DEPA v. BOTAŞ (II), Judgment of the Svea Court of Appeal, 24 Feb 2022

[1].

1. Hovrätten ogillar Boru Hatlari ILE Petrol Tasima A.S.:s talan.

2. Boru Hatlari ILE Petrol Tasima A.S. ska ersätta DEPA Commercial S.A. dess rättegångskostnad med 566 948 euro och 19 500 kr samt betala ränta enligt 6 § räntelagen på respektive belopp från dagen för hovrättens dom till dess betalning sker. Av beloppen avser 520 000 euro ombudsarvode.

3. Hovrätten förordnar att sekretessbestämmelserna i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska fortsätta att vara tillämpliga för uppgifter om parternas affärsförhållanden i hovrättens aktbilagor 2, 3, 33, 40, 48, 54, 60, 61, 63–67, 72, 81, 82, 91, 155, 156, 166–173, 195, 196 och 198, vilka handlingar har lagts fram vid hovrättens huvudförhandling inom stängda dörrar.

[2].

Boru Hatlari ILE Petrol Tasima A.S. (BOTAŞ) är ett turkiskt olje- och gasbolag, helägt av den turkiska staten. DEPA Commercial S.A. (DEPA) är ett grekiskt gasbolag, majoritetsägt av den grekiska staten. Den 23 december 2003 ingick BOTAŞ och DEPA (gemensamt parterna) ett avtal avseende leveranser av naturgas (avtalet).

[3].

Parterna kom i avtalet överens om att priset på naturgas (kontraktspriset) skulle beräknas med tillämpning av en prisformel (prisformeln) som bestod av två faktorer, Pc+K. Enligt artikel 9.1.1 i avtalet var Pc-faktorn kopplad till det avtalade inköpspriset från en specifik leverantör av gas till BOTAŞ (Gasleverantör X) och K-faktorn var kopplad till marknadspriset på olja.

[4].

Enligt avtalet ska kontraktspriset tillämpas fram till dess en eventuell revision av prisformeln genomförts (artikel 9.6). Parterna har under vissa förutsättningar rätt att påkalla revision av prisformeln, genom att framställa en begäran om prisrevision ("Price Revision Request"). Om begäran om prisrevision inte resulterat i en överenskommelse kan endera part enligt avtalet hänskjuta frågan till en skiljenämnd (artikel 9.6.3).

[5].

BOTAŞ har begärt prisrevision vid två tillfällen, år 2008 (PR1) och år 2011 (PR2). DEPA har framställt en begäran om prisrevison år 2016 (PR3).

[6].

Den 5 december 2011 påkallade BOTAŞ det första skiljeförfarandet avseende PR1 (det första skiljeförfarandet) och yrkade att skiljenämnden (den första skiljenämnden) skulle revidera kontraktspriset genom att justera K-faktorn på visst sätt. DEPA bestred BOTAŞ talan och framställde för egen del, som ett motkrav, bland annat ett yrkande att PR2 skulle förklaras ogiltig. Den första skiljenämnden beslutade att dela upp målet och först avgöra PR1. I förhållande till PR1 beslutade den första skiljenämnden slutligen att revidera K-faktorn genom en deldom ("Partial Award") den 8 april 2016 (den första skiljedomen).

[7].

Sedan DEPA den 30 januari 2017 återkallat sitt motkrav "without prejudice" och BOTAŞ förklarat att det inte fanns några fler frågor att pröva, avslutades det första skiljeförfarandet den 27 februari 2017.

[8].

Den 8 juli 2016 klandrade DEPA den första skiljedomen vid Svea hovrätt under påstående att den första skiljenämnden hade överskridit sitt uppdrag alternativt begått ett handläggningsfel som påverkat målets utgång. Svea hovrätt ogillade DEPA:s talan i dom den 19 januari 2018 i mål nr T 6165-16.

[9].

DEPA påkallade det för målet aktuella skiljeförfarandet mot BOTAŞ den 13 juni 2017 (skiljeförfarandet) och yrkade, på basis av PR2 och PR3, att skiljenämnden skulle revidera prisformeln (genom att ersätta faktorerna Pc och K med en direkt indexering till genomsnittspriset för importerad gas i en av Europas större ekonomier).

[10].

BOTAŞ bestred DEPA:s yrkanden.

[11].

Den aktuella skiljenämnden (skiljenämnden) meddelade skiljedom (skiljedomen) den 10 januari 2020 (ICC Case No 22881/GR). Skiljenämnden, som fann att den var behörig, konstaterade att DEPA:s begäran om revision baserad på PR2 var giltig från och med den 15 april 2011.

[12].

Skiljenämnden beslutade bland annat att revidera kontraktspriset på så sätt att Pc och K i prisformeln ersattes av en direkt indexering till genomsnittspriset för importerad gas i en av Europas större ekonomier. Skiljenämnden avvisade DEPA:s yrkande avseende PR3.

[13].

BOTAŞ har yrkat att hovrätten ska upphäva punkterna 1–6 och 9 i skiljedomen.

[14].

DEPA har motsatt sig yrkandena.

[15].

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

[16].

Parterna har i hovrätten angett sina grunder för respektive talan enligt följande.

[17].

I. Skiljenämnden överskred sin behörighet, alternativt begick ett handläggningsfel, när den prövade yrkanden om ändring av prisformeln som inte varit föremål för den för-stegsprocedur som utgjort en förutsättning för nämndens behörighet och som i vart fall inte fått framställas utanför det första skiljeförfarandet

[18].

Kontraktspriset är beräknat som summan av två komponenter, Pc-faktorn och K-faktorn (prisformeln) vilka var fundamentala för att parterna skulle ingå avtalet. Respektive komponent avser att spegla förhållanden som är av avgörande betydelse för prissättningen av gasen. Pc-faktorn utgjorde en koppling mellan BOTAŞ inköpspris från en av dess nyckelleverantörer för gas. K-faktorn beräknades utifrån DEPA:s intresse av att inte köpa gas dyrare än från DEPA:s huvudleverantör av gas. Dessa villkor utgjorde grundfundament för att parterna överhuvud skulle komma överens om prissättningen enligt avtalet. De specifika villkoren för att initiera en prisrevision av respektive komponent var kopplade till respektive komponent och dess ändamål. BOTAŞ hade skyldighet att begära prisrevision om det avtalade inköpspriset på gas från BOTAŞ specifika leverantör justerades – artikel 9.6.2 a) – och båda parter hade rätt att begära prisrevision om det skedde vissa förändringar i fundamentala marknadsvillkor på gasmarknaden – artikel 9.6.2 b).

[19].

Artikel 9.6 i avtalet föreskriver att en begäran om prisrevision som inte lösts genom förhandlingar mellan parterna får prövas i skiljeförfarande och utgör en del av parternas skiljeavtal. Artikeln föreskriver en formell förstegsprocedur som parterna i avtalet har kommit överens om ska fullföljas innan en fråga om prisrevision får överlämnas till en skiljenämnd för prövning. För att skiljenämnden ska vara behörig att pröva en begäran om prisrevision krävs (i) att den part som vill revidera prisformeln påkallat prisrevision genom en skriftlig begäran ("Price Revision Request"), som redogör för de väsentliga omständigheterna i begäran (inklusive vilken eller vilka komponenter i prisformeln som ska revideras) tillsammans med en sammanfattning av skälen för begäran samt underlag till styrkande av dessa skäl och (ii) att förhandlingar inletts avseende den fråga ("issue") som identifierats i begäran om prisrevision, dvs. vilken eller vilka komponenter som ska revideras och på vilken grund samt (iii) att sex månader från begäran har förflutit utan att parterna nått en överenskommelse i frågan. En skiljenämnd är endast behörig att pröva och besluta om en parts begäran om justering av prisformeln om – och när – den påkallande parten på ett korrekt sätt har fullföljt denna procedur enligt artikel 9.6 i avtalet. Skiljenämndens behörighet är under alla förhållanden begränsad till sådana frågor som identifierats i en begäran om prisrevision och som kvarstår olösta efter förhandlingarna. Om förutsätt-ningarna inte är uppfyllda när skiljeförfarandet inleds föreligger processhinder och skiljenämnden ska avvisa yrkandet om prisrevision.

[20].

Utifrån redovisade utgångspunkter har följande fel förekommit.

[21].

a) Den fråga som DEPA överlämnade till skiljenämnden för prövning var aldrig föremål för någon förhandling enligt parternas förstegsprocedur.

[22].

År 2011 inkom den gasleverantör till BOTAŞ till vilken Pc-faktorn är kopplad (Gasleverantör X) med en begäran om prisrevision enligt det avtal som gällde för BOTAŞ inköp av gas (leverantörsavtalet) varpå BOTAŞ genom skriftliga meddelanden den 15 februari 2011 och den 15 april 2011 begärde en prisrevision enligt avtalet (PR2). BOTAŞ begäran omfattade inledningsvis justering av både Pc-faktorn och K-faktorn. BOTAŞ presenterade sina skäl för prisjustering vid ett möte med DEPA i juni 2011.

[23].

DEPA ville inte förhandla om prisrevision enligt PR2 utan framställde i stället, i samband med sitt svar på BOTAŞ påkallelse av det första skiljeförfarandet avseende PR1, den 17 februari 2012 ett motkrav angående fastställelse av att PR2 var ogiltig och ogrundad.

[24].

Efter att BOTAŞ och Gasleverantör X senare kommit överens om att inte revidera priset i leverantörsavtalet informerade BOTAŞ den 8 april 2013 DEPA om resultatet av sina förhandlingar med Gasleverantör X, som resulterade i att någon förändring av Pc-faktorn inte krävdes. Revision av Pc-faktorn var följaktligen därmed inte längre aktuell såvitt gäller PR2 efter 2013. Värdet på K-faktorn förblev emellertid tvistigt mellan parterna även avseende PR2. Några förhandlingar mellan BOTAŞ och DEPA i förhållande till K-faktorn enligt PR2 kom emellertid aldrig till stånd, eftersom revisionen av kontraktspriset enligt PR1 skulle kunna göra prövningen avseende PR2 obehövlig.

[25].

Parterna kom sedermera överens om att suspendera förhandlingarna avseende K-faktorn i PR2. Så länge frågan om revision av prisformeln under PR1 inte var lagakraftvunnet avgjord och så länge DEPA:s yrkande om ogiltigförklaring ännu inte var avgjord så fanns ingen anledning att ingå i förhandlingar om PR2. Efter att den första skiljedomen meddelats avseende PR1, återkallade DEPA den 30 januari 2017 motkravet avseende PR2 och BOTAŞ bekräftade också att det inte fanns några fler frågor att pröva i det första skiljeförfarandet. Efter denna dag ägde inga förhandlingar avseende PR2 rum.

[26].

Det bestrids att det stod klart för BOTAŞ senast i januari 2017 att DEPA avsåg att begära prisrevision baserat på PR2 på sätt som sedan skedde eller att förhandlingar hade varit fruktlösa. Det var inte aktuellt för parterna att återuppta några förhandlingar om PR2 efter DEPA:s brev den 31 januari 2017 eftersom parterna avvaktade avgörandet i det första klandermålet som kom först i januari 2018.

[27].

b) DEPA:s yrkande om prisrevision i skiljeförfarandet omfattas inte av frågan i PR2.

[28].

DEPA yrkade i skiljeförfarandet att skiljenämnden skulle ersätta prisformeln i avtalet med en helt ny formel. Denna fråga hade inte tagits upp av BOTAŞ i PR2 eller av DEPA i invändningarna mot PR2. Avtalet förutser inte någon eliminering av Pc-faktorn och BOTAŞ önskade endast en mindre justering av K. Den fråga som var föremål för prövning i det första skiljeförfarandet avseende PR2 var enligt "Terms of Reference" (ToR) huruvida den PR2 som BOTAŞ framställt var en giltig begäran om revision av K-faktorn. Den fråga som DEPA överlämnade till skiljenämnden för prövning baserat på PR2 var alltså en helt annan än den fråga som BOTAŞ framförde i PR2 och även något helt annat än vad DEPA argumenterade för i det första skiljeförfarandet.

[29].

DEPA var under alla omständigheter förhindrat att åberopa PR2 som grund för sitt yrkande om prisrevision 2016 i skiljeförfarandet. DEPA hade möjligen haft rätt att begära prisrevision med stöd av PR2 inom ramen för DEPA:s motkrav i det första skiljeförfarandet men inte utanför detta i ett senare helt nytt förfarande. Någon sådan rätt följer varken av artikel 9.6 i avtalet, det tillämpliga skiljedomsreglementet eller tillämplig lag.

[30].

Skiljenämnden har prövat DEPA:s yrkande om revision av prisformeln trots att det inte var baserat på någon begäran om prisrevision eller förhandling i enlighet med avtalet. Skiljenämnden har således prövat frågor som nämnden inte var behörig att pröva och därigenom överskridit sin behörighet på ett sätt som påverkat utgången.

[31].

II. Skiljenämnden överskred sin behörighet eller sitt uppdrag, alternativt begick ett handläggningsfel, när den ändrade prisformelns struktur genom att eliminera Pc-faktorn och K-faktorn

[32].

Skiljenämnden har genom artikel 9.6 i avtalet, med stöd av 1 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande (skiljeförfarandelagen), givits behörighet att justera de i prisformeln ingående komponenterna (Pc-faktorn och K-faktorn) men inte att ändra hela prisformelns struktur. En sådan komplettering från en skiljenämnd måste följa av skiljeavtalet eller parternas instruktioner. Skiljenämndens kompletteringskompetens är en processuell fråga som styrs av svensk skiljemannarätt.

[33].

Genom att eliminera Pc-faktorn och K-faktorn från prisformeln och tillämpa schweizisk materiell rätt för att avgöra omfattningen av kompletteringskompetensen överskred skiljenämnden sin behörighet eller i vart fall sitt uppdrag. Bedömningen var i strid med parternas avsikter, avtalets ordalydelse och dess struktur. Genom skiljenämndens avgörande gjordes delar av avtalet obrukbart och parternas rättsliga möjligheter att få till en revidering av avtalet ändrades. Genom ändringen ändrades även fundamentala mekanismer i avtalet i strid med parternas ursprungliga överenskommelse.

[34].

Skiljenämnden hade inte mandat att göra delar av avtalet obrukbara och bortse från att prisformeln i avtalet återspeglade grundläggande mekanismer i parternas ursprungliga överenskommelse om vilket inflytande oljepriset och BOTAŞ kostnader (genom avtalet med Gasleverantör X) kunde ha på kontraktspriset.

[35].

Vidare kom parterna år 2013 överens om att exkludera Pc-faktorn från revisionen eftersom priset enligt leverantörsavtalet hade lämnats oförändrat. Skiljenämndens agerande har inverkat på utgången i målet.

[36].

III. Skiljenämnden har begått ett klandergrundande fel när den tillämpat schweizisk i stället för svensk rätt

[37].

Frågor rörande skiljenämndens behörighet enligt skiljeavtalet är underkastade svensk rätt och inte, som skiljenämnden felaktigt har antagit, schweizisk rätt. Artikel 9.6 i avtalet har en dubbel funktion med både materiell och processuell effekt. Bedömningen av de processuella förutsättningarna för att pröva ett yrkande om prisrevision och kravet på förstegsförhandling samt hur prisformeln ska revideras följer av artikel 9.6 (som är en del av parternas skiljeavtal) och rör omfattningen av skiljenämndens uppdrag.

[38].

BOTAŞ har inte under skiljeförfarandet accepterat att frågan om skiljenämndens behörighet, inklusive kompletteringskompetensen, är en materiell fråga som ska avgöras enligt schweizisk rätt.

[39].

Skiljenämndens felaktiga tillämpning av schweizisk rätt var avgörande för utgången i målet då det var på denna grund som nämnden fann att DEPA kunde åberopa BOTAŞ begäran om prisrevision från 2011, PR2, vilket i sin tur ledde till att skiljenämnden prövade och biföll DEPA:s yrkanden. Det utgör ett klandergrundande fel.

[40].

I. BOTAŞ behörighetsinvändning respektive påstående om handläggningsfel är prekluderade. Skiljenämnden har inte heller överskridit sin behörighet, eller begått något handläggningsfel, genom att pröva PR2

[41].

a) BOTAŞ har avstått rätten att göra gällande skiljenämndens påstådda behörighets-överskridande och invändningen är därför prekluderad.

[42].

BOTAŞ har försuttit fristen att invända mot skiljenämndens behörighet genom att inte omedelbart – efter det att DEPA inkom med sin påkallelseskrift – och allra senast i samband med undertecknandet av ToR – invända att skiljenämnden saknade behörighet att pröva hela eller delar av tvisten. BOTAŞ gjorde i sin svarsskrift endast gällande att skiljenämnden skulle ogilla DEPA:s yrkande såsom varande "inadmissible". BOTAŞ gjorde alltså inte gällande att DEPA:s talan skulle avvisas p.g.a. bristande behörighet ("jurisdiction") utan gjorde enbart gällande en invändning i sak.

[43].

Därefter bekräftade BOTAŞ även uttryckligen och undantagslöst, genom att underteckna ToR, skiljenämndens behörighet ("jurisdiction") att avgöra tvisten, sådan den framgick i påkallelsefristen ("Request for Arbitration") respektive svarsskriften ("Answer"). Samtliga de omständigheter som BOTAŞ nu anför som grund för påstått behörighetsöverskridande framgick av dessa skrifter men framfördes inte till stöd för en behörighetsinvändning.

[44].

Långt senare, i sitt svaromål ("Statement of Defence"), framförde BOTAŞ för första gången en behörighetsinvändning. Denna tog dock endast sikte på nämndens behörighet att revidera priset i enlighet med DEPA:s yrkande. BOTAŞ gjorde därvid en distinktion mellan att skiljenämnden skulle avvisa DEPA:s yrkanden med hänvisning till skiljenämndens påstått bristande behörighet och ogilla talan på grund av att DEPA:s krav påstods vara "inadmissible".

[45].

b) DEPA bestrider påståendet att skiljenämnden har överskridit sin behörighet, eller begått ett handläggningsfel, när den prövat PR2.

[46].

Skiljenämnden har varit behörig att pröva PR2, eftersom det förelåg ett skiljeavtal som gav skiljenämnden behörighet att pröva en prisrevisionsbegäran under avtalet (vilket är ostridigt).

[47].

Avtalsvillkoren i artikel 9.6, innefattandes frågan huruvida det krav på förhandling som uttrycks däri uppfyllts, och vilka rättsverkningar detta får på en begäran om prisrevision är materiella frågor. Svaret på frågorna avgörs genom tillämpning och tolkning av avtalets materiella bestämmelser i artikel 9.6. För dessa materiella bestämmelser gäller schweizisk rätt, vilket var ostridigt mellan parterna under skiljeförfarandet. Således har skiljenämndens bedömning av om förutsättningarna för att inleda prisrevision varit uppfyllda baserats på en tolkning och tillämpning av avtalets materiella bestämmelser med tillämpning av schweizisk rätt. Denna bedömning har varit korrekt. BOTAŞ yrkande om att skiljenämnden har överskridit sin behörighet när den prövade PR2 ska därför ogillas.

[48].

Oaktat att skiljenämndens bedömning av artikel 9.6 utgör en materiell – och inte en processuell – bedömning, som inte kan klandras, har villkoren i artikel 9.6 under alla förhållanden varit uppfyllda, dvs. även för det fall svensk rätt hade varit tillämplig.

[49].

Den sex månader långa förhandlingsperioden har uppfyllts. Den 15 april 2011 begärde BOTAŞ att förhandlingar skulle inledas avseende PR2. Förhandlingarna avseende PR2 löpte initialt parallellt med det första skiljeförfarandet och först den 13 december 2011 föreslog BOTAŞ att förhandlingarna avseende PR2 skulle pausas. Då hade nästan åtta månader passerat sedan PR2 initierades och förhandlingsperioden om sex månader hade redan uppfyllts. Fram till april 2013 påstod BOTAŞ även felaktigt att förhandlingar alltjämt pågick mellan bolaget och Gasleverantör X och åberopade det som skäl till att inte förhandla PR2.

[50].

Därtill kommer att parterna hade ytterligare flera månader på sig att förhandla PR2 från DEPA:s begäran om återupptagna förhandlingar om PR2 i januari 2017 fram till att DEPA påkallade skiljeförfarandet i juni 2017. BOTAŞ vägrade dock medverka till att förhandlingarna återupptogs, trots kontraktuell skyldighet därtill. Fortsatta försök att förhandla var därmed fruktlösa.

[51].

Under alla förhållanden tillerkänns inte avtalade processhinder någon verkan i svensk rätt.

[52].

Vidare omfattades DEPA:s yrkanden i skiljeförfarandet av PR2. Så snart den första skiljenämnden slagit fast att kontraktspriset skulle vara marknadsbaserat (vilket gjordes genom handläggningsbeslut 8 innan meddelandet av den första skiljedomen stod det klart för BOTAŞ att DEPA genom PR2 skulle begära att den dåvarande prisformeln skulle ersättas med en ny prisformel med en direkt indexering till genomsnittspriset för importerad gas i en av Europas större ekonomier vilket innebar en prisjustering i sänkande riktning. Under alla förhållanden stod det senast i januari 2017 klart vilken prisrevision som DEPA avsåg göra gällande inom ramen för PR2. Den fråga som DEPA överlämnade till skiljenämnden för avgörande var revidering av prisformeln enligt avtalet. Detta är samma fråga som var föremål för PR2 vilken inledningsvis omfattade en begäran om justering av såväl Pc-faktorn som K-faktorn.

[53].

Det första skiljeförfarandet var avslutat när DEPA begärde att förhandlingarna avseende PR2 skulle återupptas. DEPA har därför varit oförhindrat att påkalla skiljeförfarandet och få till en prövning av PR2. Enligt artikel 9.6.3 i avtalet har båda parter rätt att hänskjuta en fråga om prisrevision till skiljenämnd, oaktat vem av parterna som initierade prisrevisionen. Skiljenämnden fann alltså rätteligen (i enlighet med den första skiljenämndens bedömning avseende PR1) att båda parter haft rätt att åberopa den begäran om prisrevidering som BOTAŞ framställt när PR2 initierades, begära förhandlingar och hänskjuta PR2 till skiljeförfarande, utan att DEPA behövde framställa en egen, separat, begäran.

[54].

c) BOTAŞ har inte inom klanderfristen preciserat vari det påstådda handläggningsfelet skulle bestå och har därigenom förlorat möjligheten att göra gällande ett eventuellt handläggningsfel. Det har under alla förhållanden inte förekommit något handläg-gningsfel och än mindre ett som sannolikt inverkat på utgången. BOTAŞ får även anses ha avstått från att göra gällande det påstådda handläggningsfelet.

[55].

II. Behörighetsinvändningen framfördes för sent. Skiljenämnden har inte överskridit sin behörighet eller sitt uppdrag genom att besluta om en reviderad prisformel, eller begått något handläggningsfel, när den ändrade prisformelns struktur genom att byta ut Pc-faktorn och K-faktorn

[56].

Den behörighetsinvändning som framställdes i detta avseende framfördes först i svaromålet, vilket var för sent. Omständigheterna därför är prekluderade.

[57].

DEPA bestrider påståendet att skiljenämnden överskridit sin behörighet eller sitt uppdrag genom att besluta om en reviderad prisformel.

[58].

BOTAŞ påstående att DEPA inte hade rätt att, inom ramen för PR2, begära att skiljenämnden skulle byta ut Pc-faktorn och K-faktorn och inte bara justera dessa båda komponenter är också det en materiell fråga som styrs av schweizisk rätt och som inte kan överprövas av hovrätten.

[59].

Omfattningen av skiljenämndens uppdrag att revidera kontraktspriset regleras av artikel 9.6.2 vilken utgör en materiell bestämmelse. Därför ska materiell schweizisk rätt tillämpas vid bedömningen av de rättigheter och skyldigheter som gäller då skiljenämnden i parternas ställe ska revidera prisformeln. Skiljenämndens uppdrag omfattade således att revidera en kontraktsbestämmelse i form av kontraktspriset i syfte att säkerställa att detta följer parternas underliggande överenskommelse i artikel 9.6.2 om "a fair and equitable revision of the Contract Price provisions".

[60].

DEPA bestrider att skiljenämndens mandat att revidera prisformeln på sätt den gjorde innebär att andra delar av avtalet förlorar sin mening. En revidering av faktorer i prisformeln är inte permanenta utan kan bli föremål för förändringar vid en framtida prisrevidering. Skiljenämnden har under alla förhållanden haft mandat att revidera prisformeln på sätt den gjorde.

[61].

Även för det fall svensk rätt hade varit tillämplig hade skiljenämnden ändock haft rätt att revidera prisformeln på det sätt den gjorde. Artikel 9.6.1 föreskriver att en begäran om prisrevision berättigar vardera parten att få till stånd revidering av en eller samtliga delar av prisformeln. Vidare framgår det av avtalets lydelse att skiljenämnden träder in i parternas roll såsom avtalsskrivare vilket innebär att skiljenämnden givits rätt att i parternas ställe besluta om en revidering av samtliga delar av prisformeln.

[62].

BOTAŞ har inte inom klanderfristen preciserat vari det påstådda handläggningsfelet skulle bestå och har därigenom förlorat möjligheten att göra gällande ett eventuellt handläggningsfel. Det har under alla förhållanden inte förekommit något handläg-gningsfel och än mindre ett som sannolikt inverkat på utgången. BOTAŞ har avstått från att göra gällande det påstådda handläggningsfelet.

[63].

III. Omständigheterna är prekluderade. Skiljenämnden har inte begått ett klandergrundande fel när den tillämpat schweizisk rätt

[64].

BOTAŞ bekräftade i ToR såväl som under hela skiljeförfarandet och under slutförhandlingen att artikel 9.6 var en materiell bestämmelse underkastad schweizisk rätt. BOTAS är därför förhindrat att som ett klandergrundande fel göra gällande att artikel 9.6 ska anses utgöra en del av skiljeavtalet och styras av svensk rätt.

[65].

DEPA bestrider påståendet att skiljenämnden begått ett klandergrundande fel när den tillämpat schweizisk rätt.

[66].

Proceduren i artikel 9.6 i avtalet är inte en del av skiljeavtalet och utgör inte villkor för skiljenämndens behörighet. Skiljeavtalet återfinns i artikel 18 i avtalet. Det framgår tydligt redan av skiljeavtalets ordalydelse att artikel 9.6 inte utgör del av skiljeavtalet i artikel 18. Artikel 9.6 utgör således en materiell bestämmelse som styrs av schweizisk rätt. Det bestrids att bestämmelsen i 1 § andra stycket skiljeförfarandelagen i sig ger någon behörighet och något uppdrag kan inte heller härledas från denna. Inte heller säger bestämmelsen något om hur ett kompletteringsmandat kan se ut.

[67].

Kompletteringsmandatet kan följa direkt eller indirekt av bestämmelser i parternas avtal. I detta fall följer mandatet av artikel 9.6 i avtalet och det är denna materiella bestämmelse som anger hur kompletteringen ska gå till.

[68].

DEPA har inte under skiljeförfarandet framfört någon invändning om att BOTAŞ förlorat rätten att göra behörighetsinvändningar.

[69].

BOTAŞ bestrider att dess behörighetsinvändning är prekluderad. BOTAŞ har inte framställt några nya invändningar eller försvarsgrunder i skiljeförfarandet. BOTAŞ har varken positivt bekräftat skiljenämndens behörighet eller avstått från rätten att göra gällande behörighetsöverskridande.

[70].

Det som BOTAŞ inte motsatte sig i ToR var skiljenämndens behörighet att avgöra den inledande frågan om huruvida skiljenämnden var behörig att befatta sig med DEPA:s yrkanden. ToR:s funktion är inte att bestämma omfattningen av skiljenämndens behörighet.

[71].

BOTAŞ yrkande, dvs. att DEPA:s yrkanden skulle avvisas, är detsamma ("to dismiss") i Answer, ToR och Statement of Defence i skiljeförfarandet. Att BOTAŞ har valt att precisera grunden för invändningen "as inadmissible" till "for lack of jurisdiction" innebär inte någon ändring i BOTAŞ inställning och tar i båda fall sikte på skiljenämndens behörighet grundad i skiljeavtalets omfattning. BOTAŞ har från skiljeförfarandets början invänt att någon grund för prövning av DEPA:s nyfunna yrkanden inte finns. Därmed är det klarlagt att BOTAŞ har invänt mot skiljenämndens behörighet att pröva DEPA:s yrkanden.

[72].

BOTAŞ bestrider DEPA:s påståenden att BOTAS inte inom klanderfristen har preciserat vari de påstådda handläggningsfelen skulle bestå. BOTAŞ har redan i stämningsansökan anfört att de omständigheter som åberopas till grund för att skiljenämnden överskridit sitt uppdrag alternativt till grund för att skiljenämnden begått ett handläggningsfel som påverkat utgången.

[73].

BOTAŞ bestrider DEPA:s påstående att BOTAŞ under skiljeförfarandet bekräftade att artikel 9.6 uteslutande var en materiell bestämmelse och därför är förhindrat att som ett klandergrundande fel göra gällande att artikel 9.6 ska anses utgöra en del av skiljeavtalet och styras av svensk rätt.

[74].

DEPA hade inte anledning att under skiljeförfarandet invända att BOTAŞ förlorat rätten att göra behörighetsinvändning, eftersom BOTAŞ under skiljeförfarandet inte gjorde gällande att skiljenämnden saknade behörighet att pröva PR2, se vidare avsnitt I a) ovan. BOTAŞ har först i klandermålet gjort gällande att skiljenämnden saknade behörighet att avgöra om villkoren i artikel 9.6 för att hänskjuta PR2 till skiljeförfarande var uppfyllda.

[75].

Utöver de redovisade grunderna har parternas utveckling av talan i hovrätten till största delen bestått i att de närmare redogjort för omständigheterna kring skiljeförfarandet, bestämmelser i avtalet och innehållet i de övriga skriftliga handlingar som åberopas här. Huvuddragen av de bakomliggande händelserna och skiljeförfarandet finns återgivna i det föregående. I den mån det bedöms behövligt kommer hovrätten i domskälen att närmare gå in på delar av skiljeförfarandet och redovisa den skriftliga bevisningen.

[76].

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Parterna har åberopat skriftlig bevisning, i huvudsak bestående i handlingar från skiljeförfarandet.

[77].

Det nu aktuella skiljeförfarandet har företagits med Stockholm som säte för skiljeförfarandet, i enlighet med ICC:s skiljedomsregler i deras lydelse år 2017 (ICC:s skiljedomsregler). Den omständigheten att sätet för skiljeförfarandet varit i Sverige innebär att lagen (1999:116) om skiljeförfarande (skiljeförfarandelagen) är tillämplig i målet. Eftersom skiljeförfarandet inleddes i juli 2017, är det lagen i dess lydelse före den 1 mars 2019 som ska tillämpas.

[78].

Enligt 1 § första stycket skiljeförfarandelagen får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Enligt andra stycket i samma paragraf får parterna låta skiljemännen komplettera avtal utöver vad som följer av tolkning av avtal.

[79].

Av 34 § första stycket samma lag, i dess lydelse före den 1 mars 2019, framgår att en skiljedom ska upphävas på talan av en part bl.a. om den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna (punkten 1), om skiljemännen har meddelat dom efter utgången av den tid som parterna bestämt eller om de annars har överskridit sitt uppdrag (punkten 2) eller om det annars, utan partens vållande, i handläggningen har förekommit något fel som sannolikt har inverkat på utgången (punkten 6). En grundläggande utgångspunkt för prövningen är att domstolen, inom ramen för en klandertalan, inte ska göra en materiell överprövning av skiljenämndens ställningstaganden. Det är alltså endast om det har förekommit fel i själva förfarandet som lett till att en parts intressen har blivit åsidosatta som det kan komma i fråga att upphäva en skiljedom efter klander.

[80].

En part har inte rätt att till grund för en klandertalan åberopa en omständighet som parten genom att delta i skiljeförfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande där. Enbart genom att en part utser skiljeman ska parten inte anses ha godtagit skiljemännens behörighet att avgöra den hänskjutna frågan (34 § andra stycket). Talan ska som huvudregel väckas inom två månader från den dag då parten fick del av skiljedomen (34 § tredje stycket).

[81].

Skiljeförfarandelagen i dess lydelse före den 1 mars 2019 innehåller inte några bestämmelser om vilken materiell rätt skiljemännen ska tillämpa när de avgör tvisten. I avsaknad av uttrycklig reglering anses dock gälla att parternas överenskommelse om tillämplig materiell rätt ska följas (se prop. 1998/99:35 s. 122).

[82].

Av artikel 21 i ICC:s skiljedomsregler framgår att parterna är fria att bestämma vilken lag eller vilka regler som ska tillämpas av skiljenämnden för avgörande av den materiella tvisten. Saknas sådana överenskommelser ska skiljenämnden tillämpa de rättsregler den anser vara lämpliga. Skiljenämnden ska beakta bestämmelserna i parternas kontrakt, om det finns några, och handelsbruk.

[83].

Enligt artikel 23 i ICC:s skiljedomsregler ska skiljenämnden upprätta en handling som definierar skiljenämndens uppdrag, Terms of Reference (ToR), som ska undertecknas av parterna och skiljenämnden. Handlingen ska, förutom uppgifter om parterna, innehålla bl.a. en sammanfattning av parternas yrkanden och grunder (artikel 23.1.c). Sedan ToR undertecknats får parterna inte framställa nya yrkanden eller genkäromål som inte omfattas av ToR, om inte skiljenämnden godkänner det (artikel 23.4).

[84].

Som framgått har DEPA invänt att vissa omständigheter som BOTAŞ nu åberopar inte har gjorts gällande under skiljeförfarandet samt att dessa omständigheter därmed, enligt 34 § andra stycket skiljeförfarandelagen, är prekluderade. BOTAŞ har bestritt att några omständigheter är prekluderade. Hovrätten inleder med att pröva preklusions-frågorna under respektive klandergrund. Om hovrätten kommer fram till att det finns omständigheter till stöd för klandertalan som inte är prekluderade, kommer hovrätten att bedöma dem i den ordning de åberopats. Slutligen tar hovrätten ställning till frågorna om rättegångskostnader, sekretess och överklagbarhet.

[85].

Klandergrund I - Överskred skiljenämnden sin behörighet, alternativt begick ett handläggningsfel, när den prövade yrkanden om ändring av prisformeln som inte varit föremål för den förstegsprocedur som föreskrevs i avtalet?

[86].

BOTAŞ första klandergrund avser påståenden om att skiljenämnden saknat behörighet att pröva PR2 dels på grund av att den förestegsprocedur som avtalet föreskriver inte hade följts, dvs parterna hade inte förhandlat under den sexmånadersperiod som krävdes, dels på grund av att DEPA:s yrkanden i skiljeförfarandet inte omfattades av PR2, vilken ursprungligen hade begärts av BOTAŞ.

[87].

Som framgått får en part i samband med en klandertalan inte åberopa en omständighet som parten genom att delta i förfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande.

[88].

För att en invändning i skiljeförfarandet ska verka bevarande på klanderrätten krävs att den till sin form och innehåll är sådan att parten och skiljenämnden får tillräcklig anledning att vidta en möjlig rättelse eller på något annat adekvat sätt anpassa sig till vad invändningen går ut på (se Lindskog, Skiljeförfarande – En kommentar, 2020, s. 979 med hänvisning bl.a. till Heuman, Skiljemannarätt, s. 299 f., jfr även NJA 2013 s. 578 p. 10 och NJA 2012 s. 790 p. 19).

[89].

Av utredningen i målet framgår att BOTAŞ under skiljeförfarandet invände att skilje-nämnden saknade behörighet att pröva tvistefrågorna. Det är emellertid tvistigt mellan parterna när behörighetsinvändningen gjordes. BOTAŞ har anfört att invändningen gjordes redan tidigt i skiljeförfarandet men då formulerades som ett yrkande att "dismiss the Claimant´s claims as inadmissible". DEPA har däremot gjort gällande att ordvalet "inadmissible" står för en invändning i sak och att jurisdiktionsinvändningen preciserades först efter upprättandet av ToR, vilket var för sent enligt DEPA.

[90].

Av svaromålet ("Statement of Defence") den 6 juli 2018 framgår att BOTAŞ slutligen gjorde en uppdelning mellan de omständigheter som åberopades som stöd för en invändning om att skiljenämnden saknade behörighet ("has no jurisdiction") och de omständigheter som åberopades till stöd för att DEPA:s yrkande var "inadmissible".

[91].

Även skiljedomen ger uttryck för att svaranden slutligen gjorde en uppdelning mellan sådana omständigheter som åberopades till stöd för en invändning om bristande behörighet och omständigheter som skulle leda till en ogillande dom efter en prövning i sak. Av skiljedomen framgår också att BOTAŞ framställde sin första jurisdiktionsinvändning i svaromålet och då åberopade två omständigheter till grund för den påstådda bristande behörigheten, dels att skiljenämnden inte hade behörighet att ändra strukturen på hela prisformeln utan endast att ändra Pc-faktorn, dels att DEPA:s krav skulle resultera i att skiljenämnden var tvungen att eliminera länken mellan kontraktspriset och Pc-faktorn vilket skiljenämnden, enligt BOTAŞ, inte heller hade behörighet att göra (p. 117).

[92].

Såväl parterna som skiljenämnden var således införstådda med att invändningen om bristande jurisdiktion eller behörighet gjordes först efter det att ToR hade upprättats. Även skiljenämnden konstaterade att frågan om dess behörighet inte hade varit omtvistad före eller i ToR (p. 120). Uttalandena i skiljedomen ger alltså stöd för DEPA:s uppfattning om att invändningen gjordes i ett sent skede och efter upprättandet av ToR.

[93].

Trots den sena invändningen om bristande behörighet beaktade skiljenämnden den och fann att den i realiteten utgjorde en invändning på materiell grund.

[94].

Som framgått av det föregående tog behörighetsinvändningen endast sikte på nämndens behörighet att revidera priset i enlighet med DEPA:s yrkande, dvs. de omständigheter som i klandermålet görs gällande under klandergrund II. Invändningarna om att förstegsproceduren inte hade följts och om att DEPA:s talan inte omfattades av PR2 framfördes till grund för att talan var "inadmissible", vilket måste förstås som en invändning på materiell grund. BOTAŞ har alltså inte i skiljeförfarandet fört fram någon tydlig invändning om att skiljenämnden saknade behörighet med hänvisning till de nu åberopade omständigheterna under klandergrund I. BOTAŞ har därmed förlorat rätten att åberopa dessa omständigheter i klandermålet.

[95].

När det gäller frågan om ett handläggningsfel förekommit har DEPA invänt att BOTAŞ inte inom klanderfristen preciserat vari det påstådda handläggningsfelet skulle bestå och därigenom har förlorat möjligheten att göra gällande ett eventuellt hand-läggningsfel. BOTAŞ har å sin sida förklarat att samma omständigheter åberopas till grund för att det förekommit ett behörighetsöverskridande som för att ett skiljenämnden begått ett handläggningsfel. Dessa omständigheter framfördes redan i stämningsansökan. Enligt hovrättens mening har det därmed inte åberopats någon ny klandergrund eller nya omständigheter efter klanderfristens utgång.

[96].

Som redan framgått åberopades under skiljeförfarandet de omständigheter som nu åberopas till grund för att ett behörighetsöverskridande eller handläggningsfel begåtts endast till stöd för att DEPA:s yrkande var "inadmissible", vilket måste förstås som en invändning på materiell grund. Det talar för att omständigheterna är prekluderade även när det gäller påståendet om att handläggningsfel begåtts av skiljenämnden. Under alla förhållanden kan skiljenämnden inte anses ha ett begått handläggningsfel när den, i enlighet med BOTAŞ yrkanden och grunder i skiljeförfarandet, prövade omständigheterna.

[97].

Klandergrund II - Överskred skiljenämnden sin behörighet eller sitt uppdrag, alter-nativt begick ett handläggningsfel, när den ändrade prisformelns struktur genom att eliminera Pc-faktorn och K-faktorn?

[98].

När det gäller den andra klandergrunden har BOTAŞ vid huvudförhandlingen förklarat att de åberopade omständigheterna, hänförliga till att skiljenämndens prövning av prisformelns struktur, utgör ett behörighetsöverskridande enligt 34 § första stycket 1 skiljeförfarandelagen eller i vart fall ett uppdragsöverskridande enligt första stycket 2 alternativt ett handläggningsfel enligt första stycket 6 i samma paragraf, i dess lydelse före den 1 mars 2019. Hovrätten inleder med att ta ställning till frågan om skiljenämnden överskridit sin behörighet eller sitt uppdrag.

[99].

DEPA har vid huvudförhandlingen gjort gällande att den behörighetsinvändning som framställdes i detta avseende framfördes först i svaromålet, vilket var för sent, och att omständigheterna därför är prekluderade.

[100].

Som framgått av föregående avsnitt står det klart att en behörighetsinvändning gjordes först i svaromålet. Med hänsyn till att skiljenämnden beaktade och prövade invändningen (och fann att den i realiteten utgjorde en invändning på materiell grund) får skiljenämnden anses ha godtagit den (jfr artikel 23.4 i ICC:s skiljedomsregler). Även om det är önskvärt att en behörighetsinvändning görs så tidigt som möjligt, kan omständigheterna inte anses prekluderade enligt 34 § andra stycket skiljeförfarande-lagen.

[101].

Ett behörighetsöverskridande enligt 34 § första stycket 1 skiljeförfarandelagen föreligger om skiljenämnden överträtt den yttre ramen för uppdraget. Denna bestäms av skiljeavtalet. Om däremot den inre ramen för uppdraget har överträtts, är det fråga om ett uppdragsöverskridande (se t.ex. Lindskog, a.a., s. 936 f.).

[102].

Som framgått under parternas talan återfinns skiljeklausulen i artikel 18.1 i parternas avtal. Den inleds på följande sätt.

Seller and Buyer shall try to settle in an amicable way all disputes and differences which may arise out of or in connection with the Contract. When such an amicable settlement is proved impossible within forty five (45) days from the date on which the claim, dispute or differences arose, Parties shall refer them to arbitration under the Rules of Arbitration of the International chamber of Commerce in force at the time of commencement of the arbitration.

[103].

I skiljedomen konstaterade skiljenämnden dels att dess behörighet skulle bedömas utifrån svensk skiljedomsrätt, dels att artikel 18 i avtalet gav skiljenämnden behörighet att besluta i tvister och meningsskiljaktigheter som kan uppstå utifrån eller i anslutning till avtalet ("disputes and differences which may arise out or in connection with the Contract"). Skiljenämnden bedömde att DEPA:s yrkanden baserades på bestämmelser i avtalet och att de därför föll inom skiljeklausulens tillämpningsområde ("ratione materiae") (p. 120).

[104].

Vidare konstaterade skiljenämnden att dess behörighet omfattade inte bara yrkanden hänförliga till PR2 och PR3 utan även alla andra frågor rörande tillämpningen av bestämmelserna om omförhandling och prisrevision i avtalet samt även skiljeklausulen i sig. Skiljenämnden konstaterade också att den hade behörighet ("jurisdiction") att besluta i tvister rörande omfattningen av sin behörighet att revidera priset (p. 121).

[105].

Med hänvisning till den första skiljenämndens ställningstaganden fann skiljenämnden, efter en genomgång av skillnaderna mellan de olika artiklarnas funktion, att skiljenämnden hade behörighet ("jurisdiction") att besluta exempelvis huruvida en prisrevision var initierad på ett korrekt sätt ("validly") men att en bedömning av om förstegsproceduren enligt artikel 9.6 var uppfylld skulle avgöras enligt schweizisk rätt. Inget av stegen enligt förstegsproceduren kunde alltså, enligt skiljenämnden, bedömas som ett villkor för utövandet av skiljenämndens behörighet enligt svensk rätt (p. 125– 127).

[106].

Hovrätten tar först ställning till frågan om skiljenämnden saknat behörighet att revidera priset. Det avgörande för denna fråga är, som framgått, parternas skiljeavtal och hur det ska tolkas.

[107].

Tillämpningsområdet för ett skiljeavtal bestäms enligt sedvanliga principer för avtalstolkning. Skiljeavtal är ofta standardmässigt utformade. Det finns därför sällan hållpunkter för att i det enskilda fallet utröna en specifik partsavsikt. I de fall ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar och andra relevanta tolkningsdata inte ger ledning, är det naturligt att utgå från att skiljeavtalet ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen (se NJA 2019 s. 171 p. 13 med hänvisning till NJA 2015 s. 741 p. 10).

[108].

Standardmässigt utformade klausuler som formuleras som "alla tvister i anledning av kontraktet" får anses omfatta tvist om vad som helst som i samband med kontraktets avslutande och genomförande tilldragit sig mellan parterna (se bl.a. Cars, Lagen om Skiljeförfarande, En kommentar, tredje upplagan, 2001, s. 38)

[109].

Den aktuella skiljeklausulen i artikel 18 i parternas avtal har en standardmässig utformning. Enligt ordalydelsen ges en skiljenämnd en förhållandevis vid behörighet att avgöra tvister hänförliga till parternas avtal. Ordalydelsen kan enligt hovrättens mening inte anses begränsa skiljenämndens behörighet att pröva frågan om prisrevision på det sätt som BOTAŞ påstått.

[110].

Frågan är då om innehållet i artikel 9.6 – som ger skiljenämnden en rätt att komplettera avtalet – kan påverka den behörighet som framgår av skiljeavtalet i artikel 18.1.

[111].

Enligt BOTAŞ utgör rätten att komplettera avtalet i artikel 9.6 ett kompletterings-mandat som härleds från 1 § andra stycket skiljeförfarandelagen och därmed en processuell reglering och en del av skiljeavtalet.

[112].

Bestämmelsen 1 § andra stycket skiljeförfarandelagen ger uttryck för vad som är skiljedomsmässigt. Det är dock inte detsamma som att den utgör en reglering av en skiljenämnds behörighet. Vidare anser hovrätten, i likhet med skiljenämnden, att om parterna avsett att bestämmelserna i artikel 9.6 skulle inskränka en skiljenämnds behörighet, borde det ha framgått av skiljeavtalet (se p. 127).

[113].

Sammanfattningsvis bedömer hovrätten att kompletteringsmandatet i artikel 9.6 inte kan anses ha haft någon inverkan på skiljenämndens behörighet att justera priset enligt denna bestämmelse. BOTAŞ har därmed inte visat att skiljenämnden överskred sin behörighet när den ändrade prisformelns struktur. Nästa fråga att bedöma är om skiljenämnden gick utanför sitt uppdrag.

[114].

Ett uppdragsöverskridande kan bestå i att skiljenämnden åsidosatt de ramar för uppdraget som parterna har bestämt. Åsidosättande av en begränsning som följer av en lagbestämmelse bör i regel inte betraktas som ett uppdragsöverskridande (se Lindskog, a.a., s. 937).

[115].

För en avtalskomplettering krävs stöd i avtalet eller i en av parterna lämnad gemensam instruktion. Stödet i avtalet kan vara hänförligt inte bara till skiljeavtalet utan även framgå av formuleringar i de materiella bestämmelserna (se Lindskog, a.a. s. 281 f.). Ett särskilt fall av uppdragsöverskridande är när skiljenämnden kompletterat parternas avtal utan att det finns stöd för ett kompletteringsmandat i avtalet (Lindskog, a.a., s. 943).

[116].

Parterna är överens om att stödet i avtalet för avtalskompletteringen finns i artikel 9.6. Däremot är parterna inte ense om hur långt kompletteringskompetensen sträcker sig, dvs. hur artikel 9.6 ska tolkas.

[117].

Som redan framgått bedömde skiljenämnden att artikel 9.6 utgjorde en materiell bestämmelse. Vid en tolkning av bestämmelsen enligt schweizisk rätt fann skiljenämnden att parterna hade gett en tredje part rätt att i parternas ställe revidera en kontraktuell bestämmelse, nämligen kontraktspriset (p. 124). Vidare fann skiljenämnden att artikel 9.6.2 gav den rätt att, liksom parterna, revidera någon eller alla element ("any or all element") i prisformeln (p. 227).

[118].

Vid en överprövning av en skiljenämnds bedömning i en fråga om uppdragets omfattning ligger det nära till hands, liksom beträffande en överprövning av en behörighetsfråga, att beakta att skiljenämnden har de bästa förutsättningarna att pröva frågan och att skiljenämndens tolkning och bevisvärdering därför, som utgångpunkt, är riktig (jfr NJA 2019 s. 171, p. 19 och Svea hovrätts dom den 8 juni 2021 i mål nr T 1806-19).

[119].

Som framgått kan en kompletteringskompetens följa av en materiell bestämmelse i avtalet. Skiljenämndens bedömning att artikel 9.6 utgör en materiell bestämmelse som ska tillämpas i enlighet med schweizisk rätt vinner stöd av att parterna under skiljeförfarandet bekräftat det (se p. 113 i skiljedomen och ToR, p. 18). Hovrätten finner inte skäl att frångå skiljenämndens bedömning i detta avseende.

[120].

Genom den materiella bestämmelsen i artikel 9.6 fanns alltså det stöd i avtalet som krävdes för att skiljenämnden i och för sig skulle kunna justera priset. Något uppdragsöverskridande har därmed inte förekommit. Eftersom domstolen, inom ramen för en klandertalan, inte ska göra en materiell överprövning av skiljenämndens ställningstaganden ska hovrätten inte överpröva skiljenämndens tolkning och tillämpning av artikel 9.6.

[121].

Mot bakgrund av det sagda gör hovrätten bedömningen att skiljenämnden varken överskred sin behörighet eller sitt uppdrag när den reviderade priset på det sätt den gjorde.

[122].

DEPA har invänt att BOTAŞ inte inom den i 34 § tredje stycket skiljeförfarandelagen föreskrivna klanderfristen åberopat några omständigheter hänförliga till påståendet om handläggningsfel och därmed efter fristens utgång åberopat en ny klandergrund. DEPA har argumentationsvis tillagt att de omständigheter som BOTAS åberopar inte synes utgöra tillräckliga rättsfakta för den yrkade rättsföljden.

[123].

Samtliga de omständigheter som nu åberopas till stöd för de påstådda klanderbara felen har framförts redan i stämningsansökan. De har därmed framförts inom den klanderfrist som föreskrivs i 34 § tredje stycket skiljeförfarandelagen. Några nya omständigheter har inte åberopats efter fristens utgång. BOTAŞ har därmed inte åberopat någon ny klandergrund efter klanderfristens utgång.

[124].

Med handläggningsfel avses ett fel som avser själva förfarandet. Ett bedömningsfel avseende en materiell fråga kan alltså inte utgöra ett handläggningsfel och kan inte utgöra en grund för klander av en skiljedom. Det gäller oberoende av om det är fråga om en felaktig bevisvärdering eller en felaktig rättstillämpning. Ibland kan det vara svårt att dra en skarp gräns mellan vad som utgör ett bedömningsfel respektive ett handläggningsfel (se Lindskog, a.a., s. 952 f.).

[125].

Skiljenämnden har, som framgått i föregående avsnitt, haft stöd i artikel 9.6 när den kompletterat avtalet i fråga om priset. Denna bestämmelse utgör en materiell bestämmelse. En eventuell felaktig tolkning av bestämmelsen kan inte leda till att skiljenämnden gjort sig skyldig till ett handläggningsfel. Det är därmed inte visat att skiljenämnden begått handläggningsfel när den prövade frågan om prisjustering.

[126].

Klandergrund III – Har skiljenämnden felaktigt tillämpat schweizisk rätt?

[127].

När det gäller den åberopade klandergrunden III har BOTAŞ förklarat att den utgör såväl en egen klandergrund som omständigheter till stöd för att de föregående klandergrunderna ska bifallas. Klandersgrunden innebär ett påstående om att artikel 9.6 i avtalet utgör en del av parternas skiljeavtal och har såväl en processuell funktion som en materiell funktion. Enligt BOTAŞ uppmärksammade skiljenämnden inte denna dubbla funktion utan tillämpade felaktigt schweizisk rätt i stället för svensk processrätt vid sin tolkning av artikel 9.6 i avtalet.

[128].

Av utredningen i målet har framgått att BOTAŞ under skiljeförfarandet bekräftade att artikel 9.6 utgjorde en materiell bestämmelse och att schweizisk rätt, i enlighet med parternas avtal, var tillämplig i förhållande till denna (se t.ex. p.113 i skiljedomen). Det har inte lagts fram någon bevisning som ger stöd för att BOTAŞ under skiljeförfarandet invände att svensk processrätt i något avseende skulle tillämpas på artikel 9.6 i avtalet. Omständigheterna är därmed prekluderade och får i enlighet med 34 § andra stycket skiljeförfarandelagen inte framföras i klandermålet.

[129].

Hovrätten har vid sin prövning funnit att de omständigheter som BOTAŞ åberopat under klandergrund I till stöd för att skiljenämnden inte varit behörig när den prövade yrkanden om ändring av prisformeln som inte varit föremål för den förstegsprocedur som föreskrevs i avtalet är prekluderade. Vidare har hovrätten funnit att BOTAŞ inte heller under skiljeförfarandet invände att svensk rätt i något avseende skulle vara tillämplig i förhållande till artikel 9.6 i avtalet. Även klandergrunden avseende att skiljenämnden felaktigt tillämpat schweizisk rätt i stället för svensk rätt har därmed bedömts vara prekluderad. I övrigt har hovrätten funnit att det inte i något avseende har visats att skiljenämnden överskridit sin behörighet eller sitt uppdrag. Inte heller har det framkommit att skiljenämnden begått handläggningsfel. Talan om upphävande av vissa delar i skiljedomen ska därför ogillas.

[130].

BOTAŞ ska, i enlighet med 18 kap. 1 § rättegångsbalken, som tappande part ersätta DEPA för dess rättegångskostnad.

[131].

DEPA har yrkat ersättning med sammanlagt 1 166 323 euro och 19 500 kr.

[132].

Av kostnadsyrkandet avser 550 000 euro arvode för ombud från Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB, 375 675 euro ombudsarvode för åtgärder vidtagna av den utländska advokatbyrån Three Crowns LLP och 193 700 euro ombudsarvode för åtgärder vidtagna av den utländska advokatbyrån Clyde & Co LLP. I beloppet avseende arvode till Three Crowns LLP ingår ersättning för juridisk rådgivning som tillhandahölls av Advokatfirman Vinge KB innan det att Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB engagerades som ombud i målet. Denna kostnad uppgår till 35 098 euro.

[133].

Vidare avser 44 278 euro utlägg avseende resa och logi för Three Crowns LLP, 2 670 euro utlägg avseende resa och logi för DEPA:s företrädare och 19 500 kr utlägg för tolk.

[134].

BOTAŞ har som skäligt i och för sig vitsordat a) 400 000 euro för arvode till DEPA:s svenska ombud och b) 120 000 euro för arvode till de utländska ombuden. BOTAŞ har under alla förhållanden bestritt att utlägget till Advokatfirman Vinge skulle vara påkallat eller skäligt. Utläggen avseende resa, logi och tolk har vitsordats.

[135].

Enligt 18 kap. 8 § rättegångsbalken ska ersättning för rättegångskostnad fullt motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt. Ersättning för kostnad för ombudsarvode ska bestämmas med hänsyn till bl.a. målets beskaffenhet och omfattning samt till den omsorg och skicklighet med vilken arbetet har utförts. Även sådana omständigheter som tvisteföremålets värde och den betydelse som målets utgång i övrigt haft för parten kan beaktas (se rättsfallet NJA 1997 s. 854).

[136].

Hovrätten tar först ställning till skäligheten av arvodet till de svenska ombuden. BOTAŞ har här anfört att svarandepartens kostnader typiskt sett bör ligga lägre än kärandepartens och således uppgå till ca två tredjedelar av kärandens ombuds-kostnader.

[137].

Klandermålet har varit av begränsad omfattning. Huvudförhandlingen har endast tagit två dagar i anspråk och huvudsakligen rört frågor som varit uppe även i skiljeförfarandet. Ingen muntlig bevisning har åberopats. Under skriftväxlingen har parterna inkommit med två inlagor vardera. Därutöver har en muntlig förberedelse hållits och viss skriftväxling skett med anledning av den sammanställning av parternas respektive talan som hovrätten tagit fram. Vidare har arbete behövt utföras med anledning av hovrättens prövning av sekretess i samband med att handlingar har begärts ut. DEPA har mot påståendet att svarandepartens kostnader bör understiga kärandens med en tredjedel invänt att BOTAŞ talan har varit otydlig och förändrats under målets handläggning, vilket föranlett merarbete för svarandeombuden.

[138].

Hovrätten kan delvis instämma i att kärandens talan under målets gång förändrats på ett sätt som gjort att visst merarbete måste bedömas ha varit motiverat. Mot den bakgrunden bedömer hovrätten att det är rimligt med kostnadsanspråk i samma storleksordning från båda sidor.

[139].

Trots det sistnämnda – och även med beaktande av tvistemålets värde och betydelsen av målets utgång för DEPA – finner hovrätten sammantaget att de yrkade kostnaderna för ombudsarvode är oproportionerligt höga i förhållande till målets omfattning och beskaffenhet. Hovrätten bedömer att skälig ersättning för ombudsarvode avseende de svenska ombuden inte överstiger vitsordade 400 000 euro.

[140].

När det sedan gäller den av DEPA:s yrkade ersättningen för arvode till advokaterna vid de utländska advokatbyråerna, inklusive utlägget däri till Advokatfirman Vinge KB, gör hovrätten följande bedömning.

[141].

Det bakomliggande skiljeförfarandet var omfattande och det framstår som klart att det funnits ett behov för DEPA:s ombud i klandermålet, vilka inte deltog i skiljeförfarandet, att konsultera och ta hjälp av ombuden i skiljeförfarandet för att kunna bemöta klandertalan. Hovrätten ifrågasätter inte att kontakterna varit fortlöpande och bedömer att kostnaderna för de utländska ombuden anses utgöra en del av ombuds-arvodet. Även kostnader för arvode till tidigare ombud, som engagerats av parten och dess utländska ombud i anledning av en stämning, kan i viss mån vara ersättningsgilla och bör kunna tas upp på detta sätt. Hovrätten noterar emellertid att kostnaderna avseende arvode till de utländska ombuden överstiger kostnaderna till de svenska ombuden i klandermålet och att redogörelsen för de åtgärder som vidtagits av de utländska advokatbyråerna är mycket begränsad. Enligt hovrättens uppfattning har det inte varit skäligen påkallat med kostnader i den storleksordning som begärts. Hovrätten bedömer sammantaget att skäligt ombudsarvode avseende de utländska ombuden uppgår till vitsordade 120 000 euro.

[142].

Kostnaderna avseende utlägg för resa, logi och tolk i samband med huvudförhandlingen är vitsordade.

[143].

Hovrätten bedömer sammantaget att BOTAŞ ska ersätta DEPA för dess rättegångskostnad med 566 948 euro och 19 500 kr, varav 520 000 euro avser ombudsarvode och 46 948 euro och 19 500 kr utgör utlägg. Ränta ska betalas på beloppen på det sätt som framgår av domslutet.

[144].

Sekretessbestämmelsen i 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska vara fortsatt tillämplig för uppgifter om parternas affärs- och driftsförhållanden i handlingar som har lagts fram vid huvudförhandlingen i hovrätten inom stängda dörrar.

[145].

Enligt 43 § andra stycket skiljeförfarandelagen får hovrättens dom överklagas bara om hovrätten anser det vara av vikt för rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen.

[146].

Hovrätten anser att det inte finns skäl att tillåta att avgörandet överklagas.

[147].

I avgörandet har deltagit f.d. hovrättslagmannen Peter Strömberg, f.d. lagmannen Robert Schött och hovrättsrådet Annika Malm, referent.

DEPA v. BOTAŞ (II)

Documents of the case

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Svea Hovrätt Dom

HOVRÄTTENS DOMSLUT

BAKGRUND

Parterna och deras avtal

Det första skiljeförfarandet

Det första klandermålet

Det aktuella skiljeförfarandet

YRKANDEN I HOVRÄTTEN

GRUNDER M.M.

BOTAŞ

DEPA

BOTAŞ

Genmäle avseende DEPA:s påståenden om att BOTAŞ invändningar är prekluderade

DEPA

Genmäle avseende BOTAŞ påstående om att DEPA inte under skiljeförfarandet framfört någon invändning om att BOTAS förlorat rätten att göra behörighets-invändningar

PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN I ÖVRIGT

UTREDNINGEN I HOVRÄTTEN

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Utgångspunkter för prövningen

Aktuella bestämmelser i lagen om skiljeförfarande

Något om ICC:s skiljedomsregler i nu aktuellt avseende

Prövningsordningen

Hovrättens bedömning

Är omständigheterna prekluderade?

Har något handläggningsfel förekommit?

Är omständigheterna prekluderade?

Har skiljenämnden överskridit sin behörighet eller sitt uppdrag?

Har det förekommit ett handläggningsfel?

Är omständigheterna prekluderade?

Sammanfattande bedömning

Rättegångskostnader

Ersättningsskyldig part

DEPA:s kostnadsyrkande m.m.

Ersättningen för ombudsarvode

Ersättningen för utlägg

Sammanfattning

Sekretess

Överklagande

Hovrättens dom får inte överklagas.

Instantly access the most relevant case law, treaties and doctrine.