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Decisión sobre la petición de remoción del Sr. Nils Janson como perito experto del Tribunal presentada por la demandada

A. Antecedentes Procesales

1.
El Sr. Nils Janson, ciudadano estadounidense y panameño, fue designado como perito experto en finanzas por el Tribunal con el consentimiento de las partes el 14 de diciembre de 2012.
2.
El 22 de diciembre de 2014, la Demandada solicitó la remoción del Sr. Nils Janson como perito experto integrante del Tribunal, presentando dudas sobre su independencia e imparcialidad. La Demandada informó haber tomado reciente conocimiento de la relación entre Castalia Strategic Advisors y Compass Lexecon, dos empresas de asesoría en las cuales el Sr. Janson y los peritos en daños de las Demandantes, Sres. Manuel Abdala y Pablo Spiller, son socios respectivamente. Argentina solicitó que el Sr. Janson aclare esta supuesta relación y que, en caso de ser cierta, sea removido del caso. Argentina sostuvo que la omisión del Sr. Janson de informar acerca de la relación entre las empresas de asesoría, y la dependencia económica subyacente, constituía una violación de los principios fundamentales de transparencia y buena fe. Junto a esta carta Argentina presentó: 1) una Presentación en Power Point de Compass Lexecon del 20 de junio de 2008; 2) el curriculum vitae del Sr. Janson, 3) un extracto de la página web de RBB Economics; y 4) un extracto del sitio web de Castalia del 11 de noviembre de 2014 titulado "Castalia - Strategic Advisors - About Us." [Castalia, Asesores Estratégicos - Sobre Nosotros].
3.
El 30 de diciembre de 2014, Argentina, en respuesta a una nota del Tribunal, informó que tomó conocimiento de la supuesta relación "los últimos días de noviembre de 2014," y que, con posterioridad a esa fecha, "procedió a realizar algunas confirmaciones de lo hallado en internet y cotejarlo con las constancias del expediente arbitral."
4.
El 6 de enero de 2015, las Demandantes: (1) reconocieron la existencia de un acuerdo de marketing entre Competition Policy Associates (Compass, un predecesor de Compass Lexecon), y Castalia ; (2) indicaron que este acuerdo no implicaba ninguna titularidad cruzada o transferencia de acciones entre Compass y Castalia y que, en cualquier caso, había finalizado poco después de la fusión entre Compass y Lexecon en enero de 2008; y (3) hicieron notar que los Sres. Abdala y Spiller se unieron a Compass Lexecon en abril de 2011, mucho tiempo después de que el acuerdo de marketing hubiera terminado. Las Demandantes solicitaron al Tribunal que rechace la petición de Argentina por falta de base fáctica y legal admisible. Además, las Demandantes presentaron una carta del Sr. John M. Orszag, Director Gerente Senior de Compass Lexecon, de fecha 31 de diciembre de 2014, confirmando estos puntos y agregando que "Compass y Castalia nunca implementaron con fruto su acuerdo de marketing en el sentido de que nunca obtuvieron en forma conjunta un cliente según los términos del acuerdo" [traducción del Tribunal].
5.
El 7 de enero de 2015 el Tribunal invitó al Sr. Janson a presentar cualquier comentario que quisiera hacer en relación con la solicitud de la Demandada de fecha 22 de diciembre de 2014 y la correspondencia subsiguiente. En la misma fecha, el Tribunal invitó (a) a las Demandantes a comentar la carta de la Demandada de fecha 30 de diciembre de 2014 y (b) a la Demandada a comentar la carta de las Demandantes de fecha 6 de enero de 2014 y la carta del Sr. Orszag de fecha 31 de diciembre de 2014.
6.
El 12 de enero de 2015, el Sr. Janson (1) confirmó que hubo una limitada iniciativa de comercialización entre Castalia y Compass en 2006, que finalizó a fines de 2008; (2) declaró que en septiembre de 2012, cuando se le solicitó asesorar al Tribunal, la información disponible no indicaba que Compass Lexecon estuviera implicada en el caso; (3) indicó que ni Castalia ni él habían tenido relación alguna con Compass Lexecon, LECG, los Sres. Abdala o Spiller en ningún momento después de 2008; y, asimismo, (4) que ni Castalia ni él habían tenido relación alguna con LECG, los Sres. Abdala o Spiller en momento alguno. El Sr. Janson también adjuntó 1) una Declaración del Sr. Aleksandr Sundakov, Director Ejecutivo de Castalia Strategic Advisors, ante la Commonwealth de Australia; y 2) una Declaración del Prof. Robert Willig, Profesor de Economía en la Universidad de Princeton.
7.
El 19 de enero de 2015, las Demandantes reiteraron su objeción a la petición de Argentina. En igual fecha, Argentina sostuvo que la presentación de las Demandantes y las explicaciones del Sr. Janson confirmaban que este último tenía conocimiento del conflicto de intereses y pidió su remoción como perito experto en finanzas.
8.
El 26 de enero de 2015, el Presidente del Tribunal invitó a las Demandantes a que presentasen dos documentos solicitados por Argentina en su carta del 19 de enero de 2015, a saber, el anuncio de 2006 mencionado en la carta del Sr. Orszag (adjunto a la carta de las Demandantes del 6 de enero de 2015) y el acuerdo entre Compass y Castalia.
9.
El 2 de febrero de 2015, las Demandantes sostuvieron que (1) el acuerdo de marketing ad hoc celebrado entre Castalia y Compass era de naturaleza y alcance extremadamente limitados y nunca resultó en un mandato conjunto para ambas empresas, no alcanzando por lo tanto, el nivel de circunstancia sobre la que se debe informar; (2) los Sres. Abdala y Spiller no tenían relación alguna con Compass o Lexecon al momento de vigencia del acuerdo de marketing; y (3) el acuerdo de marketing en cuestión había terminado hacía mucho tiempo en la fecha en que el Tribunal se decidió por el Sr. Janson para el caso actual. Las Demandantes también adjuntaron 1) una copia del anuncio de 2006 mencionado en la carta del Sr. Orzag; 2) el borrador del acuerdo de marketing de mayo de 2006 entre Compass y Castalia, sin firma; y 3) el anuncio del 16 de enero de 2008 de la fusión de Compass y Lexecon.
10.
El 3 de febrero de 2015, la República Argentina respondió a la presentación del día anterior de las Demandantes en estos términos: (1) no se ha presentado evidencia documental verificable que pueda certificar el tipo y alcance de la relación entre Castalia y Compass Lexecon ; (2) la documentación presentada muestra que la relación entre las dos empresas de consultoría era más amplia que un simple "acuerdo de marketing;" y (3) no se ha presentado prueba documental que demuestre que el acuerdo entre Castalia y Compass Lexecon había terminado, a pesar de las declaraciones del Sr. Janson y de las Demandantes.
11.
El 4 de febrero de 2015, el Tribunal invitó a Argentina a presentar comentarios adicionales sobre los últimos documentos presentados por las Demandantes a más tardar el 6 de febrero de 2015.
12.
La Demandada, mediante carta del 6 de febrero de 2015, informó que no se había presentado evidencia respecto del contenido del acuerdo o de la fecha de su terminación. En relación con el punto específico de la terminación del acuerdo, Argentina rechazó que el hecho de que Castalia y Compass Lexecon estuviesen en lados opuestos de un mismo caso (Fortescue Metals Group Limited [2010]) fuera prueba de ello. Argentina incluyó tres documentos adicionales del Prof. Willig: 1) un curriculum vitae publicado en el sitio web de Compass Lexecon ; 2) una Declaración; y 3) una declaración de Respuesta.
13.
El 16 de febrero de 2015, se solicitó a las Demandantes presentar, si fuera posible, para el 19 de febrero de 2015: (1) un texto firmado del Acuerdo de Marketing conjunto de mayo de 2006 (fecha que se infiere de correspondencia previa sobre el particular) entre Compass y Castalia ; y (2) evidencia escrita de la terminación de dicho acuerdo e indicar la fecha específica de dicha terminación. Se invitó a las Demandantes cooperar, si fuera necesario, con el Sr. Janson para obtener los documentos de parte de Castalia.
14.
Argentina presentó el 20 de febrero de 2015 una carta al Tribunal, en la que sostenía que "las Demandantes incumplieron con la solicitud del Presidente del Tribunal [...] de presentar el acuerdo entre Compass y Castalia" y de nuevo solicitó la remoción del Sr. Janson. En igual fecha, las Demandantes respondieron señalando que "el Tribunal solicitó a las Demandantes presentar los documentos o la información solicitada para ayer 'si fuera posible.' Las Demandantes continúan buscando la información solicitada y presentarán cualquier información o documentación encontrada a principios de la semana siguiente" [traducción del Tribunal].
15.
El 25 de febrero de 2015 el Sr. Janson presentó una Declaración del Sr. Aleksandr Sundakov, en la que afirmaba que no recordaba haber firmado ningún acuerdo formal y que no había podído encontrar borradores en los registros de Castalia ni en los propios. Agregó que el borrador del 18 de mayo de 2006 presentado por el Sr. Orszag refleja el acuerdo al que se arribó según lo el Sr. Sundakov recuerda. También sostuvo que debido a la naturaleza de la relación entre Compass y Castalia, suponía que el acuerdo había terminado tan informalmente como había comenzado; también consideraba que el acuerdo había terminado a fines de 2008.
16.
El 26 de febrero de 2015, el Tribunal otorgó a las Demandantes hasta el 27 de febrero de 2015 para responder la petición del Tribunal de presentar: (1) un texto firmado del Acuerdo de Marketing conjunto de mayo de 2006 (fecha que se infiere de correspondencia previa sobre el particular) entre Compass y Castalia ; y (2) evidencia escrita de la terminación de dicho acuerdo e indicar la fecha específica de dicha terminación.
17.
El mismo día las Demandantes presentaron una carta en la que informaban que el acuerdo de Marketing entre Castalia y Compass Lexecon había terminado tres años antes de que los Sres. Abdala y Spiller pasaran a formar parte de Compass Lexecon en 2011, y cuatro años antes de la designación del Sr. Janson para este caso. Sostuvieron que el acuerdo de Marketing no afecta en modo alguno la independencia y la declaración de intereses del Sr. Janson. Las Demandantes presentaron un affidavit adicional del Sr. Orszag y documentación de apoyo. El Sr. Orszag presentó un borrador previo de dicho acuerdo, que, según las Demandantes, muestra que (1) el documento se creó en 2006, y (2) incluso mientras el Acuerdo de Marketing estaba vigente "se permitía a ambas partes prestar servicios de asesoría a clientes sin restricción alguna. Es decir, ninguna de las partes eliminará conflictos con clientes potenciales de la otra parte" [traducción del Tribunal]. Las Demandantes adjuntaron a su carta: 1) una declaración del Sr. Orszag; 2) un borrador del acuerdo de marketing; 3) un Acuerdo de Marketing Conjunto Revisado; 4) Una Política de Retención de Registro de FTI Consulting, Inc.; 5) un correo electrónico confidencial al Sr. Willig sobre el Procedimiento del Tribunal Australiano de Defensa de la Competencia; 6) una actualización de correo electrónico a destinatarios ocultos de junio de 2006 en el que se anuncia la Sociedad Transpacífica de Compass y Castalia.
18.
El 28 de febrero de 2015, el Tribunal invitó a la Demandada a presentar para el 3 de marzo de 2015, comentarios adicionales sobre: (1) la Declaración del Sr. Sundakov presentada por el Sr. Janson; y (2) la correspondencia de las demandantes del 26 de febrero de 2015. Este debía considerarse como el último intercambio permitido sobre este tema y el Tribunal se reservó su decisión sobre la petición de remoción del Sr. Janson como perito designado por el Tribunal presentada por la Demandada.
19.
Argentina respondió el 3 de marzo de 2015, comentando en detalle los dos documentos mencionados por el Tribunal y concluyó que la "omisión absoluta del Sr. Janson de revelar los vínculos entre las dos empresas de consultoría [...] viola flagrantemente el principio más fundamental de transparencia, además de elevar dudas justificadas sobre su independencia y buena fe."
20.
Mediante carta de la Secretaria del Tribunal de fecha 9 de marzo de 2015, las partes fueron informadas que el Tribunal, luego de la debida consideración de las presentaciones efectuadas por las partes en relación con este tema, había decidido rechazar la petición de remoción del Sr. Janson efectuada de la Demandada y daría las razones que sustentan su decisión a la brevedad posible.

B. Análisis del Tribunal

i) Acuerdo de Marketing conjunto entre Compass y Castalia

21.
El Tribunal determina que no existen pruebas claras de la fecha del acuerdo de marketing conjunto entre Castalia y Compass. Tampoco hay pruebas claras de la fecha de terminación del acuerdo. A pesar de los pedidos del Tribunal, las Demandantes no han presentado (1) copia firmada del acuerdo de marketing conjunto, o (2) prueba escrita de la terminación de dicho acuerdo ni han indicado la fecha específica de terminación. Sin embargo, las Demandantes y el Sr. Janson han presentado borradores y declaraciones cuyo valor probatorio debe ser evaluado por el Tribunal. Las Demandantes han presentado con fecha 2 de febrero de 2015 una copia del anuncio del 27 de junio de 2006 del acuerdo entre Compass y Castalia mencionado por el Sr Orszag (ver párrafo 22 a continuación).
22.
Según carta de fecha 31 de diciembre de 2014, en respuesta a la carta del 22 de diciembre de 2014 de la Demandada, el Director Gerente Senior de Compass Lexecon, LLC, Sr. John M. Orszag, menciona que en 2006, Compass celebró un acuerdo de marketing conjunto con Castalia que nunca se implementó con éxito y conforme al cual las partes continuaron siendo "entidades completamente independientes" [traducción del Tribunal]. En la misma carta, el Sr. Orszag sostiene que en enero de 2008 Compass se fusionó con Lexecon para crear Compass Lexecon, LLC. El acuerdo de Marketing con Castalia no incluía ninguna disposición para su transferencia de Compass a Compass Lexecon.
23.
En su carta al Tribunal de fecha 12 de junio de 2015, el Sr. Janson sostiene que existió una iniciativa de comercialización limitada entre Castalia y Compass en 2006. Esta iniciativa habría terminado para fines de 2008. Este acuerdo, mediante el cual Castalia y Compass acordaron realizar marketing conjunto en la región Asia-Pacífico, no implicaba ningún acuerdo estructural o financiero. Un único folleto de comercialización fue todo en lo que se tradujo esa cooperación. Cuando en septiembre de 2012 se le solicitó información sobre potenciales conflictos de interés, la información disponible no indicaba la implicación de Compass Lexecon en el caso.
24.
También en su declaración del 26 de febrero de 2015 (adjunta a una carta de las Demandantes al Tribunal de igual fecha), el Sr. Orszag dice que Compass celebró un acuerdo de marketing conjunto con Castalia en 2006. Luego de una extensa búsqueda en sus archivos personales sólo encontró dos documentos referidos a este acuerdo. El primer documento era el borrador original del acuerdo de marketing conjunto del 28 de abril de 2006. El segundo documento que encontró fue la versión revisada del acuerdo de marketing conjunto de fecha 18 de mayo de 2006. El Sr. Orszag cree que este último documento fue el borrador final o casi final del acuerdo. El Sr. Orszag menciona que de la comparación de los dos documentos se desprende que el borrador revisado se diferencia del primero por la agregación de una disposición sobre "Ley Aplicable" y varias disposiciones menores.
25.
El Sr. Orszag sostiene que las sugerencias de la Demandada de que el segundo documento puede no ser un borrador genuino son absolutamente absurdas. Las razones aducidas por la Demandada son que: (1) el documento se preparó en 2004 y (2) se les envió en una versión de Microsoft que no estaba disponible en 2006. En lo que respecta a (1), el documento en Word dice "Draft #1 -. 10/22/04" porque el Sr. Orszag simplemente editó el acuerdo de marketing que Compass había celebrado previamente con RBB Economics para crear el primer borrador del acuerdo con Castalia. En cuanto al punto (2), el borrador de acuerdo fue enviado a Argentina en una versión más reciente de Microsoft Word por el Sr. Orszag, que abrió el documento para revisarlo y luego lo guardó para enviarlo por correo electrónico.
26.
En su declaración, el Sr. Orszag sostiene que en enero de 2008, Compass se fusionó con Lexecon para crear Compass Lexecon, LLC. Algún tiempo después de dicha fusión, se terminó el acuerdo de marketing conjunto entre Compass y Castalia. Si bien el Sr. Orszag no puede facilitar una fecha precisa de terminación del acuerdo de marketing conjunto, declara que el acuerdo había terminado en 2008.
27.
El Sr. Aleksandr Sundakov, Director Ejecutivo de Castalia y accionista mayoritario (42,5%) de Castalia Ltd, una compañía de Nueva Zelanda, envió una declaración al Tribunal el 25 de febrero de 2015 fechada ese mismo día. En esta declaración el Sr. Sundakov informa que él y su socio comercial en 2006 comenzaron a planificar la apertura de una oficina en Australia y, como parte de la estrategia, celebraron un acuerdo de marketing conjunto con Compass. Este acuerdo de marketing conjunto se limitó a la Cuenca del Pacífico. El Sr. Sundakov dice no recordar que se hubiera firmado algún acuerdo formal y no encontró ningún borrador en los registros de Castalia o en sus propios registros. El borrador del 18 de mayo de 2006 facilitado por el Sr. Orszag refleja lo que él recuerda que se acordó. Según lo que el Sr. Sundakov recuerda, el acuerdo se celebró sin documentación formal con base en una relación personal previa y el respeto mutuo.
28.
El Sr. Sundakov no recuerda fecha específica de terminación del acuerdo de marketing conjunto entre Compass (más tarde Compass Lexecon) y Castalia. Dada la naturaleza de la relación, el Sr. Sundakov sostiene que el acuerdo terminó de manera tal informal como había comenzado. De hecho a fines de 2008, las dos empresas no usaban material de comercialización conjunta o que indicase que Castalia estaba asociada a Compass Lexecon.
29.
Habiendo considerado cuidadosamente todo lo anterior, el Tribunal estima que la prueba predominante apunta al hecho de que el acuerdo de marketing conjunto se celebró en 2006, probablemente a mediados de 2006, y que este acuerdo terminó a fines de 2008 o principios de 2009; en todo caso, fuera cual fuese la duración del acuerdo de marketing conjunto, su cobertura se limitó a la región Asia Pacífico.
30.
El Tribunal asimismo toma en cuenta que el hecho de que los Sres. Abdala y Spiller se unieron a Compass Lexecon en abril de 2011, de LECG mucho tiempo después de que el acuerdo de marketing conjunto en cuestión dejara de existir, es un hecho no controvertido.

ii) Obligación del Sr. Janson de revelar la existencia del acuerdo de marketing conjunto entre Compass y Castalia

31.
El primer punto que se debe analizar en este contexto es si el Sr. Janson, el 27 de septiembre de 2012 -fecha en la que confirma su disponibilidad para actuar como perito evaluador designado por el tribunal- o antes del 14 de diciembre de 2012 -fecha en la cual las partes fueron notificadas de su designación- sabía o estaba en posición de saber si había conflicto de intereses entre él o su empresa y los peritos de las Demandantes de Compass Lexecon (los Sres. Manuel Abdala y Pablo Spiller).
32.
El Tribunal observa que el 26 de septiembre de 2012 la Secretaria de CIADI solicitó al Sr. Janson lo siguiente:

"2. Confirme si usted (o su empresa) tiene algún conflicto de interés con alguna de las partes o sus representantes o han brindado servicios previamente en temas en los cuales las partes o sus representantes han participado" [traducción del Tribunal].

33.
A fin de permitir al Sr. Janson familiarizarse más con la naturaleza del caso y los temas relacionados, el Centro también ha indicado lo siguiente en la comunicación del 26 de septiembre de 2012:

"Los detalles procesales públicos sobre el caso pueden encontrarse en www.worldbank.org/icsid. A fin de encontrar el caso puede i) buscar en la solapa "Cases" [Casos] (en la parte izquierda de la pantalla); ii) luego hacer clic en "Search Cases" [Buscar Casos]; y iii) abrir "Advance Search" [Búsqueda Avanzada]. Allí puede buscar la información de este caso al ingresar el número de caso CIADI (ARB/04/16)" [traducción del Tribunal].

34.
El Sr. Janson respondió el 27 de septiembre de 2012, en estos términos:

"Confirmo que ni yo ni la empresa en la cual trabajo, Castalia Strategic Advisors, hemos tenido conflictos de interés con alguna de las partes o sus representantes o hemos prestado antes servicios relacionados con temas en los que las partes o sus representantes tienen participación" [traducción del Tribunal].

35.
El Tribunal advierte que los nombres de los respectivos peritos en finanzas/evaluación de las partes de cada caso no es información incluida en el sitio web de CIADI. Por lo tanto, el Sr. Janson no estaba en posición de saber si había conflicto de intereses entre él o su empresa y los peritos de las Demandantes de Compass Lexecon (Sres. Manuel Abdala y Pablo Spiller) en la fecha en que aceptó la propuesta el 27 de septiembre de 2012; sólo se llamó la atención del Sr. Janson sobre las partes y sus representantes, tal como lo menciona en su carta al Tribunal del 12 de enero de 2015 (supra, párrafo 23). El Sr. Janson fue designado por el Tribunal nediante carta CIADI enviada a las partes con fecha 14 de diciembre de 2012; ningún otro desarrollo relacionado con su independencia se hizo patente.
36.
Por lo tanto, no se ha probado que el Sr. Janson, antes del 27 de septiembre de 2012, al aceptar su designación por el tribunal como perito evaluador, o antes del 14 de diciembre de 2012, cuando las partes fueron notificadas de su designación, sabía o debía saber si existía algún conflicto de intereses entre él o su empresa y los peritos de las Demandantes de Compass Lexecon (Sres. Manuel Abdala y Pablo Spiller).

iii) ¿Cuando se enteró el Sr. Janson de la implicación de Compass Lexecon en este caso?

37.
El Tribunal observa que los Sres. Abdala y Spiller, como miembros de Compass Lexecon, prepararon un informe de daños actualizados para este caso, con fecha 11 de julio de 2013. Este informe fue enviado al Sr. Janson a mediados de julio de 2013. Al menos en ese momento el Sr. Janson tuvo que saber que Compass Lexecon participaba en este caso a través de los Sres. Abdala y Spiller. El Sr. Janson ha trabajado para Castalia desde 2006 hasta la actualidad. Fue Vice-Presidente para América Latina desde 2006 hasta 2008, es decir, los años en que se estableció y estuvo vigente la relación entre Castalia y Compass. Por lo tanto, debe haber tenido conocimiento de dichas relaciones contractuales. El Sr. Janson no ha alegado que desconocía dichas relaciones contractuales.
38.
Tan pronto como el Sr. Janson tuvo conocimiento de la participación de Compass Lexecon, debía haber informado a las partes y al Tribunal de la pasada relación entre Castalia y Compass, posteriormente Compass Lexecon.
39.
En el momento en que el Sr. Janson debió haber tomado conocimiento de la participación de Compass Lexecon en este caso, ya había sido designado como perito por el Tribunal. Es razonable asumir que podía haber considerado que ya había respondido las preguntas sobre conflictos de intereses. En cualquier caso, habían transcurrido al menos cuatro años desde la terminación de la relación entre Castalia y Compass. El Tribunal entiende que la decisión de remover al Sr. Janson debido a la no revelación de la pasada relación contractual entre Castalia y Compass sería una medida desproporcionada y, en ejercicio de su discreción, declina hacerlo.

Decisión

40.
Por las razones que anteceden, la petición de Argentina de remover al Sr. Nils Janson como perito valuatorio designado por el Tribunal se rechaza.
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