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Laudo Arbitral Final

GLOSSÁRIO E DEFINIÇÕES

CONTRATO — Contrato de empreitada n° 2002/00039.1/SUP, para executar obras de ampliação da Calha do Rio Tietê, Fase II, Lote 1

DAEE - Departamento de Águas e Energia Elétrica

EDITAL - Editai de Concorrência Internacional n° 004/DAEE/2001/SUP

CONSÓRCIO — Consórcio Calha F2

CPC - Código de Processo Civil

PRIMEIRA PARTE RELATÓRIO

CAPÍTULO I - DAS PARTES

1.
REQUERENTE, na presente arbitragem, é o CONSÓRCIO CALHA F2, consórcio de empresas inscrito no CNPJ sob n° 04,919,193/0001-30, com sede em São Paulo, SP, na Avenida Brigadeiro Paria Lima, n° 1,912, 13° andar, sala 13 M, Bairro Jardim Paulistano, constituído pelas empresas CBPO Engenharia Ltda., CNPJ n° 61,156,410/0001-51, com sede em São Paulo, SP, na Avenidas das Nações Unidas, 4777, 6o andar, ala B, Construtora Queiroz Galvão S/A, CNPJ n° 33,412,792/0001-60, com sedo no Rio de Janeiro, RJ, na Avenida Rio Branco, 156, cj. 3037, e Construtora CCPS - Engenharia e Comércio S/A, CNPJ n° 61,584,223/0001-38, com sede em São Paulo, SP, na Rua Bela Cintra, 24. 1o andar, todas elas pessoas jurídicas de direito privado, solidariamente responsáveis pelos atos do Consórcio nos termos do inciso V, do art. 33 da Lei n° 8,666, de 21.6.93

Na presente arbitragem, o Consórcio Calha F2 é representado por seus advogados, os doutores Gilberto José Vaz, Alyne De Matteo Vaz Galvão, Renata Faria Silva Lima, Roberto Cançado Vasconcelos Novais e Pedro Augusto Gravatá Nicoli, todos da sociedade de advogados Gilberto José Vaz Advogados, com escritório na Rua Manoel Teixeira de Sales, 95, CEP 30210-130, Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil.

2.
REQUERIDO é o DEPARTAMENTO DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA - DAEE, entidade autárquica da administração indireta do Estado de São Paulo, Brasil, criada pela Lei estadual n° 1,350, de 12.12.1951, e reorganizada pelo Decreto estadual n° 52,636, de 3.2.1971, inscrita no CNPJ sob n° 46,853,800/0001-56, com sede na rua Boa Vista, n° 170, 8o/10o andares, São Paulo, SP.

Na presente arbitragem, o DAEE é representado por seus advogados, os doutores Samuel MacDowell de Figueiredo, Marco Antonio Rodrigues Barbosa, Taís Borja Gasparian, Jaime Magalhães Machado Júnior, todos da sociedade de advogados Rodrigues Barbosa, MacDowell de Figueiredo Advogados, com escritório na Avenida Paulista, 1776, 13° andar, CEP -1310-200, São Paulo. SP. Brasil.

CAPÍTULO II - DO TRIBUNAL ARBITRAL

3.
O Tribunal Arbitral é constituido por:

FRANCISCO CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/DF sob o n° 12,742, e no CPF sob n° 000,057,703-00, com escritorio na SQS 207, Bloco K, apto. 203, Asa Sul, CEP-70253-110, Brasilia, Distrito Federal, Brasil;

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/SP sob n° 16,854, e no CPF sob n° 254,322,498-04, com escritorio na Praça das Guianas, 92, Jardim América, CEP-01428-030, São Paulo, SP, Brasil; e

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, brasileira, advogada, inscrita na OAB/SP sob n° 19,844 e no CPF/MF sob n° 382,804,508-15, residente e domiciliada na Rua Urano, n° 84, apto. 151, CEP 01529-010, São Paulo, SP, Brasil.

CAPÍTULO III - DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

4.
A presente arbitragem foi instaurada com fundamento na Cláusula XXIII do Contrato 2002/22/0004.1, assim redigida:

Para as questões que surgirem na execução deste contrato e que nao forem resolvidas administrativamente, serão utilizadas as "Regras de Conciliação e Arbitragem" da Câmara Internacional de Comércio", por um ou mais árbitros indicados de acordo com tais regras, na Cidade de São Paulo.

CAPÍTULO IV - DA INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM

5.
O requerimento de arbitragem foi formulado pelo Requerente em 23-7-07, perante a Corte Internacional de Arbitragem (ICC International Court of Arbitration). Nesse requerimento, informa o Requerente que, tendo sido declarado vencedor na concorrência 004/DAEE/2001/SUP, celebrou com o DAEE, em 28-2-02, o Contrato 2002/00039.1, tendo por objeto a execução das obras de ampliação da Calha do Rio Tietê, Fase II, Lote 1, no Município de São Paulo, sob o regime de empreitada por preço unitário. O prazo de execução foi fixado inicialmente em 30 meses, sofrendo prorrogação por meio de termos aditivos, num total de 16 meses. Informa também que foram firmados cinco termos aditivos, a saber: o primeiro de n° 2002/22/0231-8. em 20.12.2002, para modificar o Cronograma Físico-Financeiro do Contrato e redistribuir os recursos Financeiros; o segundo, de n° 2004/22/00146.6, em 30.8.2004, para a inclusão de serviços adicionais e preços extracontratuais, para a reformulação da Planilha de Quantidades e Preços, para reformulação do Cronograma Físico-Financeiro, com prorrogação de prazo e a redistribuição de recursos financeiros; o terceiro, de n° 2004/22/00209.4, em 24.11.2004, para modificação da cláusula do valor e da verba e da cláusula dos seguros e das garantias; o quarto, de n° 2005/22/00027.9, em 31.3.2005, para acréscimo do valor do Contrato, reformulação da Planilha de Quantidades, reformulação do Cronograma Físico-Financeiro e dilatação do prazo da obra, que passou para 43 meses, e, ainda, para o acréscimo das garantias; o quinto, de n° 2005/22/00272.0, em 7.12.2005, para acréscimo do valor do Contrato, reformulação da Planilha de Quantidades e Preços, com acréscimos e reduções de serviços e dilatação do prazo da obra que passou para 46 meses, e, ainda, para o acréscimo das garantias.
6.
Alegando que durante a execução do Contrato ocorreram vários fatos alheios à vontade das partes e uma série de medidas unilaterais determinadas pelo Requerido, que acarretaram desequilíbrio na equação econômico-financeira do Contrato, o Requerente pleiteou a recomposição dessa equação. fais ocorrências serão resumidas no item 14 deste Relatório, referente à Ata de Missão.
7.
Em seu Requerimento de arbitragem, o Requerente invoca a Cláusula XXIII do Contrato, que estabelece que a arbitragem observará as regras da ICC-Paris e ratifica a disposição contratual no sentido de que o Tribunal seja formado por três árbitros. Ainda de acordo com a mesma Cláusula contratual, o Requerente deixa claro que a arbitragem será na cidade de São Paulo, no Estado de São Paulo, no Brasil.
8.
Quanto às normas aplicáveis, o Requerente lembra que, em conformidade com o preâmbulo do Contrato 2002/22/00039.1, a disciplina legal é a da legislação brasileira, a saber, a Lei federal n° 8,666, de 21.6.93, e a Lei n° 6,544, de 22.11.89, do Estado de São Paulo.
9.
Como idioma da arbitragem, o Requerente considera apropriada a utilização da língua portuguesa (idioma oficial do Brasil de acordo com o art. 13 da Constituição Federal), levando também em consideração que o contrato é executado no Brasil, as partes envolvidas são brasileiras, todos os documentos atinentes à espécie estão redigidos em língua portuguesa, as normas aplicáveis são as brasileiras e a arbitragem será realizada em São Paulo, no Brasil, por árbitros brasileiros.
10.
Em seu requerimento, o Requerente pleiteou:

a) o pagamento do valor total do prejuízo, no montante de R$ 40,390,877,98, atualizado até junho de 2007, ou no valor a ser apurado pelo Tribunal por meio de prova pericial que desde logo requer, atualizado até a data do efetivo pagamento e acrescido dos consectarios da sua mora, desde a data do inadimplemento, segundo os índices da legislação aplicável;

b) a instauração e processamento da arbitragem de acordo com as regras do Regulamento de Arbitragem da ICC;

c) que o Requerido arque com todos os encargos da arbitragem, tais como custas administrativas, honorários periciais, honorários dos árbitros e demais despesas, acrescidos de urna verba para os honorários arbitrais dos advogados a ser fixada em consonância com a legislação brasileira (art. 20, § 3°, do CPC).

11.
Em seu Requerimento de arbitragem, o Requerente indicou como árbitro o dr. Francisco Cláudio de Almeida Santos.
12.
Notificado pela CCI do requerimento formulado pelo Requerente, o DAEE, por meio de cartas de 24.9 e 3.11.2007, dirigidas à CCI e ao Consorcio, manifestou a sua concordância com a instauração do processo arbitral, indicando como árbitro o dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior.
13.
Por meio de oficio protocolado em 9.11.2007, o Requerido ofereceu a sua resposta ao Requerimento de arbitragem, alegando a improcedencia de todas as pretensões apresentadas pelo Requerente e expondo as razões de seu entendimento. Além disso, invocou a prescrição dos pedidos, nos termos do artigo 206, § 3°, IV, do Código Civil, exceto quanto às paralisações de mão de obra e equipamentos por insuficiência de saldo contratual.
14.
Para o encargo de Presidente do Tribunal, as partes, de comum acordo, indicaram a dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
15.
Aceito o encargo por todos os árbitros indicados e assinados os respectivos termos de independencia, a CCI, em consonância com o artigo 9(2) do seu Regulamento, confirmou, como árbitros, o dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior, em 1°. 11.2007, e o dr. Francisco Cláudio de Almeida Santos, em 13.11.2007, e, como Presidente, a dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em 8.1.2008. Estava assim constituído o Tribunal Arbitral.
16.
A Ata de Missão, previamente examinada pelas partes, foi assinada em 28.3.2008. Na mesma data foi fixado cronograma provisório do procedimento arbitral, com fixação de prazos para entrega das alegações iniciais, respostas, réplicas e, a critério do Tribunal, tréplicas. Também foi fixado prazo para apresentação de alegações finais e indicação dos custos por elas incorridos na arbitragem.
17.
Nos itens IV e V da Ala de Missão, as parles fizeram constar um breve relatório dos fatos e o objeto da arbitragem nos seguintes termos:

"IV -BREVE RELATO DOS FATOS

IV. 1. O sumário subsequente tem por escopo atender aos requisitos previstos no artigo 18.(1)(c) do Regulamento da CCI, sem prejuízo de quaisquer outras alegações, argumentos e pretensões que serão melhor especificados nas alegações das Parles. Nenhuma afirmação ou omissão relativa ao presente sumário será interpretada como renúncia a uma questão de fato ou de direito. Com a assinatura desta Ata de Missão, nenhuma Parte concorda com ou admite a veracidade dos argumentos submetidos pela outra Parte.

IV.2. As Partes celebraram, em 28 de fevereiro de 2,002, o Contrato n° 2002/22/00039.5, tendo por objeto a execução das obras de Ampliação da Calha do Rio Tietê, Fase II, Lote 1, no Município de São Paulo, sob o regime de empreitada a preços unitários. O prazo de execução era de 30 (trinta) meses, sofrendo prorrogações por meio de cinco termos aditivos, num total de 16 (dezesseis) meses.

IV.3. Concluída a execução do contraio, o Requerente submeteu à apreciação do Requerido, por meio do Relatório CCF 908/05, protocolado em 13-05-05 e reiterado pelo Relatório CCF-951/05, pedido de ressarcimento dos prejuízos sofridos em razão de várias ocorrências posteriores à celebração do contrato, que teriam causado o seu desequilíbrio econômico-financeiro. Tais ocorrências, tal como relatadas no Requerimento de Arbitragem protocolado pelo Requerente em 27.7.2007, assim se resumem:

a) nova interpretação dada pelo Requerido ao critério de medição e pagamento do serviço de transporte rodoviário: enquanto a interpretação original era a de que deveria ser considerada a média aritmética da distância de ida e volta do local das escavações ao bota-fora, a nova interpretação foi a de que deveria ser considerada tão somente a distância de ida do local das escavações ao bota-fora; o valor do prejuízo seria de R$ 19,291,207,60 (dezenove milhões, duzentos e noventa e um mil, duzentos e sete reais e sessenta centavos), em valores de junho de 2007;

b) realização de serviços adicionais, de monitoramento das escavações, impostos pelo Requerido por meio do "Plano de Monitoramento das Obras de Rebaixamento da Calha do Tietê - Fase II", de caráter extracontratual; tais serviços seriam: b.1.) utilização de um geofone triortogonal adicional em cada frente de detonação, representando um custo de R$ 584,530,95 (quinhentos e oitenta e quatro mil, quinhentos e trinta reais e noventa e cinco centavos), em valores de junho de 2007; b.2.) serviços de monitoramento da posição do lençol freático, do recalque dos taludes e do pavimento das marginais, não previstos originalmente no contrato, representando um custo de R$ 378,537,66 (trezentos e setenta e oito mil, quinhentos e trinta e sete reais e sessenta e seis centavos), em valores de junho de 2007; h.3.) serviços adicionais de vistoria cautelar em uma faixa de 250 melros do eixo do rio, ao invés de sua realização em uma faixa de 150 metros consoante previa originalmente o contrato, representando um custo de R$ 782,773,68 (setecentos e oitenta e dois mil, setecentos e setenta e três reais e sessenta e oito centavos), em valores de junho de 2007;

cj alteração qualitativa dos equipamentos necessários à construção da eclusa decorrente do descompasso excessivo entre o peso originalmente previsto para as portas "Mitra" (72 toneladas, conforme consta do Edital) e o peso que efetivamente se mostrou necessário (160 toneladas), provocando; c. 1) um prejuízo de R$ 1,695,980,89 (um milhão, seiscentos e noventa e cinco mil, novecentos e oitenta reais e oitenta e nove centavos), em valores de junho de 2007, em função da necessidade de alteração dos mecanismos para o acionamento dessas portas mais pesadas; c.2) um prejuízo de R$ 447,286,64 (quatrocentos e quarenta e sete mil, duzentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), em valores de junho de 2007, decorrente da alteração do sistema de controle e comando das comportas, com substituição do painel de controle elétrico a base de relês, previsto originalmente, pelo sistema de controle digital, conforme Nota Técnica n° EE-03A -SOI-BM-001 -1, expedida pelo DAEE;

d) atrasos na aplicação dos reajustes dos preços unitários, devidos no mês de dezembro dos anos de 2,002, 2003, 2004 e 2005, causando um prejuízo de R$ 1,885,664,65 (um milhão, oitocentos e oitenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos), em valores de junho de 2007;

e) paralisações temporárias dos serviços em decorrência de: e.1) decisões judiciais relacionadas ao bota-jora da Lagoa de Carapicuiba, causando prejuízo de R$ 5,520,901,07 (cinco milhões, quinhentos e vinte mil, novecentos e um reais e sete centavos), em valores de junho de 2007; e.2) alteração do critério de classificação dos materiais escavados, que deixou de ser em função do tipo de equipamento necessário e utilizado, como previa o Anexo C do Edital, e passou a ser em função da caracterização da geologia e do tipo de solo escavado, provocando um prejuízo de R$ 1,541,361,80 (um milhão, quinhentos e quarenta e um mil, trezentos e sessenta e um reais e oitenta centavos), em valores de junho de 2007; e.3) impedimento criado, pela Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), de prosseguimento das escavações, sob o argumento de que existiam pendências entre o DAEE e a CET, provocando um prejuízo de R$ 243,520,65 (duzentos e quarenta e três mil, quinhentos e vinte reais e sessenta e cinco centavos), em valores de junho de 2007; e.4) insuficiência de saldo contratual, causando um prejuízo de R$ 387,499,37 (trezentos e oitenta e sete mil, quatrocentos e noventa e nove reais e trinta e sete centavos), em valores de junho de 2007;

f) prorrogações de prazos por meio de termos aditivos, no total de 16 (dezesseis meses), causando um prejuízo de R$ 7,631,613,01 (sete milhões, seiscentos e trinta e um mil, seiscentos e treze reais e um centavo), em valores de junho de 2007.

IV.4. O valor total do prejuízo, apontado pelo Requerente, é de R$ 40,390,877,98 (quarenta milhões, trezentos e noventa mil, oitocentos e setenta e sele reais e noventa e oito reais), atualizado até junho de 2007.

IV.5. O Requerido, por oficio protocolado em 9.11.2007, oferece a sua resposta ao Requerimento de arbitragem, alegando a improcedência de todas as pretensões apresentadas pelo Requerente (resumidas no item IV.3, desta Ata) e expondo as razões de seu entendimento. Além disso, invoca a prescrição dos pedidos, nos termos do artigo 206, § 3°, V, do Código Civil, com exceção do que se refere à paralisação decorrente da assinatura de Termo Aditivo ao contrato.

V - OBJETO DA ARBITRAGEM

A arbitragem terá por objeto dirimir controvérsia relacionada:

(a) à ocorrência de prescrição das parcelas referentes às letras "a", "b", "c", "d" e "e" do item IV.3 desta Ata.

(b) à existência ou não de obrigação do DAEE de indenizar o Consórcio Calha F 2 em razão de. desequilíbrio econômico-financeiro ocorrido no Contrato n° 2002/22/00040.1, provocado pelas circunstâncias mencionadas no item IV.3 desta Ata;

(c) à apuração e definição do valor da indenização, em caso de ser reconhecido direito do Requerente à recomposição do equilíbrio económico-financeiro:

18.
O item IX.3(3) da Ata de Missão dispôs sobre os encargos e custas a serem atribuídos à parte derrotada da seguinte maneira:

"(3) O Tribunal condenará a Parte vencida a pagar à Parte vencedora as despesas que antecipou e que tiver efetivamente incorrido, além dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art. 23 da Lei 8,906/94, os quais não serão superiores a 2,5% (dois e meio por cento) ou inferiores a 0,5% (meio por cento) do valor em que cada Parte houver decaído. Em caso de sucumbência parcial e/ou recíproca, os honorários serão fixados pelo Tribunal Arbitral e impostos a cada Parte vencida separadamente e sem compensação entre ambas."

19.
Na mesma data de assinatura da Ata de Missão, em 28.3.2008, o Requerente ratificou os termos do seu Requerimento de Arbitragem de 23.7.2007, deixando expresso que o mesmo passava a constituir as suas Alegações Iniciais. A partir de então, as partes apresentaram suas petições (alegações iniciais, resposta e réplicas) nos prazos estabelecidos nos itens 2 a 5 da Ata de Missão.

CAPÍTULO V - DAS ALEGAÇÕES DAS PARTES

20.
Considerando que são vários os pleitos do Consórcio nesta arbitragem, cada um deles será relatado neste item do laudo, levando em considerando os argumentos contidos nas ALEGAÇÕES INICIAIS, NA RESPOSTA, NA RÉPLICA DO CONSÓRCIO E NA RÉPLICA DO DAEE.

V.1. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

Do Requerimento de Arbitragem

21.
Todos os pedidos formulados nas Alegações Iniciais têm em vista a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em decorrência de várias circunstâncias. Para fundamentar os pedidos, o Consórcio invoca o ensinamento da doutrina e baseia-se em vários dispositivos legais:

a) artigo 37, XXI, da Constituição, que, ao prever a obrigatoriedade de licitação para os contratos de alienação, compras, obras e serviços, impõe procedimento que assegure "igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei":

b) artigos 112, 113, 478 e 479 do Código Civil; o 112 determina que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem"; o 113 estabelece que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; o 478 determina que "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação"; e o 479 determina que "a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contraio".

c) artigo 65, II, "d", e § 6o do mesmo dispositivo da Lei n° 8,666, de 21.6.93; o primeiro dispositivo prevê a alteração contratual por acordo entre as partes, "para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro inicial do Contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual"; o segundo dispositivo (§ 6°) estabelece que "em havendo alteração unilateral do Contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-fínanceiro inicial".

d) artigos 53, I, 62, I e II, "d", e § 6° da Lei n° 6,544/89, do Estado de São Paulo, que repetem normas da Lei n° 8,666/93.

22.
Em todas essas hipóteses, alega o Requerente que cabe a revisão dos preços contratados, de modo a manter-se inalterada a equação inicial do contrato.
23.
Analisando os fatos que provocaram o desequilíbrio econômico-fínanceiro, o Requerente aponta a ocorrência de três modalidades, a serem analisadas adiante, ao comentar-se cada um dos pleitos: a) fatos imprevisíveis e extraordinários; b) alteração unilateral de contrato pelo Requerido; e c) fatos da Administração, todas elas dando direito à revisão do contrato: as alterações unilaterais, com fundamento nos artigos 58, I, e 65 da Lei 8,666/93 e artigo 62 da Lei paulista 6,544/89; o fato da Administração, com fundamento no artigo 37, XXI, e § 6o da Constituição, nos artigos 40, XIV, "d", e 65, II, "d", da Lei 8,666/93, e no artigo 478 do Código Civil; os fatos imprevisíveis, com fundamento no artigo 65, II, "d", da Lei 8,666/93 e artigo 478 do Código Civil.
24.
O Requerente ainda invoca o artigo 57, § 1o, da Lei n° 8,666/93 para pleitear a recomposição do equilíbrio rompido por força de prorrogações contratuais ocorridas em função de interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de obras, alteração de projeto ou especificações, impedimento de execução por ato ou fato de terceiro, omissão ou atraso de providências a cargo da Administração ou majoração das quantidades inicialmente previstas.
25.
Finalmente, o requerente impugna a forma de cálculo do reajuste anual, conforme será analisado no item específico que trata desse pleito do Requerente.

Resposta do DAEE

26.
Em sua Resposta, o DAEE faz algumas alegações prejudiciais ao mérito e, em seguida, contesta separadamente cada uma das pretensões do Consórcio. Porém, antes disso, faz alegações fundamentadas na Lei n° 8,666, de 21.6.93, com o intuito de demonstrar que não se encontram presentes, nos pedidos do Consórcio, os requisitos que justifiquem a recomposição do invocado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
27.
Invocando dispositivos da referida lei, o DAEE alega que a recomposição do equilibrio-económico-financeiro dos contratos administrativos limita-se às seguintes hipóteses: a) prorrogação dos prazos de "inicio de etapas de execução, conclusão e de entrega", nos casos previstos no artigo 57, § 1°, da Lei n° 8,666/93; b) modificação do contrato por comum acordo entre as partes, nos termos do artigo 65, II, "d", da mesma Lei e c) em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, hipótese em que a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 65, § 6°).
28.
A seu ver, o direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro só é cabível quando se trate de áleas extraordinárias, que se referem a riscos não inerentes à atividade do contratado e às condições em que foi celebrado o contrato, abrangendo: a) áleas administrativas (alteração unilateral, fato da Administração e fato do príncipe); b) áleas econômicas, que correspondem a fatos externos à execução do contrato, não imputáveis à vontade das partes, inevitáveis e imprevisíveis, dando margem à aplicação da teoria da imprevisão. Nos casos de força maior ou caso fortuito, não se cogita de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, mas de impedimento absoluto à execução do contrato.
29.
Segundo o Requerido, para que se caracterize a responsabilidade da Administração pela recomposição do equilíbrio, são necessários três requisitos: a) que a situação se enquadre em uma das hipóteses legais de alteração do contrato, previstas nos aludidos dispositivos da Lei n° 8,666/93; b) que disso resulte um efetivo prejuízo para o contratado; e c) que exista uma comprovada relação causal entre o evento e o prejuízo. Além disso, as pretensões do contratado não podem ultrapassar o limite legal de 25% para a revisão do contrato, conforme previsto no artigo 65, § 1°, da Lei n° 8,666/92; no caso dos pleitos do Consórcio, se deferidos, esse limite seria ultrapassado.
30.
Em sua Resposta, o Requerido ainda manifesta a sua estranheza quanto à surpreendente semelhança e inusitada coincidência das fundamentações e dos pleitos que foram adotados tanto pelo Consórcio Calha F2, autor do requerimento que levou à instauração desta arbitragem, como pelo Consórcio OAS/Carioca/Mendes, cujo requerimento levou à instauração do Processo Arbitral 15,087/JRF. Há uma coincidência quanto a sete, dentre os oito itens requeridos, seja quanto aos fatos excepcionais alegados para justificar o pedido, seja quanto aos respectivos fundamentos.
31.
Além dessa argumentação de caráter genérico, aplicável a todos os pedidos do Consórcio, o DAEE faz duas alegações prejudiciais ao mérito: a primeira refere-se aos termos aditivos, que já teriam atendido a todas as pretensões do Consórcio; (b) a outra diz respeito à prescrição, que já teria atingido os vários pedidos formulados no requerimento de arbitragem, em decorrência de normas constantes do novo Código Civil, especialmente de seu artigo 2028, que reduziu de cinco para três anos o prazo das pretensões de reparação civil. Ainda em sua Resposta, o DAEE, quanto ao mérito, contesta separadamente cada um dos pedidos. Todos esses aspectos serão analisados em itens específicos.

Réplica do Consórcio

32.
No que diz respeito especificamente ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o Consórcio alega, em resumo, que:

- O regime jurídico administrativo baseia-se nos dois princípios basilares da supremacia do interesse púbiico sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos; o DAEE confunde o seu próprio interesse (antijurídico) com o interesse público (que é o interesse da coletividade); os interesses secundários (da pessoa) só podem ser atendidos quando coincidem com o interesse primário; o interesse público, no caso dos autos, é a proteção ao equilíbrio entre a prestação das partes.

- O ordenamento jurídico garante que, configurada álea extraordinária, motivos de força maior ou caso fortuito nos contratos administrativos, a Administração arque com o excesso de custos do contratado particular; que essa garantia proporciona menores custos à Administração, porque, sabendo que os custos extraordinários são assumidos pelo poder público, o contratado não inclui esses valores em sua proposta de preços; por isso, o ordenamento jurídico proclamou ser de interesse público que o contratado assuma e laça provisão em sua proposta apenas para suportar os riscos normais do negócio, ficando os riscos extraordinários fora do preço oferecido.

- É equívoco o argumento do Requerido no sentido de que a recomposição do equilíbrio pela Administração deve se dar apenas quando a) a situação concreta se enquadrar em uma das hipóteses previstas na Lei n° 8,666/93, b) se verificar um efetivo prejuízo ao contratado e c) exista nexo causai entre o evento e o prejuízo. Segundo argumenta, no direito francês, a comprovação do prejuízo é importante apenas no caso da teoria da imprevisão, porque os prejuízos se repartem entre as partes, o que não acontece no direito brasileiro, em que os prejuízos são todos assumidos pelo poder público. Alega, também, que o artigo 37, XXI, da Constituição assegura ao contratado particular a manutenção das condições efetivas da sua proposta, não exigindo que o contratado tenha um resultado negativo; e que flui de normas constitucionais e legais expressas o dever que a Administração Pública tem de buscar a equivalência material (e não só a subjetiva) entre as prestações das partes. Em sua argumentação, o Requerente baseia-se no ensinamento da doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Florivaldo Dutra de Araújo).

Réplica do DAEE

33.
O DAEE não faz, nessa manifestação, novas considerações quanto à questão do equilíbrio econômico-financeiro, preferindo reforçar os seus argumentos quanto às questões prejudiciais ao mérito.

V.2. ALEGAÇÕES DO DAEE PREJUDICIAIS AO MÉRITO

34.
O DAEE solicita o julgamento conforme o estado do processo, com base no artigo 20, n. 6, do Regulamento da ICC e artigo 330, I, do CPC, tendo em vista que, a seu ver, "diversas matérias alegadas pelo DAEE independem da produção de provas, além da prova documental já produzida pelas partes em suas manifestações" e também pela "não adaptação dos fatos alegados na inicial às normas dos arts. 65 e 57 da Lei n° 8,666/1993, por consistirem em álea ordinária, que exclui a aplicação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato". A seu ver, trata-se de matéria que, a depender do convencimento dos Árbitros pela prova documental, poderá prescindir da dilação probatória.
35.
Além disso, em sua Resposta ao Requerimento de Arbitragem, o DAEE faz duas alegações prejudiciais ao mérito: a) os pedidos já foram atendidos por meio de termos aditivos; e b) os pedidos ficaram prejudicados pela ocorrência da prescrição. Alega também que os prejuízos não foram comprovados.
36.
O DAEE ainda contesta "todos os valores atribuídos pelo Consórcio às suas pretensões, alegando que constam de simples planilhas, correspondem a lançamentos em rubricas arbitrárias e carecem de qualquer evidência documental" (p. 51 da Resposta).

V.2.1. PEDIDOS ATENDIDOS POR MEIO DE TERMOS ADITIVOS

Documentos de referência: 2 a 13 da Resposta do DAEE (vols. 2).

37.
Alega o DAEE que os pedidos formulados pelo Consórcio já foram atendidos por meio de Termos Aditivos ao contrato, firmados com as finalidades de: a) reorganizar o cronograma físico-financeiro; b) prorrogar o seu prazo de execução de 30 para 46 meses; e c) promover o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com um acréscimo de R$ 39,191,259,47 ao valor do contrato.
38.
Os três primeiros Termos Aditivos, segundo o DAEE, não se relacionam às pretensões atuais do Consórcio, as quais teriam sido contempladas no quarto e quinto Termos Aditivos, firmados em 31.3.2005 e 7.12.2005. respectivamente (docs. 9 a 12 e 13 a 16 da Resposta).
39.
Pelo quarto Termo Aditivo (docs. 9 a 12 da Resposta), ficaram ajustadas, com manifestações favoráveis da Unidade de Gerenciamento de Projeto e da Consultoria Jurídica do DAEE, as seguintes alterações: a) prorrogação do prazo de execução das obras para 43 meses,1 em decorrência dos atrasos impostos ao cronograma pela proibição judicial da disposição do material escavado na Lagoa de Carapicuiba, e também para fins de "operação e manutenção do canteiro de obra" e "sinalização de segurança de trânsito"; c) serviços adicionais, incluindo as questões referentes a volumes de escavação, transporte rodoviário e fluvial, desassoreamento, aterro e conformação do talude; revestimento das pistas de manutenção; muros; estruturas de desemboque; desemboque de bueiros e galerias; e d) custos adicionais referentes à prorrogação do prazo de execução, contemplando o plano de segurança de obras, os "serviços complementares" e os "os serviços requisitados". O acréscimo foi de R$ 33,826,160,51 (19,93%) sobre o valor do contrato.
40.
Pelo quinto Termo Aditivo, houve extensão do prazo de execução das obras para 46 meses, em atenção a solicitações feitas pelo Consórcio, com manifestação favorável da Unidade de Gerenciamento do Projeto e da Consultoria Jurídica (docs. 14 a 16 da Resposta). O acréscimo ao valor do contrato foi de R$ 5,365,099,15 (3,16%).
41.
Com esses termos aditivos, entende o DAEE que ficaram solucionadas de comum acordo entre as partes todas as pendências então existentes, que resultaram em um acréscimo no valor do contrato em montante superior a 23% (39 milhões de reais).

V.2.2. PRESCRIÇÃO

42.
Segundo o DAEE, vários dos pedidos do Consórcio teriam sido alcançados pela prescrição, tendo em vista a norma do artigo 206, § 3o, inciso V, do Código Civil, pela qual prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Com essa norma, não mais teriam aplicação, com relação às ações de reparação civil, as normas do Decreto no 20,910, de 6.1.1932, e da Lei n° 4,597, de 19.8.1942, que previam a prescrição quinquenal contra a União. Estados Municípios, autarquias ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições. Tais normas teriam aplicação para outros tipos de pedidos que não os de reparação civil. Invoca o DAEE, também, em favor de seu entendimento, o artigo 10 do próprio Decreto 20,910/32, pelo qual "o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras". Por último, invoca o DAEE o princípio da supremacia do interesse público, que justificava, em favor da Fazenda Pública, um prazo reduzido de prescrição, em relação ao prazo maior de 20 anos, previsto pelo antigo Código Civil; como o novo Código reduziu o prazo de 20 para três anos, o princípio da supremacia do interesse público justificaria o entendimento de que, contra a Fazenda Pública, o prazo tem que ser mais reduzido também.
43.
Outra razão mencionada pelo DAEE para defender a prescrição de vários pedidos do Consórcio: o artigo 2028 do novo Código Civil determina que "serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada". Nenhuma das pretensões do Consórcio tem fato gerador anterior a dois anos e meio mais um dia decorridos antes de 10 de janeiro de 2003 (data em que teve início a vigência do Código Civil). Como a arbitragem foi instaurada pelo Requerimento do Consórcio apresentado à CCI em 27.7.2007. todas as pretensões reparatórias deduzidas pelo Consórcio contra o DAEE já se encontravam prescritas nessa data.

Réplica do Consorcio

Documentos de referência: 3 a 16, 63 a 66 das alegações iniciais; 2 a 17 da Réplica, 2 a 13 da Resposta do DAEE.

44.
Na Réplica, o Consorcio expressa a necessidade de relembrar negociação entabulada entre as partes após o requerimento feito administrativamente pleiteando o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro (em junho de 2006) e antes do requerimento de arbitragem (protocolado em julho de 2007). Em decorrência dessas negociações, realizadas entre junho e outubro de 2006, para análise do requerimento feito administrativamente pelo Consorcio, as partes resolveram submeter a questão a especialistas independentes, técnico e jurídico, objetivando obter subsídios para sua solução: do Professor Carlos Ari Sundfeld, exarado em 14.7.06 (doc. 66 da inicial), favorável à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, e da Pini Serviços de Engenharia Ltda. (docs. 2, 3 e 4 da Réplica).
45.
As partes, nessa fase, teriam chegado a um acordo, inclusive de valores, que, contudo, não evoluiu para um acordo definitivo, razão pela qual o Consórcio entrou com o pedido de arbitragem. Em decorrência, o Consórcio alega má-fé por parte do DAEE em sua Resposta ao requerimento de arbitragem.
46.
Especificamente quanto à alegação de que os pedidos já foram atendidos por meio do quarto e sexto termos aditivos, alega o Consórcio, em resumo: que o DAEE não anexou à sua Resposta todos os documentos pertinentes aos referidos termos aditivos, os quais foram reiteradamente solicitados pelo Consórcio (docs. 6 e 7 da Réplica) e nunca atendidos pelo DAEE; que, em decorrência disso, o Requerente assinava os aditivos sem ter pleno conhecimento da íntegra do processo administrativo; que o Requerente sempre assinou os aditivos com ressalva dos seus direitos perseguidos na arbitragem e sem ter tido cópia do procedimento administrativo a eles relacionados; que sempre seguiu a orientação do DAEE no sentido de assinar os termos aditivos tal como por ele redigidos ou encaminhar determinada revisão de cronograma, sob pena de não ter medidos os seus serviços realizados, de não ter seus pagamentos liberados (conforme comprovado por trechos transcritos dos documentos anexados (docs. 6 a 12 da Réplica e docs. 7 e 17 da Resposta do Requerido); que as planilhas integrantes dos quarto e quinto termos aditivos demonstram que delas não consta nenhuma verba destinada a quitar qualquer dos itens que estão sob a análise do Tribunal; que o próprio documento 12 do Requerido indica as principais pendências de quantidades e serviços necessários para conclusão da obra de ampliação da calha; que o documento 16, juntado pelo Requerido, demonstra que o 5° termo aditivo foi firmado em função das supervenientes ocorrências necessárias para a consecução do objeto contratual e para a prorrogação pretendida; que as alegações do Requerido são falsas e o sujeitam às consequências da litigância de má-fé, a teor dos artigos 16, 17 e 18 do CPC; que a ocorrência de má-fé é reforçada pelo fato de que o próprio Requerido contratou a Pini Serviços de Engenharia Ltda. para subsidiá-la na análise técnica dos pleitos apresentados pelos quatro Consórcios responsáveis pelos lotes da Calha do Tietê (docs. 2, 3 e 4).
47.
Quanto à ocorrência de prescrição, alega o Consórcio, na Réplica, que:

- o termo inicial da contagem do prazo de prescrição seria o término das obras;

- o recebimento das obras pelo DAEE não ocorreu, apesar de solicitado pelo Requerente (doc. 15);

- existe jurisprudência do STJ indicando o término da obra como o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional;

- o dispositivo invocado pelo Requerido (art. 206, V, § 3o, do Código Civil) não se aplica aos contratos de empreitada, tendo em vista que, para estes, o prazo é de 10 anos, conforme previsto no artigo 205 do Código Civil;

- pelo ensinamento da doutrina citada (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes Meirelles, Marçal Justen Filho) e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prazo de prescrição contra a Fazenda Pública, previsto no Decreto n° 20,910/1932, continua a ser de cinco anos;

- em se tratando de contrato de trato sucessivo, a prescrição não podería ocorrer em uma data única, como pretende o Requerido;

- vários requerimentos foram formulados pelo Requerente, suspendendo a prescrição com fundamento no artigo 4o do Decreto n° 20,910/1932, a começar pelo requerimento administrativo feito pelo Requerente pleiteando a recomposição do equilíbrio econômico-fínanceiro (doc. 63 da inicial), protocolado em 13.5.05;

- formulou novo pedido, em 17.8.05 (doc. 64 da inicial), que recebeu resposta do DAEE (doc. 65 da inicial);

- em junho de 2006, fez a atualização do requerimento administrativo (doc. 63 da inicial), já no contexto das negociações que vinham sendo entabuladas;

- nesse mesmo contexto, o Requerente encaminhou ao Requerido o parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld (doc. 66 da inicial), exarado em julho de 2006, favorável às suas pretensões;

- em 13.9.06, o Requerido firmou o contrato com a referida empresa de engenharia, que proferiu seu parecer (doc. 2, 3 e 4 da Réplica);

- em junho de 2007 (doc. 63-A da inicial), o requerente novamente atualizou o seu Requerimento Administrativo;

- no Processo 15,087, de interesse do Consórcio OAS/Carioca/Mendes, somente após o requerimento de arbitragem, o Requerido encaminhou ao Requerente a sua decisão (doc. 17);

- mesmo que se aplicasse o prazo prescricional de três anos, previsto no artigo 206, § 3o, inciso V, do Código Civil, não teria ocorrido a prescrição, que estaria suspensa pelos inúmeros requerimentos formulados pelo Requerente.

Réplica do DAEE

48.
Em resposta à Réplica do Consórcio, o DAEE alega, quanto aos termos aditivos, que:

- é descabida a alegação de que não teve acesso aos processos administrativos; se assinou os termos aditivos por equívoco, deveria alegar o erro; se os assinou forçado pela supremacia do DAEE, deveria alegar coação; em tais hipóteses, deveria socorrer-se do artigo 171 do Código Civil, para pleitear a sua desconstituição, o que não foi feito; em consequência, os termos aditivos são válidos, eficazes e produzem os efeitos jurídicos que a lei lhes atribui;

- as alegações do Consórcio, no sentido de que teria sido forçado a assinar os termos aditivos sem conhecer inteiramente o processo administrativo são inverídicas e contraditórias, porque: (a) o Consórcio não podería receber reajustes próximos a 20% do valor do vultoso contrato, ou a significativa extensão do prazo de execução das obras, sem saber quais eram as "justificativas unilaterais" impostas pelo DAEE, ou a que se destinavam os aumentos tanto do valor como do prazo do contrato; (b) o Consórcio não podería estar afastado, do modo que alega, das deliberações de que tomou parte junto com o DAEE, se com ele estivesse mantendo "negociações" - como a todo tempo alega, para escapar à arguição da prescrição do direito que invoca; e (c) não podería fazer ressalvas aos aditivos se não conhecesse os seus termos e justificativas;

- o quarto e o quinto termos aditivos foram firmados com fundamento no artigo 65, II, "d", da Lei n° 8,666/93, que autoriza a modificação dos contratos por acordo das partes, para restabelecer o equilíbrio econômico-fínanceiro do contrato. Com relação à prorrogação do prazo, o fundamento foi o artigo 57, incisos II, III, IV e V, e § 1o, da mesma lei, que autoriza a alteração contratual para manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro, nas hipóteses de "superveniência de fato excepcional ou imprevisível" (inc. II), "interrupção da execução do trabalho" (inc. III), "aumento das quantidades" (IV) e "impedimento por ato ou fato de terceiro" (V);

- os termos aditivos resultaram de consenso entre as partes; não precisam necessariamente abranger todas as pretensões do contratado, já que o objetivo é apenas o de restabelecer o equilíbrio rompido; o que importa é que "todas as reivindicações com causa, origem ou fato gerador existentes nessas datas foram cobertas, por necessária decorrência da citada disposição da lei, pelas alterações contratuais convencionadas";

- as alusões a "ressalvas" que teriam sido feitas pelo Consórcio quando da assinatura dos termos aditivos não encontram maior correspondência com a realidade dos fatos, a menos que elas tivessem sido feitas de forma expressa e nítida, para que o DAEE pudesse analisá-las, justificá-las e aceitá-las;

- todas as reivindicações do Consórcio, objeto da arbitragem, já eram conhecidas quando da celebração dos Termos Aditivos, conforme quadro apresentado pelo Requerido no item 51 de sua manifestação.

49.
Quanto à prescrição, o DAEE alega, em síntese, que:

- o termo inicial da prescrição é sempre o momento em que nasce a pretensão do titular do direito, nos termos do artigo 189 do Código Civil;

- o prazo de 10 anos, previsto no Código Civil para os contratos de empreitada, não se refere à prescrição, mas à responsabilidade do construtor pelos vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados;

- os termos de recebimento da obra, referidos no artigo 73 da Lei n° 8,666/93 nada têm a ver com a matéria de prescrição;

- o prazo quinquenal previsto no Decreto n° 20,910/32 continua a aplicar-se, exceto quanto às ações de reparação civil, porque, quanto a estas, aplica-se a norma do artigo 206, § 3o, V, do Código Civil; tem aplicação, no caso, a regra do artigo 10 do aludido Decreto, que ressalva as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos.

50.
Alega, ainda, o Requerido, que, embora o artigo 4° do Decreto 20,910/32 preveja a suspensão da prescrição pela reclamação administrativa feita pelo titular do direito, isto não teria sido suficiente para impedir a preclusão lógica (que teria ocorrido no momento em que o Requerente firmou termos aditivos com as mesmas pretensões) e a preclusão consumativa do direito que o Consorcio invoca (tendo em vista que, pelo artigo 33 da Lei Estadual n° 10,177, de 30.12.98, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública estadual, o prazo máximo para a decisão de requerimentos de qualquer espécie será de 120 dias, se outro não for legalmente estabelecido). Nos termos do § 1° desse dispositivo, ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário.
51.
Entende o DAEE que a suspensão da prescrição ocorre, não na data em que o Consórcio apresentou o requerimento administrativo para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (27.7.2005), mas nas variadas datas em que ele, anteriormente, apresentou ao DAEE as suas anteriores reclamações administrativas sobre cada uma das suas pretensões. Nessas datas começaria a correr o prazo de 120 dias previsto no artigo 33 da Lei estadual n° 10,177/98. O DAEE apresenta, no item 28 de sua manifestação, um quadro indicando, com relação a cada pretensão do Consórcio, a data em que ocorreu a suspensão da prescrição (pela apresentação do pedido) e a data em que ocorreu a prescrição.
52.
Quanto à alegação do Consórcio de que nas prestações de trato sucessivo, a prescrição não pode ocorrer em uma única data, o DAEE alega que não discute com o Consórcio o cumprimento de prestações de trato sucessivo, mas nega a existência do próprio direito ou do fato jurídico que o Consórcio invoca, em relação a cada uma de suas pretensões. O Requerido invoca, em favor de seu entendimento, as Súmulas 443, do STF, e 85, do STJ. Pela primeira "a prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta"; pela segunda, "nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

Posterior petição do DAEE sobre prescrição

53.
Em 30.11.2009, o DAEE apresentou outra petição invocando a prescrição e juntando cópia de acórdão no qual o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o prazo prescricional, com o Código Civil, passou a ser de três anos, conforme artigo 206, § 3°, V, do Código Civil (Recurso Especial n° 1,137,354/RJ, de 8.9.2009).

Resposta do Consórcio

54.
Atendendo à Ordem Processual n° 13, de 8.12.2009, pela qual o Tribunal abriu prazo para manifestação do Consórcio, este demonstrou a existência de outros acórdãos do mesmo Tribunal em que a decisão foi pela vigência do Decreto n° 20,910/32, que fixou em cinco anos o prazo contra a Fazenda Pública (EDel no AgRg no REsp 978265/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 25.5.2009; AgRg no REsp 749,339/RO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 25.11.2008; AgREsp 1006937/AC Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.4.2008, DJe 20.6.2008; Resp 692,204/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 6.12.2007, DJ 13.12.2007, p. 324; REsp 529,644/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4.8.2005, DJ 29.08.2005, p. 253; REsp 550,095/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21.9.2004).
55.
O Consórcio menciona ainda a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Hely Lopes Meirelles e Marçal Justen Filho, com o mesmo entendimento, em obras editadas posteriormente ao Código Civil de 2002.
56.
Ainda alega que:

- se aplicado o Decreto 20,910/32, o seu artigo 4o prevê a suspensão da prescrição, que teria ocorrido por petição formulada em 13/5/2005 (argumento já utilizado em sua réplica);

- se aplicado o prazo de três anos, previsto no Código Civil, também teria ocorrido a suspensão prevista no artigo 199, I;

- o prazo de três anos do artigo 206, § 3o, V, do Código Civil não é aplicável aos contratos de empreitada; a estes aplica-se o prazo de 10 anos previsto no artigo 205, por não haver outro previsto no Código Civil; cita o entendimento, nesse sentido, da doutrina civilista (Washington de Barros Monteiro, atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva; e Sílvio de Salvo Venosa);

- o artigo 65 da Lei paulista n° 10,177/98 trata do ressarcimento por danos causados por agente público, agindo nessa qualidade, determinando que o requerimento seja protocolado na Procuradoria Geral do Estado, até 5 anos contados do ato ou fato que houver dado causa ao dano e estabelecendo que o protocolo do requerimento suspende a prescrição da ação de responsabilidade contra o Estado pelo período que durar sua tramitação;

- se considerada a conclusão física da obra pelo requerente, a data marco para o início da contagem do prazo seria janeiro de 2006; se o término da obra se dá quando do recebimento provisorio, este ainda não ocorreu;

- o requerimento administrativo foi protocolado em 13/5/2005 e o requerimento de arbitragem em julho de 2007.

V.2.3. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS

57.
O DAEE, na Resposta ao requerimento de arbitragem, rejeita os valores atribuídos pelo Consórcio às suas pretensões, sob o fundamento de que constam de simples planilhas, correspondem a lançamentos em rubricas arbitrárias e carecem de qualquer evidência documental.
58.
Em sua Réplica, o Consórcio esclarece que os valores apresentados são resultado de minuciosos cálculos feitos, utilizando-se exclusivamente dos dados e parâmetros do contrato e organizados em planilhas, auto-explicativas, contendo em seu bojo os respectivos critérios de quantificação, apresentados na esfera administrativa e que constam do Relatório de Desequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato (doc. 63 da inicial).
59.
O Consórcio cita e transcreve trecho de parecer proferido pela Pini Serviços de Engenharia Ltda., contratada pelo DAEE para análise técnica dos pleitos apresentados pelos quatro Consórcios (doc. 2 da Réplica), para demonstrar que são muito próximos dos valores apresentados pelo Requerente.
60.
Acrescenta que tais valores poderão ser revistos e ou ajustados por meio de prova técnica de engenharia a ser produzida via pareceres técnicos obtidos pelas partes ou perícia dos autos e documentos contratuais, existentes junto às partes.

V.3. MUDANÇA DE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO DA DISTÂNCIA DE TRANSPORTE - DMT

Documentos de referência; 5 e 13 a 18, das alegações iniciais; 2 a 4, 19 e 20 da Réplica.

Do Requerimento de Arbitragem

61.
Alega o Requerente, quanto a este item, que, quando da elaboração de seus preços unitários e de sua Proposta Comercial, observou rigorosamente os documentos de licitação em especial os Critérios de Medição e Pagamento, estipulados no Anexo D do Edital de Concorrência (doc. 05), dentre eles a Nota Técnica CMP.080 (doc. 13), segundo a qual:

"A distância do transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários fixados pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterro."

62.
O Consórcio entende que a distância de transporte deve ser calculada pela média de ida e volta (DMT), alegando que essa é a praxe nos contratos que envolvem transporte; cita, a título ilustrativo, o critério de medição e pagamento referente ao item "B.13 — 017 Transporte Rodoviário dos materiais de assoreamento, de 1a e 2a categorias (DMT até 25 km)" I, definido pelo próprio Requerido, que integrou os Editais de Concorrência e os Contratos referentes à Fase I da mesma obra, mostrando que a redação é praticamente idêntica à do CMP-080:

"A distância de transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias do itinerário fixado pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterros".

63.
Alega, ainda, o Requerente, que: a Planilha de Serviços e Quantidades integrante do Edital de Concorrência (doc. 05) havia sido elaborada utilizando o critério da média aritmética da distância de ida e volta do ponto de origem das escavações ao bota-fora; que, em sua proposta, elaborou e apresentou seus preços unitários baseado na premissa de que seria utilizada a DMT; que, inicialmente, o DAEE considerou, nas medições, as distâncias de ida e volta, tendo mudado a interpretação a partir do 5° mês (em agosto de 2002), quando passou a entender que o cálculo deveria compreender apenas o percurso de ida (DT); que, na licitação da fase 1, em resposta a um dos licitantes, a Comissão de Licitação respondeu que o critério seria da DMT; que a própria Maubertec, que foi contratada pelo DAEE para fazer o projeto executivo, proferiu parecer esclarecendo que em seu projeto considerou a DMT, embora reconhecesse que esse critério não decorria do Edital:

"Em atendimento à solicitação de V.Sas., contida no MEMO/UGP-TIETÊ/N° 127/2002, esclarecemos que o cálculo da distância de transporte média mensal ponderada considera a média dos percursos de ida e volta para cada origem, malgrado o texto da CMP-080 possa não induzir por si só a esta conclusão.

Como comprovação de que para a composição da planilha de quantidades foi efetivamente considerada a distância média de transporte, é apresentado exemplo de cálculo em Anexo". (doc. 14)

64.
Acrescenta o Requerente que o mesmo critério de DMT é utilizado para remuneração do transporte fluvial, conforme se verifica pela "CMP.087 -Transporte Fluvial dos Materiais Escavados" (doc. 13), com redação idêntica à da CMP.080 (doc. 14), na parte que trata da média ponderada das medidas diárias do itinerário:

"A distância de transporte será calculada através da média ponderada mensal das medidas diárias do itinerário do veículo transportador, desde o local de escavação até os portos de transbordo".

65.
Quanto ao transporte fluvial, o Requerente cita o OF./UGP-TIETÊ/N° 21/2003 (doc. 16), enviado pelo Requerido ao Requerente em 20.1.2003, depois da modificação do critério de cálculo da distância de transporte rodoviário, confirmando o seu entendimento de que o critério de cálculo da distância de transporte deve considerar a média aritmética do percurso de ida e de volta:

"Com o oficio UGP-Tietê n° 201/202 de 14/10/02 (Doc. 19), ficou estabelecida a construção de um porto de apoio na margem direita, altura da estaca 1160 e que nas medições seriam consideradas apenas as distâncias médias de transporte obtidas com a inclusão deste porto adicional, sendo que eventuais diferenças de custos não seriam reconhecidas pelo DAEE". (destaque original).

66.
Afirma o Requerente que, em 7.7.2003, por meio da correspondência CCF2-460/03 (doc. 15), requereu ao Requerido a revisão do critério de cálculo das distâncias de transporte rodoviário. Porém, o Requerido não se manifestou e não voltou a efetuar as medições de forma correta.
67.
O valor da indenização solicitada, quanto à mudança do critério de medição da distância de transporte rodoviário, é de R$ 19,291,207,60, atualizado até junho de 2007.

Resposta do DAEE

68.
Alega o DAEE que as pretensões do Consórcio são em si mesmas improcedentes, configuram hipóteses de álea ordinária (de responsabilidade exclusiva do Consórcio), e levariam, se providas, à violação do limite legal de 25% das revisões do valor do contrato.
69.
Entende o DAEE que o item CMP.080 do Edital de Licitação é claro ao estabelecer que o critério de medição do transporte rodoviário é apenas o de ida - DT (do local da escavação até o local do bota-fora) e não o da média entre ida e volta (DMT). A seu ver, a referência do Consórcio à execução da Fase I da Obra de Ampliação da Calha do Rio Tietê é inteiramente inaplicável e irrelevante para o que se discute, tendo em vista que se trata de obra diversa, cujo edital, também diverso, não poderia jamais ser invocado como regra do contrato cuja execução aqui se discute. Os critérios de medição das duas fases eram completamente diferentes: na Fase I, a medição da distância de transporte incluía o "depósito no local de descarga" do material escavado (cf. doc. 13 da inicial), enquanto na Fase II a "carga em caminhões e a descarga e espalhamento no local de aplicação ou bota-fora, serão medidos por itens específicos"
70.
Quanto ao fato de ter alterado o critério inicialmente adotado, alega o DAEE que nos meses de março a agosto de 2002, aceitou de boa-fé os relatórios de medições apresentados pelo Consórcio, nos quais a distância de transporte era calculada, equivocadamente, pelo critério da media de ida e volta defendido pelo Requerente na Arbitragem. No entanto, isto não implicou alteração no critério do Edital, mas correção de um equívoco, que era obrigado a fazer, sob pena de responsabilidade.
71.
A manifestação da Maubertec, favorável à pretensão do Requerente, não vincula a Administração, porque esta tem que cumprir o que consta do Edital.
72.
Nada impede a Administração de adotar critérios diversos em diferentes contratos, como ocorreu em licitação realizada pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo - DER, que adota critério de medição muito mais severo, a saber, a medição pela menor distância, seja ela de ida ou volta.
73.
O Of/UGP-Tietê n° 21/2003 em nada beneficia o Consórcio em sua pretensão, porque se refere a distância de transporte fluvial, em que é possível usar qualquer das margens do rio para descarregar o material.
74.
Finalmente, alega o DAEE que, se o critério previsto no Edital estava incorreto, cabia ao Consórcio impugná-lo com fundamento no artigo 41, § 1o, da Lei n° 8,666/93 e nos itens 15 e 19.1 do próprio edital.

Réplica do Consórcio

75.

Insiste o Consórcio na afirmação de que não só o critério de medição previsto no item CMP.080, como também a planilha do edital indicavam que a distância considerada pelo Requerido, na fase licitatória, para fins de remuneração do transporte, foi a distância média ponderada resultante entre a ida e a volta ao bota-fora. Baseia-se nos seguintes argumentos, que assim se resumem:

- os volumes de escavação e transporte, calculados pela projetista Maubertec e aprovados pelo Requerido, considerados na planilha do Edital, foram iguais nas Fases I e II: a média ponderada das distâncias de ida e volta ao bota-fora;

- o Requerido desatendeu ao interesse público quando descumpriu o edital e o contrato, pagando ao Requerente com base apenas na distância de ida e também quando fixou os portos de embarque na margem direita do rio (conforme reconhecido no doc. 11 da Resposta, p. 9, § 1o), tomando a distância de ida sempre mais curta que a de volta, visando remunerar só a ida (sempre mais curta);

- o Poder Público, além de descumprir o edital e o contrato, deixou de observar a praxe de remuneração dos transportes rodoviários urbanos, com base no ciclo real de transporte: média entre a ida e a volta; isto ocorre porque o transporte é medido e remunerado com base nas distâncias reais percorridas e porque é da tradição da engenharia e dos editais não diferenciarem em suas planilhas de preços unitários o transporte dos caminhões carregados (ida) e vazios (volta);

- a interpretação adotada pelo Requerido a partir do 5o mês do contrato, forçando uma ida mais curta e uma volta mais longa e medindo apenas o percurso de ida gerou um desequilíbrio de dupla face ao contratado: a) remunerar sempre a menos o itinerário real percorrido; e b) utilizar para a medição os preços unitários da planilha (itens B3.1 a B3.13), compostos para uma condição média de transporte de caminhão (ida carregado e volta vazio) e não para um percurso de ida apenas, em que ocorre um desgaste maior dos veículos transportadores;

- a expressão média mensal da medida diária ponderada dos itinerários, constante do CMP.080 significa a ponderação das distâncias dos itinerários de ida e volta a partir da sua origem; essa medida média entre a ida e a volta deve ser tomada diariamente por dois motivos; os locais das escavações e da carga variam ao longo das margens enquanto os serviços vão avançando; e, por se tratar de obra em trecho urbano, os itinerários podem, ainda, sofrer alterações, independentemente da vontade das partes, em função de interdição de ruas, mudança de direção, proibição de tráfego etc. Em favor de seu entendimento, o Requerente transcreve trecho do parecer do professor Carlos Ari Sundfeld;

- o critério adotado pelo DAEE após a 5a medição contraria os princípios da moralidade, da vedação ao enriquecimento sem causa, da boa-fé, da equidade, dentre outros;

- a empresa contratada pelo Requerido para elaborar o Projeto Executivo e a Planilha de Serviços e Quantidades licitada - a Maubertec — afirmou, em resposta a consulta formulada pelo Requerido, que o critério por ela adotado foi o da média dos percursos de ida e volta para cada origem;

- esse parecer, ao contrário do que afirma o Requerido, vincula a Administração Pública; seu projeto foi aprovado pelo Requerido e pelos bancos financiadores; o esclarecimento prestado pela Maubertec constitui a própria motivação dada pela empresa para a concepção adotada nos projetos e planilhas por ela elaborados;

- o próprio Requerido, no Edital de Pré-Qualificação para a concorrência internacional que deu origem ao contrato firmado entre o Requerente e o Requerido, no Anexo I (Caracterização do Empreendimento, item 6), expressamente declarou que "o prazo das obras, o volume total, a classificação e a distância do transporte dos materiais escavados, indicados nos Projetos Básicos, foram revisados pela Projetista";

- é diferente a medição na área urbana e na área rural, tendo em vista que, nesta (tal como ocorreu no caso do DER, citado pelo Requerido), podem ser utilizadas as faixas de domínio das rodovias existentes, o que permite que o transporte dos materiais envolvidos no empreendimento seja feito dentro dessa faixa, tanto na ida como na volta, fazendo com que as distâncias sejam praticamente as mesmas;

- a redação do critério de medição e pagamento dos serviços de transporte referente ao item "B.13 — 017 Transporte Rodoviário dos materiais de assoreamento, de 1a e 2a categorias (DMT até 25 km)" é praticamente a mesma na Fase I e na Fase II; essa circunstância, ao contrário do que afirma o Requerido, é relevante, porque indica a existência de uma praxe de engenharia, esquecendo-se o Requerido que os costumes também são fonte do direito, conforme artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil; além disso, a fase II constituiu continuação da fase I;

- nos próprios documentos juntados pelo Requerido, existem referências à distância média de transporte;

- a Pini Serviços de Engenharia Ltda., contratada pelo Requerido para subsidiá-lo na análise dos requerimentos administrativos formulados pelo Consórcio, afirma que, na engenharia, a remuneração dos serviços de transporte de materiais, são medidos em m3 x km, cujo preço se refere a "distância média de transporte" (DMT) (doc. 2).

Réplica do DAEE

76.
Em sua manifestação sobre a Réplica do Consórcio, o DAEE alega, em síntese, que:

- não se discute se o critério mais acertado é o da média de ida e volta é o mais acertado; o que o DAEE afirma é que o critério do edital e do contrato foi outro, por considerar as distâncias médias apenas de ida e não de ida e volta. É isso que, a seu ver, consta da norma CMP.080, que integra o Anexo D do edital;

- o que o DAEE deseja é que seja cumprido o edital e que o Consórcio aja de acordo com sua proposta, honrando-a. Nada impediu o Consórcio de estruturar a sua proposta de preço levando em conta o critério de medição adotado na norma CMP.080. O critério de ida, adotado no edital, nada tem de ruinoso e anti-econômico, já que bastaria ao Consórcio planejar, compor e ofertar o seu preço unitário de transporte considerando que a medição e remuneração só levaria em conta as distâncias mais adversas de ida (carregado);

- não se sabe se o Consórcio, ao elaborar a sua proposta de preço, cobriu no preço que cobrou a totalidade do seu custo efetivo de transporte, hipótese em que estaria, nesta arbitragem, buscando o enriquecimento ilícito e sem causa. Se não o fez, há duas hipóteses: ou comprimiu o preço que agora quer recuperar, para sair-se vencedora na licitação, em prejuízo da Administração, dos demais concorrentes e da moralidade administrativa; ou agiu de modo incompetente, negligente e com imperícia, não conhecendo os seus próprios custos e necessidades, ou assumindo riscos excessivos;

- a expressão "média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários", constante da norma CMO.080, não tem o sentido pretendido pelo Consórcio e pelo professor Carlos Ari Sundfeld. Significa, isto sim, que há necessidade de ponderação das médias diárias de ida (e não de ida e volta), tendo em vista que os locais das escavações e da carga vão variando ao longo das margens enquanto os serviços vão avançando. A seu ver, a explicação oferecida pelo Consórcio e seu parecerista corresponde ao conceito de média aritmética e não de média ponderada, que supõe a previsão de pesos previamente escolhidos. O Requerido apresenta uma fórmula em que procura demonstrar que a ponderação a que se refere a norma do edital está nos volumes transportados em cada distância diária variável (fls. 22-23 de sua manifestação);

- o argumento de que a opinião da Maubertec vincula o DAEE é inaceitável por mais de uma razão: a) a própria Maubertec afirma que a norma não contém a afirmação de que deve ser considerada a média dos percursos de ida e volta; b) as normas e planilhas do edital não contêm a indicação de que os seus quantitativos consideravam as distâncias de ida e volta; esses dados sequer indicavam as distâncias percorridas, limitando-se a apresentar as estimativas dos volumes totais de material escavado a serem transportados; embora esses dados permitissem a dedução da quilometragem, não indicavam, nem mesmo indiretamente, o emprego do critério defendido pelo Consórcio;

- o relatório da Pini Engenharia, além de não ter qualquer eficácia vinculativa em face da Administração, apenas manifesta o entendimento expresso por essa consultora, com base no relatório de desequilíbrio apresentado pelo próprio Consórcio, desrespeitando, de forma flagrante, a norma do edital;

V.4. SERVIÇOS ADICIONAIS DE MONITORAMENTO DAS ESCAVAÇÕES

Documentos de referência-. 5, 6, 17, 18 e 19 das alegações iniciais; 17 e 18 da Resposta; 21, 22, 23, 26, 27 da Réplica

Do Requerimento de Arbitragem

77.
Segundo o Consórcio, depois de celebrado o contrato, teria havido sua alteração unilateral pelo DAEE, por meio do "Plano de Monitoramento das Obras de Rebaixamento da Calha do Tietê - Fase II", elaborado pela Maubertec Engenharia e Projetos Ltda (doc. 17). Por meio desse Plano teriam sido impostos ao Consórcio os seguintes serviços extracontratuais:

1. monitoramento dinâmico das detonações;

2. monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques de taludes e pavimento;

3. vistoria cautelar nas zonas de risco.

78.
Quanto ao monitoramento dinâmico das detonações, alega o Consórcio que:

- no Edital de Concorrência (doc. 5 das alegações iniciais) constou, no item 3.6.2 do Anexo B, que o monitoramento diário de velocidade de vibrações e nível de pressão acústica deveria ser realizado, no mínimo, com dois geofones triortogonais, conforme "Nota Técnica. Desmontes Sub-Aquáticos — Critérios de Segurança DOC n° EE031-K31-CT.001-0" (Doc. 18). Tal documento fez parte do Edital de Concorrência e deveria servir de orientação aos trabalhos da futura contratada;

- com base nesses documentos do Edital e na NBR-9653, da ABNT (doc. 19), apresentou a sua proposta levando em consideração dois geofones. No início dos serviços, encaminhou ao Requerido a carta GO-005/02, de 19.4.02 (doc. 24), apresentando o seu planejamento inicial de pré-vistoria, monitoramento sismográfíco e controle de danos por ocasião da escavação em rocha com o uso de explosivos, esclarecendo, no item 3.1, que "serão monitoradas todas as detonações que se realizem durante os trabalhos de escavação em rocha em dois pontos....";

- porém, no referido Plano de Monitoramento, elaborado pela Maubertec, posteriormente ao contrato, constou a previsão de três geofones (item 2.2.6).

79.
A indenização pleiteada quanto a este item corresponde ao montante de R$ 584,530,95, atualizado até junho de 2007.
80.
Quanto aos serviços de monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques de taludes de pavimento, o Consorcio alega que:

- esses serviços também foram previstos no referido Plano de Monitoramente da Maubertec (doc. 17), posterior ao contrato, configurando alteração unilateral do contrato pelo DAEE. O Edital, no Anexo B - Informações Gerais, na Parte 3 - Instruções Gerais, prevê a possibilidade da Fiscalização solicitar a execução de alguns serviços específicos, nos seguintes termos:

"7 - SONDAGEM E DADOS DO SUBSOLO

Foram executadas sondagens em vários pontos da área para elaboração do Projeto Executivo. Entretanto, a FISCALIZAÇÃO poderá solicitar da CONTRATADA sondagens e ensaios geotécnicos complementares relativos a furos a percussão, rotativos e a trado do solo, ensaios de limites de liquidez e de plasticidade, ensaio proctor normal, determinação de umidade e densidade natural, de granulometria e de compressão simples nos cortes e aterros, além da coleta de amostras deformadas e indeformadas......"

A critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras. Os instrumentos a serem instalados são

- Piezômetros;

- Marcos superficiais de recalque;

- Pinos de recalque;

- Referencial de nível profundo:

- Medidores do nível de água."

- tais serviços eram previstos no Edital como uma possibilidade de serem solicitados pela fiscalização. Por isso, o licitante não os incluiu na proposta de preços, até porque não sabia se, quando e em que quantidade seriam exigidos pela fiscalização. Em consequência, tais serviços teriam que ser enquadrados como serviços complementares, nos termos do item 95 do Edital, referente à Especificação Técnica para Serviços Complementares. Esse item está assim redigido:

"95 ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA PARA SERVIÇOS COMPLEMENTARES

"Serão considerados Serviços Complementares os demais serviços não previstos em Projeto ou na Planilha de Quantidades que se fizerem necessários no decorrer das obras, tais como demolição e construção de poços de visita, caixas de passagem, investigações geológicas, fornecimento e aplicação de rachão".

- esses serviços não foram contemplados na Planilha de Serviços e Quantidades licitadas (Anexo B, Informações Gerais, Parte 3). No entanto, com relação ao Lote 1 da Ampliação da Calha do Rio Tietê, cuja concorrência foi realizada na mesma época da concorrência do lote 2, está previsto no Anexo B do Edital, item 12 da Parte 2 - Instruções Gerais, que "A CONTRATADA do Lote 1 será responsável pelo acabamento da parte superior do aterro na Lagoa de Carapicuíba, pela instalação da instrumentação e de drenos verticais fibrossintéticos, conforme definido no projeto e nas especificações";

- em nenhuma parte do Edital e seus Anexos foi previsto o monitoramento do lençol freático. O item 7 da Parte 3 do Anexo B apenas estipulou que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras".

81.
A indenização pleiteada pelo Requerente quanto a este item corresponde ao montante de R$ 378,537,66, atualizado até junho de 2,007.
82.
Quanto aos serviços adicionais de vistoria cautelar nas zonas de risco, o Consórcio alega que:

- constou do Edital - item 10 — "Especificação Técnica para Escavação em Rocha", do Anexo C, que antes de cada detonação deveria ser determinada a área de perigo (zona de detonação, não devendo ser menor do que 150m). Para determinar a extensão da zona de risco, analisou todos os documentos editalícios, em especial a Nota Técnica DOC n° EE034-K51-CT-001-0, intitulada "Desmontes Sub-Aquáticos - Critérios de Segurança" (doc. 18) e a norma NBR-9653 da ABNT (doc. 19), concluindo que os 150 metros estipulados pelo Edital como zona de risco mínima atendia a todos as normas aplicáveis e às determinações contratuais. A primeira permitia que fosse adotada uma zona de risco com extensão inferior a 150 metros:

"...o impacto de ar será um dos maiores, senão o maior problema destes desmontes subaquáticos. Em muitos locais, a faixa rio+marginais tem uma extensão total de 200 - 250m, o que leva a que as detonações em cada metade do rio diste apenas 100m de zonas povoadas......"

Assim, dois aspectos devem ser analisados:

a) dimensionamento adequado do plano de fogo, visando reduzir a zona de impacto de ar a 150-200m, que já foi possível em outros locais."

- isto significa que a zona de impacto de ar de 150-200m compreende 75-100m para cada lado do rio, porque é o efeito do "impacto de ar" o fator determinante para a definição da zona de risco, conforme observado em Anexo ao Edital de Concorrência;

- no entanto, o Plano de Monitoramente da Maubertec, posterior ao contrato, impôs a faixa de largura de 250m de cada lado (doc. 17), nos seguintes termos:

"2.2. Metodologia a ser utilizada

2.2.1 Conhecimento da situação das edificações e das instalações lindeiras à Calha e dentro dela.

A Maubertec forneceu no Desenho EE03A-F4D-CT-010 (na escala 1:10,000) e nos Desenhos EE03A-F4D-CT-011 a 029 (na escala 1:2,000), a faixa provável, que em princípio estará mais sujeita aos efeitos das detonações, baseada na experiência de seus técnicos.

Adotou-se uma faixa limitante, que poderá sofrer as consequências das detonações, de 250m a partir do eixo do projeto, para cada lado.

Um aspecto geológico importante a se considerar é a ocorrência de antigos meandros do rio Tietê. Tendo esse fato em conta, foram adicionadas faixas complementares, ao longo dos antigos meandros..."

83.
Acrescenta o Requerente que o item 2.2.4 Fogo Experimental do próprio Plano de Monitoramento da Maubertec previa um plano de fogo experimental para avaliar as equações apresentadas pela projetista no Edital, devido à heterogeneidade da região onde seriam executadas as detonações. Tais fogos experimentais foram efetuados pelo Requerente, indicando que a faixa de risco era, de fato, inferior aos 150m considerados em sua proposta.
84.
A imposição de 250m teria caracterizado alteração unilateral do contrato, com o consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
85.
A indenização pleiteada pelo Requerente quanto a este item corresponde ao montante de R$ 782,773,68, atualizado até junho de 2007.

Resposta do DAEE

86.
Em sua Resposta, o DAEE alega que:

- o Plano de Monitoramento não era extracontratual, pois a sua elaboração constituía prerrogativa do DAEE e obrigação do Consorcio. A execução desse Plano estava compreendida na prerrogativa da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução do objeto do contrato, resolver e complementar as especificações do projeto e determinar as providências que se fizessem necessárias para garantir a boa execução da obra e de seus complementos. De acordo com o item 1.2 do Anexo C, estava prevista a possibilidade de ser exigido "que sejam adotadas pela Contratada providencias suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra". E o item 3.6.2, "f", do Anexo B, parte 2, previa, especificamente, a elaboração do plano de monitoramento e análise de segurança de estruturas;

- os serviços de monitoramento eram ordinários e indispensáveis à segurança da obra, sendo de responsabilidade direta do Consórcio. A sua execução inclui-se entre as áleas ordinárias, inerentes aos riscos da atividade empresarial, razão pela qual por elas não responde a Administração;

- a Nota Técnica mencionada nas alegações iniciais apenas indica as condições mínimas a serem observadas, cabendo ao contratado, de acordo com o item 3.2 do Edital, ratificar o perfil geológico apresentado no edital, incluindo-o na proposta de preço, no item "H", que trata do perfil geológico;

- a Cláusula VIII, "g" e "h", do contrato inclui entre as obrigações do Consórcio a de "tomar as providências para evitar acidentes ou danos de qualquer espécie a seus operários e terceiros, em geral", "manter no canteiro de obras os equipamentos indispensáveis para execução e cumprimento dos prazos estipulados no cronograma das obras" e manter esses equipamentos "reforçados, espontaneamente ou por solicitação do DEPARTAMENTO, se ficar evidenciada sua insuficiência para o cumprimento dos prazos contratuais ou a obediência às especificações técnicas";

- a norma contratual estabelece ademais que "a complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO".

87.
Quanto aos serviços de monitoramento dinâmico das escavações, alega o DAEE que:

- o Edital previu dois geofones no mínimo; não obstante, diante da verificação das condições específicas de toda a obra de rebaixamento da Calha do Tietê, especialmente do perfil geológico que, além de apresentado no edital, foi ratificado pelo Consórcio, o DAEE adotou os critérios da Nota Técnica de junho de 2002 para todos os quatro Lotes da obra;

- os critérios adotados pelo Plano de Monitoramento levaram à utilização de três geofones, sendo tal exigência autorizada pelas razões expostas e pela expressa disposição da Cláusula VIII do contrato, além de ser aconselhada pelas melhores práticas de engenharia.

88.
Quanto aos serviços de monitoramento do lençol freático e taludes, alega o DAEE que:

- estava previsto no Anexo B, parte 3, item 7, do Edital, omitido pelo Consórcio:

"Caberá à CONTRATADA a instalação e realização das leituras de controle dos instrumentos nos locais indicados nos desenhos e projeto ou pela FISCALIZAÇÃO, devendo tomar cuidados especiais para não danificá-los, no decorrer e após a conclusão das obras".

-no caso, a medida era necessária por medidas de segurança, conforme OF/UGP-Tietê n° 019/2004, de 19.1.2003 (doc. 17 da Resposta).2 Os serviços não eram incertos e indeterminados, nem podiam ser considerados serviços adicionais, porque integraram o escopo do contrato;

- eram serviços necessários à segurança da obra.

89.
Quanto aos serviços de vistorias cautelares das zonas de risco, alega o DAEE que:

- não é verdade que a Nota Técnica K51 "permitia que o futuro contratado adotasse uma zona de risco com extensão inferior a 150 metros", porque o Edital previu uma faixa mínima de 150,00 m para a fixação da zona de risco (Anexo C, item 4);

- o Edital faz expressa referência à norma técnica da CETESB DT-013 (doc. 18 da Resposta), também omitida pelo Consórcio e mais rigorosa do que a norma da ABNT. Esta foi levada em consideração no Plano de Monitoramento do DAEE. A norma da CETESB admite que as faixas mínimas podem variar de 50 a 598,00 m, conforme as situações específicas e reais que forem verificadas no terreno;

- a variação era previsível e configuraria uma álea ordinária e integrava o risco do negócio do Consórcio.

Réplica do Consórcio

90.
Em sua réplica, alega o Consórcio que:

- se a elaboração do Plano de Monitoramento constituía prerrogativa do DAEE, para melhor adequação do contrato à finalidade de interesse público, a essa prerrogativa corresponde, em contrapartida, a obrigação da Administração de restabelecer o equilíbrio econômico financeiro inicial. Em apoio dessa afirmação, cita os artigos 58, I, e 65, I, "a", bem como os §§ 1° e 4°, da Lei n° 8,666/93 e a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Edmir Netto de Araújo;

- a previsão do item 1.2 do Anexo C do Edital, de exigência de providências suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra, não tem a natureza de risco ordinário do negócio. Essa exigência nem precisaria constar do Edital, pois se insere no poder de alteração unilateral do contrato, previsto no artigo 58, I, da Lei n° 8,666/93;

- a obra em questão é de preços unitários, devendo a remuneração se dar em função daquilo que foi por ela efetivamente realizado, em conformidade com lição de Hely Lopes Meirelles;

- na licitação de menor preço, todos os preços cotados são de fato o menor preço possível;

- não tem lógica a alegação do DAEE de que o Consórcio já devia conhecer as condições geológicas ao fazer a sua proposta e, ao mesmo tempo, afirmar que a sondagem deveria ser feita após a celebração do contrato;

91.
Quanto aos serviços adicionais de monitoramento dinâmico das detonações, o Consórcio reitera os argumentos que já constavam das alegações iniciais:

- a BH Cintra, contratada antes da elaboração da proposta, entendeu suficientes dois geofones (doc. 21), mas o DAEE entendeu utilizar a sua prerrogativa de exigir um a mais;

- também a VMA Engenharia de Explosivos e Vibrações, em seu parecer de 28.11.2001 (doc. 22) entendeu adequado o número de dois geofones;

- não se trata de álea ordinária, mas de alteração contratual, constituindo responsabilidade do Requerido, principalmente pelo fato de tratar-se de contrato por preços unitários.

92.
Quanto aos serviços adicionais de monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques de taludes e pavimento, alega o Consórcio que:

- mais uma vez o DAEE utilizou-se de sua prerrogativa de alterar o contrato. O fato de estar prevista no contrato a possibilidade de o Requerido vir a fazer outras exigências não lhe retira o dever de indenizar. Esse dever de indenizar decorre do artigo 65, § 6o, da Lei n° 8,666/93;

- não é verdade que havia determinação expressa no edital que já implicasse na obrigação do Requerente à execução desse monitoramento do lençol freático e taludes. O item 7 do Anexo B do edital (doc. 26) expressamente previa que "a FISCALIZAÇÃO poderá solicitar da CONTRATADA sondagens e ensaios geotécnicos complementares.......). E acrescentava que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução das obras. Os instrumentos a serem instalados são:........";

- o contrato previa a possibilidade de vir a ser exigida, o que ocorreu posteriormente por meio do Plano de Monitoramento. Como a exigência foi feita após a celebração do contrato, não foi incluída na Planilha de Serviços e Quantidades licitada (que integrava o Edital) nem nos preços ofertados pelos licitantes;

- pelas Especificações Técnicas do Edital do Contrato (item 95), "serão considerados Serviços Complementares os demais serviços não previstos em Projeto ou na Planilha de Quantidades, e que se fizerem necessários no decorrer das obras tais como, demolição e construção de poços de visita, caixas de passagem, investigações geológicas, fornecimento e aplicação de rachão";

- a alteração unilateral do contrato, tal como a ocorrida no presente caso (com o Plano de Monitoramento), trazendo exigências maiores, constitui álea extraordinária que implica majoração da remuneração do contratado, prevista em lei;

93.
Quanto aos serviços adicionais de vistoria cautelar nas zonas de risco, reitera o Consórcio as alegações iniciais:

- o Requerido, no item 10 do Edital — Especificação Técnica para Escavação em Rocha", determinava que essa zona não deveria ser menor do que 150 m;

- essa zona de risco encontrava respaldo também na Nota Técnica EE03A-K51-CT.001-0 e a Norma NBR-9653 da ABNT; a primeira permitia que o contratado adotasse uma zona de risco com extensão inferior a 150 m, ao afirmar que "o impacto de ar será um dos maiores, senão o maior problema destes desmontes subaquáticos. Em muitos locais, a faixa rio + marginais tem uma extensão total de 200 — 250 m, o que leva a que as detonações em cada metade do rio distem apenas 100 m de zonas povoadas......Assim, dois aspectos devem ser analisados: a) dimensionamento adequado do plano de fogo, visando reduzir a zona de impacto de ar a 150-200m, que já foi possível em outros locais". Disto se deduz que a zona de impacto de ar de 150-200 m compreende 75 - 100 m para cada lado do rio;

- a experiência do Requerido na Fase I do Projeto de Ampliação da Calha do Rio Tietê demonstrou ser viável garantir a zona de impacto de ar limitada a faixas inferiores à largura total de 150 m, bastando o dimensionamento adequado dos planos de fogo e a utilização de modernas técnicas de detonação;

- de acordo com o doc. EE03A-K51-CT.001-0 (fls. 18 da inicial), para detonações feitas com 7 kg de explosivos, a zona de risco seria de 121 m (60,5 m para cada lado do eixo do rio); para detonações feitas com 14 kg de explosivos, a zona de risco a ser considerada é de 172 m (86 m de cada lado). Em consequência, os 300 m (150 de cada lado) propostos pelo Consórcio atendiam à exigência da referida norma. E atendia também à exigência da norma da ABNT, que, nas figuras 15 a 22 das especificações do Edital, considera as zonas de risco em função da quantidade de explosivo; a maior zona de risco considerada foi de 232 m abrangendo os dois lados do rio;

- o Requerente realizou fogos experimentais (doc. 25 da Réplica) com a utilização de geofones, o que permitiu medir o impacto e a vibração da detonação feita com uma carga determinada. Esses fogos experimentais vão se repetindo com cargas variadas até que se chegue em "equações de impacto do ar e de vibração" ideais; esses fogos experimentais confirmaram a suficiência dos 150 m previstos no Edital;

- a norma da CETESB (n° D7,013 de abril/92 - Mineração por explosivos) não foi utilizada pelo Requerente porque ela jamais foi homologada pela própria CETESB. Em indagação feita à entidade, o Requerente foi informado de que "a referida norma não foi homologada pela Cia., tratando-se apenas de um texto base, a qual encontra-se em análise para continuidade do processo de revisão, portanto não pode ser disponibilizada, pois não é um documento oficial da CETESB......Caso o mencionado texto base seja revisado e transformado em norma técnica, o mesmo será publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, Poder Executivo, Seção I, na página da Secretaria do Meio Ambiente, procedimento padronizado para divulgação de Normas Técnicas CETESB."(doc. 29 da Réplica). Trata-se de texto de 1992, que não tinha sido homologado em 2008. Tal documento, mencionado no Edital, foi juntado aos autos pelo Requerido (doc. 22 de sua manifestação), em texto datilografado, em papel desprovido de timbre oficial, dizendo, no item 106, tratar-se de norma da CETESB;

- o Requerente não podia adivinhar que o Requerido iria desconsiderar a Norma da ABNT e adotar a norma da CETESB, que, por não ser homologada, não tem força normativa. Se o fez, por meio do Plano de Monitoramento, aumentando de 150 para 250 m a zona de risco, tal fato caracteriza alteração unilateral do contrato e, portanto, álea extraordinária, a ser indenizada nos termos da lei e da Constituição Federal.

Réplica do DAEE

94.
O DAEE, em manifestação sobre a Réplica do Consórcio, alega que:

- quando falou em prerrogativas do DAEE não quis referir-se às que derivam da sua posição de Poder Público, mas as que derivam de sua posição como parte no contrato, de acordo com as disposições do contrato;

- em sua Resposta, não se referiu ao plano de monitoramento como impositivo de obrigação extracontratual, mas contratual, já que o item 1.2 do Anexo C do Edital prevê que o DAEE poderia, a qualquer tempo, exigir providências suplementares necessárias à segurança dos serviços e ao bom andamento da obra;

- o fato de tratar-se de empreitada por preço unitário não isenta o construtor das suas responsabilidades pela segurança da obra;

- a geologia do trecho foi apresentada a todos os licitantes junto ao Edital, tomando de todos conhecidas as características da área. Este conhecimento era ou devia ser suficiente para que o contratado soubesse das condições de monitoramento que deveria assegurar para a execução dos trabalhos. Apenas para a sua ratificação, prevista no item 3.2 do edital, deveria o contratado realizar sondagens do terreno. A previsão dessa ratificação não afasta nem o conhecimento prévio do perfil geológico do terreno pelos licitantes, nem a obrigação do contratado de, posteriormente, adotar as medidas de segurança indispensáveis.

95.
Quanto aos serviços de monitoramento dinâmico, alega o DAEE que:

- os dois pareceres contratados pelo Consórcio (da BH Cintra e da VMA Engenharia de Explosivo e Vibrações) são imprestáveis como prova, já que a matéria deveria ser objeto de perícia judicial. Todos os exemplos citados pelas duas pareceristas, especialmente a BH Cintra, são de explosões em áreas não urbanas e em pedreiras, ou seja, em áreas que apresentam geologia completamente diferente da que se verifica na Avenida Marginal de São Paulo, onde se realizam os trabalhos de aprofundamento da calha do Rio Tietê;

- ademais, o Edital previu, no mínimo, dois geofones, tornando previsível a exigência posterior de número maior de geofones.

96.

Quanto ao monitoramento do nível do lençol freático e dos recalques, alega o DAEE que:

- o item 7 do Anexo B do Edital distingue o que seria objeto de sondagens e ensaios adicionais de instrumentos inerentes à execução do contrato: quanto às sondagens geológicas, tratadas na primeira parte do referido item, trata-se de serviços adicionais, porque assim referidos na Especificação técnica n° 95 do Edital; mas o mesmo item do Edital diz expressamente que "a critério da FISCALIZAÇÃO poderão ser instalados instrumentos de controle durante e após a execução da obra". Não se trata de alteração unilateral do contrato, mas de previsão contratual;

- o Consórcio ignorou as razões técnicas lembradas pelo DAEE no item 100 da sua Resposta, por saber, exatamente, que tudo isso é perfeita e naturalmente inerente à execução do contrato de empreitada e à sua própria responsabilidade civil, nos termos da Cláusula VIII, alíneas "g" e "h", do contrato.3

97.
Quanto aos serviços de vistoria cautelar nas zonas de risco, o DAEE alega que:

- a norma da CETESB foi referido no Edital, sendo irrelevante o fato de ter sido homologada ou não. O que se deseja é extrair da norma o seu conteúdo e não a sua validade formal.

V.5 - MÊS DE REAJUSTAMENTO ANUAL DO CONTRATO

Documentos de referência: 6 e 21 a 29 das alegações iniciais e 6, 9 e 13 da Resposta.

Do Requerimento de Arbitragem

98.
O pedido do Consórcio é no sentido de que o reajuste incida a partir de 1o de dezembro de cada ano, tendo em vista que o reajuste é anual e conta-se a partir da data da proposta, que foi feita em 18.12.2001. Como fundamento do pedido, menciona as Leis Federais 9,069, de 29.6.65, e 10,192, de 4.2.01, e o Decreto Estadual n° 27,193, de 26.6.67. Menciona ainda a Resolução conjunta da Procuradoria Geral do Estado e do Governo do Estado, pela qual se aplica no reajuste o índice pleno do mês, independentemente do dia de apresentação da proposta. Esse seria o entendimento adotado em parecer proferido pelo órgão jurídico do DAEE, que faz referência a entendimento, no mesmo sentido, adotado pela Procuradoria Geral do Estado.
99.
Alega o Consórcio que:

- pela Cláusula IV, § 1o, do contrato (doc. 6), "os preços ora contratados serão reajustados a cada 12 meses, a partir da data de apresentação da proposta, observadas a Lei Federal n° 9,069, de 29/06/65, e a Lei Federal n° 10,192, de 04/02/2001, de acordo com o Decreto estadual n° 27,133, de 26/06/87";

- o Decreto estadual n° 27,133/87 e a Resolução Conjunta PGE/SF n° 2/1995, do Governo do Estado de São Paulo, de 5/10/1995, com base na legislação federal do plano real, determinaram o reajuste mensal, "mediante a aplicação do índice pleno do mês", independentemente do dia de apresentação da proposta;

- com base nesse Decreto, a Procuradoria Geral do Estado encaminhou ofício à APEOP - Associação Paulista de Empresários de Obras Públicas esclarecendo que "se não há, na conformidade do Decreto n° 27,133/87, regramento para a apropriação do índice, mas determinação de que esse índice seja aplicado por inteiro, pleno, o índice do mês, qualquer que seja o dia do período de encerramento da medição (1o, 02, 07. 16, 21, 29), forçoso concluir que o valor da prestação reajustada nessas condições é eficaz para qualquer dia e até o último dia desse mês, visto que, em todas as hipóteses, o índice aplicável será o mesmo: o pleno";

- em decorrência disso, tendo sido apresentada sua Proposta em 18.12.2001, entende o Requerente que os preços ficaram definidos para todo o mês de dezembro em curso. As medições das obras executadas foram efetuadas no mês de dezembro de 2002 (doc. 22), tendo sido solicitado o devido reajuste por meio da correspondência CCF2-277/2003, de 20/01/2003 (doc. 23). Porém o Requerido negou-se a atender, sob o argumento, exposto no Of/UGP - TIETÊ N° 052/2003, de 12/02/2003 (Doc. 25), de que "os reajustes de preços são devidos somente e tão somente após decorrido um ano da data da apresentação da proposta, sendo que o DAEE ainda está analisando o pleito de V. Sas quanto à eventual validade dos preços reajustados a partir do início de dezembro/2002";

- o mesmo ocorreu em relação às medições referentes aos meses de dezembro de 2003, 2004 e 2005, em que o DAEE recusou os pedidos sob o argumento de que "os reajustes de preços são devidos somente e tão somente após decorrido um ano da data da apresentação da proposta, sendo que o DAEE ainda está analisando o pleito de V.Sas quanto à eventual validade dos preços reajustados a partir do início de dezembro/2002" (docs. 26 e 27);

- a Procuradoria do DAEE proferiu parecer favorável à interpretação do Consórcio (doc. 28), no qual transcreve trecho do já citado parecer da Procuradoria Geral do Estado no mesmo sentido. Menciona, ainda, outro parecer em que a Procuradoria do DAEE defendeu o mesmo entendimento em hipótese em tudo semelhante à do Requerente, em que uma proposta apresentada em setembro de 1997 deveria ter sido reajustada em setembro de 1998, 1999 e 2000;

- a proposta apresentada em meados de dezembro de 2001 levou em consideração os custos levantados no mês anterior (novembro de 2001), o que leva, "no 12° mês contado a partir de sua oferta, isto é, no 13° mês a partir da cotação, portanto em dezembro de 2002, à necessidade de reajuste contratual, porquanto a equação econômico-financeira da avença já terá sofrido o desgaste causado pela inflação durante 12 meses".

100.
Pelas razões expostas, o Requerente solicita a indenização pela não aplicação do reajuste de preços nos meses de dezembro de 2002, 2003, 2004 e 2005, a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, no montante de R$ 1,885,664,65, atualizados até junho de 2007.

Resposta do DAEE

101.
Em sua Resposta, alega o DAEE que a pretensão do Requerente é improcedente porque:

- o preço vigora, sem reajuste, por doze meses, a contar da data da proposta;

- as partes, por meio de Termos Aditivos firmados em 20.8.2004, 24.11.2004 e 22.6.2005 (docs. 6, 9 e 13 da Resposta), estabeleceram e formalizaram os cálculos dos reajustes incidentes, tomando por base a data da proposta. Não há erro nesses termos aditivos, ao considerarem o período de doze meses, contado da data da apresentação da proposta (18.12.2001). O primeiro mês se completou apenas em 18 de janeiro e o 12° em 18 de dezembro do ano seguinte;

- o artigo 132, § 3°, do Código Civil estabelece que "os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se lhe faltar correspondência Isto significa que os preços propostos em 18 de dezembro de 2001 vigorariam até 18 de dezembro do ano seguinte.

Réplica do Consórcio

102.
Em sua Réplica, o Consórcio reitera os seus argumentos:

- desde o Plano Real, os preços são associados e válidos para o mês inteiro de sua referência. Dezembro é o primeiro mês de validade da proposta, sendo janeiro/2002, o segundo mês de validade e assim sucessivamente, até novembro/2002, que completará o 12o mês de validade desses preços;

- o caput do artigo 132, § 3o, do Código Civil (omitido pelo Requerido em sua Resposta) determina que " salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento Como existe norma específica tratando do prazo nos contratos, não tem aplicação a norma do Código Civil citada pelo Requerido;

- em prol de seu entendimento, o Consórcio cita laudo pericial proferido no processo judicial n. 053.04.0356909, em trâmite perante a 1a Vara da Fazenda Pública de São Paulo, concluindo que o pagamento do reajuste anual é devido no mesmo mês da data-base da proposta do ano seguinte (doc. 28).

Réplica do DAEE

103.
O DAEE limita-se a afirmar que as normas federais e estaduais referidas pelo Consórcio apenas preveem a correção a cada 12 meses do contrato, não fazendo qualquer referência ao critério de contagem do prazo que se discute. Nada revelam ou indicam sobre a não aplicação do Código Civil na espécie, pelo que não se opõem, de modo algum, à correta contagem feita pelo DAEE.

V.6. REVISÃO QUALITATIVA DOS EQUIPAMENTOS DA ECLUSA

104.
Alega o Consórcio que houve necessidade de proceder à alteração qualitativa do contrato, tendo em vista que, quando do detalhamento dos projetos da Eclusa, constatou-se que as quantidades estimadas das Portas Mitra previstas na planilha de preços do Edital eram substancialmente inferiores às reais decorrentes do projeto da concorrência. Houve necessidade de alteração do projeto e dos equipamentos fabricados sob encomenda para o acionamento daquelas portas, descaracterizando, assim, as especificações editalícias e impondo ao Requerente custos extras.
105.
Por meio da correspondência CCF2 367/03, de 5.5.2003 (doc. 30), o Requerente apresentou ao Requerido uma memória de cálculo com essa diferença, a fim de reivindicar o pagamento de custos adicionais. O DAEE efetuou o ressarcimento pelo valor referente à diferença entre o peso previsto na planilha contratual (72 toneladas) e o constante do projeto executivo (161 toneladas).
106.
Segundo alega o Requerente, restaram pendentes valores atinentes à construção e montagem da eclusa para manutenção do equilíbrio contratual, quanto a dois itens, a saber:

a) mecanismo de acionamento das portas Mitra; e

b) alteração do sistema de controle e comando.

107.
Quanto ao mecanismo de acionamento das portas Mitra, alega o Requerente que, ao elaborar sua proposta, levou em consideração o Anexo D do Edital (doc. 5), especificamente o item "CMP.650 - Equipamentos Mecânicos e Eletromecânicos e Instalações na Barragem Móvel" (referente à forma de pagamento, que era por quilograma de material e de equipamentos) e a Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM.001-0 (doc. 31) que, em seu item 3.1.2. - Extensões do Fornecimento especificava todos os acessórios que deveríam ser considerados como parte do fornecimento das portas Mitra, a saber: "quatro conjuntos de mecanismos de acionamento, sendo um conjunto de cada folha da porta de montante e um conjunto para cada folha da porta de jusante".
108.
Embora o Requerido tenha ressarcido o DAEE pelo peso maior, a remuneração prevista na planilha do edital, em seu item C.9.32 não é suficiente para ressarcir os custos reais incorridos pelo Requerente no fornecimento desses equipamentos, com características tão diferentes daquelas inicialmente previstas, tendo em vista que os mecanismos de acionamento foram remunerados por peso, sem levar em consideração a diferença qualitativa desses equipamentos que resultou na necessidade do seu redimensionamento, já que o peso das portas aumentou.
109.
A indenização pleiteada, quanto a este item, é de R$ 1,695,980,89, atualizados até junho de 2007.
110.
Quanto à alteração do sistema de controle e comando, alega o Requerente que, após a celebração do contrato, houve alteração da norma técnica EE-03-UOI-CT-004-0 (doc. 32), que definia os sistemas de operação e intertravamento para a eclusa, com painel de controle elétrico à base de relês. A nova Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM-001-1 (doc. 33), que reviu a anterior, que fez parte do Edital, veio determinar que "o comando e controle de todas as comportas deverá ser do tipo digital". Esse sistema de comando e controle não se incluía no escopo do fornecimento. Teria havido, portanto, alteração qualitativa do projeto.
111.
A indenização pleiteada, quanto a este item, é de R$ 447,286,64, atualizado até junho de 2007.

Resposta do DAEE

112.
Quanto ao mecanismo de acionamento das portas Mitra, o DAEE, em sua Resposta, alega que:

- o item C.9.32 da planilha de preços do edital da licitação submete-se à norma CMP.650, que dispõe sobre o fornecimento dos "equipamentos mecânicos eletromecânicos e instalações na barragem móvel" e se aplica ao "fornecimento e montagem dos equipamentos mecânicos, eletromecânicos e de instalações na Eclusa e no Descarregador de Fundo da Barragem Móvel". De acordo com essa norma, o fornecimento inclui "todos os materiais, mão-de-obra, serviços e equipamentos necessários à perfeita execução dos serviços e dos testes de operação".

- a mesma norma prevê que a medição dos seus preços se fará, no que respeita aos equipamentos mecânicos, "por quilograma de material e de equipamentos, medidos pelo projeto....";

- todos os custos adicionais pleiteados pelo Requerente foram integralmente ressarcidos pelo DAEE; o Consórcio tem conhecimento disso, porém não concorda com o edital e o contrato, ao afirmar que "não é tal remuneração suficiente para ressarcir os custos reais incorridos" (p. 24 das alegações iniciais). Essa divergência não constitui motivo suficiente para alterar a regra de medição de todo o fornecimento do item C.9.32, como para alterar o que as próprias partes convencionaram no Termo Aditivo firmado em março de 2005, a respeito deste assunto;

- pelo quarto Termo Aditivo, o DAEE, reconhecendo a diferença de peso das portas Mitra (ao preço unitário contratado de R$ 4,61 kg), que seria de 195,414,80 kg, ressarciu o Consórcio, com um acréscimo ao valor do contrato de R$ 568,942,22 (doc. 7, p. 23, e planilha a ele anexa, p. 10, item C.9.32). Esse ressarcimento baseou-se em relatório (doc. 19 da Resposta) que o próprio Consórcio enviou ao DAEE, em anexo à referida Carta CCF2-367/03 (doc. 30 da inicial);

- se foi assinado termo aditivo, consensualmente, tendo por objeto esse ressarcimento, não cabe essa nova reivindicação; se havia diferenças de valor em relação a esses mecanismos, deveriam ter sido apresentadas pelo Consórcio nas quantificações de custos que levaram à assinatura do aditivo; se houve essas diferenças qualitativas, teriam que ser demonstradas.

113.
Quanto à alteração do sistema de controle e comando, alega o DAEE que:

- a Nota Técnica EE03A-UOI-CT.004, citada pelo Consórcio, nada tem a ver com as especificações desse sistema de controle e comandos, nem indica que ele deveria operar por "relês";

- o edital, na verdade, apresentou uma especificação técnica para os sistemas de controle e comando, em seu anexo C, n° 89, sob o título

"Equipamentos mecânicos e eletromecânicos e instalações na barragem móvel" (doc. 20 da Resposta), que se refere expressamente à Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM-001-0; ao contrário do que alega o Consórcio, essa Nota Técnica incluía o item controle e comando no escopo do fornecimento, indicando as suas características gerais e as suas funcionalidades; nada indicava a exigência do sistema de relês; somente o sistema digital atendia a esses critérios.

Réplica do Consórcio

114.
Alega o Consórcio que:

- não há controvérsia entre as partes quanto à diferença de peso das portas Mitra;

- a majoração do peso das portas implicou em completa alteração do tipo, capacidade e especificação dos equipamentos para acionamento dessas portas;

- houve alteração qualitativa, por meio da Nota Técnica n° EE-03A-SOI-BM-001-1 (doc. 30 da inicial), que o próprio DAEE denomina de Revisão 1 do documento EE-03A-SOI-BM-001-0;

- o preço orçado pelo Requerente a partir de informações errôneas constantes do Edital não pode mais ser considerado para remuneração pelo fornecimento das portas Mitra, dos equipamentos para acionamento e dos sistemas de operação, de capacidade, especificação e qualidade superior;

- além da alteração do peso da porta, de 72 toneladas para 195, já remunerada pelo Requerido, o up grade que os mecanismos de acionamento e do sistema de operação e intertravamento dessas portas mais pesadas demandaram também implicaram em maiores ônus ao Requerente, ainda não compensados pelo Requerido;

- permanecem sem remuneração (não abrangida pelo quarto termo aditivo); 1) a diferença de custos dos novos mecanismos para o acionamento das portas que foram reprojetados e redimensionados, apresentando características técnicas superiores que passam ao largo das inicialmente previstas; e 2) o novo sistema de comando e intertravamento, cuja execução foi determinada após a assinatura do Contrato, pela aludida Nota Técnica de revisão;

- o artigo 58, I, da Lei n° 8,666/93 prevê a prerrogativa da Administração de modificação unilateral "para melhor adequação às finalidades de interesse público"; e o artigo 65, § 6o, da mesma lei, obriga a Administração a "restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial".

Réplica do DAEE

115.
DAEE alega que:

- o Requerente, ignorando os fundamentos apresentados pelo DAEE no item 128 da Resposta, deixa de indicar qual a alteração qualitativa de que se tratou e no que consistiu;

- o Requerente ignora também o conteúdo da sua Carta CCF2-367 (doc. 19 da Resposta), na qual declarava não conhecer as informações que teriam embasado a formação de seu preço quando da apresentação da proposta; se não sabia, àquela altura, quais foram as informações que subsidiaram o preço que apresentou na sua proposta, como pode sustentar que houve uma alteração qualitativa, ou seja, que essa alteração teria superado os valores de sua proposta?

- os equipamentos dessa natureza são pagos pelo critério do peso, tal como previsto no Edital, porque o aumento do peso possui imediata relação com o custo dos materiais que o integram;

- nada há na aludida Nota Técnica EE-03A-SOI-BM-001-0, que sugira a exigência de adoção do sistema de relês; essa nota técnica não dispõe, de forma detalhada, sobre o sistema de controle, o que somente foi feito quando da sua revisão; em nenhuma hipótese o sistema de relês atendia aos critérios e funções especificados no Edital.

V.7. PARALISAÇÕES TEMPORÁRIAS DOS SERVIÇOS

116.
Segundo o Requerente, ocorreram paralisações provocadas por fatos que não são de sua responsabilidade, decorrentes de: a) decisões judiciais relacionadas ao bota-fora da Lagoa de Carapicuíba; b) paralisações decorrentes das diferenças de classificação dos materiais escavados; c) paralisações das equipes de detonação pela CET; d) paralisações decorrentes da insuficiência do saldo contratual.

Alegações iniciais

Documentos de referência: 34 a 62 da inicial; 33 da Resposta

117.
Quanto às decisões judiciais relacionadas ao bota-fora da Lagoa de Carapicuíba, alega o Requerente que, em decorrência de denúncia feita ao Ministério Público Federal, este entrou com ação cautelar com pedido de Liminar em face do Requerido, solicitando a paralisação da deposição de material proveniente da calha do rio Tietê na Lagoa de Carapicuíba. Deferida a liminar, o Requerido determinou ao Requerente, em 27.5.03, a suspensão do "envio de qualquer tipo de material ao aterro da Lagoa de Carapicuíba, bem como a realização de qualquer atividade que não seja relativa a manutenção da segurança da área" (doc. 34).
118.
Em 30.5.03, o Requerente informou ao Requerido (doc. 35) que, em função da decisão judicial referida, todas as atividades já estavam paralisadas desde o dia 23.5.03, apresentando a relação de todos os recursos produtivos -mão-de-obra e equipamentos - que restaram paralisados. Tal situação perdurou até o final de junho de 2003. Durante esse período, o Requerente manteve a continuidade dos serviços de escavação do leito e da margem da calha, sendo o material escavado depositado provisoriamente às margens do rio. A capacidade de estocagem das margens esgotou-se e, em 27.6.03, o Requerido determinou ao Requerente que também cessasse as atividades de escavação, transporte fluvial e estoque de material nas margens. Na oportunidade, o Requerente apresentou a relação dos recursos paralisados (doc. 36).
119.
Em l°.7.03, o Requerido informou ao Requerente que a Lagoa de Carapicuíba estava novamente liberada para receber material escavado da calha (docs. 37 e 38).
120.
Os serviços continuaram em sua normalidade até 18.9.03, quando nova determinação judicial impediu que continuassem (doc. 39).
121.
Mais uma vez, o Requerente apresentou ao Requerido relatório dos recursos produtivos afetados (doc. 40), continuando a escavar a calha e estocando o material junto às margens.
122.
Em 14.11.03, o Requerido comunicou a liberação para disposição sobre o aterro da Lagoa de Carapicuíba, a partir de 17.11.2003 (doc. 41). Em 19.11.2003, o Requerente, atendendo a pedido do Requerido, apresentou o seu plano de trabalho para remover o material estocado nas margens (doc. 42).
123.
Em 25.11.03, o Requerente ficou, mais uma vez, com seus recursos produtivos paralisados, até 18.12.2003, quando o Supremo Tribunal Federal (doc. 43), em decisão liminar, autorizou o lançamento do material na Lagoa de Carapicuíba.
124.
Essas paralisações, segundo o Requerente, acarretaram custos extraordinários, não previstos em sua proposta, com a paralisação de seus recursos produtivos (equipamentos e mão-de-obra), além das consequências sobre os prazos contratuais.
125.
A indenização pleiteada pelo Requerente, quanto a este item, corresponde ao montante de R$ 5,520,901,07, atualizados até junho de 2007.
126.
Quanto às paralisações decorrentes das diferenças de classificação dos materiais escavados, alega o Consórcio que houve alteração, posterior à celebração do contrato, da especificação técnica para classificação dos materiais a serem escavados. Essa especificação constava do Edital, no Anexo C -Especificações Técnicas do Contrato. No entanto, pelo ofício Of./UGP-TIETÊ/n° 002/2003 (doc. 44), o Requerido enviou ao Requerente uma nova especificação. Indagado sobre o assunto pelo Requerente (doc. 45), respondeu o Requerido (doc. 46) que "na classificação dos materiais serão utilizados os critérios existentes no Edital e na Nota Técnica, detalhados na Especificação Técnica encaminhada na correspondência Of/UGP-TIETÊ/N° 002/2003".
127.
Após essa troca de correspondências, o Requerente, por meio da Carta CCF2-324/03 (doc. 47) novamente lembrou ao Requerido os termos do Edital, no qual tinha embasado sua proposta. No caput do sub-item 3 da mesma Especificação, denominado "Classificação dos Materiais Escavados a Seco", o Edital determinou que "os critérios para a escavabilidade devem ser considerados em relação ao método de escavação que o material requer com a utilização dos equipamentos normais do mercado". E o Edital definiu, a seguir, a Especificação Técnica para a Classificação dos Materiais Escavados a Seco nos itens 3.1, 3.2 e 3.3, considerando de 1a categoria os materiais escaváveis por equipamentos de terraplenagem; de 2a categoria, os materiais escaváveis, porém com resistência tal que exige desagregação ou escarificação prévia para poderem ser removidos pelos equipamentos de 1° categoria; de 3a categoria os materiais que exigem o prévio desmonte com utilização de explosivos, ou a frio, com utilização de equipamento pneumático de punção, para posteriormente serem removidos por escavadeiras ou retroescavadeiras hidráulicas pesadas ou pás carregadeiras pesadas.
128.
Ressalta o Requerente que, pelo critério do Edital, a classificação dos materiais escavados é feita em função do tipo de equipamento utilizado, sem levar em conta qualquer exigência relativa à caracterização e classificação geológica dos materiais. Foi com base nesse critério que elaborou a sua proposta de preço na licitação.
129.
Contudo, a nova Especificação Técnica, elaborada pela Maubertec (que o Requerido alega conter apenas um detalhamento dos "aspectos geológicos e geotécnicos apresentados no Edital......, sem alterar nenhum aspecto técnico quanto à classificação de materiais apresentados no Edital"), acabou por introduzir novas exigências, modificando completamente a Especificação do Edital para a classificação dos materiais a serem escavados. Deu tratamento único aos materiais escavados a seco e materiais provenientes de escavação submersa, já modificando aí o Edital (sub-item 3.1 - Materiais de 1a Categoria) e acrescentou novas exigências para a classificação dos materiais como de 1a, 2a ou 3a categoria (p. 32-33 da inicial). E, para explicitar a nova Especificação, valeu-se ainda o Requerido de nota explicativa inserida na Publicação "Geologia de Engenharia", da ABGE de 1998, documento também estranho ao Edital.
130.
Diante da solicitação do Requerente de que fosse considerado o critério previsto no Edital (doc. 47), o Requerido constituiu uma Comissão de Classificação de Materiais que deveria avaliar em que categoria o material escavado se inseria. Apesar da insistência do Requerente para que a Comissão comparecesse a campo (conf. docs. 48 a 55), tal providência não foi cumprida, levando o Requerente a paralisar as atividades em 27.6.2003 e comunicar tal fato ao Requerido (doc. 56), por não poder dar sequência aos trabalhos sem que antes o Requerido procedesse à classificação dos materiais. Assim permaneceu até 5.9.2003.
131.
A indenização pleiteado com referência a essa paralisação é de R$ 1,541,361,80.
132.
Quanto às paralisações das equipes de detonação pela CET, alega o Requerente que:

- no dia 14.9.2002 efetuou detonações experimentais;

- a CET impediu o Requerente de prosseguir com as detonações, alegando que existiam algumas pendências com o Requerido;

- pela Carta CCF2-167-02, de 1o.10.2002 (doc. 57), comunicou tal fato ao Requerido, pois, pelo contrato, era sua obrigação liberar as áreas necessárias à execução das obras (item "c" da cláusula 10 do contrato);

- o Requerido conseguiu a liberação após decorridos aproximadamente 30 dias;

- pela Carta CCF2-200/02, de 18.10.2004 (doc. 58) informou ao Requerido a imediata retomada das atividades e apresentou os custos extraordinários havidos em função da paralisação dos recursos;

- o Requerido respondeu (doc. 59) que analisaria o assunto, mas não voltou a manifestar-se sobre tal pedido.

133.
A indenização pleiteada é de R$ 243,520,65.
134.
Quanto às paralisações decorrentes da insuficiência do saldo contratual, alega o Requerente que, em decorrência de modificações no projeto original para atendimento do interesse público, havia necessidade de aditamento do contrato, de forma a incorporar na planilha contratual tais alterações de quantidades de serviços. Por várias vezes, solicitou ao Requerido essa providência (docs. 60, 61 e 62). Pela falta do aditamento, não havia saldo suficiente para remunerar o Requerente, o que acarretou algumas consequências, sempre apontadas ao Requerido nas aludidas correspondências: em janeiro de 2005 a totalidade dos serviços não pôde ser medida e faturada, nem paga; o mesmo ocorreu em fevereiro de 2005, tendo recebido quantia aquém da que seria devida; em 23.2.2005, paralisou os recursos alocados aos serviços de carga, transporte e lançamento do material empilhado próximo à Lagoa de Carapicuíba; em 16.3.2005, mediante acordo com o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada e Afins do Estado de São Paulo, o Requerente suspendeu os serviços de várias frentes, sendo que os funcionários a elas alocados foram relacionados em um Banco de Horas (com base no art. 59 da CLT).
135.
A indenização pleiteada é de R$ 387,499,37.

Resposta do DAEE

136.
Quanto às decisões judiciais relacionadas ao bota-fora da Lagoa de Carapicuíba, alega o DAEE que:

- em função das referidas paralisações, houve alterações do cronograma das obras, já remuneradas por meio de Termos Aditivos;

- a pretensão é inteiramente artificial e referida a prejuízos inexistentes.

- conforme gráfico preparado com base em dados fornecidos sobre o avanço das obras (doc. 21), verifica-se que não houve qualquer efetiva paralisação dos recursos produtivos do Consórcio, pela "simples e suficiente razão de que jamais impediram a abertura de frentes de trabalho, dentro do projeto de rebaixamento da Calha";

- a escavação dos materiais não foi igualmente paralisada, porque o Requerente continuou a fazer essa escavação normalmente, apenas mantendo o material escavado nas margens do rio;

- o transporte dos materiais ao local do bota-fora era terceirizado pelo Requerente (conforme previsto na cláusula XIX, II, § 2o, do contrato), significando isto que ele não tinha nem equipamentos, nem pessoal alocados para esse serviço de transporte;

- os cálculos apresentados pelo Requerente não estão de qualquer forma relacionados à realidade contratual, muito menos a um suposto efetivo prejuízo, que deveria ser demonstrado, como determina a lei brasileira.

137.
Quanto às paralisações em razão da classificação de materiais escavados, o que alega o Requerido, em resumo, é que:

- já no edital a origem da classificação dos materiais estava relacionada à geologia, conforme página 18 do Anexo C do edital (transcrita, parcialmente, na p. 45-46 da Resposta);

- a classificação técnica dos materiais guarda relação evidente e imediata com a geologia do local de escavação;

- a nota técnica apenas especificou e não alterou o critério de classificação; por exemplo, o edital considera como de 1a categoria os materiais escaváveis por equipamentos de terraplanagem e a nova norma técnica especifica os materiais (lama, rocha etc);

- se fossem procedentes as alegações do Requerente, caberia a ele demonstrar quais foram as alterações nos equipamentos que lhe teriam sido impostas e que justificassem o aumento dos custos correspondentes a essas modificações.

138.
Quanto às paralisações das equipes de detonação pela CET, alega o Requerido que:

- a CET entendeu que o Consórcio havia descumprido as suas determinações porque não havia apresentado um plano de segurança de acordo com as especificações exigidas, para dar curso às explosões; o fato é de responsabilidade exclusiva do Requerente;

- não pode o Consórcio alegar que desconhecia ser a CET responsável pelo gerenciamento do trânsito e pela preservação das estruturas - especialmente as pontes e vias marginais; muito menos, pode tentar atribuir ao DAEE essa responsabilidade;

- o DAEE tomou todas as providências necessárias à liberação das frentes de trabalho, disponibilizando o acesso do Consórcio aos locais das escavações, permitindo que livremente exercesse suas atividades, o que nada tem a ver com as restrições impostas pela CET;

- a matéria é objeto de tratamento expresso na cláusula VIII, m. 1, do contrato: "os desvios ou remanejamentos do trânsito, nas áreas de intervenção da obra, e necessários à execução das obras, serão viabilizados pelo CONTRATADO junto aos órgãos competentes da municipalidade". A responsabilidade é, pois, do Requerente.

139.
Quanto às paralisações decorrentes de insuficiência de saldo contratual, alega o DAEE que:

- as alegações do Consórcio são incoerentes e reciprocamente excludentes: ao mesmo tempo em que diz que o "ritmo acelerado" das obras demandava a assinatura de termo aditivo para antecipar os eventos de pagamento, afirma, na Carta CCF2-859/05 (doc. 61 das alegações iniciais) que era necessário dilatar o programa, em razão dos embargos judiciais ao bota-fora da lagoa de Carapicuíba; ao mesmo tempo em que cobra supostos prejuízos em razão dos embargos ao bota-fora da lagoa de Carapicuíba, tenta obter indenização porque o termo aditivo que antecipava eventos de pagamento não teria sido assinado em tempo;

- a referida Carta, de 18.2.2005 (doc. 61 da inicial) foi o primeiro documento oficial produzido pelo Consórcio de acordo com as determinações contratuais, com apresentação do Cronograma Físico de execução do empreendimento, que fundamentou e provocou o pedido de retificação do contrato;

- a Administração somente pode autorizar a assinatura de termos aditivos com a devida fundamentação, conforme artigo 65, caput, da Lei n° 8,666/93;

- o DAEE, entre análise da documentação e manifestação da área técnica, jurídica e de orçamento, demorou apenas um mês e treze dias para providenciar a assinatura do termo aditivo, em 31.03.2005 (doc. 9 da Resposta);

- a Administração tem que respeitar as restrições da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/2000);

- o contratado não pode penalizar a administração pública pelos "atrasos" que lhe impõe a lei;

- o Consórcio, composto por experientes empreiteiras, sabe que é inerente à execução de contratos, privados ou públicos, a necessidade de provisão de caixa, sendo inconcebível que tenha operado a descoberto porque a Administração Pública demorou somente um mês e treze dias para conceder-lhe uma revisão dos pagamentos, no aditamento contratual.

Réplica do Consórcio

140.
Quanto às paralisações decorrentes dos embargos judiciais ao bota-fora de Carapicuíba, alega o Consórcio que:

- conforme demonstrado ao tratar da preliminar atinente aos termos aditivos, os sobrecustos decorrentes das paralisações dos serviços não foram contemplados nos termos aditivos;

- com as paralisações, a escavação não pôde continuar normalmente, ao contrário do que afirma o Requerido;

- quando da decisão judicial, todos os serviços de deposição do material foram suspensos, conforme determinação do Requerido em 27.5.2003 (doc. 34 da inicial) e outros puderam continuar sendo executados por um tempo;

- conforme consta da inicial (transcrita em parte pelo Requerente na Réplica), foi requerido, em relação à paralisação decorrente da decisão judicial, o pagamento apenas daqueles específicos recursos produtivos (mão de obra e equipamentos) alocados aos serviços que foram efetivamente paralisados;

- os serviços de transporte mencionados pelo Requerido não foram reivindicados administrativamente e também não são objeto da arbitragem;

- o Requerente não continuou a fazer a escavação normalmente, como o demonstra a correspondência CCF-447/03, de 24.6.03 (doc. 33 da Réplica) e é também comprovado pelo fato de o Requerente ter faturado apenas 66% do valor por ele inicialmente previsto para o ano de 2003.

141.
Quanto às paralisações decorrentes da classificação de materiais escavados, repete o Requerente os mesmos argumentos já utilizados na inicial:

- houve alteração do critério adotado no Edital, que não fazia qualquer exigência quanto à classificação geológicas dos materiais, nem a valores máximos ou mínimos do teste denominado Standard Penetration Test - SPT, utilizado para dimensionamento de fundações de pontes e viadutos;

- não é verdade que a nova norma técnica apenas detalhou exigências que já constavam do Edital, porque introduziu um conjunto enorme de novas exigências;

- o Requerido constituiu uma Comissão de Classificação de Materiais que deveria avaliar em que categoria o material escavado seria incluído, porém essa Comissão insistiu em ignorar as disposições contratuais (de comparecimento in loco para a classificação dos materiais) e continuou classificando os materiais segundo as referidas especificações técnicas extracontratuais, causando grande divergência entre os quantitativos apurados pelas partes;

- apesar da insistência do Requerente, por inúmeros ofícios (docs. 36, 37, 38 da Réplica, e docs. 48 a 55 da inicial), a Comissão não compareceu ao local das escavações;

- em decorrências desses fatos, o Requerente teve que paralisar os serviços em 27.6.2003, pela impossibilidade de dar prosseguimento sem que o Requerido procedesse à classificação dos materiais, assim permanecendo até 5.9.2003.

142.
Quanto às paralisações das equipes de detonação pela CET, o Requerente mais uma vez reitera os argumentos já utilizados nas alegações iniciais;

- a interrupção foi feita pela CET em decorrência de pendências entre essa empresa e o DAEE, o que é comprovado pelo fato de, após 30 dias da paralisação, o Requerido ter comunicado ao Requerente que conseguiu a liberação para a continuidade dos serviços junto à CET;

- constitui responsabilidade do DAEE liberar as áreas para execução do contrato;

- com a liberação da área, o Requerente apresentou os custos extraordinários havidos em função da paralisação dos recursos; o Requerido, embora respondesse que analisaria o assunto, não voltou a manifestar-se.

143.
Quanto às paralisações decorrentes de insuficiência de saldo contratual, alega o Requerente que:

- ao contrário do que afirma o Requerido, as suas alegações não são incoerentes, mas concatenadas e lógicas: houve paralisação dos recursos produtivos nos anos de 2002 e 2003 em função da pendência havida entre o Requerido e a CET (30 dias), em função das decisões judiciais relacionadas à lagoa de Carapicuíba (aproximadamente 7 meses) e em função da não classificação de materiais em campo, previamente às escavações (aproximadamente 3 meses);

- ao contrário do que afirma o Requerido, o Requerente não demandou a assinatura do aditivo para antecipar eventos de pagamento, o que é vedado pela Lei 8,666/93.

144.
A seguir, o Requerente repete as alegações quanto às correspondências enviadas ao Requerido solicitando a assinatura do termo aditivo, o que só foi feito em 31.3.05.
145.
Alega também que nem o Requerente nem o requerido poderíam operar a descoberto de um termo aditivo, sob pena de desrespeito aos artigos 7o, § 2o, III, 8o e 62, da Lei 8,666/93; e acrescenta que a Administração tem o dever de indenizar o particular contratado pelos atrasos e paralisações a que der causa.

Réplica do DAEE

146.
Quanto às paralisações decorrentes de decisões judiciais, o DAEE reitera os argumentos já apresentados em sua Resposta:

- a afirmação do Consórcio de que os serviços não continuaram normalmente é desmentida pelo gráfico dos volumes escavados acumulados (doc. 21 da Resposta);

- pela curva de volumes totais escavados, demonstra-se que "os trabalhos de escavação apresentaram uma clara regularidade, que se caracterizou por um incremento quase constante, mês a mês, do volume total dos materiais escavados. As curvas mostram que essa regularidade só foi quebrada por interrupções e diminuições de ritmo inerentes à natureza desse trabalho e, portanto, perfeitamente previsíveis. Essas alterações decorreram da realização dos necessários levantamentos topográficos e topobatimétricos de controle, seja dos volumes escavados ou dos horizontes de cada interface entre as diferentes categorias de materiais e, ainda, da realização de sondagens quando estas se faziam necessárias para justificar discrepâncias entre os níveis geológicos do projeto e a realidade que se apresentava".

147.
Quanto às paralisações decorrentes da classificação de materiais escavados, o DAEE insiste na afirmação de que não houve alteração da norma do edital e que nada houve de extracontratual na classificação de materiais do DAEE, porque o Consórcio, posteriormente, concordou com essa classificação, ilidindo a responsabilidade do DAEE pelos efeitos da paralisação.
148.
Afirma ainda que a Comissão de Classificação constituída pelo DAEE não tinha por objetivo analisar os materiais em campo, mas analisar os ensaios geológicos e demais estudos apresentados pelos Consórcios contratados, e, quando fosse o caso, reavaliar, com base nesses estudos, a necessidade de reclassificação de determinado trecho.
149.
Quanto à paralisação determinada pela CET, alega o DAEE que:

- o Of. UGP 180/2002 não corrobora a tese do autor, porque nele o que o DAEE declarou foi que "segundo informações da CET o Consórcio Calha F2 foi o único que não mobilizou a equipe mínima necessária para os serviços diários, já liberada pelo DAEE";

- nada impediría que o DAEE, no interesse da importante obra que ele próprio contratara, colaborasse e intercedesse junto às autoridades municipais em busca de uma solução rápida; isto não significa o afastamento da incidência da cláusula contratual, ou a modificação das responsabilidades que fixa.

150.
Quanto à paralisação decorrente de insuficiência de saldo contratual, alega o DAEE que:

- permanece a contradição das alegações do Consórcio, que não esclarece de forma satisfatória como teria, nas circunstâncias apontadas, antecipado os eventos do contrato e os pagamentos correspondentes; se o Consórcio sabia que o ritmo de seus trabalhos era acelerado e ultrapassava o cronograma contratual, ou deveria adequá-lo ao ritmo previsto, para que o DAEE cumprisse as rígidas normas que disciplinam os gastos da Administração, ou deveria convencê-lo a assinar um termo aditivo que desse sustentação à antecipação dos eventos de execução da obra e dos pagamentos;

- é absurdo que o DAEE seja penalizado por ter que observar as normas que disciplinam o seu procedimento;

- o DAEE demorou pouco mais de um mês entre o pedido do Consórcio (de 18.2.2005) e a assinatura do termo aditivo;

V.8. PRORROGAÇÃO DO PRAZO E PERMANÊNCIA ADICIONAL DE RECURSOS

Documentos de referência: 5, 6, 63 a 65 da inicial.

Alegações iniciais

151.
Alega o Requerente que

- o prazo de 30 meses, previsto no Edital (doc. 5) e no contrato (doc. 6) sofreu alterações em função de vários fatores: paralisações dos trabalhos decorrentes das decisões judiciais relacionadas ao bota-fora junto à Lagoa de Carapicuíba; indefinições quanto à classificação de materiais escavados na calha do rio; alteração da metodologia executiva das obras de rebaixamento da calha, passando de meia seção para canal piloto; mudanças do projeto e sucessivos atrasos nas entregas dos desenhos executivos; isto provocou a extensão do prazo contratual por meio de termos aditivos, num total de 16 meses, acarretando custos adicionais ao Requerente, representados pela permanência dos recursos de supervisão e apoio por todos os dezesseis meses da prorrogação.

- tais fatos já foram administrativamente submetidos à apreciação do Requerido, por meio de fundamentado Relatório - CCF 908/05, protocolado em 13.5.05, atualizado em junho de 2006 (doc. 63), e reiterado por meio dos documentos de fls. 64; o Requerido, pelo Ofício de fls. 65, informou estar analisando o pedido;

- no entanto, à época do pedido de arbitragem, já haviam se passado mais de dois anos desde o protocolo do Relatório, sem que o DAEE adotasse qualquer providência, em descumprimento ao artigo 33, § 1o, da Lei paulista n° 10,177, de 30-12-98, que estabelece, para as decisões administrativas, o prazo de 120 dias, ultrapassados os quais, considera-se rejeitado o pedido.

152.
A indenização pleiteada quanto a este item corresponde ao montante de R$ 7,631,613,89, atualizado até junho de 2,007.

Resposta do DAEE

153.
Alega o DAEE, em sua Resposta, que:

- o Consórcio, pelos Termos Aditivos, recebeu R$ 39,191,259,66 para ser compensado, entre outras razões, pelos efeitos da extensão do prazo para 46 meses. Alega também que o Consórcio - cuja demanda caracteriza o ardil -, se atendido nessa pretensão, estaria sendo beneficiado três vezes pelo mesmo fato: nos termos aditivos; em cada uma das alegações feitas no item pertinente às paralisações nos trabalhos; e por essa nova pretensão.

- as despesas cobradas pelo Consórcio estão compreendidas no seu custo operacional. "Como tal, estão cobertas, por definição e necessariamente, no preço dos serviços. Se o preço dos serviços foi fixado para o período da prorrogação, na sua estrutura se compreende a totalidade da despesa operacional do Consórcio. Necessariamente e por definição".

- os termos aditivos foram celebrados por acordo entre as partes e não por ato unilateral.

Réplica do Consórcio

154.
Em sua réplica, o Consórcio passa a fazer a distinção entre custos diretos e indiretos, para salientar que, nos demais itens de seu pedido de arbitragem, pleiteou a indenização por custos diretos extraordinários, enquanto neste item está pleiteando custos indiretos extraordinários.
155.
Os custos diretos (associados à produção dos serviços, tais como concreto, escavação etc.) são calculados a partir das especificações dos materiais, dos memoriais descritivos, do caderno de encargos, das especificações técnicas do Projeto Básico e de outros dados integrantes do instrumento convocatório, bem como dos recursos produtivos necessários (armadores, carpinteiros, tratores, escavadeiras etc.). Sobre esse custo deve-se aplicar o percentual atinente à bonificação e às despesas indiretas (BDI), com vistas a contemplar as despesas indiretas (aquelas não associadas diretamente à produção dos serviços, tais como engenheiros, escritórios, vigias, aluguéis etc.) e o lucro contratado. Assim os preços contratados constituem o resultado de uma composição entre custos diretos, despesas indiretas e lucro. Os custos diretos são diretamente proporcionais à produção dos serviços, só ocorrendo caso essa produção seja efetuada.
156.
Os custos indiretos, em sua maior parte, independem do volume de produção, sendo fixadas, por mês, resultantes diretamente proporcionais ao tempo de duração do contrato. Referem-se às despesas que ocorrem em função do tempo e não da atividade produtiva direta dos serviços. Eles ocorrem pelo simples fato de os recursos que produzem esses serviços indiretos, normalmente de gerenciamento e apoio à produção, acharem-se mobilizados e disponíveis durante determinado tempo. Exemplos desses custos indiretos ou fixos, verificados mês a mês, em função do tempo de disponibilidade dos recursos e não da produção dos bens ou trabalhos, são os referentes ao pagamento de engenheiros, supervisores, funcionários da vigilância, da seção de pessoal, da seção técnica e do almoxarifado, aluguéis de imóveis, carros, energia elétrica e os custos incorridos mensalmente com as equipes de coordenação e apoio técnico, administrativo, financeiro, contábil e de sistemas. Tais custos foram orçados para um período de 30 meses e não para um prazo total de 46 meses, resultado após os sucessivos aditamentos.
157.
O valor global orçado mês a mês atinente às despesas indiretas, somado ao lucro (ou bonificação) é denominado de BDI (bonificação e despesas indiretas) e é transformado ou expresso em um percentual dos custos diretos orçados, compondo assim o preço da proposta ou do contrato.
158.
Ilustrando a sua conceituação, o Consórcio cita a lição de Luiz Mendes e Patrícia Reis Leitão Mendes, bem como entendimento do Tribunal de Contas da União. Cita ainda recomendação do DNIT (Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes), no Manual de custos rodoviários, Vol. I Metodologia e Conceitos, Rio de Janeiro, 2003: "A classificação do custo de um serviço como direto ou indireto está apenas relacionada à sua inclusão ou não na respectiva planilha de preços a serem cotados por ocasião da licitação da obra. Todos os itens da planilha de preços, para os quais são requeridas cotações específicas e cujo pagamento se fará de acordo com alguma forma de medição, são considerados como custos diretos. Os itens de serviços que não constarem da planilha serão classificados como indiretos e, consequentemente, vão integrar o LDI (Lucro e Despesas Indiretas), sendo, portanto, rateados sobre os custos diretos".
159.
Também alega o Consórcio que os Termos Aditivos somente cuidaram de prorrogar o prazo contratual, sem incorporar ao contrato quaisquer custos indiretos decorrentes dessa prorrogação, nem os custos diretos dos diversos serviços adicionais e outros itens imprevistos perseguidos nessa arbitragem. Os Termos Aditivos trataram de outros custos diretos de serviços extras que não são objeto da arbitragem.
160.
Segundo o Consórcio, é equivocada a afirmação do Requerido de que as quantias cobradas a título de despesas indiretas adicionais (mão-de-obra de supervisão e apoio, veículos, aluguéis etc.) estariam compreendidas no seu custo operacional, pois não poderíam ter sido orçados e incluídos no "custo operacional" da proposta do Requerente, elaborada três anos antes. A proposta considerou a taxa de BDI necessária e suficiente para fazer face apenas e tão-somente às despesas indiretas que seriam incorridas no período original de 30 meses de obra.

Réplica do DAEE

161.
O DAEE insiste na alegação de duplicidade de pretensões, citando trechos do pedido, quanto a este item: "...... o cronograma dos trabalhos inicialmente previsto sofreu fortes impactos em função de todos os acontecimentos que vieram afetando a execução do contrato, quais sejam: paralisações dos trabalhos decorrentes das decisões judiciais e do embargo administrativo relacionadas ao bota-fora junto à Lagoa de Carapicuíba; alteração da metodologia executiva das obras de rebaixamento da calha.........; mudanças do projeto e sucessivos atrasos nas entregas dos desenhos executivos.....".
162.
A seu ver, tal causa de pedir coincide com a invocada pelo Consórcio em pretensões autônomas da arbitragem, como é o caso, em especial, das paralisações dos trabalhos decorrentes das decisões judiciais e do embargo administrativo, relacionados ao bota-fora junto à Lagoa de Carapicuíba. Como também se identificam com as razões que levaram o DAEE a celebrar o quarto e o quinto Termos Aditivos de 31.3.2005 e 7.12.2005, onde foram convencionados a ampliação do prazo de execução das obras e o acréscimo, por duas vezes, do valor do contrato.
163.
O DAEE ainda contesta a afirmação do Consórcio de que estaria agora pleiteando os custos indiretos, enquanto nos demais itens o pedido abrangia os custos diretos. Segundo o DAEE, não é isto o que se lê, por exemplo, da sua pretensão ao recebimento de R$ 5,520,901,07, no título "Das decisões judiciais relacionadas ao bota-fora da Lagoa de Carapicuíba", "em função dessas imprevisíveis paralisações dos seus recursos produtivos — equipamentos e mão-de-obra, provocadas justamente pelas decisões judiciais, além naturalmente das consequências sobre os prazos contratuais — incorreu em custos extraordinários, não previstos na proposta" (p. 28 da inicial); ao recebimento de R$ 5,520,901,07 pelos atrasos impostos por "decisões judiciais relacionadas ao bota-fora da Lagoa de Carapicuíba", quantia essa que corresponderia ao "pagamento dos custos extraordinários resultantes da citada paralisação" (p. 28 da inicial). E essa identidade das pretensões seria mais flagrante, ainda, quando se lê a explicação de que o Consórcio se limitou a tratar da questão como forma de cobrança de "custos adicionais decorrentes destas postergações, que se fizeram necessárias por fatos completamente fora da responsabilidade do Requerente" (p. 34 da inicial).
164.
Finalmente, o DAEE alega que, se for verdadeira a distinção entre as pretensões, será inepta a petição inicial, porque nela o Consórcio, em nenhum momento, a expôs; ao fazer tal justificativa, estaria o Requerente inovando o pedido, porque isso não foi esclarecido nas alegações iniciais; apenas em sua Réplica é que o Consórcio fez esse tipo de alegação, o que não é aceito pelo DAEE e não poderá ser acolhido pelo Tribunal, sob pena de caracterizar-se ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

CAPÍTULO VI - DEMAIS ATOS PROCESSUAIS

165.
Em consonância com o Cronograma Provisório do Procedimento Arbitrai firmado, juntamente com a Ata de Missão, em 28.3.2008, as partes apresentaram suas manifestações (Resposta, Réplica do Consórcio e Réplica do DAEE), nos prazos estipulados.
166.
Pela Ordem Processual n° 1, de 13.10.2008, o Tribunal, atendendo a solicitação das partes, deferiu a realização de audiência, com fundamento no artigo 20, item 2, do Regulamento de Arbitragem da CCI, abrindo o prazo comum de cinco dias para arrolamento das testemunhas e indicação dos pontos sobre os quais prestariam depoimento, permitindo a inclusão de experts no rol de testemunhas, bem como a oitiva dos representantes legais das Partes. Na mesma Ordem Processual, o Tribunal comunicou às partes que o prazo para proferir a sentença arbitrai foi prorrogado, nos termos do artigo 24 do Regulamento da CCI, para o dia 31.12.2008.
167.
Por petição datada de 14.10.2008, o Consórcio solicitou a retificação da Ordem Processual para que dela constasse que foi solicitada prova pericial de engenharia.
168.
Por ofício datado de 23.9.2008, a CCI comunica que o prazo para proferir a sentença arbitrai foi prorrogado para 31.12.2008.
169.
A Ordem Processual n° 2, de 28.10.2008, prorrogou para dez dias o prazo para arrolamento de testemunhas, designou a data de 2.12.2008 para realização da audiência, determinou às partes a adoção de providências para a realização da audiência (salas, recursos materiais e humanos para gravação, estenografia etc.) e definiu o procedimento a ser adotado na audiência. Quanto à realização de prova pericial, nos termos do CPC, o Tribunal deixou claro na mesma Ordem Processual que a decisão sobre a sua necessidade seria adotada após a realização da audiência.
170.
Atendendo a petição conjunta firmada pelas partes em 14.11.2008, o Tribunal, pela Ordem Processual n° 3, de 24.11.2008, autorizou a fusão das audiências relativas aos Processos 15,086 e 15,087, marcadas, respectivamente, para os dias 1o e 2.12.2008, para que as testemunhas comuns dos temas técnicos e dos fatos também comuns a ambos os processos fossem ouvidas apenas uma vez. A mesma Ordem Processual definiu o local das audiências e a sequência dos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes.
171.
Por petição de 28.11.2008, o Requerente solicitou a juntada aos autos do parecer técnico proferido pelo Engenheiro Guilherme Catalani, sobre a inclusão, no edital e na proposta do Consórcio, do critério da distância média de transporte para fins de remuneração do transporte rodoviário dos materiais escavados até o bota-fora.
172.
O DAEE, mediante petição de 10.11.2008, insurgiu-se contra a determinação deste Tribunal de que as providências necessárias à realização da audiência fossem adotadas pelas partes, observando que, pelos termos do art. 1°, n° 4, do Apêndice III do Regulamento da ICC, "a provisão para os encargos da arbitragem fixada pela Corte" e já paga pelas partes - "de acordo com o artigo 30(2) do Regulamento engloba os honorários do árbitro ou árbitros (doravante denominados "árbitro"), qualquer despesa eventual do árbitro e despesas administrativas". E esclarece que o Requerente, no interesse de impulsionar o processo, propôs-se a suportar tal despesa para posterior reembolso, ou não, conforme o resultado da arbitragem.
173.
Por ofício datado de 16.12.2008, a CCI comunicou que o prazo para proferir a sentença arbitral foi prorrogado até 28.2.2009. E por ofício de 17.12.2008, a CCI comunicou que o prazo foi prorrogado até 31.3.2009;
174.
Realizou-se audiência nos dias 1o e 2.12.2008, na qual as partes rejeitaram a possibilidade de conciliação; foram deferidos os requerimentos formulados pelos Consórcios Calha F2 e OAS/CARIOCA/MENDES de juntada do parecer técnico proferido pelo Engenheiro Guilherme Catalani; foi ouvida a exposição inicial feita pelos advogados das partes, drs. Gilberto José Vaz e Samuel Mac Dowell de Figueiredo; prestaram depoimento os representantes do Consórcio Calha F2, Nicolas Eduardo Vasquez Tanwing e Sérgio Lafetá Toledo, os representantes do Consórcio OAS/CARIOCA/MENDES, Carlos Henrique Barbosa Lemos e Antônio Carlos do Nascimento, e o representante do DAEE, Sr. Ronaldo Alcides Tavares Paiva; em seguida, passou-se à oitiva das testemunhas arroladas pelas partes, sendo dispensada, por iniciativa do dr. Gilberto José Vaz, a oitiva dos srs. Roberto Kochen, Rosana Cristina Tiba e Guilherme Catalani; atendendo a questão de ordem levantada pelo Dr. Samuel Mac Dowell de Figueiredo, ficou decidido que as pessoas que tivessem vínculo de emprego com uma das partes seriam ouvidas como informantes. No primeiro dia foram ouvidos os srs. Vicente D’Andréa, Hamilton José Ferra, Eduardo Augusto N. C. Meira, Manoel Horácio Guerra, Carlos Roberto Souza Martins e André Luiz de M. M. de Barros; a pedido do dr. Gilberto José Vaz, foi deferida pelo Tribunal a acareação do Sr. Manoel Horácio Guerra com o Sr. Luiz Antônio Valente Filho, a ser realizada no dia dois, quando da continuação dos trabalhos da audiência. No segundo dia, o dr. Samuel Mac Dowell de Figueiredo dispensou a oitiva das testemunhas Fernando Jorgino Blanco, Rui Cláudio Celini de Carvalho e Júlio César Astolphi. Foram ouvidos Adilson Bueno da Silva, Wilson Roberto Waki, Luiz Carlos de Paula, Luiz Antônio Valente Filho; seguiu-se a audiência com a oitiva de José Aparecido Faloppa, José Roberto Paces, Genivaldo Maximiliano de Aguiar. Foram ouvidos como testemunhas Carlos Roberto de Souza Martins, André Luiz de Barros, Vicente D’Andréa, Adilson Bueno da Silva, Wilson Roberto Waki, Luiz Carlos de Paulo e José Aparecido de Paula. Os demais foram ouvidos como informantes.
175.
Pela Ordem Processual n° 4, de 2.2.2009, o Tribunal encaminhou às partes o CD contendo as gravações das audiências, bem como, por e-mail, a transcrição das mesmas, a fim de que se manifestassem sobre os erros materiais e ortográficos nelas contidos, no prazo de 20 dias. Outro CD foi encaminhado pela Ordem Processual n° 5, com a gravação do depoimento do Sr. Wilson Waki, omitido no CD anterior.
176.
Após a manifestação das partes sobre os erros materiais, em 23.2.2009, complementada em 20.3.2009, o Tribunal, pela Ordem Processual n° 6, de 1°.4.2009, deu o prazo de 10 dias para que as partes indicassem a necessidade de produção de alguma outra prova; e para que o DAEE se manifestasse sobre o parecer técnico proferido por Guilherme Catalani, juntado aos autos na audiência do dia 1°.12.2008, a pedido do Requerente.
177.
O DAEE, por petição de 13.4.2009, manifesta o entendimento de serem desnecessárias novas provas, solicitando o encerramento da instrução e a abertura de prazo para as alegações finais; no entanto, em caso de realização de provas periciais, solicita sejam as mesmas produzidas em conformidade com o CPC; na mesma petição, tece comentários sobre o parecer de Guilherme Catalani, para concluir que se trata de "uma simples especulação do parecerista, desprovida de qualquer importância para o deslinde da controvérsia e que apenas dá eco a anteriores manifestações do Consórcio".
178.
Já o Consórcio, em petição de 13.4.2009, entende necessária a prova pericial de engenharia não só para demonstrar a veracidade das afirmações da inicial, como também por tratar-se de matéria técnica, para a perfeita compreensão e ainda o levantamento dos valores devidos.
179.
Pela Ordem Processual n° 7, de 27.4.2009, o Tribunal deferiu a realização de perícia técnica, com observância das normas do CPC (art. 420 e seguintes) e abriu a possibilidade para que as partes, no prazo de 10 dias, indicassem, de comum acordo, o nome de especialista, com a respectiva qualificação; em falta de acordo, deveria, cada qual, indicar cinco nomes de especialistas para seleção pelo Tribunal.
180.
Não tendo chegado a um acordo sobre o nome de especialista, as partes indicaram o nome de cinco especialistas e solicitaram ainda abertura de prazo para indicação dos assistentes técnicos e apresentação dos quesitos.
181.
Pela Ordem Processual n° 8, de 3.6.2009, o Tribunal nomeou como perito o Engenheiro Maçahico Tisaka, encaminhou às partes a proposta de honorários apresentada pelo mesmo e deu o prazo de 15 dias para que as partes encaminhassem, ao mesmo, cópia de toda a documentação que juntaram aos autos e apresentassem os quesitos que entendessem necessários; e fixou o prazo de 90 dias para realização da perícia, a contar da entrega dos quesitos ao perito, com possibilidade de prorrogação mediante solicitação fundamentada.
182.
Por petição conjunta, firmada em 18.6.2009, as partes solicitaram prorrogação, para o dia 1°.7.2009, do prazo previsto na Ordem Processual n° 8, para adoção das providências nela determinadas. Tal solicitação foi deferida pela Ordem Processual n° 9, de 22.6.2009; pela mesma Ordem Processual foi indicada a conta bancária do perito, para depósito dos seus honorários, bem como passado o endereço para entrega de cópia dos autos.
183.
Pela Ordem Processual n° 10, de 30.6.2009, o Tribunal, atendendo a solicitação das partes, autorizou a prorrogação do prazo previsto nas Ordens Processuais 8 e 9, determinando às partes que indicassem os nomes, endereços e telefones de representantes credenciados com os quais pudesse o perito se comunicar para fins de obtenção de esclarecimentos, agendamento de visita às obras ou outra providência que entendesse pertinente para adequado desenvolvimento da perícia.
184.
O Requerente, em 10.7.2009, dando cumprimento às Ordens Processuais 8 e 9, indicou, como assistente técnico, Mauro Umberto Sucupira, bem como os nomes, endereços e telefones dos seus representantes credenciados e apresentou os quesitos a serem respondidos pelo perito. Comunicou também ter depositado na conta corrente do perito a metade do adiantamento dos honorários, de acordo com a proposta.
185.
O Requerido, em 10.7.2009, indicou, como Assistente Técnico, o Instituto de Pesquisas Tecnológicas - IPT, indicou o representante credenciado do DAEE e apresentou os quesitos a serem respondidos pelo perito.
186.
Pela Ordem Processual n° 11, de 20.7.2009, o Tribunal aprovou os quesitos apresentados pelas partes e apresentou seus próprios quesitos.
187.
Em 30.11.2009, o DAEE comunicou a substituição do seu Assistente Técnico (Instituto de Pesquisas Tecnológicas) pela Fundação para o Desenvolvimento Tecnológico da Engenharia; além disso, apresentando Acórdão em que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a aplicação do prazo prescricional de três anos, estabelecido no artigo 206, § 3o, V, do Código Civil, solicitou ao Tribunal a apreciação da prescrição dos pleitos do Requerente, previamente à realização da prova pericial.
188.
Atendendo pedido do perito, formulado em 12.10.2009, o Tribunal prorrogou o prazo para entrega do laudo pericial por 45 dias, a vencerem em 4.12.2009, e comunicou às partes que a CCI prorrogou o prazo limite para entrega da sentença arbitrai até 31.2.2010.
189.
Em 2.12.2009, o perito apresentou o cálculo dos honorários devidos pelas partes, solicitando fosse efetuado o respectivo pagamento.
190.
Pela Ordem Processual n° 13, de 8.12.2009, o Tribunal encaminhou às partes o laudo técnico apresentado pelo Eng. Maçaiko Tisaka, intimando-as a se manifestarem, por intermédio de seus Assistentes Técnicos, no prazo comum de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por motivo justificado, nos termos do item 4 da Ordem Processual n° 11. Pela mesma Ordem, determinou às partes o pagamento dos honorários do perito, conforme cálculo por ele apresentado, e abriu o prazo para o Consórcio manifestar-se sobre a petição do DAEE, pertinente à prescrição. Ainda decidiu que não era conveniente antecipar a apreciação da matéria prescricional, por existirem acórdãos do Superior Tribunal de Justiça favoráveis à vigência da prescrição qüinqüenal.
191.
Atendendo a petição do DAEE, de 22.12.2009, o Tribunal autorizou a prorrogação, até 20.1.2010, do prazo para manifestação dos assistentes técnicos das partes (Ordem Processual n° 14, de 23.12.2010).
192.
Por petição datada de 20.1.2010, o Requerente fez comentários a respeito do laudo pericial, transcrevendo trechos das respostas dadas pelo perito, favoráveis ao pleito; apresentou o parecer de seu Assistente Técnico, com base no qual contesta algumas conclusões do laudo pericial, que teria deixado de considerar alguns dados importantes para a escorreita determinação do "quantum" do desequilíbrio contratual. Dentre eles, o Consórcio ressaltou a não capitalização dos juros por atraso de pagamento e a indevida exclusão da CPMF, que era vigente quando da ocorrência dos fatos. Daí a diferença do valor apontado: para o perito, o montante do desequilíbrio seria de R$ 44,260,215,52, referenciados a dezembro de 2009, e, para o Consórcio, seria de R$ 48,731,758,41, também referenciados a dezembro de 2009. Diante dessa divergência, solicitou o Consórcio a intimação do perito oficial para apresentar esclarecimentos acerca dessas divergências, por escrito, de acordo com o princípio da economia processual, levando em conta na análise da questão o parecer do Assistente Técnico do Consórcio.
193.
O DAEE, por petição também de 20.1.2010, entendendo que alguns quesitos não foram respondidos adequadamente pelo perito oficial, indicou os quesitos que deveríam ser respondidos novamente; solicitou a suspensão do pagamento dos honorários do perito até que respondesse de forma completa aos referidos quesitos; solicitou o comparecimento do perito em audiência para que fosse interrogado a respeito da matéria objeto da perícia; e juntou o laudo divergente de seu Assistente Técnico.
194.
Pela Ordem Processual n° 15, de 28.1.2010, o Tribunal encaminhou ao perito os laudos dos Assistentes Técnicos das partes, para que fizesse as suas considerações finais a respeito das divergências neles apontadas, até o dia 22.2.2010; pela mesma Ordem Processual, o Tribunal suspendeu o cumprimento do item 2 da Ordem Processual n° 13, de 8.12.2009, referente ao pagamento dos honorários do perito, até que o mesmo complementasse o seu laudo, conforme solicitação do DAEE, e comunicou às partes que o prazo para que fosse proferida a sentença arbitrai foi prorrogado, pela CCI, nos termos do seu regulamento, para o dia 30.3.2010. Esse prazo foi posteriormente prorrogado para 31.7.2010, conforme comunicação da CCI feita por meio de ofício datado de 13.7.2010.
195.
Em atendimento a pedido fundamentado do perito, o Tribunal prorrogou até o dia 9.3.2010 o prazo para que fossem apresentadas as suas considerações finais (Ordem Processual n° 16, de 22.2.2010).
196.
Com a apresentação das considerações finais na data designada, o Tribunal as encaminhou às partes, pela Ordem Processual n° 17, de 10.3.2010, fixando o prazo de cinco dias para que o DAEE efetuasse o pagamento dos honorários devidos, nos termos da Ordem Processual n° 8, sob pena de suspensão do processo de arbitragem até que o pagamento fosse efetuado, ficando assegurada ao Consórcio a possibilidade de fazê-lo, hipótese em que seria reembolsado à final.
197.
O DAEE, por petição datada de 19.3.2010, inconformado com as considerações finais apresentadas pelo perito, que teriam sido baseadas em premissas falsas e fatos inexistentes, solicitou a realização de audiência para interrogar o perito, nos termos do artigo 20, n° 4, do Regulamento de Arbitragem da CCI. A oitiva da sua assistência técnica teria previsão no artigo 20, n° 3, do mesmo Regulamento. Na mesma petição, analisou as considerações finais do perito, apontando aquilo que considerava falha, e pediu a designação de data para realização da audiência para que nela fossem inquiridos o perito e a assistente técnica do DAEE. Em anexo à sua petição, juntou documentos para demonstrar que em várias licitações tem sido adotado o critério da DMT, como é o caso da CBTU, do DNER, da DERSA, do DNIT, do DER do Paraná e da DERBA.
198.
Por petição de 31.3.2010, o DAEE manifestou a sua discordância com o valor do saldo dos honorários cobrados pelo perito.
199.
Tendo o Consórcio se manifestado contra a realização de audiência para oitiva do perito e sugerido que as perguntas fossem feitas e respondidas por escrito, o DAEE, pela petição de 12.4.2010, alegou que tem a prerrogativa de ouvir os peritos, em audiência, para que nela fossem interrogados e esclarecessem importantes pontos que, "ao juízo dele, DAEE, e esse juízo é dele", não foram atendidos nem no laudo nem nos esclarecimentos escritos depois apresentados. Quanto aos honorários do perito, alegou que se manifestou nos autos de modo regular, para obter os devidos esclarecimentos sobre os valores finais a serem pagos, acrescentando que não está sujeito e repudia a censura dos representantes do Consórcio quanto a esse exercício regular dos seus direitos.
200.
O pagamento dos honorários do perito, pelo DAEE, foi efetuado em 19.4.2010. Quanto à audiência, o Tribunal, pela Ordem Processual n° 18, de 20.4.2010, considerando o pedido do DAEE e a discordância do Consórcio, fixou o prazo de cinco dias para que o DAEE esclarecesse quais os aspectos do laudo pericial que ainda suscitavam dúvidas e poderiam ser esclarecidos em audiência. Deixou claro que não autorizaria a audiência para a formulação de perguntas que já foram respondidas pelo perito por meio de dois laudos e não admitiria qualquer tipo de insinuação quanto à parcialidade dos laudos periciais, a menos que acompanhada de justificativa adequada.
201.
Em atenção à determinação do Tribunal, o DAEE, por petição de 26.4.2010, reiterou o seu pedido de realização de audiência, indicando as razões pelas quais a considerava relevante; insistiu em que se trata de prerrogativa inquestionável da parte, conforme dispositivos, já citados, do Regulamento da CCI, que prevalecem sobre as disposições do CPC; mencionou também o pensamento de doutrina especializada em arbitragem (Yves Deranis e Eric A. Shwartz, in A Guide to the ICC Rules of Arbitration); manifestou o seu entendimento de que a não realização de audiência acarreta a nulidade do procedimento. Quanto aos esclarecimentos que pretendia pedir ao perito, limitou-se a afirmar, de modo vago, que são "muitos esclarecimentos que deverão ser prestados pelo Sr. Perito em audiência", dentre eles a existência de documentos técnicos que contrariam frontalmente as suas afirmações, como os documentos juntados pelo DAEE por meio da petição de 19.3.2010.
202.
Diante dos termos dessa petição, o Tribunal, pela Ordem Processual n° 19, de 3.5.2010, ponderou que a ele cabe decidir se conta com elementos de prova suficientes para proferir o laudo final; lembrou que foram juntadas algumas dezenas de documentos, foi realizada a audiência solicitada pelas partes, foi feita a perícia, acompanhada por manifestação dos Assistentes Técnicos, foram apresentadas considerações finais pelo perito; acrescentou que as conclusões do laudo pericial não vinculam o Tribunal, que teria que analisá-lo em harmonia com as demais provas constantes dos autos. Ponderou também que está plenamente ciente do conteúdo do Regulamento da CCI e não colocaria em risco a validade do processo tomando decisões precipitadas. As decisões do Tribunal têm que ser devidamente motivadas, como também o são as decisões judiciais, razão pela qual a realização de audiência iria ocorrer se o Tribunal entendesse que a solicitação do DAEE se apoiou em razões devidamente demonstradas pela parte que a solicitou. À vista disso e considerando a aplicação subsidiária do CPC, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9,307/1996, o Tribunal determinou ao DAEE que, no prazo de cinco dias, formulasse, sob a forma de quesitos, as perguntas que pretendia tãzer ao perito e aos assistentes técnicos, nos termos do artigo 435 daquele Código. Na mesma Ordem Processual, o Tribunal abriu prazo para que o Consórcio se manifestasse sobre a petição do DAEE e também apresentasse os seus quesitos, se assim entendesse necessário.
203.
O Consórcio, por petição de 10.5.2010, manifestou-se sobre a petição do DAEE, entendendo que o mesmo não cumpriu as determinações do Tribunal, deixando de indicar as dúvidas que poderíam ser esclarecidas em audiência, como o exige o CPC; insistiu na afirmação de que a realização de audiência constitui faculdade do Tribunal (com base no ensinamento dos próprios doutrinadores citados pelo DAEE) e de que a resposta por escrito favoreceria a aplicação dos princípios da economicidade e da celeridade do processo; concluiu solicitando o encerramento da instrução e abertura de prazo para apresentação das alegações finais; em caso de realização da audiência, pediu que fosse ouvido apenas o perito nomeado pelo Tribunal e que as despesas corressem por conta do DAEE.
204.
Em 10.5.2010, o DAEE apresentou os quesitos a serem respondidos pelo perito em audiência, solicitando que fossem recebidos como suplementares, nos termos do artigo 425 do CPC.
205.
Em 11.5.2010, o Consórcio impugnou o cabimento de quesitos suplementares, que estariam em desacordo com o artigo 425 do CPC e com a doutrina e jurisprudência por ele citadas.
206.
Em razão disso, o Tribunal, pela Ordem Processual n° 20, de 17.5.2010, esclareceu que a exigência de quesitos previamente formulados foi feita para permitir que os árbitros avaliassem a necessidade ou não da audiência e para permitir o prévio conhecimento, pelo perito, das questões que teria que responder em audiência, conforme o exige o artigo 435 do CPC.
207.
Em 10.8.2010, o Consórcio apresentou petição na qual requer a manifestação do Tribunal sobre algumas questões, especialmente as expostas nas suas petições de 12.4.2010, 10.5.2010 e 11.5.2010, a saber: a desnecessidade da audiência; a falta de indicação, pelo DAEE, das questões a serem esclarecidas em audiência; a preclusão do direito do DAEE apresentar os seus 65 novos quesitos, como suplementares; a impossibilidade de novos quesitos serem formulados em audiência; o descabimento de oitiva dos assistentes técnicos; a questão das maliciosas insinuações do DAEE em sua petição de 19.3.2010, à luz do art. 15 do CPC, que determina sejam riscadas dos autos as expressões injuriosas. Na mesma petição, insistiu em que a audiência não fosse realizada e, se realizada, que fosse ouvido apenas o perito e não os assistentes técnicos das partes, fosse organizada e governada pelo Tribunal, fosse o DAEE advertido para que se abstivesse de utilizar expressões e insinuações injuriosas recorrentes em suas manifestações, fossem os custos dessa nova audiência integralmente suportados pelo DAEE.
208.
O Tribunal, pela Ordem Processual n° 21, de 8.9.2010, depois de esclarecer que o processo ficara paralisado temporariamente por motivo de saúde de um dos árbitros, decidiu autorizar a realização de audiência, sob os seguintes fundamentos: os quesitos formulados pelo DAEE eram pertinentes; o artigo 20.3 do Regimento da CCI prevê a faculdade do Tribunal de ouvir o perito em audiência (e não prerrogativa das partes, como alega o DAEE); a audiência obrigatória é a prevista no artigo 20.2 do mesmo Regulamento, já realizada nos dias 1° e 2.12.2008; a quantidade e a complexidade de aspectos controvertidos no processo, cada um deles fundamentado em fatos diversos que teriam provocado o alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato justifica a realização da audiência para oitiva do perito. Na mesma Ordem Processual, o Tribunal esclarece que, atendendo ao disposto no artigo 435, parágrafo único, do CPC, encaminhou os quesitos ao perito e que novos quesitos seriam admitidos, na audiência, a exclusivo critério do Tribunal. E intimou as partes a comparecerem à audiência a ser realizada no dia 23.9.2010, no local e horário determinados.
209.
A audiência foi realizada, tendo o perito respondido aos quesitos formulados. O DAEE, por seu advogado, desistiu da oitiva do perito em vários de seus quesitos.
210.
Pela Ordem Processual n° 22, de 4.10.2010, o Tribunal encaminhou às partes o CD contendo a gravação da audiência, bem como, por e-mail, a respectiva transcrição, dando-lhes o prazo de 10 dias para manifestação sobre os erros materiais e ortográficos. Encaminhou também as respostas aos quesitos respondidas, espontaneamente, por escrito, pelo perito.
211.
Por petição assinada conjuntamente, em 25.10.2010, as partes solicitaram ao Tribunal que, quando da fixação de prazo para alegações finais, previsto no Cronograma Provisório anexo à Ata de Missão como sendo de 15 dias, este fosse estendido para 30 dias.
212.
Pela Ordem Processual n° 23, de 27.10.2010, o Tribunal deferiu a petição, abrindo às partes o prazo comum de trinta dias para apresentação das suas alegações finais e de vinte dias para indicação dos custos incorridos no procedimento arbitrai, acompanhada da respectiva prova documental, a fim de que possam ser reembolsados em caso de eventual sucumbência.
213.
Os custos foram apresentados pelo Consórcio, pela petição de 19.11.2010, no montante de R$ 11,488,87 (atualizado até novembro de 2010), abrangendo despesas com as audiências realizadas nos dias 1o e 2.12.2008, e, pelo DAEE, em 22.11.2010, no montante de R$ 653,969,18, abrangendo custas pagas à CCI, honorários do perito e do Assistente Técnico nomeado pelo Tribunal e do Assistente Técnico do DAEE e despesas com cópias reprográficas entregues ao Sr. Perito. O Consórcio, considerando que o DAEE listou entre as suas despesas os encargos de arbitragem junto à CCI e também os honorários do perito oficial, suportados por ambas as partes equitativamente, requereu que tais valores, já comprovados nos autos, fossem agregados àqueles apresentados na sua petição de 19.11.2010, dando um montante total de R$ 592,799,30.
214.
As alegações finais foram apresentadas por ambas as partes em 30.11.2010.
215.
Por ofício datado de 15.10.2010, a CCI comunicou que o prazo para proferir a sentença arbitrai foi prorrogado até 31.1.2011.
216.
Pela Ordem Processual n° 24, de 15.2.2011, o Tribunal Arbitrai declarou encerrada a instrução, nos termos do artigo 22 do Regulamento da CCI, e comunicou às partes que, por decisão tomada em sessão do dia 10.2.2011, a CCI prorrogou o prazo para elaboração do laudo arbitrai até 31.3.2011.
217.
Por meio dos ofícios datados de 25.3.2011, 29.4.2011 e 25.5.2011, a CCI comunicou a prorrogação do prazo para elaboração do laudo final até 30 de abril, 31 de maio de 2011 e 30 de junho de 2011, respectivamente.
218.
Concluído o procedimento arbitrai em 15.2.2011 (conforme ordem processual n° 24, da mesma data), a CCI, em conformidade com o artigo 31 do Regulamento de Arbitragem, fixou em US$ 359,000 o montante total dos encargos da arbitragem, incluindo os honorários dos árbitros, as despesas do Tribunal de Arbitragem (US$ 4,095), bem como os custos administrativos da CCI (US$51,005).

É o relatório.

SEGUNDA PARTE - DA DECISÃO E SEUS FUNDAMENTOS

CAPÍTULO I - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOCONTRATO

219.
Todos os pedidos do Requerente têm por objetivo obter o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato 2002/00040.1, celebrado com o DAEE em 28.2.2002, conforme exposto na Primeira Parte deste laudo.
220.
No âmbito do direito positivo, as questões pertinentes ao equilibrio econômico-financeiro dos contratos administrativos estão equacionadas, no direito positivo brasileiro, desde o Decreto-lei n° 2,300, de 21.11.86, e, atualmente, na Lei n° 8,666, de 21.6.93, "que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providencias". Essa legislação praticamente incorporou as teorias que vinham sendo elaboradas e aceitas pela doutrina e jurisprudência.
221.
A Constituição de 1988, no artigo 37, XXI, assim estabelece:

Artigo 37 — A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(.........................)

XXI — ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

222.
A expressão grifada - "mantidas as condições efetivas da proposta" - tem sido interpretada, sem contestações, como significando a fórmula pela qual a Constituição quis garantir o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos.
223.
A Lei n° 8,666/93, que regulamentou esse dispositivo constitucional, tratou de definir o equilíbrio econômico-financeiro e estabelecer as hipóteses em que a sua recomposição se impõe ao poder público.
224.
O artigo 58, inciso I, da lei previu o poder de alteração unilateral do contrato, para melhor adequação às finalidades de interesse público, "respeitados os direitos do contratado". Vale dizer que, ao poder de alteração unilateral contrapõe-se o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Essa ideia é reforçada pelos §§ 1o e 2o do mesmo dispositivo; pelo primeiro, "as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado"; pelo segundo, "na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual". Além disso, o artigo 65, § 6o, determina que, "em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-fínanceiro".
225.
Por sua vez, o artigo 65, II, "d", prevê hipótese de alteração do contrato por acordo "para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual".
226.
Esse dispositivo contém algumas regras importantes:

a) conceitua o equilíbrio econômico-fínanceiro como "a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento";

b) indica as hipóteses em que é admissível a alteração por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio inicial do contrato, em decorrência de álea econômica extraordinária e extracontratual:

b.1) fatos imprevisíveis;

b.2) fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis;

b.3) força maior;

b.4) caso fortuito;

b.5) fato do príncipe.

227.
Todas essas hipóteses correspondem a áleas extraordinárias e extracontratuais, dando ensejo à aplicação das teorias da imprevisão e do fato do príncipe. Na primeira, o desequilíbrio é provocado por fato imprevisível, inevitável e estranho à vontade de ambas as partes. Note-se que o dispositivo legal abrange não só os fatos imprevisíveis, mas também os previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis; neste caso, a imprevisibilidade está nas consequências do fato e não no fato em si.
228.
No fato do príncipe, o desequilíbrio decorre de medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, como ocorre nas hipóteses referidas no artigo 65, § 5°, da Lei n° 8,666/93, assim redigido: "quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data de apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso".
229.
O artigo 65, II, "d", ainda inclui a força maior ou caso fortuito entre as ocorrências suscetíveis de provocar o desequilíbrio econômico-financeiro. O Código Civil, no artigo 393, parágrafo único, iguala os dois institutos, ao estabelecer que "o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". A ideia de imprevisibilidade e inevitabilidade dos efeitos está presente no conceito legal. Como também está presente a ideia de que a sua ocorrência possibilita o acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
230.
A essas hipóteses legais pode-se acrescentar o chamado fato da Administração, em que o desequilíbrio econômico-financeiro resulta de atuação do poder público como parte no contrato. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello4, o fato da Administração é "o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles avençado". O fato da Administração pode provocar uma suspensão da execução do contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisação definitiva, tomando escusável o descumprimento do contrato pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanções administrativas que, de outro modo, seriam cabíveis. Se provocar desequilíbrio econômico-financeiro, confere ao contratado o direito à sua recomposição. São exemplos de fato da Administração: "o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração...." (art. 78, XV, da Lei n° 8,666); "o atraso na liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificados no projeto" (art. 78, XVI), a suspensão da execução do contrato por ordem escrita da Administração etc.
231.
No caso do artigo 58, I, o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro ocorre como consequência de decisão unilateral da Administração Pública adotada no próprio âmbito do contrato; trata-se de álea contratual. Nas hipóteses do artigo 65, II, "d", o rompimento decorre de fatos imprevisíveis e estranhos à vontade das partes, caracterizando o que o dispositivo chama de álea econômica extraordinária e extracontratual. Mesmo no caso de fato do príncipe, em que o fato imprevisível decorre de ato do poder público, esse ato não é praticado pela Administração Pública como parte no contrato. Trata-se de medida de ordem geral, não relacionada diretamente com o contrato, mas que sobre ele repercute, rompendo o equilíbrio econômico-financeiro; pode ser adotada por lei, decreto, resolução ou outro ato normativo, com caráter genérico, mas que, se repercutir comprovadamente sobre os preços, impõe a sua revisão. Também o fato da Administração caracteriza álea extraordinária, porque embora decorrente de ato ou omissão do poder público como parte no contrato, não era previsível no momento de sua celebração.
232.
Outra hipótese em que a lei assegura ao contratado o direito à manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro é a de prorrogação do início das etapas de execução, da conclusão e da entrega. O artigo 57, § 1o, da Lei n° 8,666 indica as hipóteses em que é cabível essa prorrogação e expressamente assegura a manutenção do equilíbrio econômico-fínanceiro.
233.
Dispositivos semelhantes aos da Lei n° 8,666/93, supra transcritos, repetem-se na Lei n° 6,544/89, do Estado de São Paulo (artigos 53, I, 62, I e II, "d", e § 6°, e 52, § 1o).
234.
Segundo o Requerente, os fatos que deram origem à sua pretensão de recomposição do equilíbrio econômico-fínanceiro enquadram-se nas seguintes modalidades: a) fatos imprevisíveis e extraordinários; b) alteração unilateral do contrato pelo Requerido; c) fatos da Administração; e d) prorrogação do prazo do contrato. Cada uma delas será comentada ao analisarem-se os vários pleitos do Requerente.
235.
O DAEE, embora reconhecendo, em tese, a possibilidade de ocorrerem todas essas hipóteses de desequilíbrio, defende a ideia de que a responsabilidade da Administração pela recomposição do equilíbrio exige três requisitos: a) que a situação se enquadre em uma das hipóteses legais de alteração do contrato, previstas nos aludidos dispositivos da Lei n° 8,666/93; b) que disso resulte um efetivo prejuízo para o contratado; e c) que exista uma comprovada relação causal entre o evento e o prejuízo. Assiste razão, apenas em parte, ao DAEE. Não há dúvida quanto ao primeiro e ao terceiro requisito. No entanto, quanto ao segundo, é necessário ter presente que a teoria do equilíbrio econômico-fínanceiro dos contratos administrativos foi concebida pelos órgãos de jurisdição administrativa da França, em relação à concessão de serviços públicos, a partir da ideia de equivalência entre os encargos que o contratado assume e a remuneração que recebe, de tal modo que, aumentando os encargos, deve ser aumentada, na mesma proporção, a remuneração. A primeira decisão nesse sentido foi proferida em 1910, pelo Conselho de Estado francês, da qual se destaca o seguinte trecho:

"É da essência mesma do contrato de concessão buscar e realizar, na medida do possível, uma igualdade entre as vantagens que se concedem ao concessionário e as obrigações que lhe são impostas. As vantagens e as obrigações devem compensarse para formar a contrapartida entre beneficios prováveis e as perdas previsíveis. Em todo contrato de concessão está implícito, como um cálculo, a honesta equivalencia entre o que se concede ao concessionário e o que dele se exige. E o que se chama equivalencia comercial, a equação financeira do contrato de concessão".

236.
A partir daí é que foi elaborada toda a teoría do equilibrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, de que constituem aplicação as teorias, já referidas, da imprevisão, do fato do príncipe, do fato da Administração, sempre reconhecendo ao contratado o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando este seja rompido por qualquer álea extraordinária. E também nas hipóteses de alteração unilateral, prorrogação, caso fortuito ou de força maior.
237.
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo costuma ser representado por uma equação: a/b = a1/b2: sendo alterada a obrigação "a" do contratado, substituindo-a por uma obrigação a1, a remuneração devida a que faz jus o contratado tem que passar de "b" para "b1".5
238.
Desse modo, não cabe pesquisar se o contratado teve ou não prejuízo. É preciso verificar se houve alteração na referida equação. É exatamente a ideia contida no já mencionado artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, quando exige que no procedimento da licitação sejam previstas "cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta". Considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro e, portanto, cumprido o dispositivo constitucional, quando à alteração dos encargos (por qualquer das circunstâncias apontadas) corresponder, na mesma proporção, a alteração da remuneração.
239.
A alegação do DAEE de que as alterações não podem ultrapassar o limite legal de 25%, conforme previsto no artigo 65, inciso I e § 1o, da Lei n° 8,666/93 somente é aceitável quando se tratar de alteração unilateral do contrato feita pela Administração. É apenas para essa hipótese específica que a lei prevê essa limitação. Em se tratando de revisão contratual decorrente de álea extraordinária, como as previstas no artigo 65, II, "d", não se cogita de limitação desse tipo. Nem seria possível a lei infraconstitucional estabelecer tal limitação, porque, se o fizesse, estaria contrariando o artigo 37, XXI, da Constituição. Supondo que se tratasse de alteração unilateral feita pelo DAEE sem respeitar o limite legal - o que implicaria responsabilização de quem a fez - não poderia a entidade escusar-se de restabelecer o equilíbrio contratual rompido, sob pena de enriquecimento ilícito em detrimento da empresa contratada.
240.
Insiste também o DAEE na afirmação de que as áleas ordinárias, previsíveis no momento da celebração do contrato, não são passíveis de caracterizar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A afirmação é, em tese, correta, mas pode não aplicar-se às situações concretas que constituem objeto desta arbitragem, como se verá ao analisar-se cada uma delas separadamente.

CAPÍTULO II - ALEGAÇÕES DO DAEE PREJUDICIAISAO MÉRITO

II.1. PEDIDOS JÁ ATENDIDOS POR MEIO DE TERMOS ADITIVOS

241.
Conforme se verifica pela Resposta do DAEE, foram firmados cinco termos aditivos ao contrato. Alega a entidade que nos três primeiros, foram apenas ajustados o cronograma físico-financeiro das obras e a distribuição do pagamento do preço entre os exercícios de 2002 e 2005. Porém o quarto e o quinto termos aditivos já teriam atendido as pretensões do Consórcio nesta arbitragem.
242.
Com relação ao quarto termo aditivo (2005/22/000 27.9, de 31.3.2005), constante do doc. 9, anexo à Resposta, a Unidade de Gerenciamento de Projeto - UGP - Tietê, em minucioso relatório (Inf./UGP - Tietê/APOIO GERAL /007/2005) (doc. 11 da Resposta), analisa cada uma das alterações levadas a efeito, abrangendo exclusão e inclusão de serviços adicionais e preços extracontratuais, com reformulação da Planilha de Quantidades e do cronograma fisico-financeiro e redistribuição dos recursos financeiros: a) prorrogação do prazo contratual por três meses6; b) novos quantitativos de escavação e desassoreamento; c) mudanças na distância do transporte rodoviário e fluvial; e) alterações dos volumes de carga, transbordo e disposição decorrentes da alteração de volume; f) serviços de recomposição dos taludes; g) adequação das quantidades dos serviços das Partes C e D da Planilha face as reais necessidades comprovadas pela Fiscalização; h) renovação e ressarcimento do custo do Seguro de Risco de Engenharia, em decorrência da prorrogação do prazo contratual; i) inclusão da equipe de apoio para a manutenção e sinalização de segurança de trânsito no Rodoanel, propiciando a utilização daquela via para acesso à lagoa de Carapicuíba, com relevante redução na distância.
243.
O quinto termo aditivo (2005/22/00272.0, de 7.12.2005), constante do doc. 13 da Resposta), foi objeto de análise pela Unidade de Gerenciamento de Projeto - UGP - Tietê, no relatório Inf./UGP - Tietê/ APOIO GERAL /047/2005 (doc. 15 da Resposta). Por esse Relatório, verifica-se que também contempla revisão da Planilha de Quantidades (docs. 13 a 16 da Resposta), com nova prorrogação contratual (para 46 meses), decorrente de redução na produtividade dos serviços em função da persistência e/ou surgimento de fatores externos imprevistos, devidamente comprovados, especificamente as intensas e frequentes precipitações pluviométricas no decorrer do ano; exaustão da capacidade de recebimento dos materiais na Lagoa de Carapicuíba; retardamento da liberação de licença do IBAMA para o desmatamento da área na margem esquerda, junto à Barragem da Penha; procura de alternativas para a disposição do remanescente das escavações dos Lotes 1 e 2, que não onerassem demasiadamente o erário; surgimento de execução de serviços adicionais para a construção de rampa de acesso para barcos e a execução da proteção dos taludes e no canal de aproximação; necessidade de adequação dos desembolsos mensais no ano de 2005 às disponibilidades orçamentárias do Estado.
244.
Pela simples leitura dos Relatórios técnicos da Unidade Gerencial de Projetos e dos pareceres proferidos pelo órgão jurídico do DAEE (docs. 12 e 16 da Resposta), verifica-se que deve ser afastada a alegação de que ficaram apuradas e reconhecidas todas as pendências existentes até 31.3.2005 (data do 4o Termo Aditivo) e as posteriores, ocorridas até 29.11.2005 (data do 5o Temo Aditivo).
245.
Não se encontra nos referidos documentos nem nos termos aditivos quaisquer referências às seguintes pretensões do Consórcio: diferenças relativas ao pagamento do serviço de transporte rodoviário, pelo critério da distância média de transporte (DMT); acréscimos relativos aos serviços adicionais de monitoramento das escavações (utilização de três geofones; monitoramento da posição do lençol freático, do recalque dos taludes e do pavimento das marginais; serviços adicionais de vistoria cautelar em uma faixa de 250 metros do eixo do rio); atrasos na aplicação dos reajustes dos preços unitários, devidos no mês de dezembro dos anos de 2,002, 2003, 2004 e 2005).
246.
Não é possível presumir que, só pelo fato de terem sido firmados determinados termos aditivos, o Consórcio estivesse abrindo mão de diferenças neles não previstas expressamente, nem levadas em consideração pelos órgãos técnico e jurídico do DAEE. Cada termo aditivo teve um objeto específico, com revisão da Planilha de Quantidades e do Cronograma Físico-Financeiro, elaborado pelo Consórcio, com preços já aprovados pelo DAEE e mediante solicitação do próprio Consórcio (docs. 10 e 14 da Resposta). Considerando-se que o contrato foi celebrado na modalidade de empreitada por preços unitários, não havería como considerar já pagos valores não quantificados na Planilha apresentada pelo Consórcio.
247.
Uma referência consta, com relação ao 4o Termo Aditivo, aos serviços de transporte rodoviário e fluvial. Porém, nada foi discutido quanto à distância média de transporte (DMT) ou distância de transporte (DT).
248.
No que diz respeito ao pagamento pela diferença de peso das Portas Mitra e à alteração do seu sistema de controle, o quarto termo aditivo realmente pagou pela diferença de peso. Nem o próprio Requerente nega que houve o ressarcimento. O que ele pleiteia, nesta arbitragem, é um custo extraordinário decorrente da diferença de peso e da alteração do sistema de controle das Portas Mitra.
249.
O mesmo se diga com relação às prorrogações. O Requerente não nega que houve pagamento pelas prorrogações contratuais, por meio do quarto e do quinto termos aditivos. O que pleiteia agora seria o pagamento do custo indireto que, a seu ver, não estaria abrangido pelos referidos termos aditivos.
250.
Pelas razões expostas, o Tribunal, por unanimidade, julga inteiramente improcedente a alegação do Requerido de que os pedidos feitos nesta arbitragem já estariam atendidos por meio de termos aditivos. Tal conclusão é também adotada pelo perito nomeado por este Tribunal (p. 51-52 de suas considerações finais).

II.2. PRESCRIÇÃO

251.
No que diz respeito à prescrição, o principal aspecto controvertido nesta arbitragem diz respeito à aplicação do prazo quinquenal previsto no Decreto n° 20,910, de 6.1.1932 ou do prazo de três anos para as pretensões de reparação civil, estabelecido pelo artigo 206, § 3°, V, do Código Civil.
252.
O artigo 1° do Decreto n° 20,910 determina que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem".7 Posteriormente, a Lei n° 4,597, de 19.8.1942, mandou aplicar a mesma norma às autarquias ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições.
253.
Por sua vez, o artigo 206, § 3°, V, do Código Civil determina que prescreve em três anos "a pretensão de reparação civil".
254.
O DAEE entende que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o Decreto 20,910/32 não mais tem aplicação quanto às ações de reparação civil. Em favor de seu entendimento, cita, em petição datada de 30.11.2009, acórdão em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "o prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil — art. 206, § 3o, V, do Código Civil de 2002 - prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1o do Decreto n° 20,910/32".8
255.
O Consórcio, em resposta datada de 10.12.2009, cita inúmeros acórdãos em que se entendeu, contrariamente, que continua a aplicar-se o prazo de cinco anos previsto no Decreto n° 20,910/32, especialmente a decisão proferida no AgrREsp 1,073,796/RJ, de l°.7.2009, no sentido de que "o entendimento pacífico dessa Corte é no sentido de que é de cinco anos o prazo prescricional da ação de indenização, de qualquer natureza, proposta contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1o do Decreto n. 20,910/32. Afastada a aplicação do Código Civil".
256.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em alguns acórdãos, tem aplicado o prazo de três anos, previsto no Código Civil.9 No entanto, vem se firmando, prioritariamente, no mesmo Tribunal, o entendimento favorável à prescrição quinquenal prevista no Decreto n° 20,910/32.10
257.
O principal argumento é o de que a norma especial do Decreto n° 20,910/32 prevalece sobre a norma geral contida no art. 206, § 3o, V, do Código Civil, em decorrência da aplicação do artigo 2o, § 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil. Também se alega que, em se tratando de relação de direito público, é incabível a aplicação analógica da prescrição trienal prevista no Código Civil.
258.
Com efeito, estabelece o artigo 2o, § 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil que "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Da mesma forma que o Decreto n° 20,910 não revogou qualquer dispositivo do Código Civil de 1916, referente à prescrição, também o novo Código Civil não afetou a disciplina da matéria constante do referido Decreto, mesmo porque ele não rege as relações entre particulares, mas sim as relações que envolvam a Fazenda Pública de todas as esferas de governo. Fica, portanto, afastada a aplicação de dispositivos do Código Civil invocados pelo DAEE.
259.
Acompanhando a posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça, este Tribunal considera improcedentes as alegações do DAEE quanto à ocorrência de prescrição. Considerando-se o quadro por ele inserido nas manifestações sobre a Réplica do Consórcio, pode-se acrescentar dois anos aos prazos de três anos ali mencionados para consumação da prescrição, para concluir-se que a mesma não ocorreu em relação a qualquer dos pedidos.
260.
Não merece acolhida o argumento utilizado pelo DAEE, ao invocar a Lei n° 10,177, de 30.12.98, do Estado de São Paulo, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública estadual, cujo artigo 33 estabelece o prazo de 120 dias para a decisão de requerimentos de qualquer espécie. A aplicação desse dispositivo levaria à preclusão consumativa do direito do Consórcio. O dispositivo não tem o condão de afetar as normas da legislação federal que dispõem sobre prescrição, já que Estados e Municípios não têm competência para legislar sobre processo civil, conforme decorre do art. 22, I, da Constituição Federal. O intuito do legislador paulista, com a referida norma, foi apenas o de atribuir um efeito ao silêncio da autoridade que não decida no prazo legal de 120 dias; estabelece o § 1o do artigo 33 que "ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário".
261.
Aliás, quanto à maioria dos pedidos que constituem objeto desta arbitragem, a controvérsia é irrelevante, porquanto a prescrição está suspensa em decorrência de pedidos formulados pelo Consórcio na esfera administrativa. Tem aplicação, no caso, a norma do artigo 4o do Decreto n° 20,910/32,11 que assim estabelece:

Artigo 4o - Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único — A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

262.
No item 28 da manifestação do DAEE sobre a Réplica do Consórcio, verifica-se que vários pedidos foram apresentados pelo Consórcio, antes mesmo do pedido de recomposição do equilíbrio econômico-fínanceiro, formulado em junho de 2006 (doc. 63 das alegações iniciais). Tais pedidos suspenderam o curso da prescrição. Nenhum deles obteve qualquer resposta do DAEE na fase administrativa, ficando suspensa a prescrição.
263.
Pelas razões expostas, o Tribunal, por unanimidade, considera improcedente a alegação de ocorrência de prescrição.

II.3. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS

264.
Já foi salientado, no capítulo I da segunda parte deste laudo, que não cabe verificar, em cada item, se o contratado teve ou não prejuízo efetivo. O direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro exige que se verifique se houve ou não alteração nas condições efetivas da proposta, conforme o exige o artigo 37, XXI, da Constituição Federal. Em muitas circunstâncias, há necessidade de comprovar-se a ocorrência dos fatos que geraram o desequilíbrio. A necessidade ou não de comprovação dos fatos será analisada em relação a cada uma das pretensões do Consórcio.

CAPÍTULO III - MUDANÇA DE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO DA DISTANCIA MÉDIA DE TRANSPORTE - DMT

265.
Neste item, as partes divergem quanto à interpretação da Nota Técnica CMP 080 (doc. 14 da inicial), constante do Anexo D do Edital de Concorrência, assim redigida:

"A distância do transporte será calculada através da média mensal das medidas diárias ponderadas dos itinerários fixados pela Fiscalização para o veículo transportador, desde o local de escavação até os locais de bota-fora, ou do empréstimo até os locais de aterro".

266.
Segundo o Requerente, essa cláusula considera como critério de medição a Distância Média de Transporte - DMT, que abrange a média entre a ida e a volta dos dois pontos indicados na Nota Técnica. Teria havido mudança de critério pelo Requerido, porque, depois de começar a considerar a distância média de transporte, nas primeiras medições, passou, a partir da 5a medição, a remunerar pela distância de ida apenas. Essa seria a praxe da engenharia.
267.
Segundo o Requerido, essa cláusula considera como critério de medição de transporte apenas a distância de ida - DT, ou seja, do local da escavação até o local de bota-fora. Embora reconhecendo que houve a mudança de critério, afirma que o pagamento pela distância de ida, nas primeiras medições, decorreu de erro, por ter confiado nos relatórios do Requerente. Acrescenta que a praxe é irrelevante, porque o que interessa é o que consta do Edital, que não pode ser descumprido pelas partes. Não poderia ter havido mudança de critério pelo DAEE, porque isto implicaria desrespeito ao limite legal de 25% previsto no artigo 65, § 1o, da Lei n° 8,666/93.
268.
Assiste razão ao Requerente. A redação da Nota Técnica CMP 080 pode permitir, em uma leitura isolada, a conclusão de que o critério é o da distância de ida, a contar do local de escavação até os locais de bota-fora, desconsiderando a distância de volta. No entanto, não se pode esquecer que a Planilha de Serviços e Quantidades integrante do Edital de Concorrência levou em consideração a distância média de transporte, como esclarece a Maubertec, que a elaborou, e também o perito nomeado por este Tribunal.
269.
A expressão "média mensal das medidas diárias ponderadas" é explicada no laudo pericial, nos seguintes termos (p. 16):

"A expressão 'medidas diárias ponderadas’ significa a adoção da ponderação com utilização dos volumes (m3 x km) em função da variação dos locais de carga nas margens e descarga no bota-fora, já explicada anteriormente. Aí estão incluídas obviamente as distâncias médias entre os locais de carga e descarga. E a segunda parte da descrição define os pontos de origem e destino entre os quais o transporte será feito, ou seja, define o ciclo de transporte e consequentemente a distância a ser considerada igual a metade da distância do ciclo (DMT).

Portanto, considerando a prática da engenharia, essa descrição do CMP-080, lida no seu todo, nada tem de contraditório, pois o ciclo de transporte conforme definição já dada, inclui não só a distância de ida do veículo carregado como também a distância de volta descarregado, que pode ser maior ou menor ou igual, dependendo da situação. O veículo que sai carregado tem que voltar ao mesmo ponto para ser recarregado retornando por caminhos diferentes devido ao fluxo obrigatório do trânsito como é o caso da Marginal do Rio Tietê".

270.
Respondendo a quesito formulado por este Tribunal sobre o critério adotado na Planilha de Serviços e Quantidades que acompanhou o Edital, o perito assim respondeu (p. 54 do laudo):

"Sim. Conforme apresentado no Capítulo 2.1.6 — Conclusões da Perícia sobre o Transporte Rodoviário e nas respostas aos diversos quesitos, após análise do projeto executivo, da metodologia construtiva, do critério de medição, da planilha de quantidades, da proposta, do planejamento e das composições de preços de transporte do Consórcio, a perícia concluiu que o critério do Edital previa DMT. A planilha do Edital confirma isto também, porque nos itens B.3.6, B.3.7 e B.3.8, que remuneram o transporte na área do bota-fora de Carapicuíba, anotou DT e esses itens se referem exatamente ao único percurso da obra onde os trajetos de ida e volta são coincidentes".

271.
Respondendo a outro quesito deste Tribunal, sobre a composição do preço na proposta apresentada pelo Consórcio na licitação, o perito respondeu (p. 54 do laudo):

"As composições unitárias de preços de transporte rodoviário da proposta do Consórcio consideraram a distância média de transporte (DMT)".

272.
O Tribunal entendeu serem importantes tais esclarecimentos para decisão da controvérsia. Quanto ao primeiro, porque a Planilha de Serviços e Quantidades, constituindo anexo do Edital, dele faz parte integrante, nos termos do artigo 40, § 2o, II, da Lei n° 8,666, de 21.6.93. Em consequência, a Administração vincula-se ao mesmo, conforme artigo 41 da mesma Lei: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada".
273.
O seguinte quesito formulado pelo Tribunal também foi importante, porque, se o Consórcio, em sua proposta, considerou a distância média de transporte na Planilha de Serviços e Quantidades e esta foi aceita pela Comissão de Licitação, é evidente que esse critério teria que ser adotado no contrato e cumprido por ambas as partes. Na realidade, mais do que a praxe, as cláusulas do Edital e seus Anexos é que são realmente decisivas; no caso, a Planilha de Quantidades do Edital considerou a DMT e isto era vinculante para a Administração e para os licitantes. Não cabe a alegação do DAEE de que a adoção da DMT implicaria alteração do contrato, com desrespeito ao limite de 25% previsto no artigo 65, § 1o, da Lei n° 8,666/93. Não houve alteração contratual, porque a DMT já estava prevista no Edital e no contrato. A interpretação que o DAEE adotou a partir da quinta medição é que estava em desconformidade com o Edital e o contrato.
274.
Também a Maubertec Engenharia e Projetos Ltda., empresa contratada pelo DAEE para elaborar o projeto executivo e elaborar a Planilha de Serviços e Quantidades anexa ao Edital, confirma que o critério adotado foi o da distância média de transporte (doc. 16 da inicial):

"Em atendimento à solicitação de V.Sas, contida no MEMO/UGP-TIETÊ N° 127/2002, esclarecemos que o cálculo da distância de transporte média mensal ponderada considera a média dos percursos de ida e volta para cada origem, malgrado o texto da CMP-080 possa não induzir por si só a esta conclusão.

Como comprovação de que para a composição da planilha de quantidade foi efetivamente considerada a distância média de transporte, é apresentado exemplo de cálculo em Anexo".

275.
Por sua vez, a PINI Serviços de Engenharia Ltda., contratada pelo Requerido para subsidiá-lo na análise dos requerimentos formulados pelo Requerente na esfera administrativa, afirma que "na engenharia, a remuneração dos serviços de transporte de materiais, especialmente aqueles oriundos de escavações e destinados a áreas de bota-fora, são medidos em m3 x km, cujo preço se refere a ‘Distância Média de Transporte' (DMT), que é o volume em metros cúbicos de material transportado multiplicado pela distância média de transporte" (doc. 2 da Réplica). Em sua conclusão, acrescenta que "o DAEE deve utilizar o procedimento de cálculo das distâncias médias de transporte rodoviário diárias ponderadas que adotou até junho de 2002, em conformidade com o CMP.080 do Contrato, devendo revisar as medições feitas com a aplicação incorreta do critério somente da distância de ida".
276.
O engenheiro Guilherme Catalani, contratado pelo Consórcio, também entendeu que o critério adotado no Edital e na proposta do Consórcio foi o da DMT (parecer juntado aos autos na audiência realizada nos dias 1° e 2.12.2008).
277.
As perguntas formuladas pelo Consórcio, respondeu:

1) A praxe na Engenharia é remunerar o material escavado pela média de transporte rodoviário (DMT) entre os percursos de ida e de volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora (descarga).

2) O Edital de concorrência internacional 004/DAEE/2001/SUP considera o conceito de distância média de transporte (DMT) entre os percursos de ida e de volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora (descarga), para fins de remuneração do material escavado.

3) Os preços unitários apresentados pelo Consórcio, com base no Edital, consideraram que seria ele remunerado ao executar o transporte rodoviário do material escavado pela distância média de transporte (DMT), dos percursos de ida e volta dos caminhões dos locais de carga até o bota-fora.

4) O Consórcio incorreu em prejuízo quando foi remunerado apenas pela distância de ida (DT de ida) do material escavado transportado.

278.
O jurista Carlos Ari Sundfeld, contratado pelo Consórcio quando o assunto era discutido na fase administrativa, proferiu parecer (doc. 71 da inicial), realçando a importância da praxe na interpretação das cláusulas do Edital:

"Além disso, se as práticas do mercado de obras e serviços de engenharia no Brasil e as práticas correntes no próprio DAEE, consoante demonstrou o consulente, são no sentido de levar-se em consideração os percursos de ida e de volta — e não apenas o de ida para o bota-fora -, não faz sentido atribuir-se à cláusula editalícia interpretação dissonante. A adoção de interpretação dissonante implica violação à boa fé do particular, que celebrou contrato e aderiu às exigências do edital firme em que a norma tinha o sentido que usualmente se lhe poderia atribuir. Soubesse, de antemão, que uma interpretação anormal lhe seria dada, evidentemente teria, na licitação, ofertado um valor unitário maior".

279.
Para demonstrar que existe uma praxe de engenharia de adotar o critério de distância média de transporte, o Consórcio observa ter sido esse o critério adotado na Fase I, em que a cláusula pertinente era praticamente igual à da CMP.080 e foi o utilizado para os pagamentos efetuados pelo DAEE.
280.
Também alguns dos depoimentos prestados na audiência do dia 2.12.2008 foram elucidativos a esse respeito, conforme demonstrado pelo Consórcio em suas alegações finais (p. 20/21).
281.
Adilson Bueno da Silva, que foi engenheiro fiscal da obra, afirmou que o edital e a respectiva planilha adotaram o critério da DMT (fls. 3 a 6 do depoimento).
282.
Do mesmo modo, Wilson Roberto Waki, que havia sido Diretor do DAEE, afirma ter conhecimento de que "a gente adotava sempre um critério assim de uma distância média de transporte" (fls. 77), e esclarecendo que a expressão "desde o local da escavação até o bota-fora", constante da CMP-080, apenas designava a "origem e o destino final".
283.
Por sua vez, Manoel Horácio Guerra, gerente da fiscalização do DAEE, afirma que se recusou a assinar a medição quando a UGP do DAEE alterou a interpretação do critério de DMT para DT de ida (f.s 168).
284.
Genivaldo Maximiliano de Aguiar, fiscal da obra e integrante da UGP do DAEE, esclarece que a planilha do edital não indicava DT na fase II (f.s 213).
285.
André Luiz de M. Monteiro de Barros, engenheiro e diretor da Maubertec, empresa responsável pela elaboração da planilha que acompanhou o Edital, confirma o seu esclarecimento, já manifestado em resposta a consulta formulada pelo DAEE, de que o edital previu o critério da DMT.
286.
Como se verifica, as provas são robustas no sentido de que a DMT foi o critério adotado no Edital, não tendo fundamento a alteração efetuada pelo DAEE, a partir da 5a medição, para considerar o critério de distância de ida.
287.
Pelas razões expostas, o Tribunal, por unanimidade, julga procedente o pedido do Requerente de indenização dos prejuízos decorrentes da mudança de interpretação da CMP.080, referente ao critério de medição e pagamento da distância de transporte.

CAPÍTULO IV - SERVIÇOS ADICIONAIS DE MONITORAMENTO DAS ESCAVAÇÕES

288.
Como visto na primeira parte deste laudo, o Consórcio solicita remuneração pelos seguintes serviços, que teriam sido impostos após a celebração do contrato:

1. monitoramento dinâmico das detonações;

2. monitoramento do nível do lençol freático e dos taludes e pavimento; e

3. vistoria cautelar nas zonas de risco.

289.
Para o Consórcio, trata-se de serviços extracontratuais, previstos no Plano de Monitoramento das Obras de Rebaixamento da Calha do Tietê — Fase II, elaborado pela Maubertec Engenharia e Projetos Ltda. (doc. 21). Tais exigências constituiríam alteração unilateral do contrato.
290.
Para o DAEE, não se trata de serviços extracontratuais, pois se inseriam entre as prerrogativas do DAEE de acompanhar e fiscalizar a execução do objeto do contrato e resolver e complementar as especificações do projeto e determinar as providências necessárias à sua boa execução. A prerrogativa de exigir serviços suplementares e a elaboração do plano de monitoramente estava prevista no contrato, no item 1.2 do Anexo C e no item 3.6.2, "f", do Anexo B, parte 2, respectivamente. Além disso, o contrato atribui ao Consórcio a responsabilidade pela segurança da obra e prevê que "a complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO".

IV. 1. MONITORAMENTO DINÂMICO DAS DETONAÇÕES

291.
Como se verifica pela documentação juntada pelas partes, o Edital da concorrência (doc. 5 das alegações iniciais), no item 3.6.2 do Anexo B, fez constar que o monitoramento diário de velocidade de vibrações e nível de pressão acústica deveria ser realizado, no mínimo, por dois geofones triortogonais, conforme "Nota Técnica. Desmontes Sub-Aquáticos — Critérios de Segurança" (doc. 22). O Consórcio, antes da elaboração de sua proposta, contratou a empresa BH Cintra, para estudo sobre a quantidade de geofones que seriam necessários. A empresa concluiu que dois seriam suficientes, razão pela qual o Consórcio, em sua proposta, deu o preço correspondente a dois geofones.
292.
No entanto, o referido Plano de Monitoramento exigiu três geofones.
293.
É procedente o pedido do Consórcio. A possibilidade de serem exigidos serviços suplementares realmente estava prevista no contrato. Isto, no entanto, não significa que não tenham que ser remunerados. Caso contrário, ficaria o contratado à mercê do contratante e sem saber os quantitativos e preços a serem cotados em sua proposta. O artigo 40 da Lei n° 8,666/93 inclui entre os itens que devem constar obrigatoriamente do edital o pertinente ao "objeto da licitação, em descrição sucinta e clara". A mesma exigência de descrição sucinta do objeto consta do artigo 38 da mesma lei.
294.
A descrição do objeto é necessária exatamente para que os licitantes tenham elementos que permitam a elaboração de sua proposta. O Tribunal de Contas da União já formulou a Súmula n° 177, consagrando o entendimento de que "a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do pregão".
295.
Analisando contrato em que o objeto era indefinido quanto à quantidade, o Tribunal de Contas da União assim decidiu:

"Do exame dos autos, não restam dúvidas de que o objeto licitado, não obstante a clareza de sua descrição genérica, não possui os elementos necessários que propiciem a apresentação de preço e um controle efetivo de sua execução. Não se sabe, por exemplo, quantos pareceres serão dados, não se tem noção de quantos processos serão acompanhados junto aos tribunais superiores. Quanto aos processos em andamento, não se tem ideia da fase em que se encontram. Enfim, não existe a mínima certeza sobre as quantidades e qualidades do objeto licitado, que possibilite aos licitantes oferecerem preços que, posteriormente não sejam questionados. Não tenho dúvida em afirmar que apenas aqueles que possuíssem pleno conhecimento da rotina da CODESP, na forma como o objeto estava descrito, teriam condições de ofertar preços sem maiores riscos de, posteriormente, ser questionado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato".12

296.
O DAEE, com a indefinição do objeto, deu a aparência de risco ordinário a um fato que, na realidade, constituía risco extraordinário, já que não conhecia, no momento da elaboração do Edital, quais as condições efetivas da área sobre a qual iria ser executado o objeto do contrato. Não havia condições de fazer uma previsão muito precisa. Se o DAEE não podia fazer essa previsão, os licitantes também não podiam. O fato de o contrato prever, de forma genérica, a ocorrência de exigências maiores a serem feitas posteriormente, em função de fatos somente possíveis de serem descobertos após o início da execução do contrato, não autoriza o contratante a transferir esse ônus ao contratado. Isto caracterizaria burla ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
297.
Se o Edital estabeleceu dois geofones no mínimo, ficaram duas possibilidades para os licitantes: a) cotar o mínimo, pelo interesse em ganhar a licitação; ou b) cotar o preço para quantidades maiores, correndo o risco de perder para outros licitantes. Para o DAEE há também o risco de, aceitando uma proposta que fixe preço para três, quatro ou mais geofones, vir ter que pagar por equipamentos que depois não se revelem necessários. E note-se que o Consórcio, ao cotar o preço de dois geofones apenas, baseou-se em relatórios técnicos preparados pela BH Cintra e pela VMA Engenharia, contratadas para esse fim; nesse relatório, a primeira empresa concluiu que um geofone seria suficiente, mas recomendou dois, por precaução.
298.
E há outro argumento: se o contrato fosse celebrado na modalidade de empreitada por preço global, a fixação do número exato de geofones poderia ser irrelevante. Mas, em contrato por preço unitário, a indefinição dos quantitativos, no Edital, gera incerteza e insegurança para os licitantes, além de dificultar a elaboração da proposta. A previsão contratual de que "a complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO" (cláusula VIII) seria aceitável em empreitada por preço global. Em se tratando de empreitada por preço unitário, torna-se incompatível com a regra do artigo 37, XXI, da Constituição, a menos que interpretada de forma razoável. No caso dos geofones, a exigência posterior de três, ao invés de dois, representa um acréscimo de 50% no valor desse item da proposta.
299.
Mesmo na empreitada global, a transferência de riscos para o contratado pode acarretar consequências onerosas para a Administração. É o que realça Marçal Justen Filho,13 quando demonstra que a partilha dos riscos administrativos, mesmo que se trate de empreitada por preço global e prevista no Edital, "desaguaria em uma de duas alternativas. A primeira seria todos os licitantes incluírem em suas propostas verbas destinadas a fazer face a essas eventualidades. Logo, todas as propostas teriam valor mais elevado. Por resultado, se nenhum evento inesperado viesse a ocorrer, a Administração teria pago valor superior ao necessário. Outra alternativa seria todos ou alguns dos licitantes resolverem correr o risco e formularem proposta não comportando imprevistos. Se viessem a ocorrer tais eventos imprevistos, a execução do objeto tornar-se-ia inviável ou o particular acabaria por adotar execução de péssima qualidade".
300.
Consequência semelhante podería ocorrer na hipótese de que se trata. Como o risco de necessitar de mais de dois geofones é incerto, poderiam os licitantes oferecer o mínimo, já que estão participando de uma competição em que todos almejam sair vencedores; ou poderíam oferecer maior quantidade de geofones, arcando a Administração com o ônus pelo pagamento de equipamentos desnecessários. Isto tudo sem falar na dificuldade de assegurar a igualdade entre os licitantes, pois cada qual podería adotar critério diverso, com afronta, não só ao artigo 5o, caput e inciso I, da Constituição, mas ao artigo 3o da Lei n° 8,666/93, que coloca a igualdade entre os licitantes como um dos objetivos da licitação e inclui o princípio da igualdade entre os princípios que devem ser observados obrigatoriamente em todo o procedimento.
301.
O DAEE, para compensar a indefinição, atribuiu ao contratado a responsabilidade pela colocação e complementação dos equipamentos, na Cláusula VIII, nos seguintes termos:

"São obrigações do CONTRA TADO:

...........................................

h) manter no canteiro de obras os equipamentos indispensáveis para execução e cumprimento dos prazos estipulados no cronograma das obras;

h.1) Tais equipamentos deverão ser reforçados, espontaneamente ou por solicitação do DEPARTAMENTO, se ficar evidenciada sua insuficiência para o cumprimento dos prazos contratuais ou a obediência às especificações técnicas.

A complementação dos equipamentos, em qualquer hipótese, será feita sem ônus para o DEPARTAMENTO."

302.
Há que se entender que a expressão "em qualquer hipótese", contida no item h.1), segunda parte, da cláusula transcrita, abrange apenas as duas hipóteses previstas na primeira parte do mesmo subitem: insuficiência para o cumprimento dos prazos contratuais ou obediência às especificações técnicas. E tem-se que entender que as especificações técnicas são aquelas previstas no Edital e em seus Anexos.
303.
Ocorre que a exigência de três geofones, feita posteriormente ao contrato, no Plano de Monitoramento elaborado pela Maubertc (doc. 21 da inicial), não ocorreu em razão de especificações técnicas já constantes do Edital, nem do perfil geológico até então conhecido. Ocorreu, isto sim, em decorrência da descoberta de antigos meandros, posteriormente à elaboração do edital, com suas especificações técnicas. É o que se deduz tanto do próprio Plano de Monitoramento, como das alegações finais do DAEE.
304.
No Plano de Monitoramento consta o seguinte:

"Na fase de acompanhamento, a Empreiteira deverá disponibilizar em cada frente de detonação 3 geofones (sempre com canal de ar) permanentes.

Os geofones permanentes serão posicionados em cada margem nas estruturas mais sensíveis ou importantes hierarquizadas pelo Empreiteiro e aprovado pelo DAEE.

O terceiro geofone deverá ser localizado principalmente em regiões onde os meandros antigos do rio indiquem uma zona de risco maior, conforme planta anexa, ou mesmo numa ponte, para se ter 3 pontos monitorados ao mesmo tempo". (grifo nosso)

305.
Nas alegações finais do DAEE (p. 21) consta a seguinte afirmação:

"39. Diante da verificação das condições específicas da obra, o DAEE adotou o mesmo critério da Nota Técnica de junho de 2002 para todos os quatro Lotes da obra, especialmente diante do perfil geológico confirmado, que, além de ter sido apresentado no edital, foi ratificado pelo Consórcio com as alterações feitas por causa da constatação posterior da existência de ‘meandros’, oriundos de retificações anteriores do rio Tietê (grifo nosso).

40. Em consequência disto, os critérios adotados pelo Plano de Monitoramento levaram à utilização de 3 geofones, o que era amplamente autorizado tanto pelas razões expostas acima, como pela expressa disposição da Cláusula VIII e do Anexo B do Contrato, acima referidos, além de ser aconselhada pelas melhores práticas de engenharia".

306.
Não se nega ao DAEE a possibilidade de fazer exigências posteriores, quanto à complementação de equipamentos, desde que necessária para atender às especificações técnicas constantes do Edital e seus Anexos, e diante do perfil geológico conhecido e ratificado pelos licitantes, antes da celebração do contrato. E o Consórcio teve a cautela de contratar as empresas BH Cintra Engenharia e Consultoria e a VMA Engenharia de Explosivo e Vibrações para verificação da quantidade de geofones necessários à segurança da obra. Ambas concluíram que dois geofones seriam suficientes.
307.
Se após a celebração do contrato foi descoberta a existência de meandros a justificar a exigência de três geofones, tal fato caracteriza a chamada sujeição imprevista, que, impondo novos ônus ao contratado, impõe o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
308.
A respeito das sujeições imprevistas, assim ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:14

"Vedei as definiu como ‘dificuldades de ordem material que as partes não podiam prever e que fazem pesar uma carga grave e anormal para o empreendedor (por ex., encontro de um lençol d'água insuspeitado na escavação de um túnel'.

Em tal caso, o contratante tem direito à indenização total pelo prejuízo, exatamente por se tratar de encargo suplementar que altera a economia do contrato e que não estava suposto na avença travada."

309.
Hely Lopes Meirelles15 refere-se a essas sujeições como interferências imprevistas:

"Interferências imprevistas (sujétions imprévues, dos franceses, -changed conditions, dos norte-americanos) são ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração do contrato mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

As interferências imprevistas não se confundem com outras eventuais superveniencias (como caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da Administração), porque estas sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho. Além disso, as interferências imprevistas não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso, e não arenoso como indicado pela Administração ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

O fundamento jurídico para a recomposição de preços e dilação de preços é o de que na comum intenção das partes, na celebração do contrato, não foram cogitadas as dificuldades, nem computados os custos extraordinários que a nova situação impõe".

310.
O DAEE, com o Plano de Monitoramente, deu a aparência de risco ordinário a um fato que, na realidade, constituiu risco extraordinário, já que não conhecia, no momento da elaboração do Edital, quais as condições efetivas da área sobre a qual iria ser executado o objeto do contrato. Não havia condições de fazer uma previsão muito precisa, como afirma o próprio DAEE nas razões finais (p. 22, item 22), com base em opinião do