerecht en dit de teksten niet klakkeloos overneemt. 209 Smakman heeft een soortgelijk standpunt ingenomen. 210 Sanders meent dat 'de motivering van het vonnis of onderdelen ervan (…) uitsluitend de taak (is) van het scheidsgerecht dat dit in eigen bewoording zal doen'. 211 Von Hombracht-Brinkman maakt een onderscheid tussen gevallen waarin het scheidsgerecht (deels) uit juristen bestaat, en gevallen waarin dit niet zo is, en acht het schrijven van een vonnis door een secretaris enkel in het laatste geval acceptabel. 212 Partasides acht het onwenselijk (maar niet per definitie onacceptabel) dat het schrijven van een concept van de beslissing aan een secretaris wordt overgelaten, maar schrijft ook dat dit sterk van de omstandigheden afhangt. Het is bovendien aan de arbiter om hierover beslissingen te nemen. 213 Polkinghorne en Rosenberg zijn uitgesproken: volgens hen is het niet toelaatbaar dat de secretaris inhoudelijke onderdelen van het vonnis schrijft. 214
Already registered ?