Energoalians v. Moldova, Award, 23 Oct 2013

1.

В рамках настоящего арбитражного разбирательства Истец, ООО "Энергоальянс", юридическое лицо, созданное и зарегистрированное в соответствии с законодательством Украины ("Истец"), требует компенсации убытков, предположительно понесенных Истцом в результате нарушений Ответчиком, Республикой Молдова ("Ответчик"), своих обязательств перед Истцом согласно Соглашению между Правительством Украины и Правительством Республики Молдова о содействии и взаимной защите инвестиций, подписанному 29 августа 1995 года ("ДИС"), и согласно Договору к Энергетической хартии ("ДЭХ").

2.

В частности, Истец заявляет, что права требования, которыми он обладал по отношению к молдавскому государственному предприятию, ГП "Moldtranselectro" ("Moldtranselectro"), утратили ценность в результате определенных действий и бездействия со стороны Правительства, Счетной Палаты и государственных судов Ответчика в период между 2001 - 2013 годами. Права требования возникли в связи с поставками электроэнергии в адрес Moldtranselectro.

3.

12 мая 2010 года Истец направил Ответчику Просьбу о дружественном разрешении спора, которую, как он указал, он направляет как в соответствии с требованиями статей 9(1) и 9(2) ДИС, так и в соответствии с требованиями статей 26(1) и 26(2) ДЭХ. Ответа на Просьбу Истец не получил.

4.

8 июля 2010 года Истец направил Уведомление об арбитраже в адрес Ответчика. Он вновь прямо указал, что оно направляется в рамках механизмов разрешения споров, содержащихся как в ДИС, так и в ДЭХ. Он также указал, что им выбирается, в силу его права согласно как ДИС, так и ДЭХ, арбитраж ad hoc в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. В своем Уведомлении Истец также представил определенные предложения в отношении места арбитражного разбирательства, языка и числа арбитров.

5.

19 августа 2010 года Истцом было направлено Ответчику повторное Уведомление об арбитраже. Причина направления Истцом повторного Уведомления состояла в истечении 3-месячного срока (с 12 мая 2010) на дружественное урегулирование, предусмотренного ст. 26(2) ДЭХ. В этом втором Уведомлении Истец также указал о назначении Михаила Юрьевича Савранского (гражданина Российской Федерации) в качестве арбитра.

6.

В письме от 23 сентября 2010 года, Ответчик указал о назначении Виктора Корнельевича Волчинского (гражданина Республики Молдовы) в качестве арбитра. Он также сделал определенные встречные предложения в отношении процессуальных характеристик арбитражного разбирательства.

7.

27 сентября 2010 года Истец сообщил Ответчику о том, что он назначил г-на Лыча в качестве своего представителя. Копия соответствующей доверенности была направлена Ответчику.

8.

7 декабря 2010 года назначенные сторонами арбитры избрали Доминика Пеллью (гражданина Великобритании) в качестве Председателя Арбитражного суда.

9.

9 декабря 2010 года Ответчик сообщил о своем согласии на предложение Истца признать Международный арбитражный суд Международной торговой Палаты в Париже в качестве компетентного органа в понимании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, а также о своем согласии на предложение Истца о том, чтобы местом арбитражного разбирательства был Париж. Однако на этот момент стороны еще не пришли к согласию в отношении языка арбитражного разбирательства и применимой версии Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (версия 1976 года или версия 2010 года).

10.

12 января 2011 года Арбитражный суд потребовал выплаты сторонами в равных долях предварительного аванса на покрытие издержек арбитров в размере 200 000 долл. США (т.е. по 100 000 долл. США от каждой стороны). Он также выдвинул предложение о назначении Саркисян Изабеллы Левоновны в качестве секретаря Арбитражного суда и заявил о своем намерении определить размер гонораров арбитров на основании шкалы гонораров, установленной МТП. Наконец, Арбитражный суд предложил сторонам представить заявления касательно открытых процессуальных вопросов, упомянутых в параграфе 9 выше по тексту.

11.

24 января 2011 года Арбитражный суд сообщил сторонам о своем решении, что языком арбитражного разбирательства будет русский язык.

12.

3 февраля 2011 года Ответчик подал ходатайство о приостановлении рассмотрения арбитражного разбирательства сроком на 3 месяца ввиду необходимости выбора и назначения юридического представителя. Истец не поддержал ходатайство Ответчика.

13.

К 11 февраля 2011 года Истец выплатил свою часть аванса, затребованного Арбитражным судом (т.е. 100 000 долл. США). Однако Ответчик не выплатил свою часть аванса и сообщил, что он не будет выплачивать ее.

14.

17 февраля 2011 года Арбитражный суд сообщил сторонам о своем решении, что применимой версией Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ будет версия 1976 года. Арбитражный суд отклонил ходатайство Ответчика о приостановлении арбитражного разбирательства. Однако при определении сроков подачи Ответчиком Возражения по иску Арбитражный суд принял во внимание задержки, с которыми столкнулся Ответчик при назначении юридического представителя. Наконец, Арбитражный суд подтвердил назначение Саркисян Изабеллы Левоновны в качестве секретаря Арбитражного суда.

15.

18 марта 2011 года, в установленный Арбитражным судом срок, Истец представил Исковое заявление ("Исковое заявление").

16.

27 мая 2011 года, за 4 дня до назначенного Арбитражным судом дня подачи Ответчиком возражения по иску, Ответчик попросил Арбитражный суд об отсрочке сроком в один месяц для подготовки возражения по иску. 31 мая Ответчик также уведомил Арбитражный суд и Истца о назначении Михаила Буруянэ в качестве своего представителя в рамках настоящего арбитражного разбирательства и предоставил соответствующую доверенность. Арбитражный суд удовлетворил ходатайство Ответчика о продлении срока предоставления возражения по иску сроком до 30 июня 2011 года.

17.

Ответчик надлежащим образом подал свое Возражение по иску 30 июня 2011 года ("Возражение по иску"). В своем Возражении по иску Ответчик указал на необходимость предварительного решения по вопросу об отсутствии у Арбитражного суда юрисдикции. Истец не поддержал позицию Ответчика. 22 июля 2011 года Арбитражный суд решил, что нецелесообразно разделять настоящее арбитражное разбирательство на два этапа (этап рассмотрения вопроса о юрисдикции и этап рассмотрения по существу), поскольку юрисдикционные возражения Ответчика тесно связаны с аргументами по существу дела.

18.

Первое слушание по процессуальным вопросам было проведено 11 августа 2011 года. По предложению Арбитражного суда и с согласия сторон слушание было проведено в Москве (что не влияет никоим образом на место арбитражного разбирательства, которым остался Париж), в офисе компании Baker Botts L.L.P. В слушании приняли участие представители истца: Вячеслав Алексеевич Лыч и Галина Ивановна Синеокая, и представитель Ответчика Михаил Буруянэ. По итогам слушания, 17 августа 2011 года Арбитражный суд, среди прочего, предписал Истцу выплатить приходящуюся на Ответчика долю предварительного аванса, в соответствии со статьей 41 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (Истец позднее выплатил эту сумму). Он также установил график арбитражного разбирательства, который включал даты основного слушания в Париже 19-21 января 2012 года.

19.

9 сентября 2011 года Истец представил Ответ на Возражение по иску ("Ответ").

20.

19 ноября 2011 года Ответчик представил Отзыв на Ответ Истца ("Отзыв"), а также "экспертное заключение" доктора Ганса-Иоахима Шрамма.

21.

15 декабря 2011 года, в ответ на запрос Истца о разрешении представить экспертное заключение в порядке отзыва на "экспертное заключение" доктора Шрамма, Арбитражный суд уведомил стороны, что (i) так называемое "экспертное заключение" доктора Шрамма по форме и содержанию является обычным заявлением стороны и будет рассматриваться как часть Отзыва Истца; (ii) Истцу будет предоставлена возможность ответить на новые аргументы, выдвинутые Ответчиком в первый раз в Отзыве (которые Ответчик мог бы выдвинуть в Возражении по иску, но не сделал этого). Арбитражный суд в своем письме от 21 декабря 2011 определил круг новых аргументов, в отношении которых Истец может подать дополнительное заявление до 31 декабря 2011 года. Суд также подтвердил право Ответчика ответить на дополнительное заявление Истца во время устного слушания или в окончательном состязательном документе, подаваемом после слушания.

22.

23 декабря 2011 года Арбитражный суд, помимо прочего (i) удовлетворил ходатайство Истца о продлении срока подачи дополнительного заявления до 12 января 2012 года, и (ii) подтвердил, что поскольку хотя бы одна сторона (Истец) настаивает на проведении устного слушания, такое слушание состоится. Наконец, Арбитражный суд также потребовал, чтобы каждая сторона выплатила дополнительный аванс в счет издержек в размере 50 000 долл. США (т.е., в совокупности, 100 000 долл. США).

23.

К 28 декабря 2011 года стороны согласились, по предложению Арбитражного суда, отложить основное слушание на один месяц, до 16-17 февраля 2012 года.

24.

12 января 2012 года Истец подал дополнительное заявление ("Дополнительное заявление").

25.

13 января 2012 года состоялось телефонное совещание с участием сторон, на котором обсуждались процедурные вопросы предстоящего слушания, а также отдельные заявления сторон. После этого совещания, 18 января 2012 года Арбитражный суд отправил сторонам сообщение, в котором были приведены как согласованные сторонами процессуальные вопросы, так и вопросы, по которым Арбитражный суд принял решение. В частности, суд разрешил обеим сторонам подать дополнительные приложения, на которые они желают ссылаться, до 31 января 2012 года. Арбитражный суд также предписал, что слушание будет проходить без стенографической записи.

26.

В письме от 20 января 2012 года Ответчик указал Арбитражному суду на несоответствие Дополнительного Заявления Истца указаниям Арбитражного суда в части объема и содержания, а также на то, что Истец представил Арбитражному суду на один состязательный документ больше, чем Ответчик. Ответчик также высказал свою позицию о необходимости стенографической записи устного слушания. Наконец, он указал, что он не будет выплачивать дополнительный аванс, запрошенный Арбитражным судом.

27.

20 января 2012 года Истец высказал возражение о проведении стенографической записи устного слушания с учетом уже сформированной позиции Арбитражного суда, а также неизбежными дополнительными расходами, которые придется понести в этом случае Истцу (учитывая отказ Ответчика выплатить свою часть аванса).

28.

25 января 2012 года Арбитражный суд подтвердил свое решение о проведении слушания без стенографической записи и уведомил стороны, что Центр судебных слушаний Международной Торговой Палаты в Париже ("МТП"), в котором должно проводиться устное слушание обеспечит запись слушания на электронный носитель и предоставит сторонам копии.

29.

30 января 2012 года Истец ходатайствовал о приостановлении арбитражного разбирательства сроком на 1 месяц в соответствии со статьей 41(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ввиду невозможности выплаты аванса на покрытие арбитражных расходов (включая как свою собственную долю, так и долю Ответчика). 31 января Истец представил Арбитражному суду дополнительные приложения.

30.

2 февраля 2012 года Ответчик высказал свое возражение против приостановления разбирательства, и ходатайствовал перед Арбитражным судом о вынесении приказа об обеспечительных мерах для гарантирования исполнения Истцом возможного решения о взыскании расходов и издержек.

31.

3 февраля 2012 года Арбитражный суд удовлетворил ходатайство Истца и приостановил разбирательство на период с 6 февраля по 5 марта 2012 года.

32.

4 февраля 2012 года Ответчик представил Арбитражному суду дополнительные приложения.

33.

7 марта 2012 года Арбитражный суд указал сторонам на то, что разбирательство по делу возобновлено. Рассмотрев дополнительные заявления сторон, он предоставил дополнительную отсрочку Истцу по оплате аванса до 9 апреля 2012 года. Совокупный дополнительный аванс в размере 100 000 долл. США был надлежащим образом выплачен Истцом к установленному сроку.

34.

11 апреля 2012 года Ответчик представил ходатайство о прекращении разбирательства. Ответчик пояснил, что Хозяйственный суд г. Киева (Украина) 13 декабря 2011 года отстранил действующего директора ООО "Энергоальянс" от должности. При этом представители Истца не представили суду новые доверенности, а значит, не уполномочены выступать от имени Истца.

35.

19 и 20 апреля 2012 года Истец дал разъяснения по поводу полномочий представителей Истца и представил доказательства, что ранее представленные доверенности являются действующими.

36.

25 апреля 2012 года Арбитражный суд постановил провести слушание 4-6 июля 2012 года в Париже и отклонил ходатайства Ответчика об обеспечительных мерах в отношении Истца и о прекращении разбирательства.

37.

6 июня 2012 года Истец представил заявление с альтернативным расчетом своих требований в национальной валюте Республики Молдова ("Заявление с альтернативным расчетом"). 11 июня Ответчик выдвинул возражения против принятия Арбитражным судом заявления Истца.

38.

12 июня 2012 года Арбитражный суд принял Заявление с альтернативным расчетом и предложил Ответчику в течение 10 дней представить письменный ответ на заявление Истца. В связи с этим Ответчик 13 июня 2012 года ходатайствовал о переносе слушания на более позднюю дату. Арбитражный суд ходатайство отклонил и разъяснил, что подготовка письменного ответа на заявление Истца не создает препятствий для подготовки к слушанию.

39.

25 июня 2012 года Ответчик представил Ответ на Заявление с альтернативным расчетом ("Ответ на Заявление с альтернативным расчетом").

40.

26 июня 2012 года состоялось телефонное совещание со сторонами, в ходе которого Арбитражный суд разрешил ряд процедурных вопросов слушания. Арбитражный суд также перечислил определенные вопросы, ответы на которые он желает получить в ходе устных заявлений сторон во время слушания. Указания суда, а также список вопросов, были дополнительно доведены до сведения сторон в письме Арбитражного суда от 2 июля 2012 года.

41.

Устное слушание состоялось 4-6 июля 2012 года в Париже, в Центре судебных слушаний МТГӀ. В слушании приняли участие представители истца: Вячеслав Лыч, Галина Синеокая и Денис Короткевнч, и представитель Ответчика Михаил Буруянэ. От Ответчика также присутствовали Константин Брагой и Анатолий Чебук.

42.

Стороны не представили свидетелей или экспертов для выступления на слушании. Первый день (4 июля) и часть второго дня (5 июля) были посвящены вопросам, относящимся к юрисдикции Арбитражного суда. Большая часть второго дня была посвящена рассмотрению существа спора. Заключительная часть второго дня и первая часть третьего дня (6 июля) были посвящены оценке предполагаемого убытка Истца. В течение всех трех дней стороны представляли заявления, включая заявления в ответ на заявления друг друга, и Арбитражный суд задавал многочисленные вопросы сторонам.

43.

В соответствии с указаниями Арбитражного суда, Центр судебных слушаний МТП обеспечил запись слушания на электронный носитель. Копии записей были предоставлены сторонам по окончании каждого дня. При прослушивании записей было установлено, что 5 июля запись была прервана. Центр судебных слушаний МТП отправил сторонам и Арбитражному суду письмо от 6 июля 2012 года, в котором разъяснил, что запись была прервана по техническим причинам, о которых Центру стало известно только по окончании слушания 5 июля. Вследствие этого, часть слушания 5 июля не была записана.

44.

25 июля 2012 года Арбитражный суд потребовал, чтобы каждая сторона выплатила дополнительный аванс в счет издержек в размере 20 000 долл. США (т.е. совокупный аванс в размере 40 000 долл. США).

45.

17 августа 2012 года стороны ходатайствовали о продлении срока подачи письменных заключительных заявлений до 20 августа. В тот же день Арбитражный суд удовлетворил ходатайства сторон. 21 августа 2012 года Арбитражный суд направил сторонам заключительные письменные заявления, представленные Арбитражному суду отдельно каждой из сторон (далее именуемые как "Заключительное заявление" Истца/Ответчика).

46.

24 августа 2012 года Ответчик заявил и представил Арбитражному суду документальные доказательства того, что в связи с введением процедуры банкротства в отношении Истца доверенности представителей Истца, г-на Лыча и г-жи Синеокой, были отменены 5 июля 2012 года управляющим санацией ООО "Энергоальянс". 5 сентября 2012 года Арбитражный суд предписал Истцу (в лице г-на Лыча и г-жи Синеокой) представить объяснения по поводу их полномочий.

47.

К 5 сентября 2012 года ни одна из сторон не выплатила своей части дополнительного аванса в размере 40 000 долл. США (и Ответчик указал, что он не будет выплачивать свою часть). Арбитражный суд, соответственно, указал, что он потребует от Истца выплатить доли обеих сторон, как только Арбитражный суд решит вопрос о том, кто уполномочен представлять интересы Истца.

48.

В своем письме сторонам от 21 сентября 2012 года Арбитражный суд указал, что суд считает представителей Истца г-на Лыча и г-жу Синеокую уполномоченными представлять интересы Истца. Копия письма была также направлена управляющему санацией Истца Андрею Гороховскому. Арбитражный суд также потребовал, чтобы к 12 октября 2012 года Истец выплатил полностью дополнительный аванс в размере 40 000 долл. США.

49.

4 октября 2012 года управляющий санацией Истца обратился к Арбитражному суду с просьбой представить копию иска со всеми дополнениями. Он также уведомил суд о приостановлении полномочий адвокатов адвокатского объединения "Вячеслав Лыч и партнеры".

50.

9 октября 2012 года г-н Лыч возразил против доводов управляющего санацией об отсутствии полномочий у данного представителя.

51.

26 октября 2012 года Арбитражный суд признал управляющего санацией г-на Гороховского единственным уполномоченным представителем Истца в настоящем арбитражном разбирательстве. Суд приостановил разбирательство в соответствии со Статьей 41(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (невыплата аванса в размере 40 000 долл. США) до 30 ноября 2012 года, чтобы разрешить г-ну Гороховскому ознакомиться с материалами (которые были отдельно направлены секретерам Арбитражного суда) и принять решение о дальнейшем участии Истца в разбирательстве.

52.

20 ноября 2012 года управляющий санацией Истца ходатайствовал о приостановлении разбирательства до 1 марта 2013 года. 12 декабря 2012 года Ответчик возражал против ходатайства Истца о приостановлении разбирательства до 1 марта 2013 года.

53.

30 ноября 2012 года Арбитражный суд также получил письмо от адвокатского объединения "Актио", действующего в интересах комитета кредиторов Истца, в котором комитет кредиторов просил продлить срок приостановления разбирательства "до рассмотрения Хозяйственным судом г. Киева ходатайства комитета кредиторов о назначении нового управляющего санацией ООО "Энергоальянс".

54.

13 декабря 2012 года Арбитражный суд отклонил ходатайство Истца (в лице управляющего санацией г-на Гороховского) о продлении срока приостановления разбирательства. Арбитражный суд предложил Истцу (в лице управляющего санацией) сообщить свое мнение по вопросу о том, действовали ли полномочия представителей Истца во время слушаний 4-6 июля 2012 года и при подаче ими Заключительного заявления от имени Истца.

55.

20 декабря 2012 года Истец заявил о назначении новых представителей - "Василь Кисиль и партнеры" - и попросил Арбитражный суд предоставить им записи или протоколы устных слушаний и Заключительное заявление Истца. Истец также просил приостановить разбирательство до 1 февраля 2013 года.

56.

28 декабря 2012 года Ответчик высказал возражения против ходатайства Истца о приостановлении разбирательства.

57.

10 января 2013 года Арбитражный суд (i) признал фирму "Василь Кисиль и Партнеры" в качестве уполномоченного представителя Истца; (ii) приостановил разбирательство до 1 февраля 2013, чтобы новые представители Истца могли ознакомиться с материалами разбирательства, в том числе записями устного слушания; (iii) предписал Истцу до 1 февраля 2013 года выразить свою позицию по заявлениям, сделанным от имени Истца предыдущими представителями. Арбитражный суд отметил, что дополнительный аванс в размере 40 000 долл. США все еще не выплачен, но заявил о том, что он не будет принимать решения о последствиях такой невыплаты до тех пор, пока Истец не предоставит ответа в отношении пункта (iii).

58.

30 января 2012 года Ответчик просил Арбитражный суд обязать Истца представить дополнительные объяснения в отношении полномочий его новых представителей, а также возражал против продления срока приостановления разбирательства и указывал на нарушение своих процессуальных прав.

59.

1 февраля 2013 года Истец подтвердил, что предыдущие его представители действовали добросовестно в интересах Истца в ходе устного слушания 4-6 июля 2012 года в Париже, и подтвердил заявления, сделанные на слушании. Истец попросил Арбитражный суд предоставить возможность дополнить и откорректировать свою позицию в отношении заявлений бывших представителей Истца в Заключительном заявлении Истца.

60.

8 февраля 2013 года Ответчик подал различные заявления Арбитражному суду, включая заявление с просьбой отклонить ходатайство Истца о дополнении и корректировке Заключительного заявления Истца и заявление с просьбой прекратить арбитражное разбирательство.

61.

19 февраля 2013 года Арбитражный суд подтвердил, что Истец может представить новое заключительное заявление, и если он представит его, Ответчик будет иметь право представить дополнительное заключительное заявление в ответ на заявление Истца. Однако Арбитражный суд прямо отметил, что Истец должен в любом случае выплатить дополнительный аванс в полном размере (40 000 долл. США) к 11 марта 2013 года, в противном случае Арбитражный суд прекратит разбирательство в соответствии со статьей 41(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Суд также указал, что если Истец примет решение представить новое заключительное заявление, Арбитражный потребует дополнительный аванс в размере 20 000 долл. США (по 10 000 долл. США от каждой стороны).

62.

21 февраля 2013 года Арбитражный суд получил электронное сообщение от адвокатов фирмы "Василь Кисиль и Партнеры" о том, что их полномочия представлять Истца в настоящем арбитражном разбирательстве прекращены.

63.

25 февраля 2013 года управляющий санацией Истца подтвердил, что Истец не будет подавать новое заключительное заявление, и просил Арбитражный суд принять окончательное решение по делу на основании Заключительного заявления, поданного 20 августа 2012 года от имени Истца.

64.

25 февраля 2013 года Ответчик заявил, что Арбитражный суд предвзято относится к ходатайствам и заявлениям Ответчика относительно полномочий представителей Истца, и в очередной раз возражал против несоблюдения (по его мнению) Арбитражным судом принципа равноправного отношения к сторонам.

65.

22 марта 2013 года Истец, в лице нового директора (г-н Геннадий Мартыненко) сообщил Арбитражному суду об утверждении судом г. Киева мирового соглашения в деле о банкротстве ООО "Энергоальянс" и о возобновлении хозяйственной деятельности Истца. Истец подтвердил полномочия адвокатского объединения "Вячеслав Лыч и партнеры" на представление интересов Истца в арбитражном разбирательстве с Республикой Молдова.

66.

Арбитражный суд приводит ниже краткое описание соответствующих фактов, на которых основываются требования Истца. В случаях, когда факты оспариваются Ответчиком, Арбитражный суд отмечает это. Кроме того, Арбитражный суд обращает внимание на то, что определенные факты, относящиеся к поставке электроэнергии в адрес Moldtranselectro, которые первоначально не оспаривались Moldtranselectro или каким-либо иным лицом, впоследствии были оспорены (спустя несколько лет) в молдавских судах, и оспариваются сейчас Ответчиком в рамках настоящего разбирательства. Вместо того чтобы ссылаться на эти факты как на "предполагаемые", когда они приводятся в хронологическом описании ниже по тексту, Арбитражный суд будет излагать их, как если бы они соответствовали действительности, при этом понимается, что Арбитражный суд не забыл, что они были впоследствии оспорены, и что Ответчик сейчас оспаривает их.

67.

Истец является частной компанией, занимающейся и имеющей лицензию на производство и распределение электроэнергии на Украине.

68.

Вплоть до октября 2000 года Moldtranselectro являлось молдавским государственным предприятием, отвечающим за управление электроэнергетической системой Ответчика. Помимо прочих функций, оно отвечало за диспетчерское управление электроэнергетической системой, распределение электрической энергии по высоковольтным электрическим сетям и обеспечение условий параллельного функционирования с электроэнергетическими системами соседних стран. Оно являлось участником (вместе с другими компаниями) оптового рынка электроэнергии Республики Молдова и имело лицензию на импорт и торговлю электрической энергией. Учредителем Moldtranselectro было Министерство промышленности и энергетики Республики Молдова.

69.

1 февраля 1999 года Истец заключил договор № 1/01 с украинским Государственным предприятием "Укрэнерго" ("Укрэнерго"), а также с Moldtranselectro (С 16).¹ Укрэнерго являлось системным оператором элекгроэнергетической системы Украины. Предметом договора № 1/01 была покупка Истцом у Укрэнерго электроэнергии с украинского оптового рынка для экспорта в Республику Молдова в течение 1999 года. Объем электроэнергии, подлежащий ежемесячной поставке, должен был согласовываться между Укрэнерго и Moldtranselectro, и Укрэнерго должно было осуществлять контроль и учет объемов поставляемой электроэнергии в энергосистему Республики Молдова.

70.

В рамках договора № 1/01 Истец заключил 24 февраля 1999 года договор № 24/02-99ЭА (далее - "Договор № 24/02") с Moldtranselectro и Derimen Properties Ltd ("Derimen") (CIO). Derimen указана в Договоре № 24/02 в качестве швейцарской компании, однако сейчас обе стороны согласились с тем, что в действительности она была зарегистрирована на Британских Виргинских островах и учреждена в соответствии с законодательством Британских Виргинских островов. Договор № 24/02 предусматривал обязательство Истца (поставщика) поставить электрическую энергию Derimen (покупателю) для использования Moldtranselectro (получателем):

Предметом настоящего Договора является, согласованная с НЭК "Укрэнерго", поставка Покупателю принадлежащей Поставщику электроэнергии и мощности, согласно Приложению (на 2000 год, с разбивкой по месяцам и указанием максимальной мощности), для употребления Получателем с Оптового рынка электрической энергии (далее ОРЭ), а также взаиморасчеты Сторон за указанные поставки, как в денежной, так и в товарообменной (бартерной) форме.²

71.

Договор № 24/02 охватывал 1999 год, хотя в декабре 1999 года он был продлен на срок до 31 декабря 2000 года (как и договор № 1/01 от 1 февраля 1999 года). Договор № 24/02 предусматривал поставку электроэнергии на условиях DAF, Инкотермс 1990 (поставка до границы). Истец должен был получать оплату от Derimen за каждый месяц поставки электроэнергии в течение 80 календарных дней с момента поставки, a Derimen должна была получать оплату от Moldtranselectro. Цены, по которым должна была осуществляться оплата, как со стороны Derimen в пользу Истца, так и со стороны Moldtranselectro в пользу Derimen, были установлены в различных приложениях к Договору № 24/02. В общих положениях (в зависимости от месяца) эти приложения предусматривали, что цена, уплачиваемая Moldtranselectro, приблизительно вдвое превышала цену, подлежащую уплате со стороны Derimen (С 130).

72.

Электроэнергия поставлялась по Договору № 24/02 в течение всего 1999 года и 2000 года, за исключением месяцев май, июнь и июль 1999 года. Moldtranselectro уплатило Derimen за всю электроэнергию, поставленную в 2000 году, а также уплатило за электроэнергию, поставленную в январе 1999 года, и за часть электроэнергии, поставленной в феврале 1999 года. Данные выплаты были произведены по большей части в форме бартера (например, путем передачи электрогенерирующего оборудования) или путем уступки кредиторских требований. Остальные поставки 1999 года остались неоплаченными Moldtranselectro. Вследствие этого, к 1 января 2000 года, задолженность Moldtranselectro перед Derimen составляла в совокупности 18 132 898,94 долл. США. Однако никакой задолженности перед Истцом не имелось, поскольку Derimen оплатила Истцу денежными средствами за всю электроэнергию, которая была поставлена.

73.

19 мая 2000 года Derimen и Moldtranselectro подписали документ под названием "Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 1 мая 2000 года к договору № 24/02-99ЭА от 26 февраля 1999 года", который подтвердил, что по состоянию на 1 января 2000 года долг Moldtranselectro по Договору № 24/02 составлял 18 132 898,94 долл. США, и что по состоянию на 1 мая 2000 года этот долг увеличился до 18 932 191,26 долл. США (С28). (Неясно, почему произошло увеличение долга).

74.

30 мая 2000 года Derimen, Истец и Moldtranselectro заключили договор № 06-20 ("Договор № 06-20"), в соответствии с которым Derimen уступила Истцу свое право требования к Moldtranselectro в размере 18 132 898,94 долл. США, возникшее по Договору № 24/02 (04).

75.

Помимо приобретения права требования в размере 18 132 898,94 долл. США 30 мая 2000 года, в ту же дату Истец приобрел у Derimen другое право требования к Moldtranselectro. Необходимо пояснить происхождение этого права требования.

76.

1 декабря 1998 года Укрэнерго, Moldtranselectro и ЗАО "Сталь" (украинская компания, имевшая лицензию на поставки электроэнергии) заключили договор №460/01-ЭР (С32), предметом которого была компенсация электроэнергии, которую Moldtranselectro внепланово приняло от Укрэнерго согласно Соглашению "О сотрудничестве и совместной производственной деятельности по компенсации электроэнергии, внепланово принятой ГК "Moldenergo" в условиях параллельной работы энергосистем Украины и Молдовы" от 11.11.97 г., заключенному между Минэнерго Украины и ГК "Moldenergo". Стороны договорились о том, что ЗАО "Сталь" будет поставлять электроэнергию Укрэнерго в качестве компенсации, и что Moldtranselectro будет расплачиваться с ЗАО "Сталь" по отдельному договору. Объем и стоимость соответствующей электроэнергии не были указаны в договоре № 460/01-ЭР.

77.

30 декабря 1998 года Moldtranselectro, ЗАО "Сталь" и Derimen заключили договор № 180/12-98, в соответствии с которым стороны согласовали, что (i) ЗАО "Сталь" поставило 132,4 млн. кВтч в адрес Укрэнерго в качестве компенсации электроэнергии, внепланово принятой Moldtranselectro, (ii) Moldtranselectro рассчитается с Derimen (а не с ЗАО "Сталь") за эту поставку на условиях отдельного договора, и (iii) Derimen произведет оплату в пользу ЗАО "Сталь" за ту же поставку (СЗО).

78.

27 января 1998 года Moldtranselectro и Derimen заключили договор № 53/21 ("Договор № 53/21"), в соответствии с которым стороны согласовали, вновь, что ЗАО "Сталь" поставила 132,4 млн. кВтч электроэнергии в адрес Укрэнерго в соответствии с договором № 460/01-ЭР от 1 декабря 1998 года и договором № 180/12-98 от 30 декабря 1998 года, и что стоимость этой электроэнергии составляет 4 888 900,97 долл. США (СП). Кроме того, они договорились о том, что, как только Derimen предоставит документальное подтверждение вышесказанного, Moldtranselectro произведет передачу финансовых обязательств на сумму в 4 888 900,97 долл. США в пользу Derimen. Derimen, в то же время, приобретет обязательство Moldtranselectro выплатить 4 888 900,97 в пользу ЗАО "Сталь".

79.

Именно этот долг был уступлен со стороны Derimen в пользу Истца 30 мая 2000 года. В соответствии с договором № 07-20 от 30 мая 2000 года ("Договор № 0720") Derimen переуступила Истцу право требования долга Moldtranselectro, образовавшегося по Договору № 53/21, в сумме 4 000 496,35 долл. США (С15). (По всей видимости, долг уменьшился за период с января 1998 года по май 2000 года с 4 888 900,97 долл. США до 4 000 496,35 долл. США).

80.

Таким образом, 30 мая 2000 года Истец приобрел два права требования к Moldtranselectro: первое, по Договору № 06-20, относящееся к долгу в 18 132 898,94 долл. США, который первоначально возник в связи с электроэнергией, поставленной по Договору № 24/02, и второе, по Договору № 07-20, относящееся к долгу в 4 000 496,35 долл. США, который возник в связи с поставкой электроэнергии со стороны Укрэнерго в соответствии с Соглашением о сотрудничестве от 11.11.97 г., а также в связи с последующими связанными с этим соглашениями, которые привели к Договору № 53/21. Можно отметить, что, хотя Истец участвовал в поставке электроэнергии, которая привела к возникновению первого долга, Истец не участвовал в поставке электроэнергии, которая привела к возникновению второго долга.

81.

30 июня 2000 года Истец заключил контракты с Moldtranselectro об уступке Истцу задолженностей перед Moldtranselectro со стороны компаний RED SUD и RED Centru, на общую сумму в 23 000 000 леев (C34, С35). В результате, задолженность Moldtranselectro перед Истцом по Договору № 06-20 (относящемуся к долгу в 18,1 млн. долл. США) была уменьшена на долларовый эквивалент 23 000 000 леев, а именно, 1 845 713,00 долл. США. Каких-либо доказательств того, что действительность договоров уступки в отношении RED SUD и RED Centru когда-либо оспаривалась в молдавских судах, не имеется.

82.

17 июля 2000 года Истец, Derimen и Moldtranselectro подписали Акт сверки к Договорам № 06-20 и № 07-20, в котором было отражено, что, тогда как совокупная сумма долга Moldtranselectro по Договорам № 06-20 и № 07-20 составляла 22 133 395,29 долл. США по состоянию на 30 мая 2000 года, текущая сумма долга, после уступок по договорам № 53/205/1 и № 53/205/2 (С34 и С35), указанным выше, составила 20 287 682,29 долл. США (С36). Из этого следует, что сумма долга по Договору № 06-20 уменьшилась с 18 132 898,94 долл. США до 16 287 185,94 долл. США.

83.

31 июля 2000 года Истец направил письмо в Moldtranselectro, в котором он потребовал выплатить вышеуказанную сумму в 20 287 682,29 долл. США в течение 7 дней (С37). 9 августа 2000 года он направил еще одно письмо в Moldtranselectro, озаглавленное "Претензия", в котором он пригрозил обратиться в суд (С38).

84.

22 августа 2000 года Moldtranselectro вновь признало задолженность Moldtranselectro перед Истцом в размере 20 287 682,29 долл. США и проинформировало Истца о том, что Moldtranselectro "в настоящее время не имеет возможности произвести расчеты денежными средствами в полном объеме". Однако оно предлагало произвести расчеты путем переуступки задолженности своих кредиторов, в том числе предприятий RED Nord и RED Nord Vest (C39).

85.

Очевидно, в результате этого предложения со стороны Moldtranselectro, 1 сентября 2000 года Истец и Moldtranselectro заключили договоры уступки кредиторских требований № 71-1/09-ЭА и № 71-2/09-ЭА с, соответственно, АО "RED Nord" ("RN") и АО "RED Nord-Vest" ("RNV") (C4O и C42). Вследствие этих договоров Истец приобрел право требования на сумму в размере 5 339 719,42 долл. США к RN и право требования на сумму в размере 5 501 529,10 долл. США к RNV, а задолженность Moldtranselectro перед Истцом уменьшилась на те же суммы (т.е. на общую сумму в размере 10 841 248,52 долл. США). Неясно, применялось ли уменьшение задолженности Moldtranselectro только к задолженности Moldtranselectro по Договору № 06-20 или к задолженности по обоим Договорам № 06-20 и № 07-20.

86.

Таким образом, к началу сентября 2000 года первоначальные права требования Истца к Moldtranselectro, а именно его право требования на сумму 18 132 898,94 долл. США по Договору № 06-20 и его право требования на сумму 4 000 496,35 долл. США по Договору № 07-20, были частично удовлетворены путем уступки задолженностей перед Moldtranselectro со стороны компаний RED SUD и RED Centru и частично конвертированы, по предложению Moldtranselectro и при его полном содействии, в (i) право требования к RN на сумму в 5 339 719,42 долл. США и (ii) право требования к RNV на сумму в 5 501 529,10. долл. США. Остаток задолженности Moldtranselectro составлял 9 446 433,77 долл. США.

87.

2 октября 2000 года Правительство Республики Молдова приняло Постановление № 1000 "О создании некоторых государственных предприятий электроэнергетического сектора" ("Постановление № 1000") (С81). Постановлением № 1000 были созданы три новых государственных предприятий "путем выделения соответствующих функциональных активов государственного предприятия "Moldtranselectro" без кредиторских и дебиторских задолженностей". Этими новыми государственными предприятиями были ГП "Moldelectrica" ("Moldelectrica"), ГП "Nodul Hidroenergetic Costesi" и ГП "Autoelectrotrans", На практике, Moldelectrica получила большую часть активов и функций Moldtranselectro, включая его высоковольтные сети и его лицензию на передачу электроэнергии.

88.

Постановление № 1000 также обязало ГП "Moldtranselectro" "продолжить исполнение действующих договоров и управление собственными дебиторскими и кредиторскими задолженностями" (пункт 9 Постановления № 1000), Наконец, оно также обязало Министерство промышленности и энергетики и Министерство финансов внести предложения Правительству (i) с целью перечисления средств, полученных от приватизации определенных государственных активов, в Moldtranselectro "в пределах покрытия кредиторских и дебиторских задолженностей и погашения внешних задолженностей" и (ii) по "погашению разницы между кредиторской и дебиторской задолженностями государственного предприятия "Moldtranselectro" и его внешних задолженностей" (пункт 11 Постановления № 1000).

89.

Следующее по хронологии событие относится к началу судебного разбирательства в Молдове в отношении задолженностей RN и RNV перед Истцом,

90.

13 октября 2000 года и 20 октября 2000 года, соответственно, RN и RNV признали свои задолженности перед Истцом и попросили об отсрочке оплаты (С42 и С43). 15 ноября 2000 года Истец получил судебное решение Кишиневского Экономического Суда в отношении RN касательно задолженности в размере 5,3 млн. долл. США (С44), а 21 декабря 2000 года Истец получил судебное решение того же суда в отношении RNV касательно задолженности в размере 5,5 млн. долл. США (С45).

91.

Однако 31 января 2001 года Генеральный прокурор Молдавии подал кассационную жалобу на вышеуказанное решение в отношении RNV, утверждая, что, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона Молдавии "О реструктуризации задолженностей предприятий электроэнергетического сектора" ("Закон о реструктуризации") (008), задолженности RNV перед Moldtranselectro, возникшие до 1 января 1999 года, были аннулированы (С53).³

92.

Арбитражному суду было трудно проследить точную историю судебного разбирательства в отношении задолженностей RN и RNV после этой даты, отчасти потому, что, помимо того, что Генеральный прокурор добивался отмены судебных решений в пользу Истца, он также инициировал новые разбирательства (в феврале 2001 года), в рамках которых он просил молдавские суды признать недействительными договоры уступки кредиторских требований № 71-1/09-ЭА и № 71-2/09-ЭА. Разбирательства в отношении задолженности RN и задолженности RNV рассматривались до ноября 2003 года отдельно друг от друга, и не все судебные решения включены в материалы настоящего дела.

93.

По поводу RNV (долг в 5,5 млн. долл. США), помимо кассационной жалобы на судебное решение о задолженности RNV, поданной 31 января 2001 года, Генеральный прокурор, по всей видимости, подал новую жалобу в феврале 2001 года с целью признания недействительным договора уступки в отношении RNV. 21 февраля 2001 года Гражданская коллегия Высшей Судебной Палаты Молдовы отклонила жалобу Генерального прокурора на судебное решение в отношении задолженности, установив, что Закон о реструктуризации аннулировал лишь задолженности RNV, которые возникли до 1 января 1999 года (С55). После этого решения, 21 августа 2001 года, суд Дондушень в Молдове выдал исполнительный лист в отношении RNV в пользу Истца (С57). Аналогичным образом, 20 марта 2001 года Экономический суд Республики Молдова отклонил иск Генерального прокурора о признании недействительным договора уступки в отношении RNV на том основании, что решение Высшей Судебной Палаты от 21 февраля 2001 года является обязательным для него.

94.

Между тем, приблизительно в то же время (3 мая 2001 года) молдавское Министерство внутренних дел обратилось к молдавскому Министерству финансов с просьбой проверить правильность экономических отношений между Moldtranselectro, Истцом, ЗАО "Сталь" и Derimen за 1999-2000 годы (СИ I). По всей видимости, это было первым шагом в череде событий, которые, в итоге, привели к вынесению Постановления № 66 Счетной Палаты - см. ниже.

95.

Хотя Генеральный прокурор проиграл свою кассационную жалобу на судебное решение по RNV, ему, тем не менее, было разрешено подать дополнительную апелляцию, на этот раз в Пленум Высшей Судебной Палаты. 17 сентября 2001 года Пленум Высшей судебной Палаты удовлетворил жалобу Генерального прокурора и вернул иск Истца в отношении долга в 5,5 млн. долл, США против RNV в суд первой инстанции для повторного рассмотрения. Он сделал это на основании того, что RNV и Министерство энергетики Молдовы предоставили доказательства того, что задолженности RNV перед Moldtranselectro на общую сумму в 5,5 млн. долл. США были "завышены и не представляют действительного положения себестоимости поставленной электроэнергии" (С59). Разумеется, эта мотивировка отличалась от той, на которую первоначально полагался Генеральный прокурор, а именно, что, в соответствии с Законом о реструктуризации, задолженности RNV перед Moldtranselectro были аннулированы.

96.

Что касается задолженности RN, 18 сентября 2001 года Высшая Судебная Палата приостановила исполнение решения суда первой инстанции в отношении RN до принятия решения по кассационной жалобе Генерального прокурора (С48). (Соответственно, по всей видимости, Генеральный прокурор подал кассационную жалобу в отношении решения по RN за какое-то время до 18 сентября 2001 года). 31 октября 2001 года Гражданская коллегия Высшей Судебной Палаты Молдовы удовлетворила жалобу Генерального прокурора и вернула иск Истца к RN о взыскании задолженности в суд первой инстанции. Основанием послужило то, что первоначальный договор между RN и Moldtranselectro, который привел к образованию уступленной задолженности (а именно, Договор № 3 от 10 декабря 1999 года), очевидно, указывал на то, что часть задолженности образовалась до 1 января 1999 года, что означает, что часть долга, вероятно, была аннулирована Законом о реструктуризации (С49).

97.

После 31 октября 2001 года исковые требования Генерального прокурора, которые были переданы в соответствующие суды первой инстанции, были частично удовлетворены, как это описано в следующих параграфах.

98.

Во-первых, что касается RNV, иск Генерального прокурора о признании недействительным договора уступки в отношении RNV был вновь отклонен судом первой инстанции (Экономическим судом Молдовы) 22 ноября 2001 года, на основании того, что задолженность RNV перед Moldtranselectro образовалась после 1 января 1999 года (С61). Это решение было оставлено в силе кассационной инстанцией Экономического суда 26 марта 2002 года (С63). Однако Гражданская коллегия Высшей Судебной Палаты Молдовы заняла иную позицию. 22 мая 2002 года она отменила два предыдущих решения и вернула дело в суд первой инстанции. Мотивировка указанной Коллегии была аналогична мотивировке в ее решении от 31 октября 2001 года в отношении RN, а именно такой, что первоначальные договорные документы между RNV и Moldtranselectro, очевидно, указывают на то, что часть задолженности образовалась до 1 января 1999 года⁴ (С64).

99.

Что касается RN, то Генеральный прокурор последовательно выигрывал по своим искам после 31 октября 2001 года. Так, 12 февраля 2002 года суд первой инстанции (Экономический суд Молдовы) признал недействительным договор уступки № 71-2/09-ЭА (С51), Суд установил, что (i) в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона о реструктуризации Moldtranselectro "не имело права передать свои долги другим экономическим агентам электроэнергетического сектора без согласия S.A. RED Nord" и (ii) при исполнении договора и акта о передаче Moldtranselectro "не передал документы, которые подтверждают право на долговое обязательство" (следует отметить, что это отражает будущие выводы Счетной Палаты, упоминаемые ниже). 22 мая 2002 года решение суда первой инстанции было подтверждено кассационной инстанцией Экономического Суда, на этот раз на несколько иных основаниях: во-первых, "S.A. Red Nord никогда не заключало договор о поставке электроэнергии с Обществом "Энергоальянс" и долгов перед ним не имеет", и, во-вторых, поскольку, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона о реструктуризации, "долги были аннулированы" (С52). Истец обжаловал это решение в Высшей Судебной Палате, однако Высшая Судебная Палата решила, что иск является имущественным, и, следовательно, Истец, вместе с RN и Moldtranselectro, был обязан уплатить 3% от суммы предположительного долга RN в виде судебного сбора (048). По всей видимости, Истец отказался оплатить этот сбор.

100.

Резюмируя ситуацию по состоянию на конец мая 2002 года следует констатировать следующее. Генеральный прокурор добился успеха по своей жалобе о признании недействительным договора уступки в отношении RN (с учетом результата рассмотрения апелляции Истца в Высшей Судебной Палате) и ожидал решения суда первой инстанции (в который дело было передано в третий раз) в отношении его жалобы о признании недействительным договора уступки в отношении RNV.

101.

4 июля 2002 года Счетная Палата Республики Молдова вынесла Постановление № 66 ("Постановление Счетной Палаты") (С93). До вынесения Постановления Счетной Палаты соответствующие государственные органы в Молдове получили информацию, как от молдавского Министерства финансов, так и от украинской Счетной Палаты, подтверждающую объемы электроэнергии, поставленные в адрес Moldtranselectro в 1999-2000 годах (С90, С91), Несмотря на это, молдавская Счетная Палата заключила, среди прочего, что Moldtranselectro нарушило некоторые внутренние нормативно-правовые акты Молдовы, относящиеся к техническим средствам измерения импортируемых объемов электроэнергии (путем использования счетчиков), и что поставка электроэнергии в адрес Moldtranselectro по Договору № 24/02, а также поставка электроэнергии, которая привела к образованию долга по Договору № 53/21, "не были подтверждены первичными данными бухгалтерских документов". Она также заключила, что количество электроэнергии, предположительно поставленной Истцом по Договору № 24/02 в месяцы январь и февраль 1999 года, "не может считаться как поставленное", поскольку Договор 24/02 вступил в силу лишь 1 марта 1999 года. Соответственно, Счетная Палата постановила потребовать от руководства Moldtranselectro: (i) "возместить плату за электроэнергию, необоснованно выплаченную ООО "Энергоальянс" в декабре 1998 г.,⁵ январе 1999 года и феврале 1999 года в сумме 10,8 млн. долл. США,⁶ (ii) "скорректировать" задолженность перед Истцом, переуступленную RN, в сумме 5,3 млн. долл. США, и RNV, в сумме 5.5 млн. долл. США, (iii) "скорректировать" оставшуюся задолженность перед Истцом в сумме 9,4 млн. долл. США.

102.

В отношении Постановления Счетной Палаты следует отметить, что в Постановлении нет прямо выраженного фактического вывода о том, что соответствующая электроэнергия не была поставлена в адрес Moldtranselectro, но лишь зафиксировано, что определенные документы, требуемые соответствующими молдавскими законами о бухгалтерском учете, не были оформлены. Несмотря на это, Счетная Палата приказала Moldtranselectro аннулировать ее долги, относящиеся к поставке этой электроэнергии.

103.

Ни Истец, ни Derimen не были стороной расследований Счетной Палаты, и Постановление Счетной Палаты не обязывало их совершить какие-либо действия (как понимает Арбитражный суд, Счетная Палата имеет лишь компетенцию проводить расследования и выносить соответствующие постановлении в отношении финансов молдавских государственных органов или государственных предприятий).

104.

7 ноября 2002 года Директор Moldtranselectro написал письмо в Счетную Палату, заявив (среди прочего), что электроэнергия, приводящая к образованию задолженностей перед Истцом, действительно была поставлена, и что акты приема-передачи, заключенные Moldtranselectro, соответствовали законодательству в отношении перетоков электроэнергии между Украиной и Молдовой, даже если это законодательство не соответствует иным нормам молдавского законодательства в сфере бухгалтерского учета. (С95)

105.

Истец обжаловал Постановление Счетной Палаты в Кишиневской Апелляционной Палате. 16 декабря 2003 года Кишиневская апелляционная Палата отменила части Постановления Счетной Палаты, относящиеся к аннулированию задолженностей Moldtranselectro перед Истцом (включая задолженности RNV и RN) и к возмещению денежных средств, предположительно уплаченных Истцу в декабре 1998 года. Она определила, что поставка соответствующей электроэнергии действительно была доказана Истцом, и что Счетная Палата необоснованно полагалась на отсутствие определенных типовых документов. (С98)

106.

Однако 14 июля 2004 года Высшая Судебная Палата отменила решение Кишиневской Апелляционной Палаты от 16 декабря 2003 года. Она вернула дело в Кишиневскую Апелляционную Палату, новому судейскому составу, и потребовала, чтобы новый судейский состав запросил у Moldtranselectro соответствующие первичные документы бухгалтерского учета (С99). 27 декабря 2004 года Кишиневская Апелляционная Палата отклонила апелляцию Истца на Постановление Счетной Палаты, на том основании, что, "хотя ООО "Энергоальянс" располагает некоторыми документами... у Государственного предприятия "Moldtranselectro" отсутствуют первичные бухгалтерские документы" (С100). Это решение было оставлено без изменений Высшей Судебной Палатой 11 мая 2005 года (С'101).

107.

Как было отмечено в параграфе 100 выше, судебное разбирательство в отношении RNV еще не было завершено к моменту вынесения Постановления Счетной Палаты. Генеральный прокурор все еще ожидал решения суда первой инстанции (в который дело было передано в третий раз).

108.

19 ноября 2002 года Экономический Суд Республики Молдова удовлетворил жалобу Генерального прокурора и признал договор уступки в отношении RNV недействительным (С66). Суд полагался на три главных основания. Во-первых, он установил, что:

при заключении договора уступки права требования долга стороны нарушили абз. 1 ст, 209 и 201 ГК РМ,⁷ тем самым данный договор противоречит нормам действующего законодательства, и не были переданы документы, подтверждающие право требования долга.

109.

Во-вторых, он отметил, что:

в соответствии с Постановлением Правительства № 890 от 21.08.95 абз. 1 п. 1, погашение задолженностей за импортируемую электрическую энергию осуществляется путем перечисления финансовых средств без права передачи долгов.⁸

110.

В-третьих:

Из п. 6 данного Постановления [Постановление Счетной Палаты] видно, что за период 1998-2000 ГП "Молдтрансэлектро" необоснованно погасило свои долги перед ООО "Энергоальянс" в сумме 10,8 тыс. долларов США и обязалась сторнировать свой долг перед ООО "Энергоальянс " в сумме 9,4 миллионов долларов США.

Тем самым, из вышеуказанных данных видно, что у ГП "Молдтрансэлектро" не существовало никакой задолженности перед ООО "Энергоальянс ". Можно установить факт, что бывшее руководство ГП "Молдтрансэлектро", АО "РЕД-НОРД ВЕСТ" в совместительстве с ООО "Энергоальянс" Украина искусственно повысили задолженность Северных Распределительных сетей, чтобы приватизировать их бесплатно ООО "Энергоальянс", то есть в счет несуществующего долга, что нанесло бы существенный ущерб государству.

111.

14 декабря 2002 года Истец обжаловал решение от 19 ноября 2002 года в Высшую Судебную Палату (С67). Однако 5 марта 2003 года Высшая Судебная Палата отказалась рассматривать жалобу Истца до оплаты Истцом государственного судебного сбора. (Следует отметить, что 5 января 2003 года в отношении Истца было возбуждено дело о признании его банкротом).

112.

По существу, судебное разбирательство в отношении RN/RNV прекратилось в этот момент. Генеральный прокурор выиграл (в итоге) свои иски о признании недействительными договоров уступки в отношении RN и RNV. 22 ноября 2004 года Moldtranselectro написало письмо Истцу, подтверждающее, что в его бухгалтерском учете числится задолженность перед Истцом в сумме 134 млн. леев и 9 446 433,77 долл. США, т.е. совокупный долг в размере приблизительно 20,3 млн. долл. США (С74). Арбитражный суд понимает это как признание того, что, поскольку договоры уступки в отношении RN и RNV были окончательно признаны недействительными молдавскими судами, эти задолженности вновь перешли к Moldtranselectro. В письме прямо говорится, что "окончательное признание данных сумм будет решено только после завершения судебного дела по данному вопросу".

113.

Истец обратился в молдавские суды с иском к Moldtranselectro в отношении оставшегося долга в размере 9,4 млн. долл. США (после уступок задолженностей RN и RNV) в марте 2001 года. Однако рассмотрение этого иска, по-видимому, нисколько не продвинулось.⁹ 25 марта 2003 года суд вынес Постановление об оставлении иска без рассмотрения вследствие неоплаты Истцом судебного сбора (С47). После этого точная история попыток Истца добиться рассмотрения своих исков к Moldtranselectro о взыскании задолженности в Молдове не вполне ясна. 20 марта 2006 года Истец подал дополнительное исковое заявление в отношении Moldtranselectro в рамках разбирательства о взыскании задолженности в отношении RN и RNV (т.е. он попытался заменить RN и RNV в качестве ответчиков предприятием Moldtranselectro) (D5). Сумма этого иска составила 10,8 млн. долл. США. Однако 20 марта 2007 года Экономическая Апелляционная Палата прекратила дело из-за неявки представителя Истца (С75). Наконец, 2 июня 2008 года Moldtranselectro написало письмо Истцу, указав, что, поскольку молдавские суды оставили иск Истца без рассмотрения, суммы, указанные в его бухгалтерском отчете "в качестве задолженности перед Истцом", были выведены на забалансовые счета, и "во второй половине года они будут взяты на прибыль предприятия" (С76).

114.

4 июня 2008 года Истец обратился в украинские суды с иском как к Moldtranselectro, так и Moldelectrica (среди прочих сторон), на том основании, что Moldelectrica являлось правопреемником Moldtranselectro. Истец добивался выплаты совокупной задолженности в размере 20,3 млн. долл. США плюс инфляционные убытки (D8). На дату слушания в рамках настоящего арбитражного разбирательства, в основном, судебные разбирательства в Украине складываются благоприятно для Истца, и в его пользу вынесено решение Хозяйственного Суда Киевской области от 25 августа 2010 года, которым Moldtranselectro и Moldelectrica совместно предписывается выплатить Истцу 20,3 млн. долл. США (хотя без процентов, которые заявлялись Истцом) (D9). Истец также добился вынесения второго решения Хозяйственного суда Киевской области от 24 ноября 2011 года, которым в пользу Истца присуждена сумма в 227 724 060 грн (приблизительно 29 млн. долл. США) в виде инфляционных убытков, помимо основной суммы в 20,3 млн. долл. США. (На момент основного слушания в рамках настоящего арбитражного разбирательства решение от 24 ноября 2011 года все еще обжалуется со стороны Moldelectrica.)

115.

Арбитражному суду не известно, пытался ли Истец добиться исполнения этих судебных решений в отношении Moldelectrica или Moldtranselectro в Украине. Однако Истец пытался добиться признания и приведения в исполнение в Украине отдельного судебного решения в отношении Moldtranselectro и Moldelectrica, согласно которому последним предписывается совместно выплатить в пользу Истца 6 249 842 долл. США в виде процентов (Арбитражному суду это судебное решение не было представлено, и, следовательно, ему не известны юридические основания иска.) Это разбирательство с целью приведения в исполнение имело некоторый успех, состоящий в том, что был наложен арест на высоковольтные линии Moldelectrica, расположенные в Украине. Попытки Министерства финансов Молдовы добиться отмены ареста на том основании, что эти линии уже были переданы ему в залог, не имели успеха по состоянию на момент слушания в настоящем арбитражном разбирательстве (июль 2012 года) (С111). Арбитражному суду не известно о развитии событий после этой даты.

116.

Истец пытался добиться признания и исполнения судебного решения в отношении Moldtranselectro и Moldelectrica в размере 20,3 млн. долл. США в молдавских судах на основании Минской конвенции от 22 ноября 1993 года и Договора между Республикой Молдова и Украиной о правовой помощи от 1993 года. Однако, 25 октября 2011 года, молдавская Экономическая Апелляционная Палата отказалась привести в исполнение судебное решение на основании того, что молдавские суды имеют исключительную компетенцию рассматривать данный спор. (C185). Молдавская Высшая Судебная Палата отклонила апелляцию Истца на это решение 22 марта 2012 года (С215).

117.

Как отмечено выше, Постановление Счетной Палаты обязало Moldtranselectro "возместить плату за электроэнергию, необоснованно выплаченную ООО "Энергоальянс" в декабре 1998 года, январе 1999 года и феврале 1999 года, в сумме 10,8 млн. долл. США". Очевидно, в соответствии с этим требованием 2 февраля 2009 года молдавский Генеральный прокурор подал исковое заявление против Истца в Экономическую Апелляционную Палату в Кишиневе, требуя, в интересах Moldtranselectro, выплатить 42 млн. долл. США (включая основной долг в размере 10,8 млн. долл. США плюс "упущенную выгоду" и инфляционные издержки) (C102). В связи с этим иском Экономическая Апелляционная Палата заморозила определенные активы Истца, расположенные в Молдове.

118.

8 июня 2009 года Экономическая Апелляционная Палата удовлетворила иск Генерального прокурора (C104). Однако тот же суд, выступая в качестве апелляционного суда, отменил свое собственное решение от 8 июня 2009 года и вернул дело на новое рассмотрение. 14 января 2010 года Экономическая Апелляционная Палата отклонила иск Генерального прокурора на том основании, что у молдавского суда нет компетенции рассматривать его.

119.

Арбитражный суд рассмотрит, в первую очередь, вопросы, связанные с юрисдикцией Арбитражного суда, как по ДЭХ, так и по ДИС.

120.

Согласно ДЭХ Арбитражный суд обладает компетенцией рассматривать "споры между Договаривающейся Стороной и Инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающиеся Инвестиции последнего на Территории первой" (статья 26(1) ДЭХ).

121.

ДЭХ вступил в силу применительно к Республике Молдова 16 апреля 1998 года, а применительно к Украине - 27 января 1999 года. Настоящий спор касается предположительных действий Ответчика, датирующихся, самое раннее, с 2 октября 2000 года (дата Постановления № 1000 Правительства Молдовы). Соответственно, Арбитражный суд обладает по ДЭХ компетенцией ratione temporis рассматривать настоящий спор.

122.

В своем Возражении по иску Ответчик заявил, что требования Истца утратили силу за давностью. Довод Ответчика, по всей видимости, основывается на молдавском праве, в соответствии с которым, согласно Ответчику, срок исковой давности составляет 3 года. Однако Арбитражный суд полагает, что к вопросу о том, обладает ли Арбитражный суд по ДЭХ компетенцией ratione temporis рассматривать настоящий спор, применяется международное, а не молдавское право. Ответчик не выдвинул свой довод, опираясь на международное право, и Арбитражному суду также не известен какой-либо принцип исковой давности по международному праву, который помешал бы Истцу предъявить свой иск в обстоятельствах настоящего дела. Таким образом, довод Ответчика отклоняется.

123.

Два основных остающихся вопроса, на которые должен быть дан положительный ответ, чтобы установить наличие у настоящего Арбитражного суда компетенции для рассмотрения настоящего спора по ДЭХ, состоят в следующем:

• Компетенция ratione personae: является ли Истец "Инвестором" для целей ДЭХ?¹⁰

• Компетенция ratione materiae: касается ли он "Инвестиции" для целей ДЭХ?

124.

В отношении применимого права, Арбитражный суд обращает внимание на то, что ДЭХ предусматривает в статье 26(6), что арбитражный суд, рассматривающий спор между Инвестором и Договаривающейся Стороной, решает спорные вопросы "в соответствии с ДЭХ и применимыми нормами и принципами международного права". Это не означает, что законодательство Украины и законодательство Молдовы не затрагивает применения Арбитражным судом ДЭХ. Определенные вопросы, очевидно, подлежат разрешению, руководствуясь этим законодательством.

125.

Что касается вопросов толкования ДЭХ, Арбитражный суд также будет руководствоваться положениями Венской Конвенции о праве международных договоров (далее - "Венская Конвенция"), поскольку и Ответчик, и Украина являются сторонами Венской Конвенции, и, более того, они присоединились к Венской Конвенции в 1993 году и 1986 году соответственно, т.е. до заключения ими ДЭХ. Статья 31 Венской Конвенции предусматривает:

Общее правило толкования

1. Договор должен толковаться (добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

2. Для целей толкования договора контекст охватывает, кроме текста, включая преамбулу и приложения:

a) любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора:

b) любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору.

3. Наряду с контекстом учитываются:

a) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений;

b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования;

c) любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками.

4. Специальное значение придается термину в том случае, если установлено, что участники имели такое намерение.

126.

При этом статья 32 Венской Конвенции также устанавливает:

Дополнительные средства толкования

Возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора, чтобы подтвердить значение, вытекающее из применения ст 31, или определить значение, когда толкование в соответствии со ст. 31:

a) оставляет значение двусмысленным или неясным; или

b) приводит к результатам, которые являются явно абсурдными или неразумными.

127.

В свете вышеизложенного, Арбитражный суд считает необходимым постоянно иметь в виду цели заключения Европейской Энергетической Хартии (подписана 21 ноября 1990 года), сформулированные в ее преамбуле, в особенности те из них, которые должны быть приняты во внимание при квалификации различно понимаемых явлений и отношений. Среди подобных целей государств-участников, в частности, указываются:

• решимость установить более тесные, взаимовыгодные торговые отношения и содействовать инвестициям в области энергетики;

• убежденность в важности содействия свободному перемещению энергетических продуктов и развития эффективной международной энергетической инфраструктуры с тем, чтобы способствовать основанной на рыночных отношениях торговле в области энергетики.

128.

Исходя из изложенного, при толковании соответствующих положений ДЭХ Арбитражный суд исходил из необходимости восполнять те либо иные пробелы главным образом за счет положений и принципов самого ДЭХ, а также учитывая имеющиеся в современной доктрине подходы авторитетных авторов к разъяснению имеющих значение при разрешении настоящего спора правовых вопросов защиты инвестиций, сформулированные применительно к ДЭХ. Наряду с этим, Арбитражный суд учитывал и иные подходы, отдавая приоритет тем. которые соответствуют "букве" и "духу" ДЭХ.

129.

Арбитражный суд констатирует, что обе стороны ссылались на правовую доктрину и арбитражные решения, вынесенные другими арбитражными судами в рамках других инвестиционных споров.

130.

Что касается арбитражных решений, то очевидно, что каждое государство является сувереном и не может быть связано с толкованием права, предложенным составом арбитража, разрешающим иной спор с участием другого государства и по другому международному инвестиционному договору.

131.

Таким образом. Арбитражный суд в принципе не обязан следовать и даже ссылаться на выводы других арбитражных судов. Вместе с тем. Арбитражный суд принял во внимание ряд арбитражных решений, в той мере, в которой он счел выводы, изложенные в этих арбитражных решениях, как убедительными, так и относимыми к настоящему делу.

132.

При этом Арбитражный суд исходил из того, что наиболее сильным аргументом, способным повлиять на вынесение схожих решений, является приведение явных и достаточных доказательств существования сформировавшегося подхода в отношении определенных вопросов инвестиционного права, нашедшего свое отражение в ряде последовательных дел. Этот довод взвешенно сформулирован в решении по делу Burlington Resources Inc. против Республики Эквадор:

Трибунал считает, что он не связан предыдущими решениями. В то же время, по его мнению, Трибунал должен уделить надлежащее внимание более ранним решениям международных трибуналов. Большинство уверено, что с учетом неопровержимых противоположных доводов, на Трибунале лежит обязанность принять выводы, сделанные в ряде последовательных дел. Трибунал также уверен, что с учетом особенностей рассматриваемого международного соглашения и обстоятельств настоящего дела, он обязан предпринять меры по внесению своего вклада в гармоничное развитие инвестиционного права и таким образом оправдать законные ожидания сообшества государств и инвесторов в отношении определенности норм права.¹¹

133.

К аналогичному выводу пришел арбитражный трибунал в деле Suez и другие против Аргентины:

Более того, основополагающие принципы правосудия приводили бы к применению арбитражными судами базового принципа судебного правосудия, согласно которому "схожие дела должны разрешаться схожим образом", если нет серьезных оснований для проведения различия между текущим делом и предыдущими делами. Помимо этого, признанная цель международного инвестиционного права заключается в установлении предсказуемой и стабильной правовой основы для инвестиций - этим фактором объясняется то, что арбитражные суды уделяют должное внимание предыдущим решениям по схожим вопросам. Таким образом, при отсутствии убедительных доводов об обратном арбитражному суду всегда необходимо тщательно взвешивать выводы, сделанные в рамках ряда сопоставимых дел.'¹²

134.

Без ущерба для вышеприведенных подходов Арбитражный суд также считает заслуживающим упоминания вывод о том, что:

Каждый арбитражный суд остается независимым и может предпочесть... другой способ разрешения той же самой проблемы, однако в решениях по юрисдикции, относящихся к тем же самым или очень похожим вопросам, могут, как минимум, быть обозначены некоторые доводы, представляющие реальный интерес. Данный Арбитражный суд может рассмотреть их, с тем, чтобы сопоставить свою собственную позицию с позициями, которые уже принимались его предшественниками и — если он разделяет точку зрения, которая уже была выражена одним или несколькими из этих арбитражных судов по конкретному вопросу права, - может выбрать такой же способ разрешения проблемы.¹³

135.

Поскольку местом разрешения настоящего спора является г. Париж, Арбитражный суд, руководствуясь законодательством Франции о международном арбитраже, считает необходимым учитывать и традиции французского правоприменения, согласно которым прецедент редко является изолированным решением, а рассматривается как результат известной эволюции.¹⁴

136.

С учетом изложенного, при формировании своей позиции по спорным вопросам Арбитражный суд стремился выработать разумный подход по анализу предыдущих решений, на которые ссылаются стороны, для использования этих решений в правовой оценке установленных фактических обстоятельств настоящего дела или, напротив, отрицания за ними прецедентного характера.

137.

Наряду со всем вышеперечисленным. Арбитражный суд также стремился, чтобы его решение не носило недопустимо неожиданный характер для сторон, основывая решение исключительно на тех фактах, из числа заявленных сторонами, которые счел надлежаще доказанными, одновременно следуя признанному подходу к пределам реализации "принципа состязательности", в отношении очевидного отсутствия обязанности ставить на обсуждение сторон каждый свой вывод, который может быть сделан из представленных сторонами доказательств.

138.

Теперь Арбитражный суд рассмотрит два вопроса, обозначенные выше.

139.

Статья 1(7) ДЭХ предусматривает:

(7) "Инвестор " означает:

(а) в отношении Договаривающейся Стороны:

(i) физическое лицо, имеющее гражданство или подданство этой Договаривающейся Стороны или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством;

(ii) компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне;

(b) в отношении "третьего государства" — физическое лицо, компанию или другую организацию, которые отвечают mutatis mutandis, требованиям, предусмотренным в подпункте (а) для Договаривающейся Стороны.

140.

Истец утверждает, что он является юридическим лицом, учрежденным и зарегистрированным в соответствии с законодательством Украины. Следовательно, он удовлетворяет требованиям приведенного выше определения.

141.

Доводы Ответчика формулировались различным образом на различных этапах разбирательства. Ниже представлено краткое изложение его доводов в том виде, в котором они представлены в его Заключительном заявлении:

• Истец не является в действительности украинским юридическим лицом, поскольку 30% паев в Истце принадлежат Moldtranselectro;

• Истец добивается осуществления права, которое принадлежит компании Derimen;

• Истец является лишь органом содействия для коллекгорства долга Derimen;

• Доступ к механизмам защиты ДИС и ДЭХ должен осуществляться добросовестно;

• Истец не "инвестировал на территорию" Республики Молдова;

• Истец и Derimen координировали свои действия;

• В государственном реестре Украины отсутствует юридическое лицо под названием "ООО "Энергоальянс".

142.

В первую очередь, Арбитражный суд обращает внимание на то, что Истец является юридическим лицом, учрежденным и зарегистрированным в соответствии с законодательством Украины. Истцом были представлены доказательства в форме, помимо прочего, выписки из Единого государственного реестра Украины (ЕГРПОУ). Арбитражный суд также обращает внимание на то, что существование Истца в качестве украинского зарегистрированного юридического лица зафиксировано во многих судебных актах молдавских судов, которые приобщены к материалам дела.

143.

Что касается первого довода Ответчика, а именно, что Истец не является в действительности украинским юридическим лицом, поскольку 30% паев в Истце принадлежат Moldtranselectro, то он затрагивает два аспекта: во-первых, что Истец лишь "формально" является украинским лицом, и, во-вторых, что 30% паев в Истце принадлежат Moldtranselectro (т.е. молдавскому лицу).

144.

Арбитражный суд понимает эти два довода, взятые вместе, как представляющие собой тезис о том, что, для того, чтобы быть признанным в качестве "Инвестора" согласно ДЭХ, Истец должен был бы не только быть формально зарегистрирован в другой "Договаривающейся Стороне", но, также, 100% его паев должны были бы принадлежать физическим лицам, имеющим гражданство такой же "Договаривающейся Стороны".

145.

Однако в ДЭХ не содержится требований в отношении национальности физических лиц или компаний, владеющих "Инвестором". Единственное требование состоит в том, чтобы сам "Инвестор" был учрежден в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны. Арбитражному суду также известны многочисленные решения других арбитражных судов по инвестиционным спорам, согласно которым в отсутствие какого-либо конкретного требования в инвестиционном соглашении в отношении бенефициарного собственника инвестора (в противоположность просто его месту регистрации) арбитражные суды не должны предполагать, что такое требование существует.¹⁵ Соответственно, довод Ответчика отклоняется.

146.

Что касается второго довода Ответчика, а именно, о том, что Истец добивается осуществления права, которое принадлежит компании Derimen, Арбитражный суд не вполне понимает позицию Ответчика. По всей видимости, Ответчик заявляет о том, что поскольку компания Derimen не является "Инвестором" согласно ДЭХ (не будучи зарегистрированной в "Договаривающейся Стороне" ДЭХ), Истец также не может являться "Инвестором". Арбитражный суд не принимает логику этого утверждения. Довод Ответчика, по всей видимости, основывается на ошибочном представлении о том, что Derimen уступила Истцу 30 мая 2000 года те самые права требования, осуществления которых добивается сейчас Истец от Ответчика. Однако Derimen уступила Истцу права требования, которыми она предположительно владела по отношению к Moldtranselectro, а не по отношению к Ответчику. Derimen не могла бы уступить Истцу право требования, которым она владела по отношению к Ответчику хотя бы потому, что Ответчик на тот момент (на 30 мая 2000 года) еще не совершил какое-либо из предполагаемых действий, которые, как заявляет Истец, являются нарушениями обязательств Ответчика согласно ДИС и ДЭХ.

147.

В той мере, в которой Ответчик утверждает, что никакой иностранный инвестор не может приобрести права по двустороннему инвестиционному соглашению, если он приобретет актив у владельца, который не имеет таких прав, этот довод должен быть отклонен. Если бы это было так, инвестор из страны А, который приобретает завод в стране В у компании, учрежденной в стране В, никогда не мог бы быть признан иностранным инвестором согласно двустороннему инвестиционному соглашению. Арбитражный суд не усматривает ничего в тексте ДЭХ, что указывало бы на то, что предыдущая цепочка собственников актива, который, как утверждается, представляет собой "Инвестицию", имеет значение для вопроса о том, является ли или не является текущий собственник "Инвестором".

148.

Если этот вывод требует подтверждения, оно может быть найдено в решении по делу Fedax против Венесуэлы.¹⁶ В этом деле государство-ответчик выдало векселя венесуэльской компании, которая затем индоссировала их в пользу истца, голландской компании. Арбитражный суд пришел к выводу, что истец имеет право на использование механизмов защиты в двустороннем инвестиционном соглашении между Нидерландами и Венесуэлой, несмотря на то, что первоначальный векселедержатель (венесуэльская компания) не имел такого права.

149.

В обоснование своего довода Ответчик ссылается на дело Mihaly против Шри-Ланки.¹⁷ В этом деле канадский инвестор предположительно уступил существующее право требования к Шри-Ланке аффилированному лицу в США, с тем, чтобы это аффилированное лицо воспользовалось преимуществами механизма разрешения споров через МЦУИС согласно ДИС между США и Шри-Ланкой (канадский инвестор не имел права использовать механизм МЦУИС, поскольку Канада не была стороной Вашингтонской конвенции). Однако в этом деле речь шла об уступке права требования к государству, а не об уступке базовой инвестиции, которая впоследствии привела к возникновению права требования к государству (что имеет место в настоящем споре). Аналогичным образом, в деле Banro American против Республики Конго¹⁸ (еще одно дело, на которое ссылается Ответчик) перед арбитражным судом стоял вопрос о том, на законных ли основаниях канадская компания уступила своему аффилированному лицу в США выгоды от арбитражной оговорки, содержащейся в контракте между канадской компанией и государством-ответчиком, которая предусматривала возможность обращения в МЦУИС. Это дело не имеет прямого отношения к настоящей ситуации, поскольку Derimen не предполагала уступить Истцу какие-либо договорные права, которыми она владела по отношению к Республике Молдова.

150.

Второй довод Ответчика, соответственно, отклоняется.

151.

Что касается третьего довода Ответчика, а именно, о том, что Истец является лишь органом содействия для коллекторства долга Derimen, то этот довод в большей степени относится к вопросу о том, осуществил ли или нет Истец надлежащую "Инвестицию", и будет рассмотрен в следующем разделе.

152.

Четвертый довод Ответчика, состоящий в том, что доступ к механизмам защиты и ДЭХ должен осуществляться добросовестно, основывается на предположении о том, что уступка компанией Derimen Истцу ее инвестиции была осуществлена недобросовестно, т.е. исключительно для того, чтобы дать возможность Истцу воспользоваться преимуществами механизмов защиты согласно ДИС и ДЭХ. Ответчик утверждает, что существует императивный принцип добросовестности в международном праве, который не позволяет арбитражным судам признавать наличие у них компетенции в таких обстоятельствах. Он ссылается на дело Phoenix Action против Чешской Республики,¹⁹ в котором физическое лицо, стоящее за истцом, гражданином Чехии, передало право собственности в отношении двух чешских компаний, активы которых, как утверждалось, экспроприировались, истцу (израильской компании) за два месяца до подачи иска. Арбитражный суд в указанном деле пришел к выводу о том, что имело место злоупотребление международной арбитражной системой МЦУИС, и отказался признать наличие компетенции рассматривать иск. Аналогичным образом. Ответчик ссылается на решение в деле Societe Generale против Доминиканской Республики²⁰ в котором арбитражный суд отметил, что уступка инвестиции должна быть bona fide, а не задумываться после того, как началась предположительная экспроприация государством, с тем, чтобы позволить гражданину государства, который не удовлетворяет требованиям для получения защиты согласно международному соглашению, получить ненадлежащее юрисдикционное преимущество.

153.

Этот довод отклоняется по ряду причин, из которых наиболее очевидная, как уже было отмечено, состоит в том, что никакое действие или бездействие, в котором заключаются предположительные нарушения Ответчиком его обязательств согласно ДЭХ, не имело место до уступки компанией Derimen ее прав Истцу. В таких обстоятельствах, по мнению Арбитражного суда, нельзя признать, что имеют место признаки недобросовестности, в том числе, сформулированные в решении по делу Phoenix Action. Кроме того, нет никаких доказательств, что Истец когда-либо угрожал или хотя бы рассматривал возможность подачи иска против Ответчика до 2010 года. Допущение Ответчика о том, что Истец приобрел свои права по отношению к Moldtranselectro специально для того, чтобы иметь возможность подать такой иск, не может быть признано Арбитражным судом в силу недоказанности и крайней сомнительности предположения о недобросовестном умысле Истца, возникшем за десять лет до предъявления иска против Ответчика.

154.

Арбитражный суд обращает внимание на то, что Ответчик также заявил, что уступка Derimen в пользу Энергоапьянс была осуществлена, с тем, чтобы Энергоальянс мог воспользоваться преимуществами Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1997 года, заключенной между странами СНГ, и/или Договора о правовой помощи и правовых отношениях в гражданских и уголовных делах 1995 года (между Республикой Молдова и Украиной). Однако если какие-либо нрава по этим международным договорам были получены недобросовестным образом Истцом, то этот вопрос подлежал бы рассмотрению соответствующим государственным судом Украины или Молдовы, когда Истец обратился бы за осуществлением таких прав. Такой довод не имеет отношения к вопросу о том, получил ли Истец свои права согласно ДЭХ недобросовестным образом.

155.

Довод Ответчика, связанный с предположительной недобросовестностью Истца, соответственно, отклоняется.

156.

Пятый довод Ответчика, состоящий в том, что Истец не инвестировал на территории Республики Молдова (для целей определения понятия "инвестор" в ДИС, но не в ДЭХ), относится к вопросу о том, относится ли или не относится настоящий спор к "инвестиции" согласно ДИС. Его рассмотрение было бы целесообразным в последовательном ряду иных вопросов, связанных с применимостью ДИС при разрешении данного спора, что будет отдельно рассмотрено ниже.

157.

Шестой довод Ответчика, состоящий в том, что Истец и Derimen координировали свои действия, относится, очевидно, к доводу Ответчика, связанному с предположительной "недобросовестностью" Истца, который уже был рассмотрен. Однако этот довод одновременно является признанием взаимосвязанности Истца и Derimen в осуществлении предполагаемой "Инвестиции", что будет далее рассмотрено отдельно.

158.

Наконец, что касается довода Ответчика о том, что в украинском реестре компаний не существует названия ООО "Энергоальянс", Арбитражный суд не понимает ни фактических оснований для этого довода, ни его предполагаемой юридической значимости для вопроса о том, является ли или не является Истец "Инвестором". Насколько Арбитражный суд понимает, довод Ответчика состоит либо в том, что Истец просто не существует, либо в том, что Истец не зарегистрирован на Украине. Ни одно из этих предположений не подтверждается доказательствами. Довод Ответчика полностью основывается на том факте, что во всех официальных документах на украинском языке, относящихся к Истцу, включая запись о нем в Едином государственном реестре (ЕГРПОУ), первая буква в названии Истца обозначается украинской буквой "Е" ("Енергоальянс"), в то время как во всех случаях, когда Истец транслитерирует свое название для целей русскоязычных документов, в том числе для целей его заявлений в рамках настоящего разбирательства, он использует букву "Э" ("Энергоальянс"). Арбитражный суд не может понять, каким образом это хоть как-то затрагивает существование Истца или тот факт, что он зарегистрирован в соответствии с украинским законодательством. В любом случае. Арбитражный суд отмечает, что в уставе Истца предельно ясно указано, что эти различные написания используются в двух разных языках. Следовательно, этот аргумент отклоняется.

159.

В заключение, Арбитражный суд приходит к выводу, что Истец является "Инвестором" для целей ДЭХ.

160.

Как объясняется выше, этот вопрос также охватывает дополнительный вопрос, состоящий в том, осуществлена ли "Инвестиция" Истца (если она таковой является) "на территории" Ответчика. Оба эти вопроса рассматриваются вместе.

161.

Статья 1 (6) ДЭХ содержит следующее определение:

"Инвестиция ’’ означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает:

(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

(b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

(c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестиций;

(d) Интеллектуальную Собственность;

(e) Доходы;

(f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе.

Изменение формы, в которой инвестируются активы, не влияет на их характер как инвестиций, а термин "Инвестиция" включает в себя все инвестиции, независимо от того, существовали ли они до или были осуществлены после более поздней из дат вступления в силу настоящего Договора для Договаривающейся Стороны Инвестора, осуществляющего инвестицию, и для Договаривающейся Стороны, на Территории которой осуществлена инвестиция (далее именуемой "Дата Вступления в Силу"), при условии, что Договор применяется только к вопросам, затрагивающим такие инвестиции после Даты Вступления в Силу.

"Инвестиция " относится к любой инвестиции, связанной с Хозяйственной Деятельностью в Энергетическом Секторе, а также к инвестициям или классам инвестиций, которые обозначены Договаривающейся Стороной на ее Территории как "проекты эффективности в соответствии с Хартией" и о которых под этим обозначением уведомлен Секретариат.

162.

Для настоящих целей Арбитражный суд не видит необходимости рассматривать определение понятия "Территория" в ДЭХ.

163.

Арбитражный суд ниже приводит доводы Истца. Чтобы избежать ненужных повторений там, где это представилось возможным, Арбитражный суд переформулировал и сократил указанные доводы, однако, в некоторых случаях посчитал целесообразным воспроизвести формулировки, которые использовал Истец. Арбитражный суд ниже приводит доводы Истца, которые относятся как к ДИС, так и ДЭХ (он вернется к вопросам, связанным с юрисдикцией Арбитражного суда ratione materiae согласно ДИС в разделе Б(п) ниже по тексту).

164.

Истец заявляет, что как право требования, которое он приобрел у Derimen согласно Договору № 06-20 (относящемуся к долгу в размере 18,1 млн. долл. США перед Derimen по Договору № 24/02), так и право требования, которое он приобрел у Derimen согласно Договору № 07-20 (относящемуся к долгу в размере 4 млн. долл. США перед Derimen по Договору №53/21), представляют собой "активы", подпадающие под вышеуказанные определения понятия "инвестиция"/"Инвестиция" в ДИС и ДЭХ соответственно. Он также заявляет, что указанные права требования представляют собой, более конкретно, "права требования по денежным средствам" в смысле статьи 1 (в) ДИС и статьи l(6)(c) ДЭХ, и что они в равной мере представляют собой "право, предоставленное (...) по контракту", для целей статьи 1(д) ДИС, и "право, предоставленное (...) по контракту осуществлять (...) Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе", в смысле статьи l(6)(f) ДЭХ. Что касается статьи l(6)(f) ДЭХ, он также ссылается на тот факт, что статья 1(5) ДЭХ определяет "Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе" как понятие, означающее "хозяйственную деятельность, относящуюся к (...) торговле, сбыту или продаже Энергетических Материалов и Продуктов"; он также отмечает, что список "Энергетических Материалов и Продуктов", содержащийся в Приложении ЕМ к ДЭХ, включает "электроэнергию".

165.

Что касается дополнительного требования в заключительном параграфе статьи 1(6) ДЭХ о том, что любая Инвестиция должна являться "связанной с Хозяйственной Деятельностью в Энергетическом Секторе", Истец (в пунктах 1.39-1.59 Ответа, а также пункте 52 Заключительного заявления) пояснил, что это требование удовлетворяется тем фактом, что оба базовых контракта, по которым возникают долги Moldtranselectro, т.е. Договор № 24/02 и Договор № 53/21, представляли собой контракты, связанные с поставкой электроэнергии на территорию Республики Молдова, в адрес Moldtranselectro. Эти обстоятельства и являются теми связующими звеньями между Инвестицией Истца и Хозяйственной Деятельностью в Энергетическом Секторе Ответчика, которую (лицензированную деятельность по постоянной передаче электроэнергии по электрическим сетям высоковольтного напряжения Республики Молдова) осуществляла именно компания Moldtranselectro (получатель электроэнергии, должник) (п.1, С85).

166.

Первоначально Истец утверждал, что он приобрел свою предполагаемую "инвестицию"/"Инвестицию" в дату двух Договоров № 06-20 и № 07-20, т.е. 30 мая 2000 года, а не в какую-либо более раннюю дату. Однако в этом отношении в позиции Истца имела место некоторая трансформация, включая его ссылку на тот факт, что Договор № 24/02 является (по словам Истца) "долгосрочным" (что как будто указывает на то, что именно Договор № 24/02, а не Договор № 06-20, подпадает под определение понятия "инвестиция").

167.

Истец дополнительно уточнил этот аргумент в своем Заключительном заявлении (пункт 30):

Истец считает, что все сделки по поставкам электроэнергии на экспорт в [Республику Молдова] нужно рассматривать, как одно целое, одну операцию: от перетоков электроэнергии, юридическим оформлением договоров на экспорт электроэнергии, замены кредитора в первоначальном обязательстве (заключением договоров цессии) и далее до принятия мер по оплате. Договора №53/21 и № 24/02-99ЭА непосредственно относятся к Инвестициям в Энергетическом Секторе, так как предусматривают механизмы экспорта электроэнергии из Украины в РМ, являются долгосрочным сотрудничеством между двумя государствами в области энергетики, направлены на экономический рост принимающего государства (потребление электроэнергии внутри РМ), содержат инвестиционные риски (осуществление поставок в кредит, длительность проведения расчетов).

168.

В своем Заключительном заявлении Истец воспроизвел также ряд иных доводов, в основном, приведенных им ранее в исковых материалах, а также высказанных им в ходе устных слушаний. Он, в частности, указал, что имела место очень сложная поставка электроэнергии в период декабря 1998 - 2000 годов, оформленная Договорами № 53/21 и №24/02, а не рядовая купля-продажа за деньги. Право требования по договору №53/21, уступленное Истцу первоначальным кредитором, компанией Derimen, на основании Договора № 0720 - это право требования оплаты за перетоки электроэнергии из ОЭС Украины в ЭС Республики Молдова в декабре 1998 года. Задолженность перед ОРЭ Украины за эти перетоки электроэнергии была компенсирована ЗАО "Сталь" посредством поставки в ОРЭ электроэнергии, выработанной этим предприятием на арендованных блоках. ЗАО "Сталь" являлась учредителем Истца, владея в декабре 1998 года 67,16% Уставного капитала. По Договору № 24/02 Истец был поставщиком электроэнергии в Республику Молдова. В силу этих фактов, Истец утверждал на устных слушаниях, что Инвестиция была осуществлена уже с момента юридического оформления договоров на поставку электроэнергии, экспортированной в Республику Молдова.

169.

Истец также указал, что арбитражные суды, ранее применявшие ДЭХ, пришли к заключению, что инвестиция, которая не представляет собой действительную собственность или контроль, также может отвечать условию определения "Инвестиция" по ДЭХ, сославшись на прецеденты Yukos Universal Ltd. против Российской Федерации, Hulley Enterprises Ltd. против Российской Федерации и Veteran Petroleum Ltd. против Российской Федерации.²¹

170.

Демонстрируя, что ДЭХ предусматривает самое широкое определение термина "Инвестиция" из всех современных соглашений об охране инвестиций в тех случаях, когда речь идет об активах, включенных в права, вытекающие из договоров, Истец обращает внимание на то, что ДЭХ не содержит в своем определении "Инвестиции" ограничивающие положения, которые исключали бы определенные активы, как, например, Соглашение о североамериканской зоне свободной торговли от 7 октября 1992 года (НАФТА), которое из своего определения "Инвестиции" специально исключает "право требования по денежным средствам, вытекающие исключительно из: (i) договоров купли-продажи товаров или оказания услуг гражданином или компанией/деловым предприятием с территории одной договаривающейся стороны компании/деловому предприятию на территории другой договаривающейся стороны; или (ii) предоставление кредита в связи с коммерческими сделками; или (iii) любые другие денежные требования, которые не относятся к долевым участиям".

171.

Истец также ссылается на дело Petrobart Ltd против Кыргызстана²² в котором арбитражный трибунал установил, что между истцом и государственным субъектом был подписан договор купли-продажи о продаже газового конденсата, осуществляемой несколькими партиями в течение одного года. Арбитражный трибунал по этому делу, во-первых, констатировал, что договорное требование компании Petrobart на оплату за газовый конденсат, поставленный кыргызской компании, представляет собой активы, которые в целях ст.1 п.6 ДЭХ являются Инвестицией. Во-вторых, арбитражный трибунал постановил, что права требования по денежным средствам могут быть инвестициями также в ситуации, когда они не являются составной частью долгосрочного делового участия в другой стране, сославшись на другие решения, которые не были вынесены на основе ДЭХ, чтобы доказать, что экстенсивное определение (разграничение определения и содержания) инвестиции никак не является исключительным.

172.

С учетом приведенных доводов. Истец делает вывод о том, что анализ статьи 1(6) ДЭХ показывает, что ДЭХ принял экстенсивную концепцию, (i) специфицировав виды инвестиций, которые являются предметом защиты в рамках материальноправовых положений ДЭХ, и (ii) расширив поле действия "на все виды активов".

173.

Истец также указывает, что в деле Hulley Enterprises Ltd. против Российской Федерации арбитражный суд указал, что арбитры не вправе налагать на стороны арбитражного разбирательства дополнительные требования к определению понятия "Инвестиция", которые не были согласованы Договаривающимися Сторонами в момент подписания ДЭХ, не могут применять другое определение инвестиции, чем то, с которым стороны ДЭХ, в том числе Ответчик, согласились.

174.

Истец в своих письменных заявлениях также ссылался и на решения иных трибуналов в спорах по ДЭХ, в том числе, решение по делу №Ѵ(116/2008) Remington Worldwide Limited против Украины, в котором указано, что "в споре по ДЭХ даже простая торговая сделка, если она была осуществлена в энергетическом секторе, квалифицируется как Инвестиция".²³

175.

В отношении роли Derimen Истец дополнительно пояснил, что эта компания фактически выполняла функцию посредника в договорах поставки электроэнергии, которого Истец был вынужден привлечь из-за прогнозируемых задержек по оплате и проведения расчетов со стороны Moldtranselectro преимущественно в неденежной форме. Участие посредника давало Истцу возможность избежать санкций, предусмотренных Законом №185/94-ВР.

176.

Наряду с этим, по утверждению Истца:

• Истец являлся кредитором посредника, a Derimen выступал как кредитор молдавской компании. Истец опосредованно (через компанию Derimen) был кредитором молдавской компании -должника;

• получение от Moldtranselectro в счет погашения задолженности товара (С 131), который компания Derimen должна была самостоятельно реализовывать, влекло за собой соответствующие риски, поскольку Энергоальянс зависел от поступлений денежных средств от компании Derimen, риски посредника распространялись и на Истца;

• Истец и посредник были связаны общим интересом, поскольку были заинтересованы в полном и своевременном расчете со стороны Moldtranselectro;

• совместная работа охватывала не только стадию реализации инвестиционного проекта, но и дальнейшие судебные разбирательства, в которых Истца и Derimen представляли нередко одни и те же уполномоченные лица (например, Д. Макаренко);

• привлечение посредника было вызвано объективными обстоятельствами и не изменило сути инвестиции, а деятельность компании-посредника в инвестиционном проекте была неразрывно связана с основной сделкой (поставкой электроэнергии);

• деятельность посредника не была формальной; вместе с Истцом он активно участвовал в реализации инвестиционного проекта, нес равные риски и фактически был соинвестором.

177.

Таким образом, согласно уточненной позиции Истца, в понимании ДЭХ поставка Истцом электроэнергии носила инвестиционный характер и изначально имела ряд элементов инвестиции. Вместе с тем, юридическое распределение обязанностей между Истцом и посредником, отсутствие у Истца прямых требований к Moldtranselectro не давали ему формально претендовать на статус инвестора. После того, как Истец на основании Договоров № 06-20 и № 07-20 получил права требования долга за поставленную по Договорам N° 24/02 и №53/21 электроэнергию, он получил завершающий компонент, чтобы юридически считаться полноценным, обладающим всеми признаками инвестором. Дата начала инвестиции соответствует дате заключения Договоров № 24/02 и № 53/21. Дата приобретения инвестиции Истцом соответствует дате заключения Договоров № 06-20 и № 07-20.

178.

В поддержку своей позиции о возможности участия на стороне инвестора группы лиц, Истец сослался на решение по делу Ceskoslovenska obchodni Banka, A.S, против Словацкой Республики, в котором арбитры, анализируя наличие компетенции состава арбитража, сослались на приведенное Истцом мнение арбитров по делу Fedax против Венесуэлы, и дополнительно указали, что:

Инвестиция часто является довольно сложной операцией, состоящей из различных взаимосвязанных сделок, каждый элемент которой, взятый в отдельности, не всегда может быть квалифицирован как инвестиция. Поэтому спор, переданный на разрешение Центра [МЦУИС], надлежит считать возникающим непосредственно из инвестиции даже тогда, когда он основан на сделке, которая, взятая в отдельности, не была бы квалифицирована как инвестиция по смыслу Конвенции при условии, что соответствующая сделка является неотъемлемой частью общей операции, которую следует квалифицировать как инвестицию.²⁴

179.

Доводы Ответчика касательно существования или отсутствия "инвестиции/"Инвестицин" не всегда четко и полностью сформулированы; также не всегда проводилось различие между этим вопросом и вопросом о том, является ли Истец надлежащим "инвестором"/ "Инвестором". Арбитражный суд перечисляет ниже аргументы Ответчика, которые были изложены в Заключительном заявлении Ответчика. Арбитражный суд, в той мере, в которой посчитал целесообразным, истолковал и переформулировал указанные аргументы, вместо того чтобы дословно приводить формулировки, которые использовал Ответчик.

180.

Основной довод Ответчика является тем же, что изложен выше в контексте вопроса о том, является ли Истец надлежащим "инвестором"/"Инвестором"; а именно, что поскольку Derimen не имела прав по ДИС или ДЭХ, Истец не мог приобрести такие права в момент приобретения им прав требования Derimen. Как сформулировал это Ответчик:

В результате цессии прав требований Derimen Properties Ltd., у Цессионария, ООО Энергоальянс, не могли образоваться больше прав, чем те которыми владел Цедент Derimen Properties Ltd., на основание nemo dat quod non habet и nemo potiorem potest transferre quam ipse habet.

181.

Ответчик также заявляет, что, в любом случае, ни права Derimen, ни права Истца согласно Договору № 24/02 (по которому возник долг в размере 18,1 млн. долл. США) не могли представлять собой "инвестицию"/"Инвестицию" для целей ДИС или ДЭХ, поскольку договоры на продажу товаров не являются "инвестициями"/"Инвестициями", на которые распространяется защита по ДИС или ДЭХ соответственно. Это объясняется тем, что в таких договорах отсутствуют необходимые элементы определенной длительности и участия в риске сделки. Есть и отдельная причина, по которой сам Истец не мог осуществить "инвестицию"/"Инвестицию" путем поставки электроэнергии согласно Договору № 24/02, которая состоит в том, что Истец поставлял электроэнергию компании Derimen, а не компании Moldtranselectro. Что касается долга в размере 4 млн. долл. США, базовый договор поставки был заключен между ЗАО "Сталь" и Укрэнерго, т.е. между двумя украинскими юридическими лицами; следовательно, он не мог представлять собой инвестицию на территорию Ответчика.

182.

Ответчик заявляет, что права Истца не являются правом в смысле статьи 1(в) ДИС или статьи 1(6)(c) ДЭХ соответственно, поскольку они не являются правами, "связанными с инвестицией". Права требования по договору поставки являлись бы правами в смысле этих статен, согласно Ответчику, только если бы имела место первоначальная, отличная от этого "инвестиция"/"Инвестиция", в связи с которой был бы заключен такой договор поставки

183.

Ответчик также заявляет, что права Истца не являются правом в смысле статьи 1(6)(f) ДЭХ, поскольку эти права являлись правами требования по денежным средствам, а не правом осуществлять "Хозяйственную Деятельность в Энергетическом Секторе". Кроме того, что касается как статьи 1 (6)(f) ДЭХ, так и статьи 1(1)(д) ДИС, эти статьи не могут быть истолкованы таким образом, чтобы они противоречили статьям 1(6)(c) и 1.1(b) соответственно (которые требуют, чтобы право требования являлось "связанным с инвестицией").

184.

В более общем смысле, Ответчик отмечает, что приобретение Истцом прав Derimen не представляло собой вклада в молдавскую экономику, поскольку Истец не предлагал осуществлять какую-либо экономическую деятельность в связи с Договором № 24/02 или Договором № 53/21. Истец просто выступал в качестве коллектора, осуществляющего права требования, принадлежащие Derimen. Кроме того, Истец не доказал, что он уплатил что-либо за эти права. Таким образом, целью Истца не было "инвестирование" (капиталовложение).

185.

В рамках этого довода Ответчик ссылается на ряд предполагаемых нарушений соответствующего законодательства. Вкратце:

• Истец, Derimen и Moldtranselectro нарушили определенные положения Закона Молдовы об электроэнергии в связи со своей соответствующей деятельностью и ролями согласно Договору № 24/02;

• Уступка компанией Moldtranselectro долгов RED Nord и RED Nord Vest 1 сентября 2000 года, а также предшествующая уступка компанией Moldtranselectro долгов RED Sud и RED Centru 30 июня 2000 года противоречит молдавскому законодательству;

• Уступка компанией Derimen своих прав требования к Moldtranselectro в Договоре № 06-20 (касающемся долга Moldtranselectro в размере 18,1 млн. долл. США) также была незаконной согласно молдавскому законодательству;

• Derimen не уплачивала ни таможенные пошлины, ни налоги на доходы /прибыли в Республике Молдова, что противоречит молдавскому законодательству;

• Представители Moldtranselectro действовали преднамеренно в ущерб самого Moldtranselectro и молдавских потребителей электроэнергии, когда они заключили Договор № 24/02, следовательно, заключение Договора № 24/02 противоречило как молдавскому, так и украинскому законодательству;

• Derimen выступала в правоотношениях в Республике Молдова и в Украине под чужой (вымышленной) национальностью, что противоречит молдавскому и украинскому законодательству;

• Derimen не владела какими-либо лицензиями на право заниматься какой-либо хозяйственной деятельностью в Украине.

186.

Далее Арбитражный суд рассмотрит, были ли соблюдены требования к "Инвестиции", установленные в ДЭХ. Однако, прежде, с учетом значительного числа заявленных сторонами доводов, содержащих зачастую противоположные утверждения, Арбитражный суд считает необходимым установить и квалифицировать фактические действия сторон и иных лиц, имеющие значения для разрешения данного вопроса. Арбитражный суд считает целесообразным сделать это в контексте установления общей хронологической картины тех событий, частью которых являлась имевшая место "Предпринимательская операция", включая решения, принимаемые в соответствующих государствах.

187.

Сотрудничество между Украиной и Молдовой в области электроэнергетики в конце девяностых - в начале двухтысячных годов развернулось "...на фоне бывших тесно взаимосвязанных энергетических систем...",²⁵ взаимоотношения между которыми, обретя новую природу и новое содержание после распада Советского Союза, необходимо было облекать в старые правовые формы.

188.

Правовое оформление экономических отношений между Украиной и Молдовой в области электроэнергетики развивалось следующим образом.

189.

На правительственном уровне были подписаны:

• Соглашение между Правительством Украины и Правительством Республики Молдова "О сотрудничестве в области электроэнергетики" от 20.03.1993 (С20);

• Договор о параллельной работе энергосистем Украины и Республики Молдова от 01.01.1995 (C19);

• Положение о порядке организации коммерческого учета межгосударственных перетоков электроэнергии и мощности и систем учета, подписанное и вступившее в силу с 23.06.1998 (для Украины) и подписанное и вступившее в силу с 08.07.1998 (для Республики Молдова) (С21).

190.

На уровне компаний были подписаны:

• Контракт (договор) № 1/01 от 01.02.1999 между Укрэнерго, Энергоальянс и Moldtranselectro о покупке электроэнергии с Оптового Рынка Электрической Энергии Украины (ОРЭ), предназначенной для экспорта в Республику Молдова (С 16);

• Договор №24/02 от 26.02.1999 (С10), согласно которому поставщиком является Энергоальянс, покупателем (плательщиком) - Derimen, получателем - Moldtranselectro;

• Договор №50 от 01.03.1999 О порядке взаимодействия по техническому обслуживанию приборов и систем учета, а также процедуры фиксации перетоков и определения потерь электроэнергии по межгосударственным линиям электропередач всех классов напряжения между Украиной и Молдовой по границам Юго-Западной Электроэнергетической системы Укрэнерго (С22);

• Договор № 200 от 25.07.2000 О порядке взаимодействия по техническому обслуживанию приборов и систем учета, а также процедуры фиксации перетоков и определения потерь электроэнергии по межгосударственным линиям электропередач всех классов напряжения между Украиной и Молдовой по границам с Южной Электроэнергетической системы Укрэнерго (С23);

• Дополнительное соглашение №1 от 03.01.2000 к Договору поставки электроэнергии № 24/02 (035).

191.

Предмет, цель, содержание правовых механизмов, регулирующих взаимоотношения между сторонами по сотрудничеству в области электроэнергетики, приводят к заключению, что имел место единый эволюционный процесс перехода от старых форм правового оформления данного сотрудничества к новым формам, продиктованным рыночными отношениями и новыми формами взаимных расчетов между независимыми и суверенными субъектами, смещая эти взаимоотношения и их правовое регулирование в пространство международных коммерческих отношений. Единство данного процесса представляется Арбитражному суду обусловленным следующими обстоятельствами:

• единым предметом - сотрудничество Украины и Республики Молдова в области электроэнергетики (С 19, С20);

• единой целью - обеспечение эффективного развития экономики Республики Молдова путем непрерывного снабжения электрической энергией, которая пронизывает насквозь договорные отношения каждого из указанных трех этапов;²⁶

• единством технических приемов обеспечения непрерывной параллельной работы и технического обслуживания энергетических систем Украины и Республики Молдова, а также измерительных приборов;²⁷

• единой методикой определения и ведения коммерческого учета количества электроэнергии, поставляемой конкретными участниками этих коммерческих отношений из Украины конкретным получателям из Республики Молдова;²⁸

• единым органом, определяющим цену за 1 кВтч электроэнергии (Укрэнерго);²⁹

• единой методикой определения цены за 1 кВтч.³⁰

192.

Следует отметить следующие характерные черты этого эволюционного процесса:

• правовые механизмы, опосредствующие взаимоотношения между сторонами по сотрудничеству в области электроэнергетики, оставались в действии на протяжении всего периода данного сотрудничества, дополняя друг друга, углубляя и детализируя взаимоотношения сторон;

• происходил постепенный переход от общих организационных и технических принципов обеспечения параллельной работы электроэнергетических систем Украины и Республики Молдова к установлению договорных отношений между конкретными субъектами, осуществляющими хозяйственную деятельность в электроэнергетических секторах экономики этих стран;

• обстоятельства вынуждали применять устаревшие правовые институты к новым по природе и по содержанию взаимоотношениям, поскольку динамика их развития объективно опережала в тот период динамику обновления правовых механизмов, регулирующих эти отношения.

193.

С учетом изложенного, обоснованным представляется утверждение Истца о том, что Договор № 24/02 является трехсторонним внешнеэкономическим договором,³¹ несмотря на то, что три стороны этого Договора применяют к нему нормы, регулирующие Договор поставки из Гражданского кодекса Украины 1964 года, и включают в схему договорных отношений компанию Derimen,³² придавая этой компании двусмысленный правовой статус: то ли покупателя, то ли плательщика.³³

194.

При этом п. 2.1.1 Договора № 24/02 обязывает поставщика осуществлять поставку электроэнергии покупателю, потому что иной вариант не допускается статьей 245 ГК Украины 1964 года. В то же время, нигде в этом Договоре не упоминается об обязанности покупателя принять эту продукцию, что также вытекает из этой же статьи ГК Украины. Возможное включение в Договор № 24/02 такого условия противоречило бы действительным договоренностям. Специфика предмета договора энергоснабжения такова, что единственно возможный вариант реальной передачи предмета Договора от поставщика другому субъекту - это передача его по линиям электропередач, связывающим в данном случае энергосистемы Украины и Республики Молдова. Правомочным представителем Республики Молдова являлось Moldtranselectro, к которой Derimen не имел никакого отношения. Поэтому-то обязанность принять предмет договора поставки возлагается на получателя (п.2.2.2) Договора № 24/02.

195.

Единственная обязанность, возлагаемая на покупателя - это "Произвести расчеты с поставщиком на условиях настоящего договора" (п.2.3.1), т.е. на условиях предусмотренных пунктами 4.2 и 4.3 указанного Договора № 24/02. Все это свидетельствует о том, что Договор № 24/02 носит на себе отпечаток переходного периода от "...командно-административной экономики..."³⁴ к рыночной, в условиях которого довольно сложно облекать новые экономические отношения по международному сотрудничеству в области купли-продажи и транспортировки специфического товара — электроэнергии - в старые правовые формы по поставкам.

196.

В контексте сказанного следует отметить, что если в соответствии с п. 2.1.1 Договора № 24/02 поставщик обязан "осуществлять поставки электроэнергии покупателю...", то уже в Приложении №1 от 03.01.2000 к данному Договору тот же п. 2.1.1 обязывает Поставщика "осуществлять поставки электроэнергии и мощности получателю" (035). Вероятно, стороны осознавали неполное соответствие частно-правового оформления своих взаимоотношений их реальному состоянию и постепенно адаптировали к этому состоянию ранее имевшиеся правовые механизмы.

197.

Указанные обстоятельства, по мнению Арбитражного суда, дали основание Ответчику заявить значительный ряд аргументов, на основании которых сделать вывод о противоречивости некоторых положений Договора № 24/02,³⁵ о его недействительности, а также несостоятельности, вытекающих из данного договора правоотношений, и, кроме того, указать на то, что Энергоальянс не являлся поставщиком, a Moldtranselectro не имеет никаких долгов перед ним.³⁶

198.

В частности, представитель Ответчика утверждает, что:

• Договор № 24/02 является документом, который содержит два договора купли-продажи, порождающие два отличительных двусторонних правоотношения по поставке электроэнергии. Один договор имел место между поставщиком и покупателем (купля-продажа № 1), а другой - между покупателем и получателем (купля-продажа № 2)³⁷

• Согласно Договору № 24/02 Энергоальянс (поставщик) поставлял электроэнергию фирме Derimen (покупателю), а не Moldtranselectro (получателю)³⁸ Покупатель, приобретая при этом право собственности на поставленную электроэнергию,³⁹ продавал ее получателю.

199.

Указанные выше выводы Ответчика основываются на формальном толковании положений пунктов и терминов, содержащихся в нормах ГК Украины 1964 года, посвященных поставке, и в Договоре № 24/02, без системного толкования положений других договоров и соглашений между сторонами, породивших имевшие место отношения sui generis⁴⁰ Во-первых, своеобразные правоотношения, возникающие из Договора № 24/02 и других, взаимосвязанных с ним юридических актов, не могут быть оторваны друг от друга, поскольку они тесно взаимосвязаны между собой единством специфического предмета (электроэнергия) и единой целью (непрерывное обеспечение экономики Молдовы электроэнергией). Взаимосвязь выражается, в частности, в том, что согласно п. 3.1 Договора № 24/02, электроэнергия поставляется ежемесячно на протяжении 1999 года по линиям электропередач всех классов, связывающих энергосистемы Украины и Республики Молдовы. Технические же вопросы осуществления передачи электроэнергии, касающиеся энергосистем, согласовываются получателем и Укрэнерго (п. 8.6 Договора №24/02). При этом технические вопросы определялись и согласовывались остающимися в силе юридическими актами Украины и Республики Молдова, принятыми в 1990-х годах и ранее, а также письмом Директора Укрэнерго к Директору Энергоальянс от 12 декабря 2002 года (С96) и от 24 января 2006 года (С97). Эти акты в совокупности предусматривали следующую схему взаимоотношений между сторонами по поставке электроэнергии:

• Получатель (Moldtranselectro) ежемесячно, не позднее 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, представлял в Укрэнерго согласованную с поставщиком (Энергоальянс) заявку о количестве электроэнергии, необходимой для поставки в предстоящкм месяце;

• Поставщик (Энергоальянс) в этот же период представлял в Укрэнерго заявку на количество подлежащей покупке электроэнергии для экспорта получателю (Moldtranselectro) в тот же месяц;

• Получатель (Moldtranselectro), не позднее 7-го числа месяца, следующего за месяцем поставки, представлял поставщику (Энергоальянс) сведения о количестве полученной электроэнергии в месяц поставки, оформляя при этом совместно с поставщиком и с таможенными органами грузовых таможенных деклараций (С27), и акты приема-передачи (С26);

• Поставщик (Энергоальянс) на основе актов приема-передачи (С26) и грузовых таможенных деклараций (С27) выставлял покупателю (Derimen) счет-фактуру для оплаты экспортированной электроэнергии по цене, согласованной в приложениях к Договору № 24/02 (С130 листы 1-9);

• Покупатель (Derimen), рассчитываясь с поставщиком (Энергоальянс) за количество экспортированной электроэнергии в соответствующий месяц, выставлял получателю (Moldtranselectro) счет-фактуру для оплаты того же количества электроэнергии по цене, согласованной покупателем и получателем в приложениях к Договору № 24/02 (030 листы 10-11).

200.

Изложенное приводит к выводу, что реализация взаимоотношений между сторонами была возможна исключительно в единстве их взаимосвязей. На основании системного толкования имеющихся в деле нормативных актов, соглашений и технических правил, устанавливающих в совокупности возможности и порядок транспортировки, учета и передачи поставляемой электроэнергии, эта энергия на протяжении всего рассматриваемого периода шла напрямую от поставщика (Энергоальянс) к получателю (Moldtranselectro), минуя покупателя (Derimen). Таким образом, покупатель не мог приобретать поставляемую электроэнергию ни технически, поскольку не имел никаких линий электропередач, ни юридически, поскольку ни один из имеющихся в материалах дела документов, регулирующих взаимоотношения сторон, включая Договор № 24/02 и приложения к нему, не предусматривают для покупателя никаких обязанностей кроме обязанности "произвести своевременные расчеты с поставщиком" (п. 3.1 Договора №24/02). Таким образом, основная функция Derimen состояла в обеспечении расчетной дисциплины, установленной Законом Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" №187/98-ВС от 23 сентября 1994 года с изменениями внесенными Законом Украины от 7 мая 1996 года №184/96-ВС (С121).

201.

По установленному порядку расчеты за поставленную электроэнергию между покупателем (плательщиком) и поставщиком осуществлялись постфактум (после поставки и потребления электроэнергии - специфического предмета поставки), в сроки, указанные в контрактах,⁴¹ но не позднее 90 календарных дней от даты оформления соответствующей грузовой таможенной декларации (ГТД).⁴² Следовательно, расчеты получателя с покупателем (плательщиком) осуществлялись после расчетов плательщика с поставщиком в те же сроки и в том же порядке. Из изложенного также вытекает, что как поставщик, так и плательщик брали на себя риски, связанные с расчетами за поставленную и уже потребленную (в том числе, превращенную в иные материальные ценности) электроэнергию.

202.

Необходимо подчеркнуть при этом и тот факт, что Энергоальянс, при всех моделях договорных отношений рассматриваемого периода, включая и правоотношения, возникающие из Договора № 06-20, обладал правовым статусом поставщика. Только Энергоальянс, арендуя определенные блоки Трипольской ТЭС и став членом Оптового энергорынка Украины в соответствии с Преамбулой и ст. 2.3 Договора между членами Оптового рынка электрической энергии Украины от 15 ноября 1996 года (D33), имел право закупать электроэнергию с Оптового рынка с целью экспортировать ее в Республику Молдова на условиях DAF Moldtranselectro на протяжении всего рассматриваемого периода.

203.

Исходя из изложенного, Арбитражный суд находит, что имеет место специфический случай межгосударственного сотрудничества Украины и Республики Молдова в области электроэнергетики, в котором соответствующие частно-правовые соглашения являются его важными компонентами. До заключения Договора № 24/02 сотрудничество осуществлялось в форме учета перетоков электроэнергии по показаниям измерительных приборов, установленных на границе, которые оформлялись ежемесячно двухсторонними актами, подписываемыми представителями обеих сторон. Таким образом, использование модели сотрудничества с заключением Договора № 24/02 могло быть согласовано его участниками в условиях, когда энергетические компании Республики Молдова ранее не всегда своевременно рассчитывались за актированное количество поставляемой электроэнергии в соответствии с требованиями валютного законодательства Украины, что создавало для украинских поставщиков риски их привлечения к ответственности за нарушение этого законодательства.

204.

Соответственно, сотрудничество по энергоснабжению было продолжено с участием посредника, устраняющего риск нарушения законодательства. При таких обстоятельствах, было бы вряд ли справедливым ставить Истца, предпринявшего при отсутствии возражений Ответчика, меры для осуществления своей деятельности с соблюдением законодательства Украины, (при прочих одинаковых обстоятельствах) в положение худшее, если бы он эти меры не принял.

205.

Как было установлено, право требования Derimen к Moldtranselectro возникло из трехстороннего Договора № 24/02, с учетом рассмотренных выше причин заключения которого, а также статуса поставщика и плательщика, следует вывод о том, что потребности получателя электроэнергии (цель договора) удовлетворялись совместной деятельностью поставщика и плательщика. Из этого вытекает следующее.

• Право требования Derimen к Moldtranselectro возникло из деятельности Энергоальянса по поставке электроэнергии на территории Республики Молдова;

• Право требования возникло из инвестиционной деятельности Истца и связано с "Инвестицией", а возвратившись в результате цессии к "Инвестору" попало под защиту ДЭХ;

• Энергоальянс, приобретая 30 мая 2000 года право требования к Moldtranselectro из Договора № 24/02 от Derimen, продолжал поставлять электроэнергию на территорию Республики Молдова до октября 2000 года, в связи с чем приобретение этих активов связано с деятельностью Истца по поставке электроэнергии в Республику Молдова как до их приобретения, так и после.

206.

Поскольку Арбитражный суд выше рассмотрел часть вопросов, касающихся особенностей взаимоотношений субъектов, участвующих в предположительной инвестиции, далее целесообразно дать оценку приведенным сторонами фактам и доводам, касающимся взаимосвязанности ключевых участников описанной выше совокупности сделок (далее - "Предпринимательская операция"). Часть фактических обстоятельств, указывающих на подобную взаимосвязанность, и Истец, и Ответчик признали, по-разному интерпретировав ее последствия. Часть доводов Ответчика сводилась к отрицанию иностранного происхождения Истца, утверждений о его недобросовестности и выполнении функций коллектора.

207.

Так, в своем выступлении в заседании арбитража 4 июля 2012 года представитель Ответчика, в частности указал следующее;

70% доли в Энергоапьянс принадлежали компании "Сталь ", контролируемой г-ном Челомбитко, уроженцем Молдовы. Derimen и Истец координировали свои действия. У них был общий представитель (Макаренко Д.В.), который действовал от имени обеих компаний ( D5, D29 , стр. 3-4, С 134). Он же действовал от имени ЗАО "Сталь'' ( С32 и СЗЗ ). Есть информация, что Макаренко также возглавлял комитет кредиторов Энергоальянса ".

208.

Этот же довод был повторен в п. 123 Заключительного заявления Ответчика.

209.

Истец в своем Заключительном заявлении от 17 августа 2012 года, в частности, указал следующее:

31.... ЗАО "Сталь" являлась учредителем Истца, владея в декабре 1998 года 67,16% Уставного капитала....

67. В ходе устных слушаний Ответчик приводил аргументы, что якобы скрывается информация о собственниках компании "Derimen", что не соответствует действительности, поскольку Ответчик не заявлял до устных слушаний о предоставлении такой информации. Поэтому, Истец сообщает, что на момент реализации инвестиционной операции, бенефициаром компании "Derimen" являлся гражданин Украины...

210.

В этой связи Арбитражный суд констатирует, что в параграфах 142-145 выше по тексту рассмотрен вопрос о национальной принадлежности Истца. Как известно, для определения национальности юридического лица международные инвестиционные соглашения используют несколько отличающихся друг от друга критериев. Среди них наиболее распространен критерий инкорпорации, согласно которому национальность юридического лица определяется в зависимости от того, на территории и в соответствии с законодательством какого государства оно учреждено. Это критерий используется и в статье 1(7)(a)(ii) ДЭХ, в соответствии с которой инвестор в отношении договаривающейся стороны означает: "компанию или другую организацию, учреждённую в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне".

211.

Что касается Derimen, то обе стороны признают, что эта компания на момент осуществления Предпринимательской операции и передачи прав обладала статусом юридического лица по закону Британских Виргинских островов, на которые не распространяется ДЭХ. Вместе с тем, аргумент Ответчика о том. Истец по этой причине не являлся надлежащим "Инвестором", поскольку цессионарий не может приобрести больше прав, чем те, которыми владел цедент на основании принципа nemo dat quod non habet и nemo potiorem potest transferre quam ipse habet, нуждается в дополнительном рассмотрении.

212.

С точки зрения ratione personae этот вопрос рассмотрен Арбитражным судом в параграфах 146-150 выше по тексту, где сделан вывод о том, что объем прав Истца по отношению к Moldtranselectro не увеличился. Очевидно, что в силу отличной от Derimen национальной принадлежности Истца изменился режим международно-правовой защиты предполагаемой "Инвестиции".

213.

Что касается частно-правовых аспектов цессии, то поскольку к договорам цессии применяется украинское право, что сторонами не оспаривается, то согласно ст. 197 Гражданского кодекса Украины, действовавшего на момент заключения договоров цессии, "уступка права требования кредитором допускается, если она не противоречит закону или договору или если требование не связано с личностью кредитора. К приобретателю переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства".

214.

Таким образом, уступка права требования кредитором другому лицу является одним из случаев замены лиц в обязательствах, последствия которой состоят в том, что первоначальный кредитор (цедент) перестает быть участником обязательства, а вместо него в обязательство вступает новое лицо - цессионарий. Происходит изменение субъектного состава обязательства при сохранении его содержания, то есть замена кредитора происходит "внутри" обязательства, и к вновь заступающему лицу переходит вся совокупность его правомочий по отношении к должнику, имеющаяся в наличии на момент перехода. Имеет место тождественность прав и обязанностей сторон.

215.

Учитывая вышеприведенные доводы, следует сделать вывод о том, что если право требования Derimen было связано с "Инвестицией", то передача его Истцу не изменила природу этого права. Этот вывод следует также из доктрины и подтверждён рядом упоминаемых в настоящем решении прецедентов, в которых рассматривались различные случаи передачи прав, в частности, передача акций, векселей и проч.

216.

При этом следует иметь в виду, что переданное Истцу по Договору № 06-20 право с корреспондирующими долговыми обязательствами Moldtranselectro, как усматривается из материалов дела и, в основном, освещено выше в настоящем решении, является денежным требованием, которое вытекает из осуществленной Истцом совместно с Derimen сложной Предпринимательской операции, выступает ее финансовым результатом. В этой связи обособленная проверка каждого из элементов этой операции (в том числе, отдельных гражданскоправовых сделок) на соответствие тем либо иным критериям "Инвестиции" не вытекает из положений ДЭХ, применение которого как механизма публичноправовой защиты предполагает совокупную оценку юридической и фактической роли всех участников имевшей место Предпринимательской операции, в том числе, и на момент предполагаемого нарушения прав Истца Ответчиком.

217.

Как уже указывалось, участие в комплексе отношений наряду с поставщиком энергии (Истцом) плательщика-кредитора (Derimen) и само появление трехстороннего комплекса отношений Истец обосновал необходимостью соблюдением украинского валютного законодательства. Незаконность или недобросовестность подобного организационно-правового структурирования этой деятельности Ответчик не доказал, что также будет рассмотрено в настоящем решении ниже.

218.

Таким образом, функции, которые привычно выполняет один субъект (инвестор) были в силу объяснимых причин "расщеплены" между участниками группы, а впоследствии (заключением договоров цессии) консолидированы, что даже без имеющегося в данном случае объяснения причин использования подобной модели вряд ли должно привести к неприменимости механизма инвестиционной защиты по ДЭХ.

219.

Обратное лишало бы потенциальных инвесторов возможности структурировать свои "Инвестиции" в энергетическом секторе, допуская участие в ней на стороне инвестора нескольких субъектов, в том числе, являющихся группой компаний.

220.

В этом отношении нет оснований не согласиться с констатацией о наличии

устоявшейся арбитражной практики, согласно которой инвестиция рассматривается как сложная операция, состоящая из взаимосвязанных сделок, а отдельная сделка, выступающая основанием возникновения спора, может быть квалифицирована составом арбитража в качестве инвестиции в случае, если она выступает неотъемлемой частью такой операции.⁴³

221.

Исходя из изложенного, в том числе, принимая во внимание признанный обеими сторонами факт изначальной тесной взаимосвязанности Derimen и Истца, у Арбитражного суда не имеется достаточных оснований для вывода о том, что Истец в комплексе отношений, возникших из Договоров № 24/02 и № 06-20 выполнял преимущественно функцию коллектора долга.

222.

Арбитражный суд, кроме того, считает, что при квалификации "Инвестора" и "Инвестиции" в качестве таковых следует учитывать "качественные" характеристики предполагаемой "Инвестиции" также и на момент предполагаемых нарушений принимающим государством прав ее обладателя.

223.

Следует также отметить очевидность того факта, что зачастую инвестиционный процесс сопровождается заключением целого ряда различных, в том числе, трансграничных коммерческих сделок, и наличие ненадлежащим образом исполненных сделок, равно как и их отсутствие, вовсе не означает невозможности возникновения наряду с претензиями к контрагентам по этим сделкам, так или иначе связанного с этими сделками инвестиционного спора с принимающим государством из-за его действий (бездействия).

224.

Рассмотрев возражение Ответчика о том, что Истец не представил доказательств возмездности приобретения прав требования от Derimen в результате цессии, Арбитражный суд констатирует, что по своей правовой природе цессия (в том числе, по применимому к Договору № 06-20 праву Украины) является абстрактной сделкой, из чего вытекает презумпция наличия и действительности её основания. Соответственно, если одна из сторон оспаривает основание цессии, она должна сама доказать его отсутствие или недействительность. При этом очевидно, что ценность приобретенного по цессии права определяется его объективной стоимостью. Соответственно, данное возражение Ответчика отклоняется.

225.

Рассмотрев довод Ответчика о том, что поставка электроэнергии не могла представлять собой "Инвестицию", поскольку договоры на продажу товаров не являются "Инвестициями", на которые распространяется защита по ДЭХ, а также соответствующие возражения Истца, Арбитражный суд приходит к выводу, что "Инвестиция" Истца была "связана" с Хозяйственной Деятельностью в Энергетическом Секторе". Торговля электроэнергией подпадает под определение понятия "Хозяйственная Деятельность в Энергетическом Секторе", и права Истца были "связаны" с такой деятельностью, поскольку они возникли как прямой результат продажи электроэнергии. Это вытекает их статей 1(5) и 1(6) ДЭХ, диспозиции которые охватывают функциональный характер деятельности участников Предпринимательской операции, процитированы в настоящем решении Арбитражного суда. При этом Арбитражный суд отмечает, что определение термина "все виды активов..." в 1(6) ДЭХ не содержит требования, что активы должны быть инвестированы в связи с экономической деятельностью инвестором на территории другого государства.

226.

ДЭХ указывает, что "Инвестиция" означает "все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором", в то время как отдельные категории инвестиций, перечисленные в ДЭХ, являются только конкретными примерами некоторых видов активов. Тем не менее, в число этих конкретных перечисленных примеров входит именно "право требования по денежным средствам" (статья 1 (6)(с) ДЭХ), то есть право требования Истца.

227.

Арбитражный суд констатирует, что Истец обладает "Инвестицией" по смыслу ДЭХ в государственном предприятии Ответчика, действующем в "Энергетическом Секторе". Данный вывод следует из весьма широкого определения понятия "Инвестиции", принятого в ДЭХ и поддержанного авторитетными исследователями, а также воспринятого в целом ряде арбитражных решений по инвестиционным спорам, в которых при весьма сходных обстоятельствах было признано наличие компетенции на разрешение таких споров.

228.

Так, в решении по делу Remington Worldwide Limited против Украины отмечается, что широкое понятие "Инвестиции" поддерживает большинство ученых-юристов, в частности, Томас В. Вельде, проф. Эммануэль Гайар.⁴⁴ В указанных публикациях отмечается, что ДЭХ отходит от узкого и технического понятия "Инвестиция" и определяет инвестицию как практически любой актив либо юридическое право. Так, Томас В. Вельде полагает, что:

"расширенное" определение инвестиции, по всей видимости, свидетельствует о возрождении исторической концепции, согласно которой защищены права собственности, а не только "прямая иностранная инвестиция’'.... ДЭХ охватывает не только право требования выполнения обязательств по договору, когда договор является частью схемы по осуществлению прямых иностранных инвестиций (как это традиционно понимается), но и право требования по простому договору, например, в связи с неоплатой по договору продажи, или как указано в судебном решении, основанном на договоре продажи)'⁴⁵

229.

Подобное толкование связывается также с историей составления проектов ДЭХ, когда:

во время переговоров составители включали в определение " инвестирование " понятие ‘" энергетический вклад ", " любой вид активов " в энергетическом секторе или любой актив " относящийся к разведке, добыче, переработке производству, хранению, транспортировке, распределению и [сбыту] Энергетических Материалов и Продуктов ⁴⁶ (Выделение добавлено).

230.

В комментарии к ДЭХ, подготовленном Секретариатом Энергетической Хартии, также указывается, что "ДЭХ содержит широкое неисчерпывающее определение "инвестиции" на основе "активов".⁴⁷

231.

В ряде арбитражных решений по ДЭХ повторяется довод о том, что богатейший перечень активов, содержащийся в указанной статье, не является исчерпывающим.⁴⁸ Так, в арбитражных решениях по делам Yukos Universal Ltd. против Российской Федерации, Hulley Enterprises Ltd. против Российской Федерации и Veteran Petroleum Ltd. против Российской Федерации сделан вывод, что определение "Инвестиции" по статье 1(6) ДЭХ имеет "комплексную и нейтральную концепцию" и распространяется на "все виды активов".⁴⁹

232.

Арбитражный суд констатирует, что наряду с вышеприведенным подходом, при рассмотрении вопроса о компетенции инвестиционного арбитража в целом ряде дел, разрешенных по иным международным инвестиционным соглашениям и по иным арбитражным регламентам, нежели тот, которым Арбитражный суд в силу соглашения сторон руководствуется в настоящем деле, использовался подход о необходимости "объективного" или "независимого" от буквы текста международного инвестиционного соглашения толкования понятия "инвестиция" ("концептуальный" либо "абстрактный" подход, заключающийся в отграничении "инвестиции" от иного вида активов, прав и проч. путем проверки предполагаемой "инвестиции" на ее соответствие определенным критериям).

233.

На некоторые из таких критериев ссылается Ответчик, указывая, что в договорах Истца отсутствовали необходимые элементы определенной длительности и участия в риске сделки.

234.

Арбитражный суд, не давая правовую оценку обоснованности указанного подхода при применении каких-либо инвестиционных соглашений, когда считается, что арбитрам необходимо либо желательно ему следовать, принимает точку зрения о том, что ДЭХ является по своей природе документом, отличным от иных инвестиционных соглашений, и его весьма широкая формулировка и подробный перечень того, что является инвестицией, не позволяют изменять или сужать такое обширное определение, посредством абстрактного и концептуального подхода.

235.

В арбитражных решениях по делам Yukos Universal Ltd. против Российской Федерации, Hulley Enterprises Ltd. против Российской Федерации (процессы на основе Регламента ЮНСИТРАЛ, на них ссылался Истец), в которых арбитры сослались на решение по делу Saluka Investments против Чешской Республики, (где констатировалось, "что доминирующим фактором, которым суд должен руководствоваться при осуществлении своих функций, являются условия, на которых стороны данного соглашения согласились с компетенцией суда"⁵⁰) арбитры пришли к заключению, что они не могут "фактически навязывать сторонам другое определение инвестиции, чем то, с которой стороны ДЭХ, в том числе ответчик, согласились".⁵¹

236.

Этот подход был воспринят в арбитражном решении ио делу Remington Worldwide Limited против Украины, где арбитры отметили, что "трибунал не может принять предложенное ответчиком иное или более узкое определение инвестиции, по сравнению с определением ДЭХ,... [который] как любой международный договор, должен толковаться и буквально и добросовестно".⁵²

237.

В этой связи на основе анализа ряда последовательно принятых арбитражных решений по ДЭХ Арбитражный суд констатирует, что иные арбитражные суды, обращающиеся к определению "Инвестиции" по ДЭХ, при решении вопроса о своей компетенции не признают те критерии (обязательные признаки наличия инвестиции), которые использовались во многих арбитражных решениях, принятых на основе иных международных инвестиционных соглашений. Эго относится и к предложенным Ответчиком и, по его мнению, не соблюденным Истцом требованиям к "Инвестиции", и, например, к критериям широко известного теста "Salmi", примененного многими арбитражными трибуналами преимущественно при разрешении инвестиционных споров в рамках МЦУИС. Подобные арбитражные решения цитируются, напротив, в поддержку экстенсивного (расширенного) толкования определения "Инвестиция", сформулированного в статье 1(6) ДЭХ.

238.

Иное, по мнению Арбитражного суда, означало бы, что применение ДЭХ в сфере защиты инвестиций наряду с закрепленными в ее тексте ограничениями, в основном, касающимися "Хозяйственной деятельности в Энергетическом Секторе" (т.е. предметной сферы компетенции), предполагает также наличие определенных признаков инвестиции, которые следует искать вне текста ДЭХ, например, в двусторонних инвестиционных договорах и (или) Вашингтонской конвенции МЦУИС и (или) в практике применения всех этих международных договоров либо каких-то из них.

239.

При этом, учитывая различия в текстах ДИС в части закрепления тех либо иных критериев "инвестиции", является не вполне понятным - какой конкретно набор критериев следует применять. Если предположить необходимость применения всей совокупности наиболее строгих критериев, используемых, например, при применении ряда двусторонних инвестиционных договоров, то ДЭХ, распространяющий свое действие в силу предметного критерия лишь на энергетический сектор, имел бы весьма ограниченное применение и едва ли смог бы полноценно выполнять функции международно-правовой защиты предпринимательских операций в энергетическом секторе, которые очевидно вытекают из его задач и принципов, и подразумевались при создании и принятии этого международного договора его участниками.

240.

Тем не менее, если даже ориентироваться в рассматриваемом контексте на Вашингтонскую конвенцию, то заслуживает внимания тезис, согласно которому единственной объективной характеристикой инвестиции по Вашингтонской конвенции является значение инвестиции для экономического развития государства, принимающего инвестицию⁵³ Такой вывод был сделан, в основном, из взятой для целей толкования данного международного договора его преамбулы, в которой говорится о потребности в международном сотрудничестве для экономического развития.

241.

Что касается иных характеристик "инвестиции", предлагаемых в доктрине, то уже упоминаемый тест "Salini", как известно, является сокращенным набором ранее предложенных Шроером индикаторов инвестиции, которые сам их автор предостерегал рассматривать в качестве юрисдикционных требований по Вашингтонской конвенции⁵⁴ Соответственно, такого рода критерии вряд ли в принципе могут служить универсальными ограничителями допустимости использования арбитражного механизма разрешения инвестиционных споров.

242.

Исходя из изложенного, толкование термина "инвестиция" в контексте каждого конкретного международного инвестиционного соглашения, в котором он употребляется, справедливо также по той причине, что признаки инвестиции и в рамках давно применяемых международных инвестиционных соглашений, постоянно подвергаются переосмыслению, что очевидно в условиях постоянной смены моделей трансграничного сотрудничества и все большего их многообразия, вызванного в том числе, динамичным развитием различных технологий.

243.

Если даже в условиях какого-либо единого признанного стандарта допустить необходимость наличия для признания Арбитражным судом при применении ДЭХ некого усредненного набора признаков понятия "инвестиция", то будет очевидно, что понимание содержания каждого из них, в том числе, в отношении характера и достаточной степени проявления тех либо иных составляющих, также отличается множеством подходов, что делало бы условную линию "демаркации" не вполне четкой, а произвольный отказ арбитражных судов от признания компетенции во многих случаях фактически означал бы (учитывая значительную роль государств в энергетическом секторе) лишение защиты иностранных предпринимателей, обладающих активами в этом секторе принимающих государств. Это явно бы расходилось с задачами ДЭХ как международного договора и возлагаемыми на него надеждами со стороны инвесторов, которые, расширяя активы в принимающих государствах, очевидно, продолжают рассчитывать на ДЭХ как на доступный и эффективный механизм защиты.

244.

По всем указанным причинам, определение "Инвестиция" в ДЭХ (статья 1(6) следует признать более широким, чем в иных актах о защите инвестиций, а именно охватывающим максимально возможные разновидности активов в энергетическом секторе и вариации оперирования ими.

245.

Исходя из процитированных в параграфе 127 выше по тексту целей заключения Европейской Энергетической Хартии, а также содержащегося в преамбуле ДЭХ указания на то, что Хартия "должна стать катализатором экономического роста с помощью мер по либерализации инвестиций в энергетику и торговли энергией" и изложенной в статье 2 ДЭХ его цели установить "правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии" следует предположить, что закрепление более широкой компетенции инвестиционного арбитража через отказ от набора жестких критериев объясним стремлением государств-участников ДЭХ стимулировать трансграничное энергетическое сотрудничество, связанное, в том числе, с потребностью многих национальных экономик в получении энергетических ресурсов на конкурентном рынке без каких-либо перебоев или административных "барьеров" со стороны иных государств. Очевидно, что реализация этих стремлений полноценно может обеспечиваться за счет более широкого привлечения в данную сферу частного иностранного капитала, заинтересованного, в свою очередь, в расширенной международно-правовой защите своих имущественных интересов в принимающих государствах.

246.

Наряду с этим, Арбитражный суд принимает во внимание доводы Ответчика и критику подхода, следование которому стало бы расширение понятия "Инвестиция" настолько, что это бы явно не отвечало "букве" текста и "духу" ДЭХ, что, в частности, далее будет выражено при оценке требований, вытекающих из Договоров № 53/21 и № 07-20.

247.

Поскольку из преамбулы ДЭХ следует стремление государств стимулировать экономический рост, то фактическое способствование этому процессу, вероятно, могло бы выступать общим требованием "Инвестиции" по ДЭХ и отсекать предпринимательские операции, которые очевидно нельзя признавать "Инвестициями" по ДЭХ.

248.

В этой связи следует обратить внимание на значимые для разрешения настоящего спора и установленные в ходе его разрешения нижеследующие обстоятельства, а также вытекающие из них выводы:⁵⁵

• электроэнергия в период поставки находилась сетях высоковольтных линий одновременно и на территории Украины, и на территории Республики Молдова; невозможно установить конкретный момент её передачи в Республику Молдова (генерация-передача-распределение-потребление - происходит одномоментно);

• передача имевшего место объема электроэнергии была возможна только по высоковольтным линиям электропередач, объединенным на территории Молдова в национальную энергосистему;

• осуществление Предпринимательской операции не могло производиться без поддержки, одобрения и контроля уполномоченных органов и организаций Ответчика;

• трансграничная поставка электрической энергии на территорию нуждающихся в такой энергии государств (как и в рассматриваемом случае) является необходимым и стратегическим условием для любой производственной и иной экономической деятельности (в том числе, бесперебойной работы промышленности, транспорта, аграрного сектора) на территории этих государств;

• результатом Предпринимательской операции стало обеспечение выполнения государственным предприятием Ответчика его основной (профильной) деятельности, а также энергетическое кредитование как этого предприятия, так и самого Ответчика, являющегося собственником этого предприятия, и соответственно, выгодоприобретателем.

249.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что со стороны Истца имела место передача на территорию Республики Молдова с фактически негарантированными условиями оплаты в кредит высоколиквидных и необходимых для экономики Ответчика энергоресурсов, принятых и распределенных государственным предприятием Ответчика и ставшим значимым ресурсом для поддержания и развития его национальной экономики.

250.

С учетом изложенных выше доводов, Арбитражный суд находит, что инвестиция Истца, возникшая в связи с Договорами № 24/02 и № 06-20 охватывается объемом понятия "Инвестиция" в понимании пункта 6 статьи 1 ДЭХ.

251.

Что касается квалификации данного случая в соответствии с конкретным подпунктом пункта 6 статьи 1 ДЭХ, то Арбитражный суд, как указывалось выше, находит верным толкование данной нормы ДЭХ как содержащее неисчерпывающий перечень активов с иллюстрацией их возможных (но не всех) практических воплощений. Поэтому соотнесение имевшего место воплощения с разновидностями, включенными в этот перечень при таком (основанном на буквальном толковании соответствующей нормы) не имело бы квалифицирующего значения. Тем не менее, Арбитражный суд, учитывая наличие иных подходов к толкованию данной нормы, находит, что из числа поименованных видов активов, имевший место случай, в частности, охватывается подпунктом (с) пункта 6 статьи 1 ДЭХ, содержащим словосочетание: "право требования по денежным средствам". Этот же подпункт включает также "право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с "Инвестиций", охватывая таким образом наряду с денежными (что имеет место в рассматриваемом случае), также и подлежащие оценке и связанные с "Инвестицией" требования "исполнения в натуре".

252.

Касательно того, подпадает ли соответствующий случай под подпункт (f) пункта 6 статьи 1 ДЭХ, на которую ссылается Истец, Арбитражный суд (с учетом вышеизложенного) не видит необходимости в соотнесении имевшего места случая с поименованной в этом подпункте иллюстрацией, поскольку, как видно из вышеприведенных доводов, это никоим образом не повлияло бы на разрешение вопроса, который и так разрешен.

253.

Далее рассматриваются аргументы Ответчика о том, что "Инвестиция" была осуществлена незаконным образом и, соответственно, не должна пользоваться защитой (они резюмированы в параграфах 184-185 выше по тексту). Соответствующие возражения Истца, в частности, резюмируются в пунктах 59-65, 105 Заключительного заявления.

254.

Рассмотрев аргументы Ответчика о преднамеренности действий представителей Moldtranselectro при заключении и исполнении Договора № 24/02 в ущерб самой этой компании и молдавских потребителей электроэнергии, противоречии этого договора и соответствующей деятельности Moldtranselectro, Derimen и Истца украинскому и молдавскому законодательству, устанавливающему порядок ведения такой деятельности, Арбитражный суд, прежде всего, находит, что Ответчик не представил убедительного разъяснения причин, по которым Договор № 24/02 следовало бы признать не соответствующим молдавскому или украинскому законодательству. Этот вопрос, в частности, мог бы быть исследован при разрешении спора между Истцом и Moldtranselectro, возникшего в связи с Договорами № 24/02 и № 06-20 в компетентных государственных судах. Однако, как усматривается из текстов судебных актов судов Украины, соответствующие аргументы ни новым руководством Moldtranselectro, ни Ответчиком, не заявлялись. Ответчик также не доказал невыгодности Договора № 24/02 для Moldtranselectro. Равным образом соответствующие выводы Арбитражного суда относимы и к Договору № 06-20.

255.

Что касается нарушений Истцом или Derimen установленного законодательством Республики Молдовы публично-правового регулирования предпринимательской деятельности, то Арбитражный суд констатирует, что Закон Республики Молдова "Об электроэнергии" (D31) относит к лицензированным видам деятельности "производство, передачу, распределение, центральную диспетчерскую деятельность и поставку электроэнергии". Лицензии на виды деятельности, предусмотренные статьей 13 Закона, выдаются хозяйствующим субъектам -юридическим лицам, если они:

а) зарегистрированы в Республике Молдова; b) представили документы, подтверждающие наличие у них финансовых и технических средств, а также профессионально подготовленного персонала для осуществления вида деятельности, на который выдается лицензия.

256.

Истец утверждает, что ни он, ни компания Derimen не зарегистрированы в Республике Молдова (что обе стороны настоящего спора не отрицают) и не осуществляли "внутренние" поставки электроэнергии по территории Ответчика. Соответственно, Истец утверждает, что у них не было обязанности обращаться в Национальное агентство по регулированию в энергетике Республики Молдова за получением лицензии на поставку электроэнергии по территории Республики Молдова. Доказательств обратного Ответчик не представил. Наряду с этим, Арбитражный суд отмечает отсутствие в материалах дела каких-либо претензий компетентных государственных органов Республики Молдова или Украины по этому вопросу. Следовательно, этот довод Ответчика отклоняется.

257.

В отношении неуплаты компанией Истцом и компанией Derimen налогов и таможенных платежей Истец утверждает, что ни он, ни компания Derimen не являлись налогоплательщиками по законодательству Республики Молдова, что следует из статей 5, 71-91 Налогового кодекса Республики Молдова (D30). Истец представил Акт №74 Государственной налоговой администрации Украины с целью подтвердить надлежащую уплату налогов на Украине (095). Арбитражный суд констатирует, что Ответчик не представил каких-либо доказательств, что к указанным компаниям предъявлялись претензии уполномоченных государственных органов Республики Молдова. Соответственно, этот довод Ответчика отклоняется.

258.

Рассмотрев аргумент Ответчика о несоблюдении компанией Derimen требований о лицензировании ее деятельности на Украине, Арбитражный суд отмечает, что доказательствами необходимости подобного лицензирования, а также сведениями о каких-либо претензиях компетентных государственных органов Украины в связи с этим к Derimen, Арбитражный суд не располагает. Следовательно, этот аргумент Ответчика отклоняется.

Victor Volcinski	Appointed by the State
Dominic Pellew	President
Mikhail Savransky	Appointed by the investor

Energoalians v. Moldova

Documents of the case

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Решение

I. ВВЕДЕНИЕ

II. ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ИСТОРИЯ

III. ФАКТИЧЕСКИЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА

А. Стороны

Б. Договор № 24/02

В. Договор № 53/21

Г. События после 30 мая 2000 года

(i) Постановление № 1000

(ii) Иски к RN и RNV

(iii) Постановление Счетной Палаты

(iv) Иски к RN и RNV (продолжение)

(v) Иски Истца к Moldtranselectro в Молдове

(vi) Иски Истца к Moldtranselectro в Украине

(vii) Иски Moldtranselectro/молдавского Генерального прокурора к Истцу в молдавских судах

IV. ЮРИСДИКЦИЯ АРБИТРАЖНОГО СУДА

А. Юрисдикция Арбитражного суда по ДЭХ

(i) Компетенция ratione personae : является ли Истец "Инвестором"?

(1) Позиция Истца

(2) Позиция Ответчика

(3) Анализ Арбитражного суда

(ii) Компетенция ratione materiae: относится ли спор к "Инвестиции" согласно ДЭХ?

(1) Позиция Истца

(2) Позиция Ответчика

(а) Nemo dat quod non habet

(б) Договоры на поставку товаров не являются "инвестициями"/"Инвестициями"

(в) Права требования Истца к Moldtranselectro не являются правами, "связанными с инвестицией"

(г) Права требования Истца к Moldtranselectro не являлись правом осуществлять Хозяйственную Деятельность

(д) Истец не инвестировал в молдавскую экономику

(е) Если имела место "инвестиция"/"Инвестиция", то она была осуществлена незаконным образом и, соответственно, не должна пользоваться охраной

(3) Анализ Арбитражного суда

(а) Договоры № 24/02 и № 06-20