Consortium Calha F2 v. DAEE

DAEE - Departamento de Águas e Energia Elétrica

EDITAL - Editai de Concorrência Internacional n° 004/DAEE/2001/SUP

CONSÓRCIO — Consórcio Calha F2

CPC - Código de Processo Civil

Na presente arbitragem, o Consórcio Calha F2 é representado por seus advogados, os doutores Gilberto José Vaz, Alyne De Matteo Vaz Galvão, Renata Faria Silva Lima, Roberto Cançado Vasconcelos Novais e Pedro Augusto Gravatá Nicoli, todos da sociedade de advogados Gilberto José Vaz Advogados, com escritório na Rua Manoel Teixeira de Sales, 95, CEP 30210-130, Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil.

Na presente arbitragem, o DAEE é representado por seus advogados, os doutores Samuel MacDowell de Figueiredo, Marco Antonio Rodrigues Barbosa, Taís Borja Gasparian, Jaime Magalhães Machado Júnior, todos da sociedade de advogados Rodrigues Barbosa, MacDowell de Figueiredo Advogados, com escritório na Avenida Paulista, 1776, 13° andar, CEP -1310-200, São Paulo. SP. Brasil.

FRANCISCO CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/DF sob o n° 12,742, e no CPF sob n° 000,057,703-00, com escritorio na SQS 207, Bloco K, apto. 203, Asa Sul, CEP-70253-110, Brasilia, Distrito Federal, Brasil;

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/SP sob n° 16,854, e no CPF sob n° 254,322,498-04, com escritorio na Praça das Guianas, 92, Jardim América, CEP-01428-030, São Paulo, SP, Brasil; e

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, brasileira, advogada, inscrita na OAB/SP sob n° 19,844 e no CPF/MF sob n° 382,804,508-15, residente e domiciliada na Rua Urano, n° 84, apto. 151, CEP 01529-010, São Paulo, SP, Brasil.

Para as questões que surgirem na execução deste contrato e que nao forem resolvidas administrativamente, serão utilizadas as "Regras de Conciliação e Arbitragem" da Câmara Internacional de Comércio", por um ou mais árbitros indicados de acordo com tais regras, na Cidade de São Paulo.

a) o pagamento do valor total do prejuízo, no montante de R$ 40,390,877,98, atualizado até junho de 2007, ou no valor a ser apurado pelo Tribunal por meio de prova pericial que desde logo requer, atualizado até a data do efetivo pagamento e acrescido dos consectarios da sua mora, desde a data do inadimplemento, segundo os índices da legislação aplicável;

b) a instauração e processamento da arbitragem de acordo com as regras do Regulamento de Arbitragem da ICC;

c) que o Requerido arque com todos os encargos da arbitragem, tais como custas administrativas, honorários periciais, honorários dos árbitros e demais despesas, acrescidos de urna verba para os honorários arbitrais dos advogados a ser fixada em consonância com a legislação brasileira (art. 20, § 3°, do CPC).

"IV -BREVE RELATO DOS FATOS

IV. 1. O sumário subsequente tem por escopo atender aos requisitos previstos no artigo 18.(1)(c) do Regulamento da CCI, sem prejuízo de quaisquer outras alegações, argumentos e pretensões que serão melhor especificados nas alegações das Parles. Nenhuma afirmação ou omissão relativa ao presente sumário será interpretada como renúncia a uma questão de fato ou de direito. Com a assinatura desta Ata de Missão, nenhuma Parte concorda com ou admite a veracidade dos argumentos submetidos pela outra Parte.

IV.2. As Partes celebraram, em 28 de fevereiro de 2,002, o Contrato n° 2002/22/00039.5, tendo por objeto a execução das obras de Ampliação da Calha do Rio Tietê, Fase II, Lote 1, no Município de São Paulo, sob o regime de empreitada a preços unitários. O prazo de execução era de 30 (trinta) meses, sofrendo prorrogações por meio de cinco termos aditivos, num total de 16 (dezesseis) meses.

IV.3. Concluída a execução do contraio, o Requerente submeteu à apreciação do Requerido, por meio do Relatório CCF 908/05, protocolado em 13-05-05 e reiterado pelo Relatório CCF-951/05, pedido de ressarcimento dos prejuízos sofridos em razão de várias ocorrências posteriores à celebração do contrato, que teriam causado o seu desequilíbrio econômico-financeiro. Tais ocorrências, tal como relatadas no Requerimento de Arbitragem protocolado pelo Requerente em 27.7.2007, assim se resumem:

a) nova interpretação dada pelo Requerido ao critério de medição e pagamento do serviço de transporte rodoviário: enquanto a interpretação original era a de que deveria ser considerada a média aritmética da distância de ida e volta do local das escavações ao bota-fora, a nova interpretação foi a de que deveria ser considerada tão somente a distância de ida do local das escavações ao bota-fora; o valor do prejuízo seria de R$ 19,291,207,60 (dezenove milhões, duzentos e noventa e um mil, duzentos e sete reais e sessenta centavos), em valores de junho de 2007;

b) realização de serviços adicionais, de monitoramento das escavações, impostos pelo Requerido por meio do "Plano de Monitoramento das Obras de Rebaixamento da Calha do Tietê - Fase II", de caráter extracontratual; tais serviços seriam: b.1.) utilização de um geofone triortogonal adicional em cada frente de detonação, representando um custo de R$ 584,530,95 (quinhentos e oitenta e quatro mil, quinhentos e trinta reais e noventa e cinco centavos), em valores de junho de 2007; b.2.) serviços de monitoramento da posição do lençol freático, do recalque dos taludes e do pavimento das marginais, não previstos originalmente no contrato, representando um custo de R$ 378,537,66 (trezentos e setenta e oito mil, quinhentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), em valores de junho de 2007; h.3.) serviços adicionais de vistoria cautelar em uma faixa de 250 melros do eixo do rio, ao invés de sua realização em uma faixa de 150 metros consoante previa originalmente o contrato, representando um custo de R$ 782,773,68 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e setenta e três reais e sessenta e oito centavos), em valores de junho de 2007;

cj alteração qualitativa dos equipamentos necessários à construção da eclusa decorrente do descompasso excessivo entre o peso originalmente previsto para as portas "Mitra" (72 toneladas, conforme consta do Edital) e o peso que efetivamente se mostrou necessário (160 toneladas), provocando; c. 1) um prejuízo de R$ 1,695,980,89 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e nove centavos), em valores de junho de 2007, em função da necessidade de alteração dos mecanismos para o acionamento dessas portas mais pesadas; c.2) um prejuízo de R$ 447,286,64 (quatrocentos e quarenta e sete mil, duzentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), em valores de junho de 2007, decorrente da alteração do sistema de controle e comando das comportas, com substituição do painel de controle elétrico a base de relês, previsto originalmente, pelo sistema de controle digital, conforme Nota Técnica n° EE-03A -SOI-BM-001 -1, expedida pelo DAEE;

d) atrasos na aplicação dos reajustes dos preços unitários, devidos no mês de dezembro dos anos de 2,002, 2003, 2004 e 2005, causando um prejuízo de R$ 1,885,664,65 (um milhão, oitocentos e oitenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos), em valores de junho de 2007;

e) paralisações temporárias dos serviços em decorrência de: e.1) decisões judiciais relacionadas ao bota-jora da Lagoa de Carapicuiba, causando prejuízo de R$ 5,520,901,07 (cinco milhões, quinhentos e vinte mil, novecentos e um reais e sete centavos), em valores de junho de 2007; e.2) alteração do critério de classificação dos materiais escavados, que deixou de ser em função do tipo de equipamento necessário e utilizado, como previa o Anexo C do Edital, e passou a ser em função da caracterização da geologia e do tipo de solo escavado, provocando um prejuízo de R$ 1,541,361,80 (um milhão, quinhentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta e um reais e oitenta centavos), em valores de junho de 2007; e.3) impedimento criado, pela Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), de prosseguimento das escavações, sob o argumento de que existiam pendências entre o DAEE e a CET, provocando um prejuízo de R$ 243,520,65 (duzentos e quarenta e três mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e cinco centavos), em valores de junho de 2007; e.4) insuficiência de saldo contratual, causando um prejuízo de R$ 387,499,37 (trezentos e oitenta e sete mil, quatrocentos e noventa e nove reais e trinta e sete centavos), em valores de junho de 2007;

f) prorrogações de prazos por meio de termos aditivos, no total de 16 (dezesseis meses), causando um prejuízo de R$ 7,631,613,01 (sete milhões, seiscentos e trinta e um mil, seiscentos e treze reais e um centavo), em valores de junho de 2007.

IV.4. O valor total do prejuízo, apontado pelo Requerente, é de R$ 40,390,877,98 (quarenta milhões, trezentos e noventa mil, oitocentos e setenta e sele reais e noventa e oito reais), atualizado até junho de 2007.

IV.5. O Requerido, por oficio protocolado em 9.11.2007, oferece a sua resposta ao Requerimento de arbitragem, alegando a improcedência de todas as pretensões apresentadas pelo Requerente (resumidas no item IV.3, desta Ata) e expondo as razões de seu entendimento. Além disso, invoca a prescrição dos pedidos, nos termos do artigo 206, § 3°, V, do Código Civil, com exceção do que se refere à paralisação decorrente da assinatura de Termo Aditivo ao contrato.

V - OBJETO DA ARBITRAGEM

A arbitragem terá por objeto dirimir controvérsia relacionada:

(a) à ocorrência de prescrição das parcelas referentes às letras "a", "b", "c", "d" e "e" do item IV.3 desta Ata.

(b) à existência ou não de obrigação do DAEE de indenizar o Consórcio Calha F 2 em razão de. desequilíbrio econômico-financeiro ocorrido no Contrato n° 2002/22/00040.1, provocado pelas circunstâncias mencionadas no item IV.3 desta Ata;

(c) à apuração e definição do valor da indenização, em caso de ser reconhecido direito do Requerente à recomposição do equilíbrio económico-financeiro:

"(3) O Tribunal condenará a Parte vencida a pagar à Parte vencedora as despesas que antecipou e que tiver efetivamente incorrido, além dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 23 da Lei 8,906/94, os quais não serão superiores a 2,5% (dois e meio por cento) ou inferiores a 0,5% (meio por cento) do valor em que cada Parte houver decaído. Em caso de sucumbência parcial e/ou recíproca, os honorários serão fixados pelo Tribunal Arbitral e impostos a cada Parte vencida separadamente e sem compensação entre ambas."

a) artigo 37, XXI, da Constituição, que, ao prever a obrigatoriedade de licitação para os contratos de alienação, compras, obras e serviços, impõe procedimento que assegure "igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei":

b) artigos 112, 113, 478 e 479 do Código Civil; o 112 determina que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem"; o 113 estabelece que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; o 478 determina que "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação"; e o 479 determina que "a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contraio".

c) artigo 65, II, "d", e § 6o do mesmo dispositivo da Lei n° 8,666, de 21.6.93; o primeiro dispositivo prevê a alteração contratual por acordo entre as partes, "para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro inicial do Contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual"; o segundo dispositivo (§ 6°) estabelece que "em havendo alteração unilateral do Contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-fínanceiro inicial".

d) artigos 53, I, 62, I e II, "d", e § 6° da Lei n° 6,544/89, do Estado de São Paulo, que repetem normas da Lei n° 8,666/93.

- O regime jurídico administrativo baseia-se nos dois princípios basilares da supremacia do interesse púbiico sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos; o DAEE confunde o seu próprio interesse (antijurídico) com o interesse público (que é o interesse da coletividade); os interesses secundários (da pessoa) só podem ser atendidos quando coincidem com o interesse primário; o interesse público, no caso dos autos, é a proteção ao equilíbrio entre a prestação das partes.

- O ordenamento jurídico garante que, configurada álea extraordinária, motivos de força maior ou caso fortuito nos contratos administrativos, a Administração arque com o excesso de custos do contratado particular; que essa garantia proporciona menores custos à Administração, porque, sabendo que os custos extraordinários são assumidos pelo poder público, o contratado não inclui esses valores em sua proposta de preços; por isso, o ordenamento jurídico proclamou ser de interesse público que o contratado assuma e laça provisão em sua proposta apenas para suportar os riscos normais do negócio, ficando os riscos extraordinários fora do preço oferecido.

- É equívoco o argumento do Requerido no sentido de que a recomposição do equilíbrio pela Administração deve se dar apenas quando a) a situação concreta se enquadrar em uma das hipóteses previstas na Lei n° 8,666/93, b) se verificar um efetivo prejuízo ao contratado e c) exista nexo causai entre o evento e o prejuízo. Segundo argumenta, no direito francês, a comprovação do prejuízo é importante apenas no caso da teoria da imprevisão, porque os prejuízos se repartem entre as partes, o que não acontece no direito brasileiro, em que os prejuízos são todos assumidos pelo poder público. Alega, também, que o artigo 37, XXI, da Constituição assegura ao contratado particular a manutenção das condições efetivas da sua proposta, não exigindo que o contratado tenha um resultado negativo; e que flui de normas constitucionais e legais expressas o dever que a Administração Pública tem de buscar a equivalência material (e não só a subjetiva) entre as prestações das partes. Em sua argumentação, o Requerente baseia-se no ensinamento da doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Florivaldo Dutra de Araújo).

- o termo inicial da contagem do prazo de prescrição seria o término das obras;

- o recebimento das obras pelo DAEE não ocorreu, apesar de solicitado pelo Requerente (doc. 15);

- existe jurisprudência do STJ indicando o término da obra como o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional;

- o dispositivo invocado pelo Requerido (art. 206, V, § 3o, do Código Civil) não se aplica aos contratos de empreitada, tendo em vista que, para estes, o prazo é de 10 anos, conforme previsto no artigo 205 do Código Civil;

- pelo ensinamento da doutrina citada (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Marçal Justen Filho) e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição contra a Fazenda Pública, previsto no Decreto n° 20,910/1932, continua a ser de cinco anos;

- em se tratando de contrato de trato sucessivo, a prescrição não podería ocorrer em uma data única, como pretende o Requerido;

- vários requerimentos foram formulados pelo Requerente, suspendendo a prescrição com fundamento no artigo 4o do Decreto n° 20,910/1932, a começar pelo requerimento administrativo feito pelo Requerente pleiteando a recomposição do equilíbrio econômico-fínanceiro (doc. 63 da inicial), protocolado em 13.5.05;

- formulou novo pedido, em 17.8.05 (doc. 64 da inicial), que recebeu resposta do DAEE (doc. 65 da inicial);

- em junho de 2006, fez a atualização do requerimento administrativo (doc. 63 da inicial), já no contexto das negociações que vinham sendo entabuladas;

- nesse mesmo contexto, o Requerente encaminhou ao Requerido o parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld (doc. 66 da inicial), exarado em julho de 2006, favorável às suas pretensões;

- em 13.9.06, o Requerido firmou o contrato com a referida empresa de engenharia, que proferiu seu parecer (doc. 2, 3 e 4 da Réplica);

- em junho de 2007 (doc. 63-A da inicial), o requerente novamente atualizou o seu Requerimento Administrativo;

- no Processo 15,087, de interesse do Consórcio OAS/Carioca/Mendes, somente após o requerimento de arbitragem, o Requerido encaminhou ao Requerente a sua decisão (doc. 17);

- mesmo que se aplicasse o prazo prescricional de três anos, previsto no artigo 206, § 3o, inciso V, do Código Civil, não teria ocorrido a prescrição, que estaria suspensa pelos inúmeros requerimentos formulados pelo Requerente.

- é descabida a alegação de que não teve acesso aos processos administrativos; se assinou os termos aditivos por equívoco, deveria alegar o erro; se os assinou forçado pela supremacia do DAEE, deveria alegar coação; em tais hipóteses, deveria socorrer-se do artigo 171 do Código Civil, para pleitear a sua desconstituição, o que não foi feito; em consequência, os termos aditivos são válidos, eficazes e produzem os efeitos jurídicos que a lei lhes atribui;

- as alegações do Consórcio, no sentido de que teria sido forçado a assinar os termos aditivos sem conhecer inteiramente o processo administrativo são inverídicas e contraditórias, porque: (a) o Consórcio não podería receber reajustes próximos a 20% do valor do vultoso contrato, ou a significativa extensão do prazo de execução das obras, sem saber quais eram as "justificativas unilaterais" impostas pelo DAEE, ou a que se destinavam os aumentos tanto do valor como do prazo do contrato; (b) o Consórcio não podería estar afastado, do modo que alega, das deliberações de que tomou parte junto com o DAEE, se com ele estivesse mantendo "negociações" - como a todo tempo alega, para escapar à arguição da prescrição do direito que invoca; e (c) não podería fazer ressalvas aos aditivos se não conhecesse os seus termos e justificativas;

- o quarto e o quinto termos aditivos foram firmados com fundamento no artigo 65, II, "d", da Lei n° 8,666/93, que autoriza a modificação dos contratos por acordo das partes, para restabelecer o equilíbrio econômico-fínanceiro do contrato. Com relação à prorrogação do prazo, o fundamento foi o artigo 57, incisos II, III, IV e V, e § 1o, da mesma lei, que autoriza a alteração contratual para manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro, nas hipóteses de "superveniência de fato excepcional ou imprevisível" (inc. II), "interrupção da execução do trabalho" (inc. III), "aumento das quantidades" (IV) e "impedimento por ato ou fato de terceiro" (V);

- os termos aditivos resultaram de consenso entre as partes; não precisam necessariamente abranger todas as pretensões do contratado, já que o objetivo é apenas o de restabelecer o equilíbrio rompido; o que importa é que "todas as reivindicações com causa, origem ou fato gerador existentes nessas datas foram cobertas, por necessária decorrência da citada disposição da lei, pelas alterações contratuais convencionadas";

- as alusões a "ressalvas" que teriam sido feitas pelo Consórcio quando da assinatura dos termos aditivos não encontram maior correspondência com a realidade dos fatos, a menos que elas tivessem sido feitas de forma expressa e nítida, para que o DAEE pudesse analisá-las, justificá-las e aceitá-las;

- todas as reivindicações do Consórcio, objeto da arbitragem, já eram conhecidas quando da celebração dos Termos Aditivos, conforme quadro apresentado pelo Requerido no item 51 de sua manifestação.

- o termo inicial da prescrição é sempre o momento em que nasce a pretensão do titular do direito, nos termos do artigo 189 do Código Civil;

- o prazo de 10 anos, previsto no Código Civil para os contratos de empreitada, não se refere à prescrição, mas à responsabilidade do construtor pelos vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados;

- os termos de recebimento da obra, referidos no artigo 73 da Lei n° 8,666/93 nada têm a ver com a matéria de prescrição;

- o prazo quinquenal previsto no Decreto n° 20,910/32 continua a aplicar-se, exceto quanto às ações de reparação civil, porque, quanto a estas, aplica-se a norma do artigo 206, § 3o, V, do Código Civil; tem aplicação, no caso, a regra do artigo 10 do aludido Decreto, que ressalva as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos.

- se aplicado o Decreto 20,910/32, o seu artigo 4o prevê a suspensão da prescrição, que teria ocorrido por petição formulada em 13/5/2005 (argumento já utilizado em sua réplica);

- se aplicado o prazo de três anos, previsto no Código Civil, também teria ocorrido a suspensão prevista no artigo 199, I;

- o prazo de três anos do artigo 206, § 3o, V, do Código Civil não é aplicável aos contratos de empreitada; a estes aplica-se o prazo de 10 anos previsto no artigo 205, por não haver outro previsto no Código Civil; cita o entendimento, nesse sentido, da doutrina civilista (Washington de Barros Monteiro, atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva; e Sílvio de Salvo Venosa);

- o artigo 65 da Lei paulista n° 10,177/98 trata do ressarcimento por danos causados por agente público, agindo nessa qualidade, determinando que o requerimento seja protocolado na Procuradoria Geral do Estado, até 5 anos contados do ato ou fato que houver dado causa ao dano e estabelecendo que o protocolo do requerimento suspende a prescrição da ação de responsabilidade contra o Estado pelo período que durar sua tramitação;

- se considerada a conclusão física da obra pelo requerente, a data marco para o início da contagem do prazo seria janeiro de 2006; se o término da obra se dá quando do recebimento provisorio, este ainda não ocorreu;

- o requerimento administrativo foi protocolado em 13/5/2005 e o requerimento de arbitragem em julho de 2007.

"A distância do transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários fixados pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterro."

"A distância de transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias do itinerário fixado pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterros".

"Em atendimento à solicitação de V.Sas., contida no MEMO/UGP-TIETÊ/N° 127/2002, esclarecemos que o cálculo da distância de transporte média mensal ponderada considera a média dos percursos de ida e volta para cada origem, malgrado o texto da CMP-080 possa não induzir por si só a esta conclusão.

Como comprovação de que para a composição da planilha de quantidades foi efetivamente considerada a distância média de transporte, é apresentado exemplo de cálculo em Anexo". (doc. 14)

"A distância de transporte será calculada através da média ponderada mensal das medidas diárias do itinerário do veículo transportador, desde o local de escavação até os portos de transbordo".

"Com o oficio UGP-Tietê n° 201/202 de 14/10/02 (Doc. 19), ficou estabelecida a construção de um porto de apoio na margem direita, altura da estaca 1160 e que nas medições seriam consideradas apenas as distâncias médias de transporte obtidas com a inclusão deste porto adicional, sendo que eventuais diferenças de custos não seriam reconhecidas pelo DAEE". (destaque original).

Insiste o Consórcio na afirmação de que não só o critério de medição previsto no item CMP.080, como também a planilha do edital indicavam que a distância considerada pelo Requerido, na fase licitatória, para fins de remuneração do transporte, foi a distância média ponderada resultante entre a ida e a volta ao bota-fora. Baseia-se nos seguintes argumentos, que assim se resumem:

- os volumes de escavação e transporte, calculados pela projetista Maubertec e aprovados pelo Requerido, considerados na planilha do Edital, foram iguais nas Fases I e II: a média ponderada das distâncias de ida e volta ao bota-fora;

- o Requerido desatendeu ao interesse público quando descumpriu o edital e o contrato, pagando ao Requerente com base apenas na distância de ida e também quando fixou os portos de embarque na margem direita do rio (conforme reconhecido no doc. 11 da Resposta, p. 9, § 1o), tomando a distância de ida sempre mais curta que a de volta, visando remunerar só a ida (sempre mais curta);

- o Poder Público, além de descumprir o edital e o contrato, deixou de observar a praxe de remuneração dos transportes rodoviários urbanos, com base no ciclo real de transporte: média entre a ida e a volta; isto ocorre porque o transporte é medido e remunerado com base nas distâncias reais percorridas e porque é da tradição da engenharia e dos editais não diferenciarem em suas planilhas de preços unitários o transporte dos caminhões carregados (ida) e vazios (volta);

- a interpretação adotada pelo Requerido a partir do 5o mês do contrato, forçando uma ida mais curta e uma volta mais longa e medindo apenas o percurso de ida gerou um desequilíbrio de dupla face ao contratado: a) remunerar sempre a menos o itinerário real percorrido; e b) utilizar para a medição os preços unitários da planilha (itens B3.1 a B3.13), compostos para uma condição média de transporte de caminhão (ida carregado e volta vazio) e não para um percurso de ida apenas, em que ocorre um desgaste maior dos veículos transportadores;

- a expressão média mensal da medida diária ponderada dos itinerários, constante do CMP.080 significa a ponderação das distâncias dos itinerários de ida e volta a partir da sua origem; essa medida média entre a ida e a volta deve ser tomada diariamente por dois motivos; os locais das escavações e da carga variam ao longo das margens enquanto os serviços vão avançando; e, por se tratar de obra em trecho urbano, os itinerários podem, ainda, sofrer alterações, independentemente da vontade das partes, em função de interdição de ruas, mudança de direção, proibição de tráfego etc. Em favor de seu entendimento, o Requerente transcreve trecho do parecer do professor Carlos Ari Sundfeld;

- o critério adotado pelo DAEE após a 5a medição contraria os princípios da moralidade, da vedação ao enriquecimento sem causa, da boa-fé, da equidade, dentre outros;

- a empresa contratada pelo Requerido para elaborar o Projeto Executivo e a Planilha de Serviços e Quantidades licitada - a Maubertec — afirmou, em resposta a consulta formulada pelo Requerido, que o critério por ela adotado foi o da média dos percursos de ida e volta para cada origem;

- esse parecer, ao contrário do que afirma o Requerido, vincula a Administração Pública; seu projeto foi aprovado pelo Requerido e pelos bancos financiadores; o esclarecimento prestado pela Maubertec constitui a própria motivação dada pela empresa para a concepção adotada nos projetos e planilhas por ela elaborados;

- o próprio Requerido, no Edital de Pré-Qualificação para a concorrência internacional que deu origem ao contrato firmado entre o Requerente e o Requerido, no Anexo I (Caracterização do Empreendimento, item 6), expressamente declarou que "o prazo das obras, o volume total, a classificação e a distância do transporte dos materiais escavados, indicados nos Projetos Básicos, foram revisados pela Projetista";

- é diferente a medição na área urbana e na área rural, tendo em vista que, nesta (tal como ocorreu no caso do DER, citado pelo Requerido), podem ser utilizadas as faixas de domínio das rodovias existentes, o que permite que o transporte dos materiais envolvidos no empreendimento seja feito dentro dessa faixa, tanto na ida como na volta, fazendo com que as distâncias sejam praticamente as mesmas;

- a redação do critério de medição e pagamento dos serviços de transporte referente ao item "B.13 — 017 Transporte Rodoviário dos materiais de assoreamento, de 1a e 2a categorias (DMT até 25 km)" é praticamente a mesma na Fase I e na Fase II; essa circunstância, ao contrário do que afirma o Requerido, é relevante, porque indica a existência de uma praxe de engenharia, esquecendo-se o Requerido que os costumes também são fonte do direito, conforme artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil; além disso, a fase II constituiu continuação da fase I;

- nos próprios documentos juntados pelo Requerido, existem referências à distância média de transporte;

- a Pini Serviços de Engenharia Ltda., contratada pelo Requerido para subsidiá-lo na análise dos requerimentos administrativos formulados pelo Consórcio, afirma que, na engenharia, a remuneração dos serviços de transporte de materiais, são medidos em m³ x km, cujo preço se refere a "distância média de transporte" (DMT) (doc. 2).

- não se discute se o critério mais acertado é o da média de ida e volta é o mais acertado; o que o DAEE afirma é que o critério do edital e do contrato foi outro, por considerar as distâncias médias apenas de ida e não de ida e volta. É isso que, a seu ver, consta da norma CMP.080, que integra o Anexo D do edital;

- o que o DAEE deseja é que seja cumprido o edital e que o Consórcio aja de acordo com sua proposta, honrando-a. Nada impediu o Consórcio de estruturar a sua proposta de preço levando em conta o critério de medição adotado na norma CMP.080. O critério de ida, adotado no edital, nada tem de ruinoso e anti-econômico, já que bastaria ao Consórcio planejar, compor e ofertar o seu preço unitário de transporte considerando que a medição e remuneração só levaria em conta as distâncias mais adversas de ida (carregado);

- não se sabe se o Consórcio, ao elaborar a sua proposta de preço, cobriu no preço que cobrou a totalidade do seu custo efetivo de transporte, hipótese em que estaria, nesta arbitragem, buscando o enriquecimento ilícito e sem causa. Se não o fez, há duas hipóteses: ou comprimiu o preço que agora quer recuperar, para sair-se vencedora na licitação, em prejuízo da Administração, dos demais concorrentes e da moralidade administrativa; ou agiu de modo incompetente, negligente e com imperícia, não conhecendo os seus próprios custos e necessidades, ou assumindo riscos excessivos;

- a expressão "média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários", constante da norma CMO.080, não tem o sentido pretendido pelo Consórcio e pelo professor Carlos Ari Sundfeld. Significa, isto sim, que há necessidade de ponderação das médias diárias de ida (e não de ida e volta), tendo em vista que os locais das escavações e da carga vão variando ao longo das margens enquanto os serviços vão avançando. A seu ver, a explicação oferecida pelo Consórcio e seu parecerista corresponde ao conceito de média aritmética e não de média ponderada, que supõe a previsão de pesos previamente escolhidos. O Requerido apresenta uma fórmula em que procura demonstrar que a ponderação a que se refere a norma do edital está nos volumes transportados em cada distância diária variável (fls. 22-23 de sua manifestação);

- o argumento de que a opinião da Maubertec vincula o DAEE é inaceitável por mais de uma razão: a) a própria Maubertec afirma que a norma não contém a afirmação de que deve ser considerada a média dos percursos de ida e volta; b) as normas e planilhas do edital não contêm a indicação de que os seus quantitativos consideravam as distâncias de ida e volta; esses dados sequer indicavam as distâncias percorridas, limitando-se a apresentar as estimativas dos volumes totais de material escavado a serem transportados; embora esses dados permitissem a dedução da quilometragem, não indicavam, nem mesmo indiretamente, o emprego do critério defendido pelo Consórcio;

- o relatório da Pini Engenharia, além de não ter qualquer eficácia vinculativa em face da Administração, apenas manifesta o entendimento expresso por essa consultora, com base no relatório de desequilíbrio apresentado pelo próprio Consórcio, desrespeitando, de forma flagrante, a norma do edital;

1. monitoramento dinâmico das detonações;

2. monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques de taludes e pavimento;

3. vistoria cautelar nas zonas de risco.

- no Edital de Concorrência (doc. 5 das alegações iniciais) constou, no item 3.6.2 do Anexo B, que o monitoramento diário de velocidade de vibrações e nível de pressão acústica deveria ser realizado, no mínimo, com dois geofones triortogonais, conforme "Nota Técnica. Desmontes Sub-Aquáticos — Critérios de Segurança DOC n° EE031-K31-CT.001-0" (Doc. 18). Tal documento fez parte do Edital de Concorrência e deveria servir de orientação aos trabalhos da futura contratada;

- com base nesses documentos do Edital e na NBR-9653, da ABNT (doc. 19), apresentou a sua proposta levando em consideração dois geofones. No início dos serviços, encaminhou ao Requerido a carta GO-005/02, de 19.4.02 (doc. 24), apresentando o seu planejamento inicial de pré-vistoria, monitoramento sismográfíco e controle de danos por ocasião da escavação em rocha com o uso de explosivos, esclarecendo, no item 3.1, que "serão monitoradas todas as detonações que se realizem durante os trabalhos de escavação em rocha em dois pontos....";

- porém, no referido Plano de Monitoramento, elaborado pela Maubertec, posteriormente ao contrato, constou a previsão de três geofones (item 2.2.6).

- esses serviços também foram previstos no referido Plano de Monitoramente da Maubertec (doc. 17), posterior ao contrato, configurando alteração unilateral do contrato pelo DAEE. O Edital, no Anexo B - Informações Gerais, na Parte 3 - Instruções Gerais, prevê a possibilidade da Fiscalização solicitar a execução de alguns serviços específicos, nos seguintes termos:

"7 - SONDAGEM E DADOS DO SUBSOLO

Foram executadas sondagens em vários pontos da área para elaboração do Projeto Executivo. Entretanto, a FISCALIZAÇÃO poderá solicitar da CONTRATADA sondagens e ensaios geotécnicos complementares relativos a furos a percussão, rotativos e a trado do solo, ensaios de limites de liquidez e de plasticidade, ensaio proctor normal, determinação de umidade e densidade natural, de granulometria e de compressão simples nos cortes e aterros, além da coleta de amostras deformadas e indeformadas......"

A critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras. Os instrumentos a serem instalados são

- Piezômetros;

- Marcos superficiais de recalque;

- Pinos de recalque;

- Referencial de nível profundo:

- Medidores do nível de água."

- tais serviços eram previstos no Edital como uma possibilidade de serem solicitados pela fiscalização. Por isso, o licitante não os incluiu na proposta de preços, até porque não sabia se, quando e em que quantidade seriam exigidos pela fiscalização. Em consequência, tais serviços teriam que ser enquadrados como serviços complementares, nos termos do item 95 do Edital, referente à Especificação Técnica para Serviços Complementares. Esse item está assim redigido:

"95 ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA PARA SERVIÇOS COMPLEMENTARES

"Serão considerados Serviços Complementares os demais serviços não previstos em Projeto ou na Planilha de Quantidades que se fizerem necessários no decorrer das obras, tais como demolição e construção de poços de visita, caixas de passagem, investigações geológicas, fornecimento e aplicação de rachão".

- esses serviços não foram contemplados na Planilha de Serviços e Quantidades licitadas (Anexo B, Informações Gerais, Parte 3). No entanto, com relação ao Lote 1 da Ampliação da Calha do Rio Tietê, cuja concorrência foi realizada na mesma época da concorrência do lote 2, está previsto no Anexo B do Edital, item 12 da Parte 2 - Instruções Gerais, que "A CONTRATADA do Lote 1 será responsável pelo acabamento da parte superior do aterro na Lagoa de Carapicuíba, pela instalação da instrumentação e de drenos verticais fibrossintéticos, conforme definido no projeto e nas especificações";

- em nenhuma parte do Edital e seus Anexos foi previsto o monitoramento do lençol freático. O item 7 da Parte 3 do Anexo B apenas estipulou que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras".

- constou do Edital - item 10 — "Especificação Técnica para Escavação em Rocha", do Anexo C, que antes de cada detonação deveria ser determinada a área de perigo (zona de detonação, não devendo ser menor do que 150m). Para determinar a extensão da zona de risco, analisou todos os documentos editalícios, em especial a Nota Técnica DOC n° EE034-K51-CT-001-0, intitulada "Desmontes Sub-Aquáticos - Critérios de Segurança" (doc. 18) e a norma NBR-9653 da ABNT (doc. 19), concluindo que os 150 metros estipulados pelo Edital como zona de risco mínima atendia a todos as normas aplicáveis e às determinações contratuais. A primeira permitia que fosse adotada uma zona de risco com extensão inferior a 150 metros:

"...o impacto de ar será um dos maiores, senão o maior problema destes desmontes subaquáticos. Em muitos locais, a faixa rio+marginais tem uma extensão total de 200 - 250m, o que leva a que as detonações em cada metade do rio diste apenas 100m de zonas povoadas......"

Assim, dois aspectos devem ser analisados:

a) dimensionamento adequado do plano de fogo, visando reduzir a zona de impacto de ar a 150-200m, que já foi possível em outros locais."

- isto significa que a zona de impacto de ar de 150-200m compreende 75-100m para cada lado do rio, porque é o efeito do "impacto de ar" o fator determinante para a definição da zona de risco, conforme observado em Anexo ao Edital de Concorrência;

- no entanto, o Plano de Monitoramente da Maubertec, posterior ao contrato, impôs a faixa de largura de 250m de cada lado (doc. 17), nos seguintes termos:

"2.2. Metodologia a ser utilizada

2.2.1 Conhecimento da situação das edificações e das instalações lindeiras à Calha e dentro dela.

A Maubertec forneceu no Desenho EE03A-F4D-CT-010 (na escala 1:10,000) e nos Desenhos EE03A-F4D-CT-011 a 029 (na escala 1:2,000), a faixa provável, que em princípio estará mais sujeita aos efeitos das detonações, baseada na experiência de seus técnicos.

Adotou-se uma faixa limitante, que poderá sofrer as consequências das detonações, de 250m a partir do eixo do projeto, para cada lado.

Um aspecto geológico importante a se considerar é a ocorrência de antigos meandros do rio Tietê. Tendo esse fato em conta, foram adicionadas faixas complementares, ao longo dos antigos meandros..."

- o Plano de Monitoramento não era extracontratual, pois a sua elaboração constituía prerrogativa do DAEE e obrigação do Consorcio. A execução desse Plano estava compreendida na prerrogativa da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução do objeto do contrato, resolver e complementar as especificações do projeto e determinar as providências que se fizessem necessárias para garantir a boa execução da obra e de seus complementos. De acordo com o item 1.2 do Anexo C, estava prevista a possibilidade de ser exigido "que sejam adotadas pela Contratada providencias suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra". E o item 3.6.2, "f", do Anexo B, parte 2, previa, especificamente, a elaboração do plano de monitoramento e análise de segurança de estruturas;

- os serviços de monitoramento eram ordinários e indispensáveis à segurança da obra, sendo de responsabilidade direta do Consórcio. A sua execução inclui-se entre as áleas ordinárias, inerentes aos riscos da atividade empresarial, razão pela qual por elas não responde a Administração;

- a Nota Técnica mencionada nas alegações iniciais apenas indica as condições mínimas a serem observadas, cabendo ao contratado, de acordo com o item 3.2 do Edital, ratificar o perfil geológico apresentado no edital, incluindo-o na proposta de preço, no item "H", que trata do perfil geológico;

- a Cláusula VIII, "g" e "h", do contrato inclui entre as obrigações do Consórcio a de "tomar as providências para evitar acidentes ou danos de qualquer espécie a seus operários e terceiros, em geral", "manter no canteiro de obras os equipamentos indispensáveis para execução e cumprimento dos prazos estipulados no cronograma das obras" e manter esses equipamentos "reforçados, espontaneamente ou por solicitação do DEPARTAMENTO, se ficar evidenciada sua insuficiência para o cumprimento dos prazos contratuais ou a obediência às especificações técnicas";

- a norma contratual estabelece ademais que "a complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO".

- o Edital previu dois geofones no mínimo; não obstante, diante da verificação das condições específicas de toda a obra de rebaixamento da Calha do Tietê, especialmente do perfil geológico que, além de apresentado no edital, foi ratificado pelo Consórcio, o DAEE adotou os critérios da Nota Técnica de junho de 2002 para todos os quatro Lotes da obra;

- os critérios adotados pelo Plano de Monitoramento levaram à utilização de três geofones, sendo tal exigência autorizada pelas razões expostas e pela expressa disposição da Cláusula VIII do contrato, além de ser aconselhada pelas melhores práticas de engenharia.

- estava previsto no Anexo B, parte 3, item 7, do Edital, omitido pelo Consórcio:

"Caberá à CONTRATADA a instalação e realização das leituras de controle dos instrumentos nos locais indicados nos desenhos e projeto ou pela FISCALIZAÇÃO, devendo tomar cuidados especiais para não danificá-los, no decorrer e após a conclusão das obras".

-no caso, a medida era necessária por medidas de segurança, conforme OF/UGP-Tietê n° 019/2004, de 19.1.2003 (doc. 17 da Resposta).² Os serviços não eram incertos e indeterminados, nem podiam ser considerados serviços adicionais, porque integraram o escopo do contrato;

- eram serviços necessários à segurança da obra.

- não é verdade que a Nota Técnica K51 "permitia que o futuro contratado adotasse uma zona de risco com extensão inferior a 150 metros", porque o Edital previu uma faixa mínima de 150,00 m para a fixação da zona de risco (Anexo C, item 4);

- o Edital faz expressa referência à norma técnica da CETESB DT-013 (doc. 18 da Resposta), também omitida pelo Consórcio e mais rigorosa do que a norma da ABNT. Esta foi levada em consideração no Plano de Monitoramento do DAEE. A norma da CETESB admite que as faixas mínimas podem variar de 50 a 598,00 m, conforme as situações específicas e reais que forem verificadas no terreno;

- a variação era previsível e configuraria uma álea ordinária e integrava o risco do negócio do Consórcio.

- se a elaboração do Plano de Monitoramento constituía prerrogativa do DAEE, para melhor adequação do contrato à finalidade de interesse público, a essa prerrogativa corresponde, em contrapartida, a obrigação da Administração de restabelecer o equilíbrio econômico financeiro inicial. Em apoio dessa afirmação, cita os artigos 58, I, e 65, I, "a", bem como os §§ 1° e 4°, da Lei n° 8,666/93 e a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Edmir Netto de Araújo;

- a previsão do item 1.2 do Anexo C do Edital, de exigência de providências suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra, não tem a natureza de risco ordinário do negócio. Essa exigência nem precisaria constar do Edital, pois se insere no poder de alteração unilateral do contrato, previsto no artigo 58, I, da Lei n° 8,666/93;

- a obra em questão é de preços unitários, devendo a remuneração se dar em função daquilo que foi por ela efetivamente realizado, em conformidade com lição de Hely Lopes Meirelles;

- na licitação de menor preço, todos os preços cotados são de fato o menor preço possível;

- não tem lógica a alegação do DAEE de que o Consórcio já devia conhecer as condições geológicas ao fazer a sua proposta e, ao mesmo tempo, afirmar que a sondagem deveria ser feita após a celebração do contrato;

- a BH Cintra, contratada antes da elaboração da proposta, entendeu suficientes dois geofones (doc. 21), mas o DAEE entendeu utilizar a sua prerrogativa de exigir um a mais;

- também a VMA Engenharia de Explosivos e Vibrações, em seu parecer de 28.11.2001 (doc. 22) entendeu adequado o número de dois geofones;

- não se trata de álea ordinária, mas de alteração contratual, constituindo responsabilidade do Requerido, principalmente pelo fato de tratar-se de contrato por preços unitários.

- mais uma vez o DAEE utilizou-se de sua prerrogativa de alterar o contrato. O fato de estar prevista no contrato a possibilidade de o Requerido vir a fazer outras exigências não lhe retira o dever de indenizar. Esse dever de indenizar decorre do artigo 65, § 6o, da Lei n° 8,666/93;

- não é verdade que havia determinação expressa no edital que já implicasse na obrigação do Requerente à execução desse monitoramento do lençol freático e taludes. O item 7 do Anexo B do edital (doc. 26) expressamente previa que "a FISCALIZAÇÃO poderá solicitar da CONTRATADA sondagens e ensaios geotécnicos complementares.......). E acrescentava que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras. Os instrumentos a serem instalados são:........";

- o contrato previa a possibilidade de vir a ser exigida, o que ocorreu posteriormente por meio do Plano de Monitoramento. Como a exigência foi feita após a celebração do contrato, não foi incluída na Planilha de Serviços e Quantidades licitada (que integrava o Edital) nem nos preços ofertados pelos licitantes;

- pelas Especificações Técnicas do Edital do Contrato (item 95), "serão considerados Serviços Complementares os demais serviços não previstos em Projeto ou na Planilha de Quantidades, e que se fizerem necessários no decorrer das obras tais como, demolição e construção de poços de visita, caixas de passagem, investigações geológicas, fornecimento e aplicação de rachão";

- a alteração unilateral do contrato, tal como a ocorrida no presente caso (com o Plano de Monitoramento), trazendo exigências maiores, constitui álea extraordinária que implica majoração da remuneração do contratado, prevista em lei;

- o Requerido, no item 10 do Edital — Especificação Técnica para Escavação em Rocha", determinava que essa zona não deveria ser menor do que 150 m;

- essa zona de risco encontrava respaldo também na Nota Técnica EE03A-K51-CT.001-0 e a Norma NBR-9653 da ABNT; a primeira permitia que o contratado adotasse uma zona de risco com extensão inferior a 150 m, ao afirmar que "o impacto de ar será um dos maiores, senão o maior problema destes desmontes subaquáticos. Em muitos locais, a faixa rio + marginais tem uma extensão total de 200 — 250 m, o que leva a que as detonações em cada metade do rio distem apenas 100 m de zonas povoadas......Assim, dois aspectos devem ser analisados: a) dimensionamento adequado do plano de fogo, visando reduzir a zona de impacto de ar a 150-200m, que já foi possível em outros locais". Disto se deduz que a zona de impacto de ar de 150-200 m compreende 75 - 100 m para cada lado do rio;

- a experiência do Requerido na Fase I do Projeto de Ampliação da Calha do Rio Tietê demonstrou ser viável garantir a zona de impacto de ar limitada a faixas inferiores à largura total de 150 m, bastando o dimensionamento adequado dos planos de fogo e a utilização de modernas técnicas de detonação;

- de acordo com o doc. EE03A-K51-CT.001-0 (fls. 18 da inicial), para detonações feitas com 7 kg de explosivos, a zona de risco seria de 121 m (60,5 m para cada lado do eixo do rio); para detonações feitas com 14 kg de explosivos, a zona de risco a ser considerada é de 172 m (86 m de cada lado). Em consequência, os 300 m (150 de cada lado) propostos pelo Consórcio atendiam à exigência da referida norma. E atendia também à exigência da norma da ABNT, que, nas figuras 15 a 22 das especificações do Edital, considera as zonas de risco em função da quantidade de explosivo; a maior zona de risco considerada foi de 232 m abrangendo os dois lados do rio;

- o Requerente realizou fogos experimentais (doc. 25 da Réplica) com a utilização de geofones, o que permitiu medir o impacto e a vibração da detonação feita com uma carga determinada. Esses fogos experimentais vão se repetindo com cargas variadas até que se chegue em "equações de impacto do ar e de vibração" ideais; esses fogos experimentais confirmaram a suficiência dos 150 m previstos no Edital;

- a norma da CETESB (n° D7,013 de abril/92 - Mineração por explosivos) não foi utilizada pelo Requerente porque ela jamais foi homologada pela própria CETESB. Em indagação feita à entidade, o Requerente foi informado de que "a referida norma não foi homologada pela Cia., tratando-se apenas de um texto base, a qual encontra-se em análise para continuidade do processo de revisão, portanto não pode ser disponibilizada, pois não é um documento oficial da CETESB......Caso o mencionado texto base seja revisado e transformado em norma técnica, o mesmo será publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Poder Executivo, Seção I, na página da Secretaria do Meio Ambiente, procedimento padronizado para divulgação de Normas Técnicas CETESB."(doc. 29 da Réplica). Trata-se de texto de 1992, que não tinha sido homologado em 2008. Tal documento, mencionado no Edital, foi juntado aos autos pelo Requerido (doc. 22 de sua manifestação), em texto datilografado, em papel desprovido de timbre oficial, dizendo, no item 106, tratar-se de norma da CETESB;

- o Requerente não podia adivinhar que o Requerido iria desconsiderar a Norma da ABNT e adotar a norma da CETESB, que, por não ser homologada, não tem força normativa. Se o fez, por meio do Plano de Monitoramento, aumentando de 150 para 250 m a zona de risco, tal fato caracteriza alteração unilateral do contrato e, portanto, álea extraordinária, a ser indenizada nos termos da lei e da Constituição Federal.

Réplica do DAEE

- quando falou em prerrogativas do DAEE não quis referir-se às que derivam da sua posição de Poder Público, mas as que derivam de sua posição como parte no contrato, de acordo com as disposições do contrato;

- em sua Resposta, não se referiu ao plano de monitoramento como impositivo de obrigação extracontratual, mas contratual, já que o item 1.2 do Anexo C do Edital prevê que o DAEE poderia, a qualquer tempo, exigir providências suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra;

- o fato de tratar-se de empreitada por preço unitário não isenta o construtor das suas responsabilidades pela segurança da obra;

- a geologia do trecho foi apresentada a todos os licitantes junto ao Edital, tomando de todos conhecidas as características da área. Este conhecimento era ou devia ser suficiente para que o contratado soubesse das condições de monitoramento que deveria assegurar para a execução dos trabalhos. Apenas para a sua ratificação, prevista no item 3.2 do edital, deveria o contratado realizar sondagens do terreno. A previsão dessa ratificação não afasta nem o conhecimento prévio do perfil geológico do terreno pelos licitantes, nem a obrigação do contratado de, posteriormente, adotar as medidas de segurança indispensáveis.

- os dois pareceres contratados pelo Consórcio (da BH Cintra e da VMA Engenharia de Explosivo e Vibrações) são imprestáveis como prova, já que a matéria deveria ser objeto de perícia judicial. Todos os exemplos citados pelas duas pareceristas, especialmente a BH Cintra, são de explosões em áreas não urbanas e em pedreiras, ou seja, em áreas que apresentam geologia completamente diferente da que se verifica na Avenida Marginal de São Paulo, onde se realizam os trabalhos de aprofundamento da calha do Rio Tietê;

- ademais, o Edital previu, no mínimo, dois geofones, tornando previsível a exigência posterior de número maior de geofones.

Quanto ao monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques, alega o DAEE que:

- o item 7 do Anexo B do Edital distingue o que seria objeto de sondagens e ensaios adicionais de instrumentos inerentes à execução do contrato: quanto às sondagens geológicas, tratadas na primeira parte do referido item, trata-se de serviços adicionais, porque assim referidos na Especificação técnica n° 95 do Edital; mas o mesmo item do Edital diz expressamente que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução da obra". Não se trata de alteração unilateral do contrato, mas de previsão contratual;

- o Consórcio ignorou as razões técnicas lembradas pelo DAEE no item 100 da sua Resposta, por saber, exatamente, que tudo isso é perfeita e naturalmente inerente à execução do contrato de empreitada e à sua própria responsabilidade civil, nos termos da Cláusula VIII, alíneas "g" e "h", do contrato.³

- a norma da CETESB foi referido no Edital, sendo irrelevante o fato de ter sido homologada ou não. O que se deseja é extrair da norma o seu conteúdo e não a sua validade formal.

- pela Cláusula IV, § 1o, do contrato (doc. 6), "os preços ora contratados serão reajustados a cada 12 meses, a partir da data de apresentação da proposta, observadas a Lei Federal n° 9,069, de 29/06/65, e a Lei Federal n° 10,192, de 04/02/2001, de acordo com o Decreto estadual n° 27,133, de 26/06/87";

- o Decreto estadual n° 27,133/87 e a Resolução Conjunta PGE/SF n° 2/1995, do Governo do Estado de São Paulo, de 5/10/1995, com base na legislação federal do plano real, determinaram o reajuste mensal, "mediante a aplicação do índice pleno do mês", independentemente do dia de apresentação da proposta;

- com base nesse Decreto, a Procuradoria Geral do Estado encaminhou ofício à APEOP - Associação Paulista de Empresários de Obras Públicas esclarecendo que "se não há, na conformidade do Decreto n° 27,133/87, regramento para a apropriação do índice, mas determinação de que esse índice seja aplicado por inteiro, pleno, o índice do mês, qualquer que seja o dia do período de encerramento da medição (1o, 02, 07. 16, 21, 29), forçoso concluir que o valor da prestação reajustada nessas condições é eficaz para qualquer dia e até o último dia desse mês, visto que, em todas as hipóteses, o índice aplicável será o mesmo: o pleno";

- em decorrência disso, tendo sido apresentada sua Proposta em 18.12.2001, entende o Requerente que os preços ficaram definidos para todo o mês de dezembro em curso. As medições das obras executadas foram efetuadas no mês de dezembro de 2002 (doc. 22), tendo sido solicitado o devido reajuste por meio da correspondência CCF2-277/2003, de 20/01/2003 (doc. 23). Porém o Requerido negou-se a atender, sob o argumento, exposto no Of/UGP - TIETÊ N° 052/2003, de 12/02/2003 (Doc. 25), de que "os reajustes de preços são devidos somente e tão somente após decorrido um ano da data da apresentação da proposta, sendo que o DAEE ainda está analisando o pleito de V. Sas quanto à eventual validade dos preços reajustados a partir do início de dezembro/2002";

- o mesmo ocorreu em relação às medições referentes aos meses de dezembro de 2003, 2004 e 2005, em que o DAEE recusou os pedidos sob o argumento de que "os reajustes de preços são devidos somente e tão somente após decorrido um ano da data da apresentação da proposta, sendo que o DAEE ainda está analisando o pleito de V.Sas quanto à eventual validade dos preços reajustados a partir do início de dezembro/2002" (docs. 26 e 27);

- a Procuradoria do DAEE proferiu parecer favorável à interpretação do Consórcio (doc. 28), no qual transcreve trecho do já citado parecer da Procuradoria Geral do Estado no mesmo sentido. Menciona, ainda, outro parecer em que a Procuradoria do DAEE defendeu o mesmo entendimento em hipótese em tudo semelhante à do Requerente, em que uma proposta apresentada em setembro de 1997 deveria ter sido reajustada em setembro de 1998, 1999 e 2000;

- a proposta apresentada em meados de dezembro de 2001 levou em consideração os custos levantados no mês anterior (novembro de 2001), o que leva, "no 12° mês contado a partir de sua oferta, isto é, no 13° mês a partir da cotação, portanto em dezembro de 2002, à necessidade de reajuste contratual, porquanto a equação econômico-financeira da avença já terá sofrido o desgaste causado pela inflação durante 12 meses".

- o preço vigora, sem reajuste, por doze meses, a contar da data da proposta;

- as partes, por meio de Termos Aditivos firmados em 20.8.2004, 24.11.2004 e 22.6.2005 (docs. 6, 9 e 13 da Resposta), estabeleceram e formalizaram os cálculos dos reajustes incidentes, tomando por base a data da proposta. Não há erro nesses termos aditivos, ao considerarem o período de doze meses, contado da data da apresentação da proposta (18.12.2001). O primeiro mês se completou apenas em 18 de janeiro e o 12° em 18 de dezembro do ano seguinte;

- o artigo 132, § 3°, do Código Civil estabelece que "os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se lhe faltar correspondência Isto significa que os preços propostos em 18 de dezembro de 2001 vigorariam até 18 de dezembro do ano seguinte.

- desde o Plano Real, os preços são associados e válidos para o mês inteiro de sua referência. Dezembro é o primeiro mês de validade da proposta, sendo janeiro/2002, o segundo mês de validade e assim sucessivamente, até novembro/2002, que completará o 12o mês de validade desses preços;

- o caput do artigo 132, § 3o, do Código Civil (omitido pelo Requerido em sua Resposta) determina que " salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento Como existe norma específica tratando do prazo nos contratos, não tem aplicação a norma do Código Civil citada pelo Requerido;

- em prol de seu entendimento, o Consórcio cita laudo pericial proferido no processo judicial n. 053.04.0356909, em trâmite perante a 1a Vara da Fazenda Pública de São Paulo, concluindo que o pagamento do reajuste anual é devido no mesmo mês da data-base da proposta do ano seguinte (doc. 28).

a) mecanismo de acionamento das portas Mitra; e

b) alteração do sistema de controle e comando.

- o item C.9.32 da planilha de preços do edital da licitação submete-se à norma CMP.650, que dispõe sobre o fornecimento dos "equipamentos mecânicos eletromecânicos e instalações na barragem móvel" e se aplica ao "fornecimento e montagem dos equipamentos mecânicos, eletromecânicos e de instalações na Eclusa e no Descarregador de Fundo da Barragem Móvel". De acordo com essa norma, o fornecimento inclui "todos os materiais, mão-de-obra, serviços e equipamentos necessários à perfeita execução dos serviços e dos testes de operação".

- a mesma norma prevê que a medição dos seus preços se fará, no que respeita aos equipamentos mecânicos, "por quilograma de material e de equipamentos, medidos pelo projeto....";

- todos os custos adicionais pleiteados pelo Requerente foram integralmente ressarcidos pelo DAEE; o Consórcio tem conhecimento disso, porém não concorda com o edital e o contrato, ao afirmar que "não é tal remuneração suficiente para ressarcir os custos reais incorridos" (p. 24 das alegações iniciais). Essa divergência não constitui motivo suficiente para alterar a regra de medição de todo o fornecimento do item C.9.32, como para alterar o que as próprias partes convencionaram no Termo Aditivo firmado em março de 2005, a respeito deste assunto;

- pelo quarto Termo Aditivo, o DAEE, reconhecendo a diferença de peso das portas Mitra (ao preço unitário contratado de R$ 4,61 kg), que seria de 195,414,80 kg, ressarciu o Consórcio, com um acréscimo ao valor do contrato de R$ 568,942,22 (doc. 7, p. 23, e planilha a ele anexa, p. 10, item C.9.32). Esse ressarcimento baseou-se em relatório (doc. 19 da Resposta) que o próprio Consórcio enviou ao DAEE, em anexo à referida Carta CCF2-367/03 (doc. 30 da inicial);

- se foi assinado termo aditivo, consensualmente, tendo por objeto esse ressarcimento, não cabe essa nova reivindicação; se havia diferenças de valor em relação a esses mecanismos, deveriam ter sido apresentadas pelo Consórcio nas quantificações de custos que levaram à assinatura do aditivo; se houve essas diferenças qualitativas, teriam que ser demonstradas.

- a Nota Técnica EE03A-UOI-CT.004, citada pelo Consórcio, nada tem a ver com as especificações desse sistema de controle e comandos, nem indica que ele deveria operar por "relês";

- o edital, na verdade, apresentou uma especificação técnica para os sistemas de controle e comando, em seu anexo C, n° 89, sob o título

"Equipamentos mecânicos e eletromecânicos e instalações na barragem móvel" (doc. 20 da Resposta), que se refere expressamente à Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM-001-0; ao contrário do que alega o Consórcio, essa Nota Técnica incluía o item controle e comando no escopo do fornecimento, indicando as suas características gerais e as suas funcionalidades; nada indicava a exigência do sistema de relês; somente o sistema digital atendia a esses critérios.

- não há controvérsia entre as partes quanto à diferença de peso das portas Mitra;

- a majoração do peso das portas implicou em completa alteração do tipo, capacidade e especificação dos equipamentos para acionamento dessas portas;

- houve alteração qualitativa, por meio da Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM-001-1 (doc. 30 da inicial), que o próprio DAEE denomina de Revisão 1 do documento EE-03A-SOI-BM-001-0;

- o preço orçado pelo Requerente a partir de informações errôneas constantes do Edital não pode mais ser considerado para remuneração pelo fornecimento das portas Mitra, dos equipamentos para acionamento e dos sistemas de operação, de capacidade, especificação e qualidade superior;

- além da alteração do peso da porta, de 72 toneladas para 195, já remunerada pelo Requerido, o up grade que os mecanismos de acionamento e do sistema de operação e intertravamento dessas portas mais pesadas demandaram também implicaram em maiores ônus ao Requerente, ainda não compensados pelo Requerido;

- permanecem sem remuneração (não abrangida pelo quarto termo aditivo); 1) a diferença de custos dos novos mecanismos para o acionamento das portas que foram reprojetados e redimensionados, apresentando características técnicas superiores que passam ao largo das inicialmente previstas; e 2) o novo sistema de comando e intertravamento, cuja execução foi determinada após a assinatura do Contrato, pela aludida Nota Técnica de revisão;

- o artigo 58, I, da Lei n° 8,666/93 prevê a prerrogativa da Administração de modificação unilateral "para melhor adequação às finalidades de interesse público"; e o artigo 65, § 6o, da mesma lei, obriga a Administração a "restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial".

- o Requerente, ignorando os fundamentos apresentados pelo DAEE no item 128 da Resposta, deixa de indicar qual a alteração qualitativa de que se tratou e no que consistiu;

- o Requerente ignora também o conteúdo da sua Carta CCF2-367 (doc. 19 da Resposta), na qual declarava não conhecer as informações que teriam embasado a formação de seu preço quando da apresentação da proposta; se não sabia, àquela altura, quais foram as informações que subsidiaram o preço que apresentou na sua proposta, como pode sustentar que houve uma alteração qualitativa, ou seja, que essa alteração teria superado os valores de sua proposta?

- os equipamentos dessa natureza são pagos pelo critério do peso, tal como previsto no Edital, porque o aumento do peso possui imediata relação com o custo dos materiais que o integram;

- nada há na aludida Nota Técnica EE-03A-SOI-BM-001-0, que sugira a exigência de adoção do sistema de relês; essa nota técnica não dispõe, de forma detalhada, sobre o sistema de controle, o que somente foi feito quando da sua revisão; em nenhuma hipótese o sistema de relês atendia aos critérios e funções especificados no Edital.

- no dia 14.9.2002 efetuou detonações experimentais;

- a CET impediu o Requerente de prosseguir com as detonações, alegando que existiam algumas pendências com o Requerido;

- pela Carta CCF2-167-02, de 1o.10.2002 (doc. 57), comunicou tal fato ao Requerido, pois, pelo contrato, era sua obrigação liberar as áreas necessárias à execução das obras (item "c" da cláusula 10 do contrato);

- o Requerido conseguiu a liberação após decorridos aproximadamente 30 dias;

- pela Carta CCF2-200/02, de 18.10.2004 (doc. 58) informou ao Requerido a imediata retomada das atividades e apresentou os custos extraordinários havidos em função da paralisação dos recursos;

- o Requerido respondeu (doc. 59) que analisaria o assunto, mas não voltou a manifestar-se sobre tal pedido.

- em função das referidas paralisações, houve alterações do cronograma das obras, já remuneradas por meio de Termos Aditivos;

- a pretensão é inteiramente artificial e referida a prejuízos inexistentes.

- conforme gráfico preparado com base em dados fornecidos sobre o avanço das obras (doc. 21), verifica-se que não houve qualquer efetiva paralisação dos recursos produtivos do Consórcio, pela "simples e suficiente razão de que jamais impediram a abertura de frentes de trabalho, dentro do projeto de rebaixamento da Calha";

- a escavação dos materiais não foi igualmente paralisada, porque o Requerente continuou a fazer essa escavação normalmente, apenas mantendo o material escavado nas margens do rio;

- o transporte dos materiais ao local do bota-fora era terceirizado pelo Requerente (conforme previsto na cláusula XIX, II, § 2o, do contrato), significando isto que ele não tinha nem equipamentos, nem pessoal alocados para esse serviço de transporte;

- os cálculos apresentados pelo Requerente não estão de qualquer forma relacionados à realidade contratual, muito menos a um suposto efetivo prejuízo, que deveria ser demonstrado, como determina a lei brasileira.

- já no edital a origem da classificação dos materiais estava relacionada à geologia, conforme página 18 do Anexo C do edital (transcrita, parcialmente, na p. 45-46 da Resposta);

- a classificação técnica dos materiais guarda relação evidente e imediata com a geologia do local de escavação;

- a nota técnica apenas especificou e não alterou o critério de classificação; por exemplo, o edital considera como de 1a categoria os materiais escaváveis por equipamentos de terraplanagem e a nova norma técnica especifica os materiais (lama, rocha etc);

- se fossem procedentes as alegações do Requerente, caberia a ele demonstrar quais foram as alterações nos equipamentos que lhe teriam sido impostas e que justificassem o aumento dos custos correspondentes a essas modificações.

- a CET entendeu que o Consórcio havia descumprido as suas determinações porque não havia apresentado um plano de segurança de acordo com as especificações exigidas, para dar curso às explosões; o fato é de responsabilidade exclusiva do Requerente;

- não pode o Consórcio alegar que desconhecia ser a CET responsável pelo gerenciamento do trânsito e pela preservação das estruturas - especialmente as pontes e vias marginais; muito menos, pode tentar atribuir ao DAEE essa responsabilidade;

- o DAEE tomou todas as providências necessárias à liberação das frentes de trabalho, disponibilizando o acesso do Consórcio aos locais das escavações, permitindo que livremente exercesse suas atividades, o que nada tem a ver com as restrições impostas pela CET;

- a matéria é objeto de tratamento expresso na cláusula VIII, m. 1, do contrato: "os desvios ou remanejamentos do trânsito, nas áreas de intervenção da obra, e necessários à execução das obras, serão viabilizados pelo CONTRATADO junto aos órgãos competentes da municipalidade". A responsabilidade é, pois, do Requerente.

- as alegações do Consórcio são incoerentes e reciprocamente excludentes: ao mesmo tempo em que diz que o "ritmo acelerado" das obras demandava a assinatura de termo aditivo para antecipar os eventos de pagamento, afirma, na Carta CCF2-859/05 (doc. 61 das alegações iniciais) que era necessário dilatar o programa, em razão dos embargos judiciais ao bota-fora da lagoa de Carapicuíba; ao mesmo tempo em que cobra supostos prejuízos em razão dos embargos ao bota-fora da lagoa de Carapicuíba, tenta obter indenização porque o termo aditivo que antecipava eventos de pagamento não teria sido assinado em tempo;

- a referida Carta, de 18.2.2005 (doc. 61 da inicial) foi o primeiro documento oficial produzido pelo Consórcio de acordo com as determinações contratuais, com apresentação do Cronograma Físico de execução do empreendimento, que fundamentou e provocou o pedido de retificação do contrato;

- a Administração somente pode autorizar a assinatura de termos aditivos com a devida fundamentação, conforme artigo 65, caput, da Lei n° 8,666/93;

- o DAEE, entre análise da documentação e manifestação da área técnica, jurídica e de orçamento, demorou apenas um mês e treze dias para providenciar a assinatura do termo aditivo, em 31.03.2005 (doc. 9 da Resposta);

- a Administração tem que respeitar as restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000);

- o contratado não pode penalizar a administração pública pelos "atrasos" que lhe impõe a lei;

- o Consórcio, composto por experientes empreiteiras, sabe que é inerente à execução de contratos, privados ou públicos, a necessidade de provisão de caixa, sendo inconcebível que tenha operado a descoberto porque a Administração Pública demorou somente um mês e treze dias para conceder-lhe uma revisão dos pagamentos, no aditamento contratual.

- conforme demonstrado ao tratar da preliminar atinente aos termos aditivos, os sobrecustos decorrentes das paralisações dos serviços não foram contemplados nos termos aditivos;

- com as paralisações, a escavação não pôde continuar normalmente, ao contrário do que afirma o Requerido;

- quando da decisão judicial, todos os serviços de deposição do material foram suspensos, conforme determinação do Requerido em 27.5.2003 (doc. 34 da inicial) e outros puderam continuar sendo executados por um tempo;

- conforme consta da inicial (transcrita em parte pelo Requerente na Réplica), foi requerido, em relação à paralisação decorrente da decisão judicial, o pagamento apenas daqueles específicos recursos produtivos (mão de obra e equipamentos) alocados aos serviços que foram efetivamente paralisados;

- os serviços de transporte mencionados pelo Requerido não foram reivindicados administrativamente e também não são objeto da arbitragem;

- o Requerente não continuou a fazer a escavação normalmente, como o demonstra a correspondência CCF-447/03, de 24.6.03 (doc. 33 da Réplica) e é também comprovado pelo fato de o Requerente ter faturado apenas 66% do valor por ele inicialmente previsto para o ano de 2003.

- houve alteração do critério adotado no Edital, que não fazia qualquer exigência quanto à classificação geológicas dos materiais, nem a valores máximos ou mínimos do teste denominado Standard Penetration Test - SPT, utilizado para dimensionamento de fundações de pontes e viadutos;

- não é verdade que a nova norma técnica apenas detalhou exigências que já constavam do Edital, porque introduziu um conjunto enorme de novas exigências;

- o Requerido constituiu uma Comissão de Classificação de Materiais que deveria avaliar em que categoria o material escavado seria incluído, porém essa Comissão insistiu em ignorar as disposições contratuais (de comparecimento in loco para a classificação dos materiais) e continuou classificando os materiais segundo as referidas especificações técnicas extracontratuais, causando grande divergência entre os quantitativos apurados pelas partes;

- apesar da insistência do Requerente, por inúmeros ofícios (docs. 36, 37, 38 da Réplica, e docs. 48 a 55 da inicial), a Comissão não compareceu ao local das escavações;

- em decorrências desses fatos, o Requerente teve que paralisar os serviços em 27.6.2003, pela impossibilidade de dar prosseguimento sem que o Requerido procedesse à classificação dos materiais, assim permanecendo até 5.9.2003.

- a interrupção foi feita pela CET em decorrência de pendências entre essa empresa e o DAEE, o que é comprovado pelo fato de, após 30 dias da paralisação, o Requerido ter comunicado ao Requerente que conseguiu a liberação para a continuidade dos serviços junto à CET;

- constitui responsabilidade do DAEE liberar as áreas para execução do contrato;

- com a liberação da área, o Requerente apresentou os custos extraordinários havidos em função da paralisação dos recursos; o Requerido, embora respondesse que analisaria o assunto, não voltou a manifestar-se.

- ao contrário do que afirma o Requerido, as suas alegações não são incoerentes, mas concatenadas e lógicas: houve paralisação dos recursos produtivos nos anos de 2002 e 2003 em função da pendência havida entre o Requerido e a CET (30 dias), em função das decisões judiciais relacionadas à lagoa de Carapicuíba (aproximadamente 7 meses) e em função da não classificação de materiais em campo, previamente às escavações (aproximadamente 3 meses);

- ao contrário do que afirma o Requerido, o Requerente não demandou a assinatura do aditivo para antecipar eventos de pagamento, o que é vedado pela Lei 8,666/93.

- a afirmação do Consórcio de que os serviços não continuaram normalmente é desmentida pelo gráfico dos volumes escavados acumulados (doc. 21 da Resposta);

- pela curva de volumes totais escavados, demonstra-se que "os trabalhos de escavação apresentaram uma clara regularidade, que se caracterizou por um incremento quase constante, mês a mês, do volume total dos materiais escavados. As curvas mostram que essa regularidade só foi quebrada por interrupções e diminuições de ritmo inerentes à natureza desse trabalho e, portanto, perfeitamente previsíveis. Essas alterações decorreram da realização dos necessários levantamentos topográficos e topobatimétricos de controle, seja dos volumes escavados ou dos horizontes de cada interface entre as diferentes categorias de materiais e, ainda, da realização de sondagens quando estas se faziam necessárias para justificar discrepâncias entre os níveis geológicos do projeto e a realidade que se apresentava".

- o Of. UGP 180/2002 não corrobora a tese do autor, porque nele o que o DAEE declarou foi que "segundo informações da CET o Consórcio Calha F2 foi o único que não mobilizou a equipe mínima necessária para os serviços diários, já liberada pelo DAEE";

- nada impediría que o DAEE, no interesse da importante obra que ele próprio contratara, colaborasse e intercedesse junto às autoridades municipais em busca de uma solução rápida; isto não significa o afastamento da incidência da cláusula contratual, ou a modificação das responsabilidades que fixa.

- permanece a contradição das alegações do Consórcio, que não esclarece de forma satisfatória como teria, nas circunstâncias apontadas, antecipado os eventos do contrato e os pagamentos correspondentes; se o Consórcio sabia que o ritmo de seus trabalhos era acelerado e ultrapassava o cronograma contratual, ou deveria adequá-lo ao ritmo previsto, para que o DAEE cumprisse as rígidas normas que disciplinam os gastos da Administração, ou deveria convencê-lo a assinar um termo aditivo que desse sustentação à antecipação dos eventos de execução da obra e dos pagamentos;

- é absurdo que o DAEE seja penalizado por ter que observar as normas que disciplinam o seu procedimento;

- o DAEE demorou pouco mais de um mês entre o pedido do Consórcio (de 18.2.2005) e a assinatura do termo aditivo;

- o prazo de 30 meses, previsto no Edital (doc. 5) e no contrato (doc. 6) sofreu alterações em função de vários fatores: paralisações dos trabalhos decorrentes das decisões judiciais relacionadas ao bota-fora junto à Lagoa de Carapicuíba; indefinições quanto à classificação de materiais escavados na calha do rio; alteração da metodologia executiva das obras de rebaixamento da calha, passando de meia seção para canal piloto; mudanças do projeto e sucessivos atrasos nas entregas dos desenhos executivos; isto provocou a extensão do prazo contratual por meio de termos aditivos, num total de 16 meses, acarretando custos adicionais ao Requerente, representados pela permanência dos recursos de supervisão e apoio por todos os dezesseis meses da prorrogação.

- tais fatos já foram administrativamente submetidos à apreciação do Requerido, por meio de fundamentado Relatório - CCF 908/05, protocolado em 13.5.05, atualizado em junho de 2006 (doc. 63), e reiterado por meio dos documentos de fls. 64; o Requerido, pelo Ofício de fls. 65, informou estar analisando o pedido;

- no entanto, à época do pedido de arbitragem, já haviam se passado mais de dois anos desde o protocolo do Relatório, sem que o DAEE adotasse qualquer providência, em descumprimento ao artigo 33, § 1o, da Lei paulista n° 10,177, de 30-12-98, que estabelece, para as decisões administrativas, o prazo de 120 dias, ultrapassados os quais, considera-se rejeitado o pedido.

- o Consórcio, pelos Termos Aditivos, recebeu R$ 39,191,259,66 para ser compensado, entre outras razões, pelos efeitos da extensão do prazo para 46 meses. Alega também que o Consórcio - cuja demanda caracteriza o ardil -, se atendido nessa pretensão, estaria sendo beneficiado três vezes pelo mesmo fato: nos termos aditivos; em cada uma das alegações feitas no item pertinente às paralisações nos trabalhos; e por essa nova pretensão.

- as despesas cobradas pelo Consórcio estão compreendidas no seu custo operacional. "Como tal, estão cobertas, por definição e necessariamente, no preço dos serviços. Se o preço dos serviços foi fixado para o período da prorrogação, na sua estrutura se compreende a totalidade da despesa operacional do Consórcio. Necessariamente e por definição".

- os termos aditivos foram celebrados por acordo entre as partes e não por ato unilateral.

É o relatório.

Artigo 37 — A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(.........................)

XXI — ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

a) conceitua o equilíbrio econômico-fínanceiro como "a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento";

b) indica as hipóteses em que é admissível a alteração por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio inicial do contrato, em decorrência de álea econômica extraordinária e extracontratual:

b.1) fatos imprevisíveis;

b.2) fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis;

b.3) força maior;

b.4) caso fortuito;

b.5) fato do príncipe.

"É da essência mesma do contrato de concessão buscar e realizar, na medida do possível, uma igualdade entre as vantagens que se concedem ao concessionário e as obrigações que lhe são impostas. As vantagens e as obrigações devem compensarse para formar a contrapartida entre beneficios prováveis e as perdas previsíveis. Em todo contrato de concessão está implícito, como um cálculo, a honesta equivalencia entre o que se concede ao concessionário e o que dele se exige. E o que se chama equivalencia comercial, a equação financeira do contrato de concessão".

Artigo 4o - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único — A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

"A distância do transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários fixados pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterro".

"A expressão 'medidas diárias ponderadas’ significa a adoção da ponderação com utilização dos volumes (m³ x km) em função da variação dos locais de carga nas margens e descarga no bota-fora, já explicada anteriormente. Aí estão incluídas obviamente as distâncias médias entre os locais de carga e descarga. E a segunda parte da descrição define os pontos de origem e destino entre os quais o transporte será feito, ou seja, define o ciclo de transporte e consequentemente a distância a ser considerada igual a metade da distância do ciclo (DMT).

Portanto, considerando a prática da engenharia, essa descrição do CMP-080, lida no seu todo, nada tem de contraditório, pois o ciclo de transporte conforme definição já dada, inclui não só a distância de ida do veículo carregado como também a distância de volta descarregado, que pode ser maior ou menor ou igual, dependendo da situação. O veículo que sai carregado tem que voltar ao mesmo ponto para ser recarregado retornando por caminhos diferentes devido ao fluxo obrigatório do trânsito como é o caso da Marginal do Rio Tietê".

"Sim. Conforme apresentado no Capítulo 2.1.6 — Conclusões da Perícia sobre o Transporte Rodoviário e nas respostas aos diversos quesitos, após análise do projeto executivo, da metodologia construtiva, do critério de medição, da planilha de quantidades, da proposta, do planejamento e das composições de preços de transporte do Consórcio, a perícia concluiu que o critério do Edital previa DMT. A planilha do Edital confirma isto também, porque nos itens B.3.6, B.3.7 e B.3.8, que remuneram o transporte na área do bota-fora de Carapicuíba, anotou DT e esses itens se referem exatamente ao único percurso da obra onde os trajetos de ida e volta são coincidentes".

"As composições unitárias de preços de transporte rodoviário da proposta do Consórcio consideraram a distância média de transporte (DMT)".

"Em atendimento à solicitação de V.Sas, contida no MEMO/UGP-TIETÊ N° 127/2002, esclarecemos que o cálculo da distância de transporte média mensal ponderada considera a média dos percursos de ida e volta para cada origem, malgrado o texto da CMP-080 possa não induzir por si só a esta conclusão.

Como comprovação de que para a composição da planilha de quantidade foi efetivamente considerada a distância média de transporte, é apresentado exemplo de cálculo em Anexo".

1) A praxe na Engenharia é remunerar o material escavado pela média de transporte rodoviário (DMT) entre os percursos de ida e de volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora (descarga).

2) O Edital de concorrência internacional 004/DAEE/2001/SUP considera o conceito de distância média de transporte (DMT) entre os percursos de ida e de volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora (descarga), para fins de remuneração do material escavado.

3) Os preços unitários apresentados pelo Consórcio, com base no Edital, consideraram que seria ele remunerado ao executar o transporte rodoviário do material escavado pela distância média de transporte (DMT), dos percursos de ida e volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora.

4) O Consórcio incorreu em prejuízo quando foi remunerado apenas pela distância de ida (DT de ida) do material escavado transportado.

"Além disso, se as práticas do mercado de obras e serviços de engenharia no Brasil e as práticas correntes no próprio DAEE, consoante demonstrou o consulente, são no sentido de levar-se em consideração os percursos de ida e de volta — e não apenas o de ida para o bota-fora -, não faz sentido atribuir-se à cláusula editalícia interpretação dissonante. A adoção de interpretação dissonante implica violação à boa fé do particular, que celebrou contrato e aderiu às exigências do edital firme em que a norma tinha o sentido que usualmente se lhe poderia atribuir. Soubesse, de antemão, que uma interpretação anormal lhe seria dada, evidentemente teria, na licitação, ofertado um valor unitário maior".

1. monitoramento dinâmico das detonações;

2. monitoramento do nível do lençol freático e dos taludes e pavimento; e

3. vistoria cautelar nas zonas de risco.

"Do exame dos autos, não restam dúvidas de que o objeto licitado, não obstante a clareza de sua descrição genérica, não possui os elementos necessários que propiciem a apresentação de preço e um controle efetivo de sua execução. Não se sabe, por exemplo, quantos pareceres serão dados, não se tem noção de quantos processos serão acompanhados junto aos tribunais superiores. Quanto aos processos em andamento, não se tem ideia da fase em que se encontram. Enfim, não existe a mínima certeza sobre as quantidades e qualidades do objeto licitado, que possibilite aos licitantes oferecerem preços que, posteriormente não sejam questionados. Não tenho dúvida em afirmar que apenas aqueles que possuíssem pleno conhecimento da rotina da CODESP, na forma como o objeto estava descrito, teriam condições de ofertar preços sem maiores riscos de, posteriormente, ser questionado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato".¹²

"São obrigações do CONTRA TADO:

...........................................

h) manter no canteiro de obras os equipamentos indispensáveis para execução e cumprimento dos prazos estipulados no cronograma das obras;

h.1) Tais equipamentos deverão ser reforçados, espontaneamente ou por solicitação do DEPARTAMENTO, se ficar evidenciada sua insuficiência para o cumprimento dos prazos contratuais ou a obediência às especificações técnicas.

A complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO."

"Na fase de acompanhamento, a Empreiteira deverá disponibilizar em cada frente de detonação 3 geofones (sempre com canal de ar) permanentes.

Os geofones permanentes serão posicionados em cada margem nas estruturas mais sensíveis ou importantes hierarquizadas pelo Empreiteiro e aprovado pelo DAEE.

O terceiro geofone deverá ser localizado principalmente em regiões onde os meandros antigos do rio indiquem uma zona de risco maior, conforme planta anexa, ou mesmo numa ponte, para se ter 3 pontos monitorados ao mesmo tempo". (grifo nosso)

"39. Diante da verificação das condições específicas da obra, o DAEE adotou o mesmo critério da Nota Técnica de junho de 2002 para todos os quatro Lotes da obra, especialmente diante do perfil geológico confirmado, que, além de ter sido apresentado no edital, foi ratificado pelo Consórcio com as alterações feitas por causa da constatação posterior da existência de ‘meandros’, oriundos de retificações anteriores do rio Tietê (grifo nosso).

40. Em consequência disto, os critérios adotados pelo Plano de Monitoramento levaram à utilização de 3 geofones, o que era amplamente autorizado tanto pelas razões expostas acima, como pela expressa disposição da Cláusula VIII e do Anexo B do Contrato, acima referidos, além de ser aconselhada pelas melhores práticas de engenharia".

"Vedei as definiu como ‘dificuldades de ordem material que as partes não podiam prever e que fazem pesar uma carga grave e anormal para o empreendedor (por ex., encontro de um lençol d'água insuspeitado na escavação de um túnel'.

Em tal caso, o contratante tem direito à indenização total pelo prejuízo, exatamente por se tratar de encargo suplementar que altera a economia do contrato e que não estava suposto na avença travada."

"Interferências imprevistas (sujétions imprévues, dos franceses, -changed conditions, dos norte-americanos) são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

As interferências imprevistas não se confundem com outras eventuais superveniencias (como caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração), porque estas sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho. Além disso, as interferências imprevistas não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso, e não arenoso como indicado pela Administração ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

O fundamento jurídico para a recomposição de preços e dilação de preços é o de que na comum intenção das partes, na celebração do contrato, não foram cogitadas as dificuldades, nem computados os custos extraordinários que a nova situação impõe".

"O monitoramento do comportamento do lençol freático se fará através de algumas seções onde serão instalados Indicadores de Nível d’água (INA) que permitirão traçar a linha da freática antes do início das escavações e depois do término do aprofundamento da Calha. Quanto ao comportamento dos recalques estes serão acompanhados por tassômetros ou placas de recalques instalados junto aos INA nas mesmas seções.

Prevê-se a instalação de três pontos de monitoramento, em cada seção transversal monitorada. Os pontos deverão ser instalados, a princípio, no topo do talude, no canteiro central entre as duas pistas marginais e ao lado da pista local".

"Os preços ora contratados serão reajustados a cada 12 meses, a partir da data de apresentação da proposta, observadas a Lei Federal n° 9,069, de 29/06/65, e Lei Federal n° 10,192, de 04/02/2001, de acordo com o Decreto estadual n° 27,133, de 26/06/87....".

"Se não há, na conformidade do Decreto n° 27,133/87, regramento para a apropriação do índice, mas determinação de que esse índice seja aplicado por inteiro, pleno, o índice do mês, qualquer que seja o dia do período de encerramento da medição (1o, 2o, 07, 16, 21, 29), forçoso concluir que o valor da prestação reajustada nessas condições é eficaz para qualquer dia e até o último dia desse mês, visto que, em todas as hipóteses, o índice aplicável será o mesmo: o pleno".

"Assim, contados 12 meses do mês de apresentação da proposta comercial (v. Decreto Estadual n° 45,114), aplicar-se-á o reajuste de preços para a medição dos serviços executados no mês de Dezembro de 2002, eis que os preços já terão sofrido a perda inflacionária desse período. Por isso que, realmente, este será o mês de incidência do reajuste, a partir do qual deverá ser considerada nova anualidade para cálculo de provável reajustamento diverso, em Dezembro de 2003".