• Copy the reference
  • Tutorial video

Lawyers, other representatives, expert(s), tribunal’s secretary

Opinión independiente del Sr. Judd L. Kessler

I. Introducción y antecedentes

1.
He coincidido en el presente Laudo (en adelante, el "Laudo"), así como en la Decisión sobre Jurisdicción, Responsabilidad y ciertas cuestiones de Cuantía (en adelante, "la Decisión"), y concuerdo con mis distinguidos colegas en muchas de las cuestiones de esta diferencia compleja y desafiante. Entre los puntos de acuerdo, están incluidos la jurisdicción y el derecho aplicable, como también el estándar de Trato Justo y Equitativo conforme al derecho internacional, que comprende, fundamentalmente, el principio de buena fe y, como elemento de este último, la protección de las expectativas legítimas. Las principales cuestiones de hecho incluyen, desde luego, las obligaciones que contrajo cada una de las partes, sin perjuicio de que hayan cumplido o no con dichas obligaciones. y, por último, la indemnización (en su caso) que correspondería otorgar a las Demandantes –propietarias y operadoras de no menos de 24 plantas eólicas e hidráulicas diferentes en España, de distintos tamaños, en distintos emplazamientos, con inversiones realizadas en distintas circunstancias y en distintos momentos–.
2.
Como prefacio de esta Opinión Independiente, considero importante explicar el razonamiento que adopté al escribirla. A mi entender, la obligación de un tribunal integrado por tres árbitros es, en lo posible, ventilar entre ellos todas las discrepancias en cuanto a los hechos o el derecho (que casi siempre las hay) y, eventualmente, en lo posible, dictar un laudo coherente que sea ejecutable. Tengo un gran respeto por mis distinguidos colegas, al igual que por el gran esfuerzo y la integridad profesional que han dado lugar a la Decisión y al Laudo. Sin embargo, tal como verán, tengo serias preocupaciones por parte del razonamiento que condujo al resultado. He concurrido tanto en la Decisión como en el Laudo. Lo contrario posiblemente debilitaría o socavaría los años de esfuerzo común. Quiero dejar en claro que no tengo ninguna intención de hacer eso.
3.
Pero sí me siento obligado a expresar en detalle mi percepción diferente de muchas de las cuestiones involucradas en esta diferencia. Lo hago no como árbitro designado por la parte demandante, decepcionado por la cuantía del Laudo, sino por motivos que considero más fundamentales. Si se me permite ser tan audaz, he tomado como modelo la conocida Opinión Independiente del Prof. Thomas Wälde en Thunderbird Gaming c. México, en la cual, si bien concurrió plenamente en el resultado, expresó sus opiniones divergentes en unas 130 páginas de brillante perspicacia y erudición1. Claramente, su propósito consistía en influir en los tribunales futuros que lucharan con las cuestiones complejas y difíciles que suponen los casos de arbitraje de inversión. Solo me inspiro en él. Las opiniones aquí vertidas, sea que se consideren válidas o no, son mi entera responsabilidad.
4.
Los principales lineamientos de las circunstancias que dieron lugar a este y varios otros casos en los que estuvo involucrado el Demandado son bien conocidos. España creó un programa de incentivos que hacia el año 2004 se volvió bastante específico y atractivo para los inversores. Estos incentivos se ajustaron, de alguna manera, en 2007 pero se mantuvieron vigentes hasta 2013. En 2007/2008, la economía mundial atravesó una crisis severa que afectó fuertemente al Reino de España, al igual que al resto de los países del mundo. Uno de los efectos de esa crisis fue la disminución del consumo de energía eléctrica a nivel minorista, lo que redujo drásticamente los fondos disponibles para cubrir el coste de incentivos en Régimen Especial de Energías Renovables. Esto también trajo aparejado un aumento del déficit tarifario que llevó al Demandado a promulgar las Medidas en Disputa que redujeron sustancialmente la remuneración de los productores de ER en Régimen Especial. España sostiene que se vio obligada a realizar estos cambios, que se encontraban dentro de sus facultades normativas, con el fin de proteger tanto al público como la sostenibilidad de la red de energía eléctrica de España. Las Demandantes alegan que los cambios principales introducidos en el régimen jurídico en virtud del cual invirtieron vulneraron sus derechos conforme al TCE, por lo cual tienen derecho a percibir indemnización.
5.
Si bien considero que lo que antecede representa una descripción bastante general de las circunstancias que dieron lugar a esta diferencia, sostengo una postura muy distinta acerca de los elementos importantes del contexto y de los hechos de esta diferencia respecto de la de mis distinguidos colegas. Cabe señalar que coincidimos que el Reino de España violó el Artículo 10(1) del TCE y que corresponde otorgar algún tipo de indemnización a las Demandantes. No obstante, salvo esas dos conclusiones, habría ponderado los hechos de otro modo y habría arribado a otro resultado en casi todos los demás aspectos.
6.
Por mi parte, habría concluido que España sí asumió un compromiso firme, o su equivalente, frente a las Demandantes; que, en otros aspectos más importantes, el Demandado no brindó Trato Justo y Equitativo a las Demandantes; y, en consecuencia, que las Demandantes deberían recibir una indemnización significativamente mayor. Dado que la presente es una opinión independiente y que mis preocupaciones son bastante amplias y concretas, no he incluido referencias exhaustivas a otras decisiones o laudos en partes de esta opinión. Reconozco que esta decisión puede ser objeto de críticas, pero mi principal objetivo es dejar en claro mis inquietudes y los motivos correspondientes. A mi entender, el motivo de una diferencia de opiniones tan marcada entre los miembros del Tribunal no surge de la parcialidad que tengan hacia una u otra parte o del hecho de que no haber comprendido las pruebas y los argumentos presentados por las Partes. Todos los miembros del Tribunal conocen bien las leyes en materia de inversión internacional en general y el estándar de TJE en particular.
7.
Yo considero, y no es algo que he conversado directamente con mis colegas, que, al menos en parte, estas opiniones discrepantes provienen de diferentes escuelas de pensamiento jurídico con respecto a toda la actividad del arbitraje internacional en materia de inversiones. Si tengo razón, y quizá me equivoque, estas diferencias tienen sus raíces, por un lado, en los orígenes del arbitraje en materia de inversiones en el cual, después de la Segunda Guerra Mundial, hubo una necesidad urgente de incrementar el flujo de recursos de inversión privada hacia los países en vías de desarrollo. Por otro lado, más recientemente, una cantidad significativa de profesionales y juristas han sugerido que el proceso del arbitraje en materia de inversiones no se encuentra lo suficientemente estructurado. Sostienen que los tribunales intervinientes en cuestiones relativas a inversiones no deberían centrarse tanto en las tribulaciones de los inversores privados. En cambio, deberían ser más deferentes con las decisiones de los Gobiernos -en especial, los Gobiernos electos democráticamente- y sus respectivos organismos. En mi opinión, un mayor abundamiento de estos enfoques discrepantes puede ayudar a explicar cómo este árbitro podría abordar esta diferencia de un modo tan distinto al razonamiento de mis distinguidos colegas.

II. Directrices para el Análisis

8.
Si bien reconozco que cualquier intento de resumen de esas cuestiones complejas podría causar disgusto, ofrezco las siguientes descripciones de lo que yo considero dos pilares o directrices de análisis, y de qué manera podrían relacionarse con una apreciación distinta de los hechos y del derecho con respecto a esta diferencia.

A. Escuela de pensamiento A: los fundamentos y el crecimiento del arbitraje de inversiones

9.
El sistema que conocemos como "arbitraje de inversiones" surgió de los mismos esfuerzos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que dieron origen al Banco Mundial, el FMI, el PNUD y los Bancos de Desarrollo Regionales, además de numerosos programas de ayuda bilateral. El mundo en vías de desarrollo tenía la necesidad urgente de financiación del desarrollo y la demanda superaba con creces los fondos disponibles en aquel entonces en estas nuevas instituciones. Para la década de los sesenta, en líneas generales, los niveles de asistencia extranjera se habían estancado. Como resultado, la posibilidad de mejoras importantes en la vasta cantidad de países en vías de desarrollo se vio muy restringida, en el mejor de los casos. Se esperaba que la inversión extranjera privada fuera al rescate y aumentara drásticamente los recursos disponibles para el desarrollo. También, se observaba que los países en vías de desarrollo aun atraían solo una pequeña proporción del flujo mundial de inversiones privadas.
10.
Esta situación surgió de la percepción de la comunidad empresarial mundial de que debían tomarse medidas drásticas para proteger la inversión extranjera privada frente a los riesgos políticos y/o de naturaleza no comercial en los países en vías de desarrollo, cuyos sistemas jurídicos solían considerarse débiles y poco confiables. Si bien la protección contra la expropiación era el riesgo que mayor preocupación generaba, las empresas tenían inquietudes similares acerca de los peligros que presentaban otras medidas gubernamentales descritas con menos facilidad, que podían menoscabar gravemente los derechos o bienes de los inversores extranjeros2.
11.
De esta forma, los líderes mundiales tomaron la iniciativa de crear la Convención de Washington y una institución dentro del Grupo del Banco Mundial dedicada a administrar un sistema basado en normas para la solución de diferencias en materia de inversión internacional de manera transparente, de conformidad con principios de derecho internacional ampliamente aceptados. También se esperaba que esta nueva institución (que actualmente conocemos como el CIADI) pudiera relevar al Banco Mundial de ciertas "cargas extracurriculares" -específicamente, el hecho de verse obligado a intervenir en la solución de diferencias en materia inversiones con países en vías de desarrollo–, muchas veces bajo la gran presión de parte de un gobierno miembro opulento presionado para respaldar a uno de sus inversores3. Los funcionarios del Banco Mundial también instaron a los países signatarios del Convenio del "CIADI" a negociar tratados bilaterales de inversión (TBI) –también conocidos como acuerdos internacionales de inversión ("AII")– que establecieran un foro arbitral neutro, como el CIADI, para la solución de diferencias. La expectativa era que estos acuerdos permitieran a los inversores, al tomar decisiones importantes en materia de inversiones a largo plazo, ampararse en los compromisos y obligaciones contraídos por el Gobierno de un Estado receptor. En ese caso, si surgiera alguna diferencia, los inversores podrían esperar una solución razonablemente rápida y equitativa basada en principios de derecho internacional ampliamente aceptados.
12.
Un Informe sobre el Desarrollo Mundial de 2005 sintetizó los beneficios esperados del sistema de la siguiente manera:

"Los gobiernos se benefician de un mecanismo de compromiso que puede responder a las preocupaciones de los inversionistas y que, por consiguiente, les ayuda a atraer más inversiones a menor costo y también a reducir el riesgo de que cualquier disputa posterior se politice. Las empresas se benefician de riesgos reducidos y de un mecanismo más confiable para proteger sus derechos en caso de que se deteriore la relación con el gobierno anfitrión"4.

13.
El Informe también consideró el uso de los tratados de inversión como una "herramienta potencialmente poderosa para elevar la credibilidad de sus compromisos contractuales y políticos"5.
14.
Con su franqueza característica, Jan Paulsson expresa las razones por las cuales los tratados protegen las inversiones extranjeras de la siguiente manera:

"... El objetivo político obvio es tener acceso a capital internacional al coste más bajo posible. Los inversores son racionales: insistir con que quienes actúan en nombre del Gobierno tienen un derecho ilimitado a alterar los términos de las inversiones en el supuesto interés público llevaría a una privación de poder y dependencia trágicas. Si los estados fuesen incapaces de realizar promesas confiables -porque su malinterpretada 'soberanía’ les resta poder para ello-, el objetivo político de atraer inversión extranjera sería ilusorio"6. [Traducción del Árbitro Kessler]

15.
Por último, al firmar tratados de inversión, los Gobiernos soberanos también se comprometen a cumplir con las obligaciones emergentes de dichos tratados como parte de su legislación nacional, aun si se interpretase que esas obligaciones comprenden estándares más exigentes que aquellos que se aplican habitualmente en la legislación nacional. Lo que es más importante, se consideraba que los estándares establecidos en los tratados de inversión impondrían una carga muy leve o no impondrían carga adicional alguna a aquellas naciones con sistemas jurídicos muy desarrollados.

B. Escuela de pensamiento B: la crítica del arbitraje de inversiones en relación con cuestiones de legitimidad, debida deferencia a las decisiones gubernamentales y la necesidad de un análisis de proporcionalidad.

16.
Durante los últimos 20 años al menos, profesionales, juristas y Gobiernos, principalmente de Europa, han manifestado su preocupación de que los tribunales de arbitraje en materia de inversiones no están lo suficientemente conectados con las fuentes políticas de legitimidad en comparación, por ejemplo, con los tribunales permanentes autorizados por la legislación local. Se considera que esos tribunales de arbitraje ad hoc otorgan una deferencia insuficiente a las decisiones de los organismos autorizados por los Gobiernos electos democráticamente y carecen de experiencia suficiente o no conocen en profundidad las circunstancias nacionales. Por último, estos críticos insisten en que los tribunales de arbitraje se beneficiarían, en gran medida, con el uso de análisis de proporcionalidad, una técnica que tuvo sus orígenes en el derecho administrativo alemán. Comprende un sofisticado proceso de tres etapas que ha resultado muy útil, inter alia, en la elaboración de relaciones complejas entre la Unión Europea y sus distintos Gobiernos miembros y sistemas judiciales.
17.
En síntesis, el análisis procedería, más o menos, de la siguiente manera: en primer lugar, ¿la medida tenía un objetivo gubernamental legítimo (en lugar de una finalidad arbitraria o corrupta)? En caso afirmativo, la medida se considera "adecuada". En segundo lugar, ¿fue "necesaria" la medida? En otras palabras, habiendo determinado que el objetivo era "adecuado", ¿fue racional/apropiada la medida? ¿Tuvo el Estado a su razonable disposición medios menos restrictivos para alcanzar el objetivo dado? Y, en tercer lugar, aun si se determinara que los requisitos anteriores se han cumplido, ¿el impacto de la medida sobre las partes afectadas fue "desproporcionado"? Y, al contestar este interrogante, en el proceso de toma de decisiones, ¿consideró el Gobierno debidamente el impacto de sus decisiones sobre los intereses de las partes afectadas?7
18.
Quienes plantean este enfoque consideran que el mayor uso del análisis de proporcionalidad en el arbitraje internacional en materia de inversiones posibilitaría un equilibrio más minucioso entre los intereses públicos y privados. Insisten con que este enfoque obligaría a los tribunales de arbitraje ad hoc a ser más transparentes y justificar sus decisiones de forma más detallada. Por último, se considera que este enfoque podría permitir la aplicación de principios ajenos a las inversiones en el marco de argumentación del arbitraje en materia de inversiones, evitando así la fragmentación del derecho internacional entre sistemas funcionales y sistemas relacionados especialmente con las inversiones8.
19.
Desde luego, hay partidarios y oponentes fervorosos de estos dos enfoques. Confieso mi inclinación hacia la Escuela de Pensamiento A, si bien respeto y coincido con ciertos elementos de la Escuela de Pensamiento B. Mi objetivo en este momento es simplemente resumir esas opiniones de modo de permitir una consideración equitativa de ellas, mientras analizamos las cuestiones detalladas que se plantearon en este caso.

III. Elementos principales de la lógica de la Decisión/del Laudo

20.
Al igual que cualquier decisión en un caso complejo, la Decisión y el Laudo llegan a sus conclusiones tras una serie de pasos. A los efectos de esta Opinión Independiente, limitaré mis comentarios a ciertas cuestiones claves con respecto a las cuales tengo una percepción diferente. En síntesis, los pasos principales del razonamiento del Tribunal proceden de la siguiente manera:
21.
La redacción de los Títulos I y II del TCE, en referencia a un marco jurídico estable y transparente, "hacen hincapié en el establecimiento a nivel nacional, a diferencia de la aceptación de obligaciones jurídicas internacionales para con los Inversores"9.

(1) Según la interpretación del Estándar de TJE que se realiza en la Decisión, no había ningún compromiso específico o promesa explícita de parte del Reino de España porque, inter alia:

(i) el supuesto "compromiso" de España surgió de una regulación de aplicación general -que no debería interpretarse como equivalente a un compromiso contractual-o, más concretamente, una "cláusula de estabilización"10.

(ii) La legislación de España contempla una jerarquía de leyes, reglamentaciones, etc., lo que significa que, cuando una ley establece una cierta política, ninguna reglamentación puede contradecirla o entrar en conflicto con ella, y esto es algo que los futuros inversores deben saber al tomar la decisión de invertir. Además, el Tribunal Supremo español ha resuelto, en varias ocasiones, por ejemplo, que:

Ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución...11

Dadas las circunstancias mencionadas supra, se concluye, en primer lugar, que no podría haber habido un compromiso firme con respecto a las tarifas de ER o, dicho de otro modo, la existencia de estas particularidades de la legislación española socava una reclamación de estos inversores basada en "expectativas razonables y legítimas". Además, si analizamos esta transacción teniendo en cuenta los estándares de negociación comercial habitual, había puntos débiles en el argumento de las Demandantes con respecto a la "diligencia debida" y la "fiabilidad".

(iii) No obstante, se determina que estos supuestos puntos débiles en el argumento de las Demandantes no significan que las Demandantes no tengan derechos jurídicos si el Tribunal resuelve (tal como ocurrió) que ha habido un cambio completo en el sistema en el que se fundaron las Demandantes al invertir. Su indemnización se limitará, sin embargo, a aquellas situaciones en las que España no haya contemplado lo suficiente sus intereses o en las que las consecuencias sobre las inversiones de las Demandantes hayan sido "desproporcionadas".

(iv) Por último, el Tribunal analiza si las Medidas de España fueron "proporcionadas" o "desproporcionadas", para lo cual utiliza la prueba de tres partes descrita en ¶17, supra. La conclusión a la cual se arriba es que las Medidas de España estaban en conformidad con la prueba de proporcionalidad, salvo algunos pequeños ajustes con respecto a siete de las 24 plantas de las Demandantes. El Tribunal también exige que España devuelva a las Demandantes ciertas sumas que las Demandantes habían recibido en concepto de remuneración por una cierta cantidad de energía eléctrica vendida en 2013 y que luego se vieron obligadas a devolver al Demandado cuando el RD 413/2014 y la IET/1045/2014 bajaron retroactivamente el precio al cual se había autorizado anteriormente a las Demandantes a realizar dichas ventas.

IV. Una apreciación distinta de la diferencia

22.
Con todo respeto, no estoy de acuerdo con ninguno de los elementos enunciados supra por las siguientes razones:

A. Los antecedentes del TCE y su relación con la aplicación del TJE

El análisis del Tribunal del alcance del Artículo 10(1) es detallado y preciso con respecto al lenguaje del TCE. En síntesis, el Tribunal razona que las inquietudes del TCE -en especial, en el Título I- van más allá de la protección de la inversión y comprenden, por ejemplo, referencias a "la no discriminación y la determinación de los precios en función del mercado"12. En cuanto a la protección de las inversiones, el Tribunal considera que las referencias en los Títulos I y II a un "marco jurídico estable y transparente" se centran en el establecimiento de dicho marco a nivel nacional, "a diferencia de la aceptación de obligaciones jurídicas internacionales para con los Inversores..."13 Con respecto a las referencias al marco jurídico en el Título II, la Decisión indica que las normas que han de establecerse a nivel nacional deben respetar "las legislaciones y las normas internacionales pertinentes sobre inversión y comercio"14.
23.
La Decisión plantea debidamente la cuestión acerca de cuáles son esas leyes o normas internacionales y, tras un análisis en los párrafos 423 a 438, señala:

"En opinión del Tribunal, los objetivos y propósitos del TCE son, por lo tanto, más equilibrados de lo que plantean las Partes, y encara la interpretación del Artículo 10(1) sobre dicho sustento"15.

No puedo estar de acuerdo. Concluir que el TCE es relativamente neutro con respecto a la protección de la inversión extranjera no es, en mi opinión, una conclusión apropiada. Considero que el análisis minucioso en la Decisión de las palabras del Artículo10(1) no otorga la suficiente importancia al contexto y el origen del TCE. El Muro de Berlín cayó en noviembre de 1989.

24.
Tal como explica el admirado Profesor Walde, experto en el tema de la industria y las inversiones de energía:

"El contexto general del Tratado [el TCE] fue el esfuerzo por ayudar a las economías en transición de Europa Oriental a atraer inversiones, principalmente ayudándolas a instaurar una ley, la protección de la propiedad, el respeto de los contratos y la liberalización de las condiciones de inversión en el modelo de las economías del mercado occidental"16. [Traducción del Árbitro Kessler]

El Prof. Walde prosigue:

"...El objeto primordial del Tratado [TCE] es fomentar la inversión privada mediante condiciones estables, equitativas y transparentes a un "alto nivel" de protección... Las herramientas -las 'disciplinas de inversión' en la parte III del Tratado- deben considerarse instrumentos para implementar el énfasis total en la promoción de las inversiones privadas...

...el Tratado [TCE1 hace hincapié en un nivel "alto" (no "normal", como en otros TBI) de protección de los inversores extranjeros, resalta la importancia de la "liberalización", es decir, el abandono de la economía energética socialista planificada y los monopolios con un nuevo énfasis en la propiedad, los contratos y la competencia, y destaca todas las características de una economía de mercado en el sector energético, contrarias a la industria energética socialista -es decir, el respeto de la propiedad, en lugar del control estatal dominante, la separación de la titularidad e iniciativa empresarial privadas de la combinación politizada de estado, política e industria energética, y el trato justo y transparente del inversor extranjero-, en lugar de exponerlas a las volatilidades y altibajos de las maniobras políticas complejas y difíciles de comprender. Por lo tanto, el lenguaje del Tratado debe contemplarse teniendo en cuenta el contexto y los objetivos generales -la liberalización y modernización de las industrias energéticas aun dominadas por el Estado, y los objetos y fines- , con la finalidad de brindar, de manera jurídicamente vinculante y con máxima eficacia, un alto grado de seguridad de las inversiones...

Habiendo identificado detenidamente los objetivos pertinentes del Tratado, de manera formal, explícita y jurídicamente relevante (es decir, no establecidos por las opiniones y preferencias subjetivas del intérprete), está claro que, en líneas generales, el objeto del TCE es ofrecer una protección amplia, más que restrictiva, a los inversores energéticos extranjeros y sus inversiones". (Énfasis agregado)17 [Traducción del Árbitro Kessler]

25.
Tal como indica la Decisión, en ¶447, el lenguaje del TCE en materia de protección de las inversiones no fue para nada novedoso. Para 1998, las naciones ya habían firmado más de 1700 TBI, casi todos los cuales exigían a las naciones receptoras no expropiar sin indemnizar y, entre otras cosas, otorgar un Trato Justo y Equitativo. Claramente, los países otrora comunistas carecían del tipo de marco jurídico propicio para inspirar la confianza de inversores extranjeros privados a largo plazo. Este trasfondo se ajusta cómodamente a las palabras del Artículo II del TCE, que confirma su finalidad de:

"establece[r] un marco legal para fomentar la cooperación a largo plazo en el campo de la energía, basado en la consecución de complementariedades y beneficios mutuos, con arreglo a los objetivos y principios expresados en la Carta [Europea de la Energía]"18.

26.
Seguramente, este trasfondo y el objetivo de incrementar el flujo de capital abundante desde el oeste para desarrollar energía en Europa Oriental y transportar dicha energía hacia el oeste sugieren, al menos, una continuidad de protecciones mínimas de la inversión extranjera en el derecho internacional y, más probablemente, una expansión de dichas protecciones, tal como insiste el Prof. Walde. Nada advierto en las disposiciones del TCE que sugiera, tal como lo hace la Decisión, que el TCE deba interpretarse en el sentido de que otorga una gran deferencia, por ejemplo, a las leyes nacionales de cualquier país signatario, mucho menos las naciones del ex bloque comunista.

B. El contexto y los hechos de la diferencia: la cuestión de un compromiso específico; expectativas legítimas

27.
Todo el que haya tenido el honor de estar a cargo de resolver una diferencia entre un inversor y un Gobierno soberano sabe la importancia de la responsabilidad que ello conlleva. Como elemento humano de una institución humana, los árbitros deben procurar considerar los hechos y el derecho de modo tal de respetar plenamente a ambas Partes (en este caso, RWE como Demandantes y el Reino de España como Demandado).
28.
La Decisión brinda una lista detallada de las diversas disposiciones legales y normativas promulgadas en el Reino de España -como también el momento en el que se realizó cada una de las inversiones- pero, en mi opinión, no analiza a fondo el contexto económico y comercial de la diferencia. Reconozco que las Partes pueden adoptar diferentes posturas con respecto a la importancia jurídica de ciertos hechos, pero, en lo que se refiere a ciertas cuestiones básicas, no hay discrepancia significativa.
29.
El Reino de España reconoció que su balanza de pagos y, de hecho, su competitividad industrial (incluida la creación de puestos de trabajo) se vieron afectadas por el alto costo de las importaciones de recursos energéticos basados en el petróleo. España reconoció, asimismo, que su ubicación geográfica ofrecía condiciones atractivas para la generación de Energía Renovable (en adelante, "ER") de todo tipo, pero que resultaba especialmente favorable para la energía solar y eólica. Desde luego, la mayor generación a partir de estas fuentes de energía también permitiría una importante reducción de la huella de carbono de España, con lo cual se reduciría su aporte al calentamiento global.
30.
En torno a la misma época, y por motivos muy similares, la Unión Europea se comprometió a fomentar un aumento en el porcentaje de generación de electricidad a partir de fuentes de ER para la región en su conjunto. En el período comprendido entre los años 2001 y 2009 adoptó, inter alia, dos directivas — la Directiva 2001/77/CE de la UE y la Directiva 2009/28/CE de la UE. Estas Directivas crearon requisitos específicos y vinculantes de que las naciones miembros adoptaran medidas concebidas para lograr la generación de ER de al menos 12% para el año 2010, y 20% para el año 2020. Al hacerlo, la UE señaló, asimismo, de manera sistemática, los beneficios de los acuerdos de Tarifas Reguladas (FIT) y desaconsejó en forma enfática y reiterada la introducción de cambios retroactivos a esos acuerdos tarifarios una vez implementados19.
31.
Probablemente debería afirmarse en este contexto que las distintas naciones seguramente tienen opiniones diferentes respecto del papel del sector privado en sus economías. No existe desde luego orden internacional alguno que exija que las naciones atraigan inversiones extranjeras en términos generales. Y si una nación en efecto procura atraer inversiones internacionales, no existen fórmulas fijas para hacerlo. Pero una vez que se adoptan decisiones políticas respecto de la obtención de las inversiones que se procura atraer, se aplican normas internacionales, las cuales incluyen el requisito del Trato Justo y Equitativo. En pos de atraer inversiones en ER, España adoptó una serie de decisiones políticas. En primer lugar, podría haber establecido incentivos aplicables únicamente a nacionales españoles, en cuyo caso las normas de derecho internacional no resultarían aplicables. Pero, de hecho, los incentivos en materia de ER se ofrecieron también a los inversores extranjeros, y se procuró enérgicamente atraer inversiones de estos últimos. Se adoptó otra decisión política respecto de la naturaleza concreta de las inversiones en materia de ER para resultar elegible en el Régimen Especial. Esos incentivos podrían, por ejemplo, haberse circunscrito a inversiones "en nuevas instalaciones" (greenfield) – lo que significa inversiones realizadas para la construcción de nuevas instalaciones de producción de ER [Traducción del Árbitro Kessler]. Pero, en realidad, el Régimen Especial también resultó aplicable a las inversiones realizadas para adquirir y operar instalaciones de producción de ER existentes. Por último, los términos específicos de los propios incentivos – esto es, las tarifas retributivas, así como la cantidad de años en los cuales estarían en vigor – implicaban otra opción. Tal como quedará demostrado infra, los incentivos de España se implementaron en un momento en el cual los costes de las centrales de producción de ER – en especial aquellas eólicas y solares – eran demasiado elevados como para que la inversión privada desasistida resultara viable. Por ello, y debido a que el momento de la inversión resulta, naturalmente, decisivo para los inversores a largo plazo, España optó por brindar incentivos que se relacionarían esencialmente con la vida operativa de cada categoría de equipamiento involucrado.
32.
Desde la perspectiva actual, con una retrospectiva perfecta, uno podría ser crítico de una o más de estas decisiones políticas. En particular, parece que el Demandado podría haber previsto legítimamente que el coste de la capacidad eólica y solar se reduciría paulatinamente – de modo tal que después de un período dado, los costes de producción de ER bajarían de tal manera que ya no se necesitarían incentivos económicos adicionales20. Pero el tema central de este análisis no es realizar un ejercicio retrospectivo, sino simplemente dejar en claro que el Demandado tomó determinadas decisiones al invitar a los inversores, y que este constituye el marco político que se nos presenta en el contexto de la diferencia que nos ocupa.
33.
Aunque España creó en principio una categoría separada para los productores de ER en el año 1994, la primera legislación de envergadura de España que incluyó este tema general fue la Ley del Sector Eléctrico de 1997 ("Ley 54/1997" o la "Ley del Sector Eléctrico"). Esta ley abarcaba una amplia gama de actividades diferentes vinculadas con la producción y transmisión, etc., de energía eléctrica. Esta ley incluía dos elementos de vital importancia para la diferencia que nos ocupa. En primer lugar, en el Título IV, traza una distinción entre el "Régimen Ordinario" para la producción eléctrica (Capítulo I del Título IV) y el "Régimen Especial": que se centró especialmente en "energías renovables no consumibles". Las características clave del Régimen Especial (Capítulo II del Título IV) también se diferenciaban de aquellas del "Régimen Ordinario".
34.
Tal como se describiera en ¶¶131-132 de la Decisión, el Artículo 28(1) luego estableció un requisito de autorización administrativa previa para la construcción y explotación de instalaciones en Régimen Especial, mientras que el Artículo 30.4 estableció una serie de derechos y obligaciones para dichas instalaciones, que, inter alia preveía que:

"El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en Régimen Especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan...

"Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales"21. (Énfasis agregado)

35.
Según el Demandado, la disposición supra establece el principio de una "rentabilidad razonable" con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. Pero a juicio de este árbitro, resulta de mayor importancia la afirmación de que el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en Régimen Especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan22. La primera reglamentación que implementara la disposición supra no fue sancionada hasta la promulgación del Real Decreto 2818/1998, el cual, en su Preámbulo, establecía lo siguiente:

"Para las instalaciones basadas en energías renovables y de residuos el incentivo establecido no tiene límite temporal debido a que se hace necesario internalizar sus beneficios medioambientales y a que, por sus especiales características y nivel tecnológico, sus mayores costes no les permite la competencia en un mercado libre"23. (Énfasis agregado).

36.
Pero en el mes de marzo de 2004, el gobierno español derogó el RD2818/1998 y promulgó el RD436/2004, el cual, por primera vez, estableció un concreto sistema de retribución para el Régimen Especial. Contenía dos elementos clave que se mantuvieron, con variaciones relativamente menores, desde el año 2004 hasta los años 2013-14. En primer lugar, una vez que se determinaba que las inversiones calificaban para el Régimen Especial podían cada año optar entre percibir una retribución (1) en forma de tarifa regulada, es decir, una única tarifa plana definida como porcentaje de la TMR establecida o (2) vender directamente en el mercado, en cuyo caso el operador recibiría el precio de mercado más un incentivo y una prima si la planta en cuestión tuviera derecho a percibirla24.
37.
El RD436/2004 posteriormente agregó un segundo elemento clave respecto de cambios futuros en las tarifas retributivas. Las tarifas y primas establecidas en el RD434/2004 serían revisadas en el año 2006, y cada cuatro años a partir de entonces. Sin embargo, los Artículos 40(2) y (3) disponían lo siguiente:

"2. Las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección entrarán en vigor el 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión.

3. Las tarifas, primas, incentivos y complementos que resulten de cualquiera de las revisiones contempladas en esta sección serán de aplicación únicamente a las instalaciones que entren en funcionamiento con posterioridad a la fecha de entrada en vigor referida en el apartado anterior, sin retroactividad sobre tarifas y primas anteriores"25.

38.
Resulta evidente para este árbitro que España, habida cuenta de sus razones válidas y suficientes, había creado una invitación sofisticada a los inversores en ER a largo plazo. Reconociendo que los productores en el Régimen Especial empleaban tecnologías "que conllevan mayores costes que no les permite la competencia en un mercado libre"26, la invitación de España fue, en esencia, en los siguientes términos:

Deseamos expandir la producción eléctrica a partir de ER en España lo más rápido posible. En pos de incentivar la inversión en ER a largo plazo en España, se garantiza lo siguiente: Una vez que se apruebe que su planta califica para el Régimen Especial podrá vender la totalidad de su energía eléctrica ya sea (1) a una tarifa de mercado regulada favorablemente, o (2) directamente al mercado, en cuyo caso percibiría el pago de un incentivo, y, en el supuesto de que calificare, también una prima.

Por último, sabemos que a fin de realizar estas inversiones necesita la garantía de estabilidad razonable. Por lo tanto, aunque las tarifas retributivas podrán cambiar a comienzos del año 2006, dichos cambios no afectarán las plantas ya aprobadas y en funcionamiento en ese momento — y los futuros cambios tarifarios solo entrarán en vigor el 1 de enero del segundo año posterior al año en que se haya efectuado la revisión. [Traducción del Árbitro Kessler]

39.
Para un posible inversor, esto presentaba un mensaje claro e inequívoco. El inversor tenía conocimiento de sus costes de capital y operativos. El inversor podría comprender fácilmente la manera en la cual se establecían estas tarifas del Régimen Especial y conocía la vida operativa de su equipamiento. Si el inversor consideraba que estos incentivos eran suficientes para obtener un beneficio aceptable, España acogería esta inversión y se esforzaría al máximo para mantener la estabilidad en el largo plazo.
40.
Tal como afirma correctamente el Demandado, este acuerdo no le garantizaba al inversor un beneficio anual particular en euros, ni siquiera un porcentaje de utilidad garantizado. Las declaraciones ministeriales y notas de prensa hacen referencia a una rentabilidad garantizada de (¿al menos?) 7% para las instalaciones eólica e hidroeléctricas27. Pero en términos comerciales concretos, resulta evidente que, según el sistema retributivo establecido, el éxito de toda inversión dependería, en efecto, de la eficiencia de la planta particular en términos de coste de capital, coste operativo y, fundamentalmente, el volumen real de energía producida y vendida a la red cada año durante la vida útil de su equipamiento de producción eólica, solar o hidroeléctrica. El cálculo retributivo era tarifa por unidad de energía - en cualquiera de las dos opciones multiplicada por la cantidad de MWh producidos.
41.
Con el debido respeto a las intenciones del Demandado en ese momento, esto parece haber sido sin dudas lo que España pretendía y en lo que el inversor confió. En el vernáculo comercial, este era "el trato". Existió una invitación por parte del Demandado y una aceptación mediante la confianza del inversor. Cada una de las plantas resultantes fueron luego, inicialmente, aprobadas a nivel administrativo como aptas para retribución conforme al Régimen Especial, o posteriormente se les otorgó la inscripción en el RAIPRE. En ambos casos se las retribuyó de la misma manera. Los beneficios y las responsabilidades discurrían en ambas direcciones. Cada año el inversor operaba las plantas respectivas, mantenía registros, entregaba la energía eléctrica a la red, pagaba sus impuestos y procedía de igual forma cada año consecutivo. En consecuencia, cada año el Demandado necesitaba cantidades inferiores de productos importados de petróleo y mejoraba su huella de carbono. Esto continuó durante aproximadamente 10 años, desde el año 2004 hasta los años 2013-14. En función del artículo de Paulsson al que se hiciera referencia supra, el Demandado realizó "promesas significativas" a dichos inversores extranjeros [Traducción del Árbitro Kessler]. Lo hizo para mejorar el flujo de capital al sector de ER de España en términos más favorables. Lo hizo siguiendo el mejor consejo de la UE, así como de su propia CNE y otras fuentes informadas relacionadas — todas las cuales tenían conocimiento de que los sistemas de FIT no solo funcionaban, sino que funcionaban bien — sin embargo, en tanto y en cuanto se mantuviera una estabilidad razonable.
42.
Las Demandantes, por su parte, creyeron que el Demandado hacía esta invitación de manera honesta y de buena fe y esto parecería haber representado buen juicio comercial. El expediente del presente caso muestra que, a partir del año 2004, esta invitación fue aceptada por las Demandantes, así como por muchos otros inversores que desde entonces han planteado reclamos similares. En efecto, si uno tiene dudas de que el Demandado, de hecho, reconoció la esencia de este acuerdo, no se necesita analizar más que el registro de las conversaciones de España con los inversores en el sector de ER en el año 2010. Aunque afirmaba que le asistía el derecho de introducir cambios al sistema retributivo, España dejó en claro que las reducciones temporales para las que procuraba obtener la concurrencia de los Inversores en el año 2010, serían únicamente por un año28.
43.
Por lo tanto, la historia de estas y otras inversiones en el sector de ER durante este período es la historia de una campaña sumamente exitosa por parte del Demandado para atraer miles de millones de euros en inversiones en el sector de ER en España; así como para cumplir con las ambiciones y Directivas vinculantes de la UE respecto de la capacidad aumentada de producción de ER.
44.
La cuestión que consiste en determinar si debiera considerarse que la invitación de España y las inversiones por parte de las Demandantes constituyen un "compromiso específico" podría debatirse razonablemente. Los principios del common law normalmente aplicados a circunstancias como las que nos ocupa por lo general se encuentran bajo el epígrafe de la doctrina de estoppel. Pero el derecho civil también honra los mismos sólidos principios de equidad, a los que se hace referencia como venire contra factum propium, o en el derecho español la Doctrina de los Actos Propios29. En esencia, ninguna parte podrá basarse en su propia incoherencia en perjuicio de otra parte. El origen de este principio se remonta a 12 siglos de jurisprudencia islámica y tiene profundas raíces en el derecho romano, el common law, y el derecho civil moderno30. A diferencia del estoppel en el common law, los actos propios resultan aplicables en tanto la conducta sea capaz de crear una expectativa objetiva en terceros — normalmente no se requiere de la confianza perjudicial real de la otra parte sobre la base de sus expectativas subjetivas31. En otros casos conocidos en materia de arbitraje de inversión, el Tribunal en ADC c. Hungría estableció que "[c]uando Hungría celebra y ejecuta estos contratos durante años y se beneficia plenamente de ellos, resulta contradictorio que Hungría ahora cuestione la legalidad y/o exigibilidad de estos Contratos"32. [Traducción del Árbitro Kessler]
45.
Otra fuente en el mismo sentido es la reconocida Opinión Independente del Prof. Wälde en el caso Thunderbird Gaming c. República de México respecto de situaciones que conllevan "invitaciones a invertir." creo que él tenía razón en esa diferencia, aunque el presente caso es mucho más sólido en los hechos de lo que lo fuera Thunderbird. Sostuvo que en el marco de las "controversias de invitación" [Traducción del Árbitro Kessler], era un error analizar la diligencia debida y confianza como si un tribunal de arbitraje estuviera considerando una controversia comercial normal. Hizo hincapié en los desafíos que enfrentaba el inversor extranjero en un sistema jurídico, un sistema político y una cultura extraños. El inversor en Thunderbird era una sociedad relativamente pequeña y poco sofisticada, algo que RWE ciertamente no es. Sin embargo, si la descripción precedente de la iniciativa de España para atraer inversiones en el sector de ER fuere precisa, parecería ser de significancia jurídica dudosa insistir en la prueba más exhaustiva de las Demandantes en cuanto a diligencia debida y confianza en las circunstancias de la presente diferencia. Su opinión también hace referencias a los actos propios y a otras leyes nacionales que conducen a un resultado similar.
46.
Pero, no importa. Si uno considera que esta postura representa tal vez, el derecho como debiera ser, en lugar de como es, podemos avanzar hacia un mérito jurídico que efectivamente acepta la Decisión, al menos en principio. La Decisión, (¶462) reconoce que aún en la ausencia putativa de un compromiso específico, ello no significa que un inversor, quien ha invertido conforme a un régimen tarifario dado, no tenga derechos con arreglo al estándar de TJE y al Artículo 10(1).
47.
Si la Decisión hubiera procedido a partir de esa conclusión para el cálculo de la suma adeudada para compensar íntegramente a las Demandantes por el daño causado, no estaría yo escribiendo esta Opinión Independiente. Si se hubiera hecho esto, el grado de los daños ocasionados a las Demandantes de conformidad con los venerables principios del caso Chorzów podría haberse determinado calculando el valor presente de la reducción del flujo de caja para los años restantes del plazo conforme al sistema retributivo del Régimen Especial, y utilizando el DCF (tal como hubiera sugerido el perito de las Demandantes) para proponer un nivel adecuado de compensación. Al hacerlo, se eliminarían el impuesto del 7% y otros cambios modestos en la estructura retributiva original del flujo de caja previsto en el escenario hipotético. Pero esto no es lo que hizo la Decisión.
48.
Por el contrario, la Decisión, mediante una serie compleja de pasos - intenta ponderar los intereses de estos inversores privados contra las responsabilidades mucho más amplias del Demandado de proteger los intereses de los ciudadanos españoles y la estabilidad política y económica del Reino de España. Al hacerlo, la Decisión da crédito a la defensa creativa de los abogados de España, que enmarcaron la presente diferencia como una que exige el reconocimiento del derecho soberano a regular de España, así como su necesidad de ejercer amplia discreción para abordar el interés público, no simplemente los intereses de inversores privados. Creo que esto constituye un error.
49.
A mi juicio, la presente diferencia no pone en duda, en modo alguno, el derecho del Demandado a regular. Respetuosamente, creo que la Decisión debería haber adoptado de manera más adecuada la senda de los tribunales en los casos Eiser, Novenergia y RREEF, entre otros, que hallaron al Demandado definitivamente en falta33.

C. El Balance entre el Interés Público y los Intereses de los Inversionistas Privados: Una Visión Diferente

1. Breves Comentarios Respecto del Caso Saluka

50.
Uno de los laudos más reconocidos en materia de arbitrajes de inversión sobre el tema del balance entre los intereses públicos y privados fue el Laudo en Saluka34. En ese caso el tribunal comenzó citando una disposición del caso Mondev que rezaba lo siguiente:

"[un] juicio de lo que es justo y equitativo no puede alcanzarse en abstracto, deberá depender de los hechos del caso particular"35. [Traducción del Árbitro Kessler]

51.
Saluka determinó, además, con arreglo al tratado en cuestión, que el Preámbulo y las declaraciones de propósito del tratado, al igual que en el TCE, se encontraban vinculados directamente al estímulo de la inversión extranjera36. El tribunal concluyó asimismo que el fomento de la inversión extranjera no era el único objetivo del tratado, sino que constituía un elemento necesario además del objetivo general de fomentar la inversión extranjera y profundizar e intensificar las relaciones económicas de las partes. El tribunal determinó que esta redacción no acentuaba la protección que debería proporcionarse a los inversores extranjeros. En cambio, de una forma más equilibrada, el tribunal entendió que debería interpretarse que el "trato justo y equitativo" con arreglo al tratado si no estimulaba de manera proactiva el ingreso de capital de inversión extranjero, al menos no desalentaba el capital extranjero al proporcionar desincentivos a los inversores extranjeros. El tribunal de Saluka concluye lo siguiente: ".La decisión de un inversor de realizar una inversión se basa en una evaluación del estado de la legislación y la totalidad del entorno comercial en el momento de la inversión, así como en la expectativa del inversor de que la conducta del Estado receptor con posterioridad a la inversión será justa y equitativa"37. [Traducción del Árbitro Kessler]
52.
Tal como indicara en ¶¶23 a 26 supra, creo que las protecciones brindadas a los inversores con arreglo al TCE son más sólidas que aquellas del tratado en el caso Saluka. No obstante, considero que se trata de una expresión justa del alcance general del estándar de TJE. En lo que respecta al derecho del Estado a regular, el laudo Saluka cita con aprobación el lenguaje del laudo dictado en el marco de S.D. Myers, de que para determinar el alcance de la obligación de un Estado receptor en virtud del TJE, los tribunales deberían decidir "a la luz del alto grado de deferencia que el derecho internacional generalmente otorga al derecho de las autoridades nacionales a regular asuntos dentro de sus propias fronteras"38. Sin embargo, en comparación con el presente caso, los hechos en Saluka eran relativamente simples y contundentes. Existía una crisis financiera que afectaba a los cinco bancos más importantes de la República Checa. La esencia del argumento de las Demandantes se relacionaba con el hecho de que recibían un trato diferente, en su calidad de inversores extranjeros, a aquel que se les proporcionaba a los otros cuatro bancos. Sin embargo, la injusticia como sinónimo de "discriminación" no constituye una de las alegaciones de las Demandantes en el caso que nos ocupa. [Traducción del Árbitro Kessler]
53.
La diferencia en el presente caso se funda en las Medidas adoptadas por España en los años 2013-14. Como sabemos, el Régimen Especial entró en vigor en el año 2004. Cuando analizamos los hechos — y en especial cuando analizamos la manera en la cual el Demandado gestionó sus responsabilidades respecto del Régimen Especial, emergen algunos elementos interesantes. Obviamente, la diferencia que nos ocupa fue ocasionada por las Medidas en Disputa en los años 2013-14. Pero el déficit tarifario comenzó en el año 2000. Si uno debiera equilibrar los intereses del público en general con los de inversionistas extranjeros privados, mucho podría depender de cuándo tiene lugar el balance. Como se verá infra, existieron numerosos momentos significativos durante el período comprendido entre el año 2004 y los años 2013-14. Una instantánea tomada en los años 2006, 2008 o 2010 supondría diferentes elementos de peso en las escalas imaginadas. Con esto en mente, procederemos a analizar el balance en el contexto de la presente diferencia, incluida la consideración del papel del Demandado en su carácter de regulador.

2. El Derecho a Regular y Su Relación, Si Existiere, con la Diferencia que Nos Ocupa

54.
Una cuestión de importancia que, a mi juicio, ha provocado confusión en esta diferencia se relaciona, de un modo u otro, con el derecho putativo a regular del Demandado y, cuando proceda, a modificar leyes o reglamentaciones en aras del interés público. En aras de evitar toda duda, tal como enunciara anteriormente, diversos tribunales han determinado que, en ausencia de un compromiso específico, los Estados conservan el derecho a modificar sus regímenes regulatorios39. Dichos tribunales han determinado que "a fin de adaptarse a las nuevas circunstancias económicas, las facultades regulatorias del Estado se mantienen intactas"40[Traducción del Árbitro Kessler]. Y cuando no exista una cláusula de estabilización específica o su equivalente, los inversores deberán prever que esa legislación o reglamentaciones podrían estar sujetas a modificaciones41. Reconozco y acepto esto.
55.
Pero la cuestión que nos ocupa es en qué medida las protecciones que ofrecen los Tratados y, específicamente, la obligación de brindar a los inversores un Trato Justo y Equitativo conforme al TCE podrán dar origen a una responsabilidad jurídica y compensación a pesar del reconocido derecho a regular del Estado.
56.
La Decisión, debidamente toma nota del lenguaje del tribunal de Eiser en este sentido, concretamente que:

"...la obligación del Demandado en virtud del TCE de otorgar a los inversores un trato justo y equitativo sí protege a los inversores frente a un cambio fundamental del régimen regulatorio de una forma que no tome en cuenta las circunstancias de las inversiones existentes realizadas sobre la base del régimen anterior. El TCE no le prohibía a España realizar cambios apropiados en el régimen regulatorio del RD 661/2007. Por ende, el Tribunal no acepta la alegación de las Demandantes de que el RD 661/2007 les otorgó derechos económicos inmutables que no podían alterarse mediante cambios del régimen regulatorio. Sin embargo, el TCE sí protegía a las Demandantes frente al cambio total e irrazonable que experimentaron aquí"42.

57.
La Decisión advierte, además, la utilización de un lenguaje similar en el caso Blusun, que, a su vez, hace referencia al Laudo El Paso, que habla de "una absoluta alteración del entramado jurídico para las inversiones extranjeras", así como el lenguaje del tribunal de LG&E que alude a "desmonta[r] totalmente el marco jurídico establecido, el cual había sido establecido precisamente para atraer a los inversionistas". Por último, la Decisión toma nota de la conclusión del laudo Blusun en el siguiente sentido: "El énfasis recae sobre la subversión del régimen jurídico"43.
58.
La Decisión reconoce que, además del caso Eiser, los tribunales de otros casos relativos a inversiones en España — incluido Novenergia — también han determinado que, incluso si no se encontró "compromiso específico" alguno frente al inversor, que la cuestión relevante:

"[todavía] es si la declaración o la conducta es objetivamente suficiente para crear expectativas legítimas en el receptor. Dicha conducta o declaración puede tomar la forma de leyes o regulaciones"44.

59.
En la misma línea, aunque en circunstancias diferentes desde el punto de vista fáctico, la Jueza Higgins afirmó en el caso Martini :

"En mi opinión, aquí se están estableciendo las distinciones correctas: en efecto, puede que los gobiernos tengan que poder actuar qua government y en aras del interés público. Ese hecho impedirá que se otorgue el cumplimiento específico (incluso la restitución) en su contra. Pero eso no significa liberarlos de la obligación de compensar a aquellos con los que han celebrado acuerdos específicos. Ese es el lugar razonable para fijar el equilibrio entre las expectativas de los inversores extranjeros y las necesidades de buena fe de los gobiernos de actuar en aras del interés público"45. [Traducción del Árbitro Kessler]

3. El Quid de la Cuestión

60.
La Decisión admite que las Demandantes se encuentran protegidas del cambio total e irrazonable o de la subversión del régimen jurídico en virtud del cual invirtieron, si bien a la Decisión aún le preocupa que el reconocimiento de algo menos que un "compromiso específico" pueda "constituir [] una limitación excesiva a la capacidad de los Estados de regular la economía en función del interés general".
61.
Considero que, en las circunstancias del presente caso, esta preocupación no se justifica, dado que la situación que dio lugar a la diferencia que nos ocupa, respetuosamente, no tiene nada que ver con una limitación a las facultades regulatorias del Demandado. En primer lugar, tal como ya se ha demostrado (véanse ¶ 29 a ¶ 40 supra), el Demandado creó la estructura de incentivos para las inversiones en ER por razones de interés nacional perfectamente atendibles. El Reino de España, por sí solo, estableció el detallado sistema retributivo que se implementó, primero, en el RD 434/2004 y se refinó aún más, luego, en el RD 636/2007. El Demandado sí parece haber tenido en mente que los inversores en virtud del Régimen Especial obtendrían lo que las autoridades del Demandado consideraban una rentabilidad razonable, a saber, 7,398% anual antes de impuestos. Sin embargo, lo que estableció el Demandado, de hecho, fue un sistema retributivo que concedía a los inversores la opción anual de dos medidas de retribución por unidad de energía eléctrica producida. La estructura no les garantizaba a los inversores ningún nivel específico de rentabilidad, sino que les permitía, si eran eficientes, ganar tanto como pudieran. Asimismo, no encuentro prueba alguna en el expediente de que se hubiera informado a los participantes en el Régimen Especial que la continuidad de su retribución en virtud de dicho régimen dependiera, de algún modo, de los ingresos percibidos por el Demandado de los consumidores de electricidad o efectivamente de alguna otra cuenta presupuestaria o fuente de fondos. No se estableció ninguna condición semejante porque no existía.
62.
En cuanto al derecho a regular del Demandado, me sorprendió la declaración de que, de conformidad con el sistema español de regulación aplicable a la energía eléctrica en general, los reguladores tenían asignada "una obligación de resultado"46. El Demandado había creado un sistema mediante el cual la retribución se calculaba multiplicando la tarifa aplicable (tarifa fija o precio de mercado más prima) por las cantidades de MWh producidas. Una vez que el Demandado hiciera eso, resulta difícil advertir cómo podría siquiera hablarse de "sobreretribución". No obstante, si de alguna manera esa fuera la verdadera preocupación y si las ganancias parecieran exceder la concepción de "rentabilidad razonable" que alberga el Demandado, se habría esperado que, a medida que se comisionaban las centrales eléctricas, los reguladores prestaran algo de atención a las rentabilidades reales obtenidas por las Demandantes y otros inversores en situación similar. Si hubiera parecido, por ejemplo, a partir de los años 2004 y 2005, que los incentivos que el Demandado había proporcionado a los inversores en Régimen Especial habían sido demasiado generosos – es decir, habían excedido genuinamente las rentabilidades que el Demandado había previsto al momento de establecer el régimen retributivo de ER -- los reguladores, sin objeción jurídica de nadie -- podrían haber reducido la tarifa regulada o el precio de mercado más prima – no para las plantas ya aprobadas – sino para los inversores futuros. Pero no se presentó prueba alguna de dicha atención regulatoria. Esto me parece interesante.
63.
A medida que las inversiones en ER ingresaban a España, en el año 2010, se establecieron algunos límites a las cantidades mínima y máxima de KWh susceptibles de retribución en virtud del Régimen Especial, si bien el sistema retributivo se mantuvo inalterado. La única cuestión que sí recibió atención considerable fue el crecimiento del déficit tarifario. Y este cobró importancia recién después de la crisis económica mundial de los años 2007 y 2008. Ocasionó una reducción sustancial de los ingresos del Demandado a partir del consumo de energía eléctrica en el mercado minorista. Anteriormente, los ingresos obtenidos de las ventas de energía se habían utilizado para cubrir el coste de los incentivos proporcionados en virtud del Régimen Especial. Sin embargo, tal como se mencionara previamente, las inversiones en virtud del Régimen Especial no se habían atado ni condicionado de ninguna forma a los ingresos obtenidos por el Demandado de esa o cualquier otra fuente.
64.
Por supuesto que la crisis económica mundial de los años 2007 y 2008 creó problemas serios para muchos países - y, tal vez, especialmente, para los países del sur de Europa. Estos países, incluido el Demandado, con anterioridad a los días del euro, habían podido adaptarse a las crisis importantes mediante la devaluación de sus monedas. Pero eso fue hace mucho tiempo. El Demandado obviamente enfrentó grandes presiones por las cuales merece compasión y comprensión. No obstante, la crisis de los años 2007 y 2008 no deshizo las condiciones en virtud de las cuales miles de millones de euros en inversiones en ER habían llegado a España a partir del año 2004 y siguieron llegando hasta el año 2013.
65.
El Demandado ha prestado mucha atención a una serie de decisiones del Tribunal Supremo de España que indican que ninguna parte privada podría haber tenido la expectativa razonable de que cualquier regulación que afectara sus intereses comerciales no pudiera "cambiar". Tal como se indicara supra, el derecho internacional también reconoce que los gobiernos deben poder modificar las leyes y regulaciones en aras del interés público a fin de adaptarse a un cambio de circunstancias. Diré más acerca de estas decisiones a continuación, pero lo que me sorprende es que, una vez más, el Demandado, en cualquier momento, si lo hubiera deseado, podría haber introducido diversos cambios en el Régimen Especial que habrían tenido un impacto directo en el déficit tarifario, cambios que casi seguramente no habrían dado lugar a consecuencias jurídicas negativas.
66.
Por ejemplo, además de reducir el nivel de los incentivos al Régimen Especial para las inversiones futuras, tal como se sugiriera supra, el Demandado podría haber anunciado que, debido a las circunstancias económicas, autorizaría solo un número limitado de nuevas instalaciones generadoras en virtud del Régimen Especial. O bien el Demandado podría simplemente haber anunciado la eliminación del Régimen Especial a partir de una fecha determinada (para las instalaciones que aún no se encontraban en funcionamiento). Cualquiera de estas dos opciones seguramente habría detenido el crecimiento del déficit tarifario. Pero, por supuesto, tales decisiones probablemente habrían detenido los grandes flujos de nuevas inversiones en ER – y ocasionado que el porcentaje de capacidad de generación de ER del Demandado cayera muy por debajo de los niveles requeridos por las Directivas vinculantes de la UE.

4. La Importancia de las Decisiones del Tribunal Supremo Español

67.
El sistema jurídico de España ciertamente se encuentra entre los más antiguos y sofisticados del mundo. Ningún árbitro serio puede considerar las decisiones del Tribunal Supremo español más que con el debido respeto. Sin embargo, con respecto a las decisiones vinculadas a la cuestión del "cambio" de las regulaciones, tales como aquellas que se citan en la Decisión (en ¶ 234 a ¶ 236 y ¶ 515 a ¶ 534), este árbitro se sorprendió ante la falta de algún tipo de análisis acerca del rol del derecho internacional emergente de los tratados de los cuales España es signatario. Conforme lo exige el Artículo 26 de la CVDT, las partes de un tratado deben adherir a sus términos y cumplir sus obligaciones de buena fe - (Pacta Sunt Servanda). El Artículo 27 establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
68.
En efecto, en el Artículo 96 de la Constitución Española se establece lo siguiente:

"1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".

Esto significa que los términos del TCE, incluido el estándar de Trato Justo y Equitativo, se consideran parte del derecho español. En consecuencia, si el Demandado introdujera o un cambio en el derecho o las regulaciones españoles que podría haber derivado en una violación del estándar de TJE, el Demandado o debería haber ajustado sus actos al estándar de TJE, o haber brindado alguna explicación en cuanto al motivo por el cual el estándar no fuera aplicable, o debería haber enfrentado las consecuencias de una violación del derecho internacional.

69.
Puesto que esto es así, me pareció notable que, en las decisiones citadas, el Tribunal Supremo no hiciera mención alguna del derecho internacional ni del TCE. En tanto ello es así, parecería que las decisiones del Tribunal Supremo a las cuales se ha referido el Demandado fueran de importancia marginal, si la tuvieran, respecto de las cuestiones planteadas ante el Tribunal.
70.
No obstante, en cualquier caso, tal como afirmó el tribunal de CMS c. Argentina en su Laudo:

"El Tribunal tiene presente que en su Decisión sobre Jurisdicción efectuó una distinción entre medidas de carácter económico general, como las referentes a la emergencia económica y financiera, y medidas orientadas específicamente a la realización de la inversión, y llegó a la siguiente conclusión:

"...el Tribunal concluye en este aspecto que no tiene jurisdicción sobre medidas generales de política económica adoptadas por la República Argentina y que no puede emitir juicio sobre si acaso ellas son acertadas o equivocadas. Sin embargo, el Tribunal también concluye que tiene jurisdicción para examinar si medidas específicas que afectan la inversión del Demandante, o medidas generales de política económica que tienen una relación directa con la inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos"47.

71.
Si el análisis de este punto aún parece dejar cierta preocupación acerca del derecho a regular del Demandado y la posible limitación indebida de su facultad de modificar las leyes y regulaciones en aras del interés público, puede que el siguiente caso hipotético resulte de utilidad. Para repasar, tanto la Decisión como la Sección IV.B de la presente opinión concluyeron que el Demandado, al menos a partir del año 2004, había invitado a las Demandantes a invertir sobre la base de dos arreglos tarifarios aprobados que solo se encontraban a disposición de las centrales eléctricas que calificaban para el Régimen Especial. El Demandado también estableció que, a partir del año 2006, estas tarifas retributivas podrían ser objeto de modificación, pero que los cambios no afectarían a las plantas que ya calificaban y producían en virtud del Régimen Especial. En el período comprendido entre los años 2004 y 2013, estas regulaciones permanecieron en vigencia con ajustes menores.
72.
El déficit tarifario comenzó en el año 2000 y siguió creciendo - en particular, con posterioridad a la crisis económica mundial de los años 2007 y 2008. La deficiencia tarifaria española fue financiada, hasta el año 2014, por las empresas de servicios públicos más importantes del Demandado que estaban a cargo de vender electricidad a los usuarios finales. El expediente demuestra que el aumento del déficit tarifario no se debió a un cambio en el coste de capital entre los años 2004 y 2014. En su lugar, derivó de la reducción de los ingresos pagados por los usuarios finales, ingresos que anteriormente habían sido la principal fuente de fondos empleada para pagar a los productores en Régimen Especial.
73.
Con anterioridad a las Medidas, la obligación del Demandado frente a los inversores en Régimen Especial estaba conformada por un flujo de fondos suficiente para cubrir los pagos de incentivos a los productores adheridos al Régimen Especial todos los años, originalmente, durante el resto de la vida útil de la planta; luego, se vinculó al saldo restante del período establecido en 20 o 25 años. Dichas obligaciones de pagos pueden concebirse fácilmente como una especie de cronograma de amortización. Hasta el año 2014, estas fueron financiadas por las cinco empresas de servicios públicos más importantes de España.
74.
Ahora imaginemos que, en lugar de financiar estos costes del Régimen Especial tal como el Demandado optó por hacer aquí, el Demandado hubiera recurrido a un importante banco internacional y celebrado un contrato de préstamo que le permitiera al Demandado cubrir el déficit tarifario del Régimen Especial. En estas circunstancias, luego de haberse comprometido a cancelar el préstamo de conformidad con sus términos, ¿parecería realista o posible que el Demandado pudiera entonces invocar su derecho a regular o apelar a un margen de apreciación para que lo proteja del incumplimiento? Muchos gobiernos soberanos se vieron sacudidos por la crisis de los años 2007 y 2008. El crecimiento del déficit tarifario fue solo un aspecto de una crisis macroeconómica más grande. Parecería que recurrir a una entidad financiera privada, o al Banco Mundial o al FMI, o bien la renegociación de la deuda, podría haber sido una solución más apropiada. Esta analogía con la situación de los beneficiarios del Régimen Especial seguramente no es perfecta, pero este árbitro considera que el razonamiento es sólido y determina que los argumentos planteados por el Demandado para defenderse de las reclamaciones de las Demandantes sobre la base de la amplia discrecionalidad soberana para regular son engañosos. Me saco el sombrero ante la habilidad del equipo jurídico del Demandado, pero no me convence.

V. Deferencia Apropiada; Proporcionalidad (Concebida y Aplicada)

A. Deferencia Apropiada

75.
Como árbitro que intenta de buena fe brindar respeto y deferencia apropiada a las decisiones políticas de un gobierno soberano, muchas preguntas vienen a mi mente. Sin embargo, en la diferencia planteada al Tribunal, la primera y más seria pregunta es la siguiente: "¿A cuál gobierno legítimo y soberano del Reino de España debemos deferir?" El Demandado desarrolló y refinó las características del Régimen Especial de manera gradual a partir del año 1998. Con la promulgación del RD 434/2004 y las disposiciones ulteriores, optó por una estructura regulatoria destinada a atraer grandes inversiones en ER y tuvo mucho éxito en ello. Tras haber atraído grandes inversiones en ER sobre esta base y con plantas de ER ya instaladas y comprometidas a operar durante su vida útil (o durante 20 a 25 años, tal como preveía la modificación ulterior), el Reino de España enfrentó una crisis financiera que involucraba múltiples factores coadyuvantes. El Demandado decidió actuar enérgicamente a fin de abordar esta crisis y, entre los años 2013 y 14, promulgó las Medidas en Disputa. Al hacerlo, modificó las normas fundamentales conforme a las cuales se habían realizado estas inversiones.
76.
El Tribunal le ha otorgado al Demandado un amplio grado de deferencia. Esto se logra dándole crédito al esfuerzo sofisticado y elaborado del Demandado por demostrar que las Demandantes solo tenían derecho a una "rentabilidad razonable". Resulta entendible que el Demandado pudiera haber utilizado los medios que empleó, en vista del aprieto en que el gobierno se encontraba. Dadas las circunstancias, resulta entendible además que un tribunal intente de algún modo honrar plenamente las decisiones soberanas adoptadas tanto en el año 2004 como en los años 2013 y 2014. No obstante, no tenemos la tarea de resolver esta diferencia e x aequo et bono. El Demandando también apela a los principios de proporcionalidad y pretende aplicarlos. Ahora procedemos a esta consideración final.

B. Proporcionalidad

77.
Parece que alguien le preguntó alguna vez al autor y humorista estadounidense Mark Twain qué pensaba de la música de Richard Wagner. Twain no simuló dominar la música clásica. "Me dicen", dijo Twain, "que la música de Wagner es mucho mejor de lo que suena". Este árbitro no simula dominar el respetado principio de proporcionalidad. Pero me queda claro que la proporcionalidad, al menos en la medida aplicable a estos inversores, ni se acerca a ser tan buena como suena.
78.
En aras de evaluar esto, retomamos el proceso de tres etapas del análisis de proporcionalidad sintetizado en ¶ 17 supra : En primer lugar, ¿las Medidas estaban dirigidas a un objetivo gubernamental legítimo (en lugar de a un propósito arbitrario o corrupto)? Aquí hubo claramente una necesidad de abordar una serie de graves problemas económicos, incluidos los costes emergentes del déficit tarifario. En estas circunstancias, las Medidas se considerarían "adecuadas".
79.
En segundo lugar, luego de considerar el objetivo razonable, ¿las Medidas eran "necesarias", es decir, razonables/apropiadas? Tal como afirmó la Decisión, la cuestión que nos ocupa no consiste en determinar si había un estado de necesidad que excluyera la ilicitud48. La Decisión reconoce que pasar esta prueba es más difícil, pero concluye que las Medidas satisfacen dicho criterio. Entiendo, sin embargo, que, cuando el impacto en una parte es fuerte, el umbral de la "necesidad" debe levantarse sustancialmente49. En función del razonamiento proporcionado, a este árbitro le parece que la respuesta correcta podría y debería ser "no". Estas Medidas no eran "necesarias", dado que, si este era, en realidad, uno de los elementos de una crisis macroeconómica mucho más grande, había muchas otras maneras de obtener los fondos para resolverla.
80.
No obstante, el Tribunal arriba a la conclusión opuesta sobre este criterio y entonces debemos proceder a analizar el impacto de las Medidas en las partes afectadas, las Demandantes RWE. Sin reiterar los cambios introducidos en los años 2013 y 2014, debería bastar con suministrar el lenguaje empleado en la Decisión con respecto al impacto en las Demandantes.

"En general, las plantas de las Demandantes se ven afectadas por la reducción de los ingresos futuros que excede los EUR 400 millones, y las Demandantes sufren una reducción del 54% en los flujos de caja proyectados de sus plantas. Ello constituye, desde cualquier punto de vista, reducciones muy significativas"50.

El Tribunal concluye que, al permitir a las Demandantes obtener su rentabilidad del 7,398%, el Demandado ha utilizado un estándar aceptable para impedir que las Medidas, en general, se declaren "desproporcionadas". El Tribunal efectivamente determina que existe una violación del estándar de TJE, pero solo en la medida que siete de las plantas de las Demandantes obtuvieron rentabilidades por debajo de esa cifra mínima. En otras palabras, con esa única excepción, el Tribunal concluye que las Medidas han cumplido con éxito cada uno de los tres requisitos del análisis de proporcionalidad. Tengo una percepción diferente acerca de esta cuestión.

81.
En primer lugar, en calidad de árbitro que funciona como parte de una institución basada en el Estado de derecho, me resulta imposible condonar los elementos procesales fundamentales que utilizó el Demandado al momento de establecer las Medidas en Disputa. Las Demandantes fueron invitadas a invertir en España de conformidad con términos y condiciones específicos. Tal como se reconociera anteriormente, no es que estas condiciones no pudieran modificarse, sino que los inversores estaban protegidos del "desmont[e] total [] [d]el marco jurídico establecido, el cual había sido establecido precisamente para atraer a los inversionistas". Véanse ¶54-56 supra. Dejando de lado las inversiones realizadas con anterioridad al año 2004, el Demandado determinó que las Demandantes, en el caso de cada inversión en particular, calificaban en las condiciones establecidas para el Régimen Especial. Las Demandantes operaban sus plantas de ER con éxito, pagaban sus impuestos y, en general, se comportaban como ciudadanos societarios responsables. Luego de operar de forma exitosa durante alrededor de 10 años, me resulta imposible aceptar, en términos de cualquier interpretación del Estado de derecho, que las Demandantes - y otros inversores en Régimen Especial -- fueran sometidos a la "máquina del tiempo" que presentaron las Medidas en Disputa. Estoy seguro de que los abogados a nivel mundial entienden la inequidad fundamental de que un Estado invite y acepte inversiones con arreglo a un conjunto de condiciones y, después, por sus propias razones, establezca reglas nuevas que deban aplicarse "como si" se hubieran encontrado en vigencia desde el primer momento51.
82.
Puede ser que, de conformidad con el derecho español, una medida se considere retroactiva solo cuando una parte deba efectivamente devolver al Estado montos que ya había percibido en pleno cumplimiento de la ley. También puede ser que, conforme al derecho español, no exista problema jurídico alguno si una medida simplemente se retrotrae a recalcular ganancias a partir del año 2004 y utiliza esos montos de "sobre-retribución" determinados posteriormente para reducir la retribución a la cual los inversores extranjeros de otro modo tendrían derecho durante el resto de los 20 o 25 años en que sus instalaciones estarán en funcionamiento. Sin embargo, este árbitro no encuentra razón alguna para creer que dicho trato puede ser admitido en virtud del estándar de TJE. Los visibles esfuerzos del Demandado por evitar reducir de forma retroactiva las ganancias de las Demandantes provenientes del período comprendido entre los años 2004 y 2013-14 por debajo del 7,398% no pueden rectificar la situación. Considero que no es posible justificar estos actos en términos del debido proceso legal y claramente los habría declarado ilícitos en virtud del estándar de TJE.
83.
No obstante, ¿el análisis de proporcionalidad debería modificar este resultado? La Decisión, después de todo, pone de un lado de la balanza el impacto muy sustancial en las Demandantes. Según la Decisión, del otro lado de la balanza se ponen el impresionante déficit tarifario y la salud financiera del Reino de España. Pero este árbitro estima que el respeto adecuado por ambas partes exige respeto por sus decisiones políticas cuidadosamente adoptadas. España decidió en el año 2004 y en adelante que tenía urgencia en atraer inversiones en energías renovables. Buscó activamente y logró atraer miles de millones de euros en inversión extranjera. Las Demandantes y muchos otros respondieron a esa convocatoria y se comportaron como ciudadanos societarios responsables. No se controvierte que el coste del dinero en los mercados de capitales no se modificó durante el período comprendido entre los años 2004 y 2013-14. Asimismo, no hay prueba alguna de que la conducta de las Demandantes o de otros en situación similar fuera la causa del crecimiento del déficit tarifario. La verdadera causa fue la crisis macroeconómica de España, que derivó en gran medida de la crisis económica mundial de los años 2007 y 2008, al igual que, tal vez, de algún tipo de ajuste presupuestario en años anteriores -fenómeno que los ciudadanos de prácticamente todas las naciones democráticas, desafortunadamente, conocen.
84.
Si lo anterior es correcto, las Medidas en Disputa per se efectivamente constituyen un acto ilícito en virtud del derecho internacional de las inversiones, y yo habría preferido que fueran tratadas como tal. Sin criticar de ningún modo el análisis de proporcionalidad en sí mismo, mi opinión acerca de la lección aprendida de este caso es que la proporcionalidad, tal como se aplica en la presente diferencia, apunta en una dirección bastante peligrosa. Podría querer decir que cada vez que un Estado enfrenta una crisis macroeconómica, los inversores extranjeros se convierten en presas -en tanto los intereses y los derechos legales de esos inversores privados se pondrán de un lado de la balanza, mientras que el bienestar de los ciudadanos y el bienestar financiero del Estado se pondrá del otro. Si eso es lo que ocurre, no solo al Demandado, sino también a las naciones con necesidades de desarrollo más urgentes, les resultará difícil atraer y mantener inversiones extranjeras.
85.
Reitero que concurro plenamente tanto en la Decisión como en el Laudo. Les corresponderá a otros determinar si algunas o todas las opiniones expresadas por mis colegas o aquellas vertidas en esta Opinión Independiente satisfarán los intereses de la justicia, del derecho internacional de las inversiones o del derecho internacional en general. En cuanto al rol de este árbitro, y con sincero respeto por mis colegas, considero que he dicho lo que debía.
Subsequent citations of this document as a whole:
Subsequent citations of this excerpt:
Click on the text to select an element Click elsewhere to unselect an element
Select a key word :
1 /

Instantly access the most relevant case law, treaties and doctrine.

Start your Free Trial

Already registered ?