Origine(s) des informations:

Avocats, autres représentants, expert(s), secrétaire du tribunal

Rapport du Groupe spécial

I. INTRODUCTION

1.1.
Le 6 mai 1999, les États‑Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec le Canada conformément à l'article 4 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (le "Mémorandum d'accord") et, dans la mesure où l'article XXII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 y est incorporé par renvoi, à l'article 64 de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (l'"Accord" "ADPIC" ou l'"Accord sur les ADPIC") concernant la durée de la protection qui est conférée par les brevets pour lesquels des demandes ont été déposées avant le 1er octobre 1989 au Canada.1 Les États‑Unis et le Canada ont tenu des consultations à Genève le 11 juin 1999, mais ils n'ont pas été en mesure d'arriver à une solution mutuellement satisfaisante.
1.2.
Dans une communication datée du 15 juillet 1999, les États‑Unis ont demandé à l'Organe de règlement des différends (l'"ORD") d'établir un groupe spécial conformément à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.2 Plus précisément, les États‑Unis ont allégué que l'Accord sur les ADPIC oblige les Membres à faire en sorte qu'une durée de protection minimale soit conférée par tous les brevets existant à la date d'application de l'Accord et que le Canada était tenu d'appliquer les dispositions de l'Accord sur les ADPIC depuis le 1er janvier 1996. Ils ont allégué que la Loi sur les brevets du Canada dispose que la durée des brevets délivrés sur des demandes déposées avant le 1er octobre 1989 est de 17 ans à compter de la date à laquelle ceux‑ci ont été délivrés et que la durée de cette protection est incompatible avec les obligations du Canada au titre des articles 33 et 70 de l'Accord sur les ADPIC.
1.3.
À sa réunion du 22 septembre 1999, l'ORD a établi un groupe spécial conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord en lui confiant le mandat type suivant:

"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les États‑Unis dans le document WT/DS170/2, la question portée devant l'ORD par les États‑Unis dans ce document; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords."3

1.4.
Le 13 octobre 1999, les États‑Unis ont demandé au Directeur général, conformément au paragraphe 7 de l'article 8 du Mémorandum d'accord, de déterminer la composition du Groupe spécial. Le 22 octobre 1999, le Directeur général a donné au Groupe spécial la composition suivante:

Président: M. Stuart Harbinson

Membres: M. Sergio Escudero

M. Alberto Heimler

1.5.
Le 22 octobre 1999, les États‑Unis ont demandé à ce que le différend soit examiné dans le cadre d'une procédure accélérée, conformément à l'article 4:9 du Mémorandum d'accord, au motif que l'expiration prématurée de brevets pendant la procédure de règlement des différends causait un tort irréparable aux titulaires de brevets. Ils ont invoqué la prétendue simplicité des questions en litige, l'absence de tierces parties et d'autres circonstances. À la réunion organisationnelle du 25 octobre 1999, les États‑Unis ont offert de présenter leur première communication sur‑le‑champ et demandé que le Canada soit tenu de présenter sa première communication deux semaines plus tard. Le Canada s'est élevé contre cette demande. Le Groupe spécial a indiqué qu'il n'était pas en mesure d'accélérer le calendrier avant la première réunion de fond, en raison d'autres contraintes de temps auxquelles étaient soumis ses membres. Cela étant, les États‑Unis ont proposé que chacune des parties présente d'abord sa première communication et sa communication à titre de réfutation avant la première réunion de fond afin d'accélérer la procédure. Après la réunion, le Canada s'est élevé contre cette proposition au motif qu'elle ne donnerait pas aux parties suffisamment de temps pour préparer correctement leurs communications, mais il ne s'est pas opposé à un calendrier qui s'en tiendrait aux délais minimaux proposés à l'Appendice 3 du Mémorandum d'accord. Le 29 octobre 1999, le Groupe spécial a établi son calendrier en fonction de ces délais minimaux et il s'est engagé à faire tous ses efforts pour présenter son rapport dès que possible après la deuxième réunion de fond.
1.6.
La première réunion de fond du Groupe spécial avec les parties a eu lieu le 20 décembre 1999, la deuxième se tenant le 25 janvier 2000.
1.7.
Le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties le 3 mars 2000. Le 10 mars 2000, les deux parties lui ont demandé par écrit de réexaminer des aspects précis de son rapport intérimaire. Le 15 mars 2000, le Canada a répondu à la demande présentée par les États-Unis. Les parties n'ont pas demandé la tenue d'une nouvelle réunion avec le Groupe spécial.
1.8.
Le Groupe spécial a présenté son rapport final aux parties le 31 mars 2000.

II. ÉLÉMENTS FACTUELS

2.1.
La mesure en litige est l'article 45 de la Loi sur les brevets4qui, selon l'allégation des États‑Unis, contrevient aux articles 33 et 70 de l'Accord sur les ADPIC. Pour situer le présent différend dans son contexte, les articles 44 et 45 de la Loi sur les brevets sont reproduits ci‑après:

"44. Sous réserve de l'article 465, la durée du brevet délivré sur une demande déposée le 1er octobre 1989 ou par la suite est limitée à 20 ans à compter de la date de dépôt de cette demande.

45. Sous réserve de l'article 46, la durée du brevet délivré sur une demande déposée avant le 1er octobre 1989 est limitée à 17 ans à compter de la date à laquelle il est délivré."

2.2.
Le 6 novembre 1986, le Parlement a été saisi pour la première fois du fond de l'article 45, de même que d'un grand nombre d'autres propositions de modification de la Loi sur les brevets, dans le cadre du projet de loi C‑22. Bien qu'on le désigne encore couramment sous le nom de projet de loi C‑22, ce texte a été promulgué et est devenu loi le 17 novembre 1987, sous le titre de Loi modifiant la Loi sur les brevets et prévoyant certaines dispositions connexes6 (dénommée ci‑après "projet de loi C‑22" ou le "projet de loi").
2.3.
Toutefois, pour des raisons diverses liées à la nécessité d'élaborer et de rédiger des règlements complémentaires, de s'occuper d'autres questions transitoires et de donner aux milieux de la propriété intellectuelle le temps de s'adapter au nouveau régime, la plupart des modifications de "modernisation", y compris celles relatives à la durée de la protection, ne sont entrées en vigueur que le 1er octobre 1989.
2.4.
La mention, aux articles 44 et 45, d'une date seuil pour les demandes servait à prendre certaines des dispositions transitoires requises pour passer d'un régime fondé sur une durée de "17 ans à compter de la date de délivrance" à un régime fondé sur une durée de "20 ans à compter de la date du dépôt". Cependant, on n'avait pas prévu de mécanisme permettant d'effectuer le transfert d'un régime à l'autre. Compte tenu de ce fait, le projet de loi C‑22 comportait une disposition transitoire supplémentaire précisant quelle serait la loi qui s'appliquerait aux demandes déposées avant la date seuil. La règle, énoncée à l'article 27, était libellée ainsi:

"27. Les demandes de brevet déposées avant l'entrée en vigueur des dispositions de la présente loi visées au paragraphe 33(1) [qui incluaient la disposition relative à la durée de 17 ans] sont régies par la Loi sur les brevets dans sa version antérieure à leur entrée en vigueur."7

2.5.
La loi applicable à ces demandes est généralement désignée sous le nom d'"ancienne loi". Les brevets délivrés sur des demandes déposées avant le 1er octobre 1989, dont la durée est fixée à l'article 45, sont désignés par l'expression "brevets visés par l'ancienne loi". Les brevets délivrés sur des demandes déposées le 1er octobre 1989 ou par la suite, dont la durée est fixée à l'article 44, sont désignés par l'expression "brevets visés par la nouvelle loi".
2.6.
Au cours des consultations et de la procédure, le Canada a communiqué des statistiques provenant du Bureau canadien des brevets qui n'ont pas été contestées par les États‑Unis. L'examen des dossiers du Bureau canadien des brevets relatifs aux brevets délivrés sur des demandes déposées avant le 1er octobre 1989 et qui existaient encore lorsque l'Accord sur les ADPIC est entré en vigueur à l'égard du Canada indique qu'au 1er octobre 19968, 142 494 brevets, soit un peu plus de 60 pour cent des brevets visés par l'ancienne loi qui étaient alors en vigueur (236 431 brevets), avaient des durées qui, en supposant que les taxes périodiques annuelles soient payées, ne prendraient pas fin avant ou prendraient fin bien après l'expiration d'une période de 20 ans suivant la date à laquelle ils avaient été demandés. Dans un très grand nombre de cas, celle‑ci ne prendra fin qu'entre deux et cinq ans après l'expiration de la période de 20 ans.
2.7.
Au 1er octobre 1996, 93 937 brevets, soit un peu moins de 40 pour cent des brevets visés par l'ancienne loi qui étaient alors en vigueur, avaient des durées qui, en supposant que les taxes périodiques annuelles soient payées, prendraient fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date à laquelle ils avaient été demandés. Dans 84 pour cent des cas, le brevet expirerait au cours de la dix‑neuvième année suivant la date de la demande. Parmi les brevets expirant au cours de la dix‑neuvième année, 52 pour cent expireraient au second semestre de l'année, et les 32 pour cent restants au premier semestre.
2.8.
Un examen complémentaire des dossiers du Bureau des brevets, portant cette fois sur les brevets visés par l'ancienne loi qui seraient encore en vigueur le 1er janvier 2000, a donné un résultat similaire. Ainsi, sur les 169 966 brevets visés par l'ancienne loi qui seraient encore en vigueur, sous réserve que les taxes périodiques annuelles continuent d'être payées, 103 030 brevets, soit à peine plus de 60 pour cent, ne prendront pas fin avant ou prendront fin bien après l'expiration d'une période de 20 ans suivant la date à laquelle ils ont été demandés.
2.9.
Corrélativement, 66 936 brevets, soit un peu moins de 40 pour cent des brevets visés par l'ancienne loi qui seront encore en vigueur le 1er janvier 2000, prendront fin, sous réserve là encore que les taxes périodiques annuelles soient payées, avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date à laquelle ils ont été demandés. Dans 77 pour cent des cas, le brevet expirera au cours de la dix‑neuvième année suivant la date de la demande. Parmi les brevets expirant au cours de la dix‑neuvième année, 55 pour cent expireront au second semestre de l'année, et les 22 pour cent restants au premier semestre.
2.10.
L'examen des dossiers du Bureau canadien des brevets relatifs aux demandes déposées au Canada à partir du 1er octobre 1989 révèle qu'au 1er novembre 1999, 285 678 demandes visées par la nouvelle loi avaient été déposées depuis l'entrée en vigueur de celle‑ci. Sur ce nombre, 125 406 demandes (environ 43 pour cent) avaient fait l'objet d'une requête d'examen depuis leur dépôt. En moyenne, la période qui s'est écoulée entre la date du dépôt et la date de la requête d'examen pour ces 125 406 demandes a été de 27 mois et demi.
2.11.
La même analyse, lorsqu'elle porte sur les brevets qui ont effectivement été délivrés par suite de demandes déposées au titre de la nouvelle loi, révèle que 40 847 brevets visés par la nouvelle loi ont été délivrés par le Bureau des brevets depuis la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi, le 1er octobre 1989. Le délai d'attente moyen, à savoir la période qui s'est écoulée entre la date du dépôt de la demande et la date à laquelle le brevet a été délivré, pour ce sous‑ensemble de demandes relevant de la nouvelle loi qui ont été traitées jusqu'à la délivrance du brevet, a été d'environ 60 mois ou cinq ans.9

III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES

3.1.
Étant donné qu'un grand nombre de brevets existants qui ont été délivrés au titre de l'ancienne loi prendront fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, les États‑Unis demandent au Groupe spécial de constater que le Canada contrevient aux articles 33 et 70 de l'Accord sur les ADPIC et de recommander que le Canada rende ses mesures conformes à ses obligations au titre de cet accord.
3.2.
Le Canada demande que le Groupe spécial constate que:

i) la durée de la protection conférée par un brevet offerte en vertu de l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada est équivalente ou supérieure et conforme à la durée de la protection visée à l'article 33;

ii) la durée minimale de la protection visée à l'article 33 est et a été offerte sans exception en vertu de la loi et de la pratique canadiennes concernant les brevets visés par l'article 45;

iii) en vertu du paragraphe 1 de l'article 70, l'article 33 ne s'applique pas rétroactivement aux brevets délivrés par le Commissaire aux brevets avant le 1er janvier 1996; et

compte tenu de ces constatations, qu'il conclue que l'article 45 de la Loi sur les brevets est conforme aux obligations du Canada au titre de l'Accord sur les ADPIC.

IV. ARGUMENTS DES PARTIES

4.1.
Les arguments des parties sont exposés dans les communications qu'elles ont présentées au Groupe spécial (voir les documents annexés, 1.1 à 1.7 en ce qui concerne les États‑Unis, et 2.1 à 2.6 pour ce qui est du Canada).

V. RÉEXAMEN INTÉRIMAIRE

5.1.
Le 10 mars 2000, les États‑Unis et le Canada ont demandé au Groupe spécial de réexaminer, conformément à l'article 15:2 du Mémorandum d'accord,certains aspects du rapport intérimaire qui avait été remis aux parties le 3 mars 2000. Les États‑Unis n'ont pas demandé la tenue d'une réunion dans le cadre du réexamen intérimaire mais se sont réservé le droit de présenter des observations sur les changements qui pourraient être proposés par le Canada. Le Canada a demandé qu'on lui donne la possibilité de présenter par écrit des observations sur les changements proposés par les États‑Unis et, dans l'éventualité où cette possibilité lui serait refusée, il s'est réservé le droit de demander la tenue d'une nouvelle réunion avec le Groupe spécial pour examiner la question en litige.
5.2.
Nous avons examiné les observations et les arguments qui ont été présentés par les parties avant de mettre la dernière main à notre rapport, en y incorporant les observations qui étaient justifiées à nos yeux. Pour ce faire, nous avons modifié le paragraphe 6.63 afin d'exposer plus précisément l'argument du Canada ainsi que le paragraphe 6,105 afin d'expliquer plus exactement la disposition pertinente de la loi canadienne. Nous avons également corrigé des fautes typographiques et des erreurs de syntaxe.
5.3.
Les États‑Unis estiment que la constatation qui figure dans la note de bas de page 48, selon laquelle les mesures prises par six pays développés Membres en vue de modifier leur législation afin de se conformer à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC ne constituent pas une "pratique ultérieure", est inexacte parce que seulement sept pays développés Membres avaient besoin de modifier leur législation pour offrir une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Selon eux, six de ces sept Membres ont modifié leur législation, le Canada constituant la seule exception. Les États‑Unis ont répété que "si d'autres Membres de l'OMC n'avaient pas modifié leur loi, c'était pour la simple raison qu'ils étaient déjà en conformité". Ils font valoir que, comme le Canada n'a pas contesté ces faits, ceux‑ci sont suffisants pour établir l'existence d'une "pratique ultérieure" dans l'application de l'Accord sur les ADPIC.
5.4.
Le Canada se rallie à notre conclusion, mais pour des raisons différentes. Il fait remarquer que dans chacun des Membres mentionnés par les États‑Unis, la durée de la protection conférée par un brevet n'est pas la même qu'au Canada. Il affirme que chacune des modifications est un acte isolé du Membre face à la situation de fait donnée qui prévaut sur son territoire et que le fait que plusieurs Membres ont déterminé qu'il leur fallait, pour des raisons analogues quoique distinctes, modifier leur législation, ne changeait rien au fait que les diverses réponses législatives à leur problème avaient le caractère d'un "acte isolé". Pour le Canada, le fait que plusieurs Membres font des choses semblables pour des raisons différentes ne constitue pas une "pratique". Il soutient donc que le fait que d'autres Membres ont modifié leur législation pour s'acquitter de leurs obligations au titre de l'article 33 n'a aucune valeur probante lorsqu'il s'agit d'établir un parallèle avec les dispositions relatives à la durée de la protection au Canada ou avec la soi‑disant nécessité de les modifier. Il ajoute que le fait qu'il n'a pas contesté les "faits" concernant la modification ou la non‑modification ne dit rien de sa position au sujet de la conclusion que les États‑Unis cherchent à tirer des "faits".
5.5.
Nous tenons d'abord à souligner que nous n'avons pas constaté qu'il n'existait aucune "pratique ultérieure". Nous avons plutôt dit, dans la note de bas de page 48, que nous ne disposions pas de suffisamment d'éléments de preuve pour nous prononcer sur la question de savoir s'il existait une suite d'actes "concordants, communs et d'une certaine constance", suffisante pour que l'on puisse "discerner une attitude qui suppose l'accord des parties" à l'égard de la durée de la protection qui doit être offerte conformément à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC, en nous appuyant sur la pratique de six Membres seulement. Toutefois, après avoir de nouveau examiné cette question, nous estimons qu'il n'est pas nécessaire d'établir une constatation sur la question de savoir s'il existe une "pratique ultérieure" afin de déterminer ce qui est requis au titre de l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC et de statuer sur la question de savoir si l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada est conforme à l'article 33. Nous avons donc apporté les changements nécessaires dans la note de bas de page 48 pour exprimer notre opinion.

VI. CONSTATATIONS

A. QUESTIONS PRÉJUDICIELLES

1. Questions dont est saisi le Groupe spécial

6.1.
Dans la présente section, nous résumons brièvement ce que sont à nos yeux les allégations et les moyens de défense de chacune des parties.
6.2.
Les États‑Unis contestent l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada au motif que la durée de la protection conférée par le brevet, qui est de 17 ans à compter de la date de délivrance pour les demandes de brevet qui ont été déposées avant le 1er octobre 1989, prend souvent fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Ils font valoir que, conformément aux articles 33 et 70:2 de l'Accord sur les ADPIC, le Canada était obligé d'offrir une protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, et ce pour toutes les inventions qui étaient protégées par un brevet le 1er janvier 1996, y compris celles qui étaient protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, puisque les inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi étaient des "objets" existants qui étaient protégés à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC.
6.3.
Le Canada soutient que l'article 45 de la Loi sur les brevets est conforme à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC. Il étaye l'idée que l'article 45 est conforme à l'article 33 en disant que la durée "du privilège et des droits de propriété exclusifs" offerte au titre de l'article 45 est équivalente ou supérieure "au privilège et aux droits de propriété exclusifs" conférés par un brevet dont la durée ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Il ajoute que l'article 45 ne requiert pas que la durée de la protection prenne fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.4.
En outre, le Canada soutient que l'article 45 "offrait" effectivement une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Il fait remarquer que les déposants visés par l'ancienne loi pouvaient demander officieusement ou légalement des délais pour ralentir la procédure d'examen du brevet de manière à obtenir une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt et que ces demandes n'étaient jamais refusées, même si l'examinateur de brevets et le Commissaire aux brevets avaient le pouvoir de ne pas accorder les délais demandés.
6.5.
Mis à part ses arguments concernant le fait que la durée de la protection était équivalente et offerte, le Canada a fait valoir initialement que comme les brevets visés par l'ancienne loi étaient délivrés en vertu d'un "acte" administratif du Commissaire aux brevets, il n'était pas tenu de s'acquitter de ses obligations ADPIC en raison de l'article 70:1. Il a dit ultérieurement que son interprétation de l'article 70:1, qui avait pour effet de soustraire les brevets visés par l'ancienne loi aux obligations énoncées à l'article 33, ne signifiait pas que d'autres obligations, comme celles qui sont inscrites aux articles 28 et 31 h) de l'Accord sur les ADPIC, ne s'appliquaient pas aux "objets" brevetables au sens où ce terme est employé à l'article 70:2.
6.6.
Nous déduisons des arguments des parties que le présent différend ne concerne que les brevets canadiens qui répondent à tous les critères suivants:

i) brevets pour lesquels une demande a été déposée avant le 1er octobre 1989;

ii) brevets visés par l'ancienne loi qui ont été délivrés moins de trois ans après la date de dépôt de la demande, ce qui exclut nécessairement tous les brevets visés par l'ancienne loi qui ont été délivrés après le 1er octobre 1992;

iii) brevets visés par l'ancienne loi qui étaient en vigueur le 1er janvier 1996, date d'application de l'Accord sur les ADPIC au Canada, et qui sont encore en vigueur, ce qui exclut nécessairement tous les brevets délivrés avant le 1er janvier 1979, puisque leur durée maximale de 17 ans avait pris fin.

Le présent différend ne concerne pas les demandes visées par l'ancienne loi qui étaient en instance à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC au Canada puisque celles‑ci ne satisfont pas au critère b).

6.7.
Compte tenu des allégations formulées et des moyens de défense invoqués par les parties, nous examinerons les questions de fond dans l'ordre suivant:

i) premièrement, nous nous demanderons s'il est fait obligation d'appliquer les règles de l'Accord sur les ADPIC aux inventions protégées par des brevets visés par l'ancienne loi, ce qui nous amène dans un premier temps à nous poser la question de savoir si les "objets existants... qui sont protégés", au sens où cette expression est employée à l'article 70:2 de l'Accord sur les ADPIC, comprennent les inventions protégées par des brevets visés par l'ancienne loi qui étaient en vigueur à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC au Canada. Par la suite, nous évaluerons l'argument du Canada selon lequel la disposition pertinente est l'article 70:1, et non pas l'article 70:2, même si celui‑ci s'applique de manière générale, et voulant que le Canada ne soit pas tenu de s'acquitter de l'obligation énoncée à l'article 33 en ce qui concerne les brevets visés par l'ancienne loi; et

ii) nous nous poserons ensuite la question de savoir si l'article 45 de la Loi sur les brevets est conforme à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC et évaluerons les arguments du Canada selon lesquels il y est conforme, premièrement parce que la durée de la protection "effective" ou "du privilège et des droits de propriété exclusifs" offerte au titre de l'article 45 est équivalente ou supérieure à la durée de la protection offerte au titre de l'article 33 et, deuxièmement, parce qu'il a pour effet d'"offrir" une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.

2. Charge de la preuve

6.8.
Avant d'examiner les questions de fond, nous devons examiner la question de la charge de la preuve, puisque le Canada soutient que les États‑Unis étaient tenus d'établir prima facie que l'article 70:2 s'appliquait aux "actes" que constituent le dépôt d'une demande et la délivrance d'un brevet lorsque ceux‑ci ont été accomplis avant la date d'application de l'Accord sur les ADPIC.10
6.9.
L'Organe d'appel a dit, dans l'affaire États‑Unis – Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde, que:

"... la charge de la preuve incombe à la partie, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse, qui établit, par voie d'affirmation, une allégation ou un moyen de défense particulier. Si ladite partie fournit des éléments de preuve suffisants pour établir une présomption que ce qui est allégué est vrai, alors la charge de la preuve se déplace et incombe à l'autre partie, qui n'aura pas gain de cause si elle ne fournit pas des preuves suffisantes pour réfuter la présomption".11

6.10.
Conformément à la règle établie par l'Organe d'appel, il incombe d'abord aux États‑Unis d'établir prima facie qu'il y a incompatibilité avec une disposition particulière de l'Accord sur les ADPIC en fournissant des éléments de preuve suffisants pour établir la présomption que leurs allégations sont vraies. Une fois qu'une incompatibilité apparente a été établie, la charge de la preuve revient alors au Canada qui doit réfuter l'allégation d'incompatibilité. L'examen des questions dont nous sommes saisis s'appuie sur cette façon de voir.
6.11.
Le Canada se réfère aussi à l'article 28 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (la "Convention de Vienne")12, aux termes duquel il existe une présomption codifiée à l'encontre de l'application rétroactive des obligations conventionnelles, qui s'applique "à moins qu'une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie". Le Canada soutient qu'il appartient aux États‑Unis de prouver qu'il existe une telle intention différente en ce qui concerne l'interprétation de l'article 70. L'affirmation du Canada appelle d'abord une constatation sur la question de savoir si l'article 70 s'applique rétroactivement, question que nous examinerons plus loin.

3. Règles d'interprétation

6.12.
Tout comme il en va des accords régissant le commerce des marchandises et des services, la protection des droits de propriété intellectuelle, telle qu'elle est enchâssée dans l'Accord sur les ADPIC, fait partie intégrante de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce (l'"Accord sur l'OMC"). À ce titre, l'Accord sur les ADPIC est l'un des "accords visés" et il est donc soumis au Mémorandum d'accord régissant le règlement des différends.13 L'article 3:2 du Mémorandum d'accord dispose que les groupes spéciaux doivent clarifier les dispositions des "accords visés" conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public.
6.13.
Dans l'affaire États‑Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules ("États-Unis – Essence"), l'Organe d'appel a dit que la règle fondamentale d'interprétation des traités énoncée aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne était "devenue une règle de droit international coutumier ou général".14Conformément au paragraphe 1 de l'article 31 de la Convention de Vienne, le devoir de celui qui interprète un traité est de déterminer la signification d'un terme suivant le sens ordinaire à lui attribuer dans son contexte et à la lumière de son objet et de son but. Nous appliquerons les principes énoncés par l'Organe d'appel dans l'affaire États‑Unis – Essence pour interpréter les dispositions pertinentes de l'Accord sur les ADPIC tout au long du rapport.

B. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 70:2 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC AUX INVENTIONS PROTÉGÉES PAR DES BREVETS VISÉS PAR L'ANCIENNE LOI

1. Arguments des parties

6.14.
Selon l'interprétation qu'en donnent les États‑Unis, l'article 70:2 de l'Accord sur les ADPIC crée des obligations pour ce qui est de tous les brevets existant à la date d'application de l'Accord. Dans un premier temps, les États‑Unis ont soutenu que la mention à l'article 70:2 des "objets" existant à la date d'application de l'Accord désignait, suivant son sens ordinaire, les brevets existant à cette date, mais ils ont soutenu par la suite que cette expression désignait les "inventions qui peuvent être brevetées", les "inventions brevetées", les "inventions protégées" et les "inventions existantes (qui peuvent déjà être brevetées)".
6.15.
Les États‑Unis font valoir que le Canada est obligé d'appliquer les dispositions de l'article 33 à toutes les inventions brevetées qui existaient le 1er janvier 1996 puisque l'article 70:2 de l'Accord sur les ADPIC "crée des obligations pour ce qui est de tou[te]s" les inventions qui existaient le 1er janvier 1996 et qui étaient protégées à cette date.
6.16.
Le Canada a répondu initialement que les brevets visés par l'ancienne loi qui ont été délivrés avant le 1er janvier 1996 en vertu d'un acte du Commissaire aux brevets n'étaient pas assujettis aux obligations découlant de l'Accord sur les ADPIC parce qu'il est dit, à l'article 70:1 de cet accord, que celui‑ci "ne crée pas d'obligations pour ce qui est des actes qui ont été accomplis avant sa date d'application pour le Membre en question".
6.17.
Selon le Canada, le mot "actes", tel qu'il est employé à l'article 70:1, n'est pas qualifié de manière à se rapporter à un type ou à une catégorie d'actes en particulier et son sens n'est donc pas "limité ou restreint". Par contre, il fait remarquer que le mot "actes" est qualifié aux articles 26:1, 28:1 a) et b), 36, 41:1 et 70:4 et il cite une source accessoire selon laquelle l'article 70:1 énonce le principe de non‑rétroactivité en ce qui concerne les actes qui ont été accomplis avant la date d'application de l'Accord sur les ADPIC. Le Canada en arrive donc à la conclusion que le terme "actes" comprend les actes de délivrance accomplis par les administrations compétentes en matière de brevets ainsi que l'acte consistant à déposer une demande.
6.18.
Le Canada fait valoir que la seule limite que comporte le mot "actes", tel qu'il est employé à l'article 70:1, est une limite temporelle et que les "actes" consistant à déposer une demande et à délivrer un brevet pour une durée déterminée sont complets lorsqu'ils sont accomplis et qu'ils ne sont donc pas assujettis à l'Accord parce qu'ils ont eu lieu avant la date d'application de l'Accord sur les ADPIC.
6.19.
Il soutient que l'article 33 doit être appliqué prospectivement aux actes de délivrance qui ont été accomplis à partir du 1er janvier 1996 et non pas rétroactivement aux "actes" de dépôt ou de délivrance qui ont eu lieu avant cette date.
6.20.
En réponse au moyen de défense invoqué par le Canada selon lequel le dispositif de l'article 70:1 soustrait l'article 45 de la Loi sur les brevets à l'application des articles 33 et 70:2, les États‑Unis souscrivent à l'interprétation que le Canada donne au mot "actes" à l'article 70:1, reconnaissant que celui‑ci peut s'appliquer aussi bien aux actes de tierces parties portant atteinte à des droits qu'aux actes administratifs de gouvernements Membres, de telle sorte que les actes consistant à délivrer des brevets qui ont été accomplis avant 1996 ne sont pas soumis aux dispositions de l'Accord sur les ADPIC. Cependant, ils ne partagent pas l'avis du Canada selon lequel l'article 70:1 s'applique aux brevets en vigueur à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, faisant valoir que celui‑ci n'est pas pertinent et que les inventions protégées par ces brevets sont visées par l'article 70:2. Ils soulignent que leur interprétation des paragraphes 1 et 2 de l'article 70 a l'avantage d'éviter tout conflit entre ces deux paragraphes en leur donnant tous deux un sens.
6.21.
Les États‑Unis font valoir que les "actes" accomplis par le Bureau canadien des brevets avant 1996 ne sont pas en cause. Ils soutiennent que la violation ne concerne pas les "actes" accomplis avant 1996, mais uniquement les objets (inventions protégées) qui existaient au 1er janvier 1996. Ils font valoir que la règle énoncée à l'article 70:1 selon laquelle les actes antérieurs à 1996 ne sont pas soumis aux obligations inscrites dans l'Accord ne signifie pas que les objets existant au 1er janvier 1996 ne sont pas soumis eux non plus aux obligations de l'Accord. Selon les États‑Unis, l'article 70:1 n'empêche pas l'application prospective aux objets existants des normes ADPIC, y compris de la norme régissant la durée de la protection, tel que l'exige l'article 70:2.
6.22.
En outre, les États‑Unis étayent leur interprétation de l'article 70:1 en disant que si celui‑ci signifiait que l'Accord sur les ADPIC ne s'applique pas aux objets existant du fait d'un acte antérieur à l'application de l'Accord sur les ADPIC, cela viderait de tout leur sens et rendrait superflus les paragraphes 3, 4, 5 et 6 de l'article 70 et soustrairait tous les droits de propriété intellectuelle qui existaient avant 1996 à l'application de l'Accord sur les ADPIC. Les États‑Unis soutiennent que cette interprétation en compromettrait l'effet et qu'elle n'est corroborée ni par la pratique ultérieure des Membres ni par l'historique de la négociation de l'Accord.
6.23.
Le Canada soutient que le membre de phrase qui figure au début de l'article 70:2 – "[s]auf disposition contraire du présent accord" –, quel qu'en soit le sens, est rendu "inopérant" par l'article 70:1 et ne peut avoir pour effet d'assujettir à l'Accord les brevets visés par l'ancienne loi. Il soutient que ce membre de phrase ne s'applique pas uniquement aux autres dispositions de l'article 70:2 proprement dit, mais à l'ensemble de l'Accord. Selon lui, l'interpréter différemment aurait pour effet d'amputer ces mots de l'Accord, ce qui serait contraire aux règles d'interprétation des traités énoncées à l'article 31 de la Convention de Vienne ainsi qu'à la jurisprudence de l'OMC.
6.24.
Le Canada s'appuie sur l'argument voulant que l'article 28 de la Convention de Vienne établisse une présomption à l'encontre de la rétroactivité "à moins qu'une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie". Il a soutenu dans un premier temps qu'aucune intention différente n'avait été formulée dans l'Accord sur les ADPIC, mais il a reconnu par la suite qu'une telle intention contraire avait été formulée dans l'article 70:2, bien qu'à son avis celle‑ci soit écartée par l'exception figurant dans le membre de phrase liminaire. Le Canada soutient qu'il incombe aux États‑Unis, en tant que partie plaignante, d'établir prima facie que les articles 33 et 70:2 s'appliquent aux brevets visés par l'ancienne loi et que l'article 70:1 ne s'applique pas aux brevets visés par l'article 45.
6.25.
Les États‑Unis contestent l'interprétation que le Canada donne au membre de phrase qui figure au début de l'article 70:2 – "[s]auf disposition contraire du présent accord" – et soutiennent que celui‑ci n'a aucune incidence sur les questions juridiques qui font l'objet du présent différend. Ils soutiennent que si ce membre de phrase avait pour effet de faire en sorte que l'article 70:1 s'applique aux brevets en vigueur à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, en excluant l'article 70:2, il aurait foncièrement pour effet de supprimer l'article 70:2 de l'Accord sur les ADPIC. Ils soutiennent que le membre de phrase liminaire se rapporte entre autres à la deuxième moitié de l'article 70:2, qui traite du droit d'auteur et des droits connexes, dont il n'est pas question en l'occurrence.
6.26.
En réponse à l'allégation des États‑Unis selon laquelle les obligations ADPIC s'appliquent aux inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, le Canada soutient que l'obligation inscrite à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC s'applique aux brevets mais non aux "objets". À son avis, le "brevet" est le "vecteur de la protection, un instrument juridique au moyen duquel l'État protège une invention [et] non pas l'objet au sens ordinaire de l'article 70:2". Le terme "objet", selon le Canada, désigne ce qui est couvert par la protection, par exemple l'œuvre, la marque, le dessin ou le modèle, l'invention, le schéma de configuration ou l'indication géographique. Selon lui, cette distinction ressort de l'article 27, qui définit les "objets brevetables" ou "pouvant être protégés"; de l'article 28, qui définit les droits devant être conférés et protégés par un brevet; de l'article 29, qui définit l'obligation du déposant de divulguer son invention dans le cadre du marché aboutissant à l'octroi d'un brevet; et de l'article 33, qui définit une durée de protection variable pendant laquelle les droits conférés seront maintenus. Selon le Canada, la distinction opérée entre l'"objet" et le "brevet" a pour effet de dissocier la durée de la protection conférée par l'"acte" de délivrance du brevet du droit exclusif et des autres droits conférés par le "brevet" proprement dit.
6.27.
Le Canada fait valoir que l'obligation inscrite à l'article 33 en ce qui concerne la durée de la protection est liée à l'acte consistant à déposer une demande de brevet et à l'acte consistant à délivrer un brevet. Selon lui, l'acte consistant à déposer une demande de brevet est le déclencheur qui fixe la date à laquelle prendra fin la durée de la protection. Toutefois, le Canada fait remarquer qu'il ne peut y avoir de durée de protection à moins qu'un brevet ne soit effectivement délivré, parce qu'il n'y a pas lieu de protéger l'invention à moins qu'un brevet ne soit délivré et tant que celui‑ci n'a pas été délivré. Le Canada maintient que la durée de la protection débute avec l'acte de délivrance. Il affirme que le début et la fin de la période de protection dépendent de l'accomplissement de ces deux actes successifs qui sont liés entre eux. Il conclut que l'obligation inscrite à l'article 33 est une obligation à l'égard des "actes" et que l'article 70:1 dispose que l'Accord sur les ADPIC ne crée pas d'obligations pour ce qui est des "actes" qui ont été accomplis avant le 1er janvier 1996.
6.28.
Le Canada fait valoir que l'acte consistant à déposer une demande de brevet et l'acte administratif consistant à délivrer un brevet sont essentiels pour que débute une période de protection au titre de l'article 33 et que l'obligation inscrite à l'article 33 ne s'applique pas rétroactivement aux brevets visés par l'ancienne loi parce que le mot "actes" figurant à l'article 70:1 comprend l'acte consistant à déposer une demande et l'acte administratif consistant à délivrer un brevet. Il fait valoir que, contrairement à l'article 33, qui est de nature temporelle, parce qu'il établit un lien entre, d'une part, la date à laquelle commence et la date à laquelle prend fin la période de protection et, d'autre part, l'acte consistant à déposer une demande et l'acte consistant à délivrer un brevet, l'obligation inscrite à l'article 28 n'est pas subordonnée à l'accomplissement d'un acte quelconque. Selon le Canada, l'application de l'article 28 est subordonnée uniquement à l'existence d'un brevet.
6.29.
Les États‑Unis font observer que le Canada reconnaît que les actes antérieurs à 1996 n'empêchent pas l'application aux objets existants des obligations inscrites aux articles 27:1, 28 et 31 h). Ils affirment que le Canada n'est pas en mesure d'expliquer pourquoi l'obligation ADPIC concernant la durée de la protection pourrait être exclue à bon droit de l'article 70:1 tandis que d'autres obligations, comme celle de conférer des droits exclusifs conformément à l'article 28, ne le pourraient pas.
6.30.
Les États‑Unis soutiennent qu'on ne peut établir de distinction à cet égard entre les obligations énoncées aux articles 27, 28 et 31 de l'Accord sur les ADPIC et l'obligation inscrite à l'article 33. Ils prétendent que conformément à l'article 70:2, le Canada doit appliquer toutes les obligations ADPIC à toutes les inventions qui étaient protégées le 1er janvier 1996.

2. Appréciation du Groupe spécial

6.31.
Dans la présente section, nous examinons les biens-fondés respectifs:

a) de l'allégation des États‑Unis selon laquelle le membre de phrase "objets existant[s] … qui sont protégés", tel qu'il est employé à l'article 70:2, comprend les inventions qui étaient protégées le 1er janvier 1996 par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi; et

b) des arguments du Canada selon lesquels:

i) l'article 70:2 de l'Accord sur les ADPIC ne s'applique pas en l'espèce, compte tenu du sens du mot "actes" figurant à l'article 70:1 et du membre de phrase "[s]auf disposition contraire du présent accord", qui figure au début de l'article 70:2; (Nous examinons ensuite le bien-fondé de cet argument en tenant compte du principe de l'interprétation utile des traités.) et

ii) l'article 70:2, même s'il était applicable aux inventions protégées le 1er janvier 1996 par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, n'exige pas des Membres qu'ils appliquent l'obligation énoncée à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC à l'égard de ces brevets.

a) Examen de l'allégation des États‑Unis selon laquelle les "objets... qui sont protégés" au titre de l'article 70:2 comprennent les inventions qui étaient protégées le 1er janvier 1996

6.32.
Les États‑Unis font valoir que le sens ordinaire de l'article 70:2 exige du Canada qu'il applique les obligations découlant de l'Accord sur les ADPIC à toutes les inventions brevetées qui existaient au 1er janvier 1996.15 La partie pertinente de l'article 70:2 se lit ainsi:

"Sauf disposition contraire du présent accord, celui‑ci crée des obligations pour ce qui est de tous les objets existant à sa date d'application pour le Membre en question¸ et qui sont protégés dans ce Membre à cette date, ou qui satisfont ou viennent ultérieurement à satisfaire aux critères de protection définis dans le présent accord. [...]" (pas d'italique dans l'original)

6.33.
L'article 70:2 crée des obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC pour ce qui est de tous les "objets" existant à la date d'application de l'Accord, à condition que l'"objet" soit "protégé" à cette date, ou qu'il satisfasse ou vienne ultérieurement à satisfaire aux critères de protection définis dans l'Accord sur les ADPIC. Nous notons qu'à l'article 70:2, le mot "objets" est suivi du mot "protégés", de sorte qu'on peut lire "objets... qui sont protégés". Bien que le terme "objet" ne soit pas défini dans l'Accord, il est employé dans divers intitulés et dispositions des sections 1 à 7 de la Partie II de l'Accord sur les ADPIC et il est, soit précédé, soit suivi du mot "protégé" ou de variantes du genre "de la protection", "protection", pour décrire l'"objet" qui peut ou doit être "protégé".
6.34.
Comme personne ne conteste que le présent différend porte sur les brevets, les dispositions pertinentes figurent dans la section 5 de la Partie II de l'Accord sur les ADPIC. L'intitulé de l'article 27 est "Objet brevetable" et le paragraphe 1 de l'article 27 dispose que les inventions sont l'"objet" de cette section. Le sens ordinaire d'"objet", qui est "la question qui fait l'objet d'un débat, ce pour quoi une exposition est organisée ou le sujet d'une œuvre d'art"16, et les mots "un brevet pourra être obtenu pour toute invention", qui figurent à l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC, étayent l'idée que l'"objet", pour ce qui est des brevets, est l'"invention".
6.35.
Lorsque nous examinons la "protection" offerte pour les inventions, l'article 27, lu dans son intégralité, étaye l'idée que les inventions constituent l'objet pertinent; la nouveauté, l'activité inventive et l'utilité sont les conditions auxquelles est subordonnée leur protection; et les brevets sont une forme de "protection" pertinente. Cette idée est confirmée par le fait qu'il s'inscrit dans le contexte des autres dispositions de la Partie II de l'Accord sur les ADPIC, qui traite d'autres "objets". Par exemple, "Objet de la protection" est l'intitulé de l'article 15, qui dispose, entre autres choses, que tout signe distinctif sera propre à constituer une marque de fabrique ou de commerce. Cela indique que les signes sont l'objet pertinent, le caractère distinctif constituant la condition fondamentale à laquelle est subordonnée leur protection et les marques de fabrique ou de commerce une forme de protection pertinente. D'autres types de ce que nous appellerons "matières" aux fins de la présente analyse sont décrites comme étant "protégées" ou susceptibles d'être "protégées", c'est‑à‑dire: "Protection des indications géographiques", intitulé de l'article 22, "dessin ou modèle protégé" et "dessins ou modèles industriels protégés", aux paragraphes 1 et 2 de l'article 26, ce qui cadre avec l'idée que ces types de "matières" constituent des catégories particulières d'objets. Le mot "protection" est qualifié par un droit de propriété intellectuelle déterminé dans le membre de phrase "protection du droit d'auteur", figurant à l'article 9:2, qui dispose que celui‑ci "s'étendra aux expressions", ce qui indique que le droit de propriété intellectuelle est la forme de protection et ce qui cadre avec l'idée que le mot "expressions" désigne les œuvres littéraires ou artistiques qui constituent la catégorie pertinente d'objets. De fait, toute la Partie II de l'Accord sur les ADPIC a pour objet de décrire des catégories de "matières", de définir les conditions auxquelles chacune est subordonnée et qui, si elles sont remplies, lui permettront de se voir conférer une protection qui prendra la forme d'un droit de propriété intellectuelle particulier, puis de définir ces droits et d'en établir la durée.
6.36.
Compte tenu de ce qui précède, nous constatons que le terme "objets" désigne des "matières" particulières, y compris des œuvres littéraires ou artistiques, des signes, des indications géographiques, des dessins ou modèles industriels, des inventions, des schémas de configuration de circuits intégrés et des renseignements non divulgués, qui, lorsqu'ils remplissent les conditions pertinentes énoncées dans la Partie II de l'Accord, obtiendront une protection qui prendra la forme des droits de propriété intellectuelle correspondants, lesquels sont définis dans les sections 1 à 7 de la Partie II de l'Accord sur les ADPIC. Nous constatons donc que la mention des "objets... qui sont protégés" à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, à l'article 70:2, comprend les "inventions" qui étaient protégées par un brevet au Canada le 1er janvier 1996. Nous constatons également que les États‑Unis ont établi prima facie que l'article 70:2 s'applique aux inventions qui sont protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi.17

b) Examen des arguments du Canada

6.37.
Compte tenu de la constatation préliminaire que nous avons établie au paragraphe 6.36, nous examinons maintenant les arguments du Canada qui sont contraires à cette constatation.

i) L'argument voulant que l'article 70:2 soit rendu inopérant par l'article 70:1

6.38.
L'argument du Canada selon lequel l'article 70:2 est rendu inopérant par l'article 70:1 comporte deux éléments. Le premier repose sur l'interprétation que le Canada donne au mot "actes", tel qu'il est employé à l'article 70:1, et le deuxième repose sur l'application du membre de phrase "[s]auf disposition contraire", qui figure à l'article 70:2. Nous examinerons ces éléments à tour de rôle avant d'appliquer à l'argument du Canada le principe de l'interprétation utile des traités.

Le sens du mot "actes", tel qu'il est employé à l'article 70:1

6.39.
Nous notons que le Canada a fait valoir dans un premier temps que les brevets visés par l'ancienne loi qui avaient été délivrés en vertu d'un "acte" administratif accompli par le Commissaire aux brevets avant le 1er janvier 1996 n'étaient pas soumis aux obligations découlant de l'Accord sur les ADPIC en vertu du principe de non‑rétroactivité énoncé à l'article 70:1.18 Le Canada a tablé sur le fait que les brevets, contrairement à l'objet de la protection, résultent de deux "actes" – l'"acte" consistant à déposer une demande de brevet et l'"acte" par lequel le Commissaire aux brevets délivre le brevet – qui sont tous deux survenus, pour ce qui est des brevets visés par l'ancienne loi, avant la date d'application de l'Accord sur les ADPIC et qui étaient donc visés par l'article 70:1.19 Les États‑Unis ont estimé eux aussi que le terme "actes" pouvait englober l'"acte" consistant à délivrer un brevet mais ils ont fait valoir que ces actes, lorsqu'ils avaient été accomplis avant 1996, n'étaient pas soumis aux obligations découlant de l'Accord sur les ADPIC.20
6.40.
Le mot "actes", dont le sens ordinaire est "ce qui est fait"21, tel qu'il est employé à l'article 70:1, peut englober les actes de tierces parties comme des actes de concurrence déloyale22; des actes portant atteinte aux droits, des actes susceptibles de porter atteinte aux droits ou des usages non autorisés23; des actes ne nécessitant pas l'autorisation du détenteur du droit24; ou un acte du détenteur du droit à propos de mesures provisoires.25 Au sens large, le mot "actes" peut aussi désigner les actes accomplis par des autorités compétentes des Membres, comme il est indiqué à l'article 58 de l'Accord sur les ADPIC.
6.41.
Néanmoins, aux fins du présent différend, nous n'estimons pas qu'il soit nécessaire de trancher la question de savoir s'il convient de prendre le mot "actes" au sens large parce que même si, pour les seules fins de l'argumentation, le mot "actes" tel qu'il est employé à l'article 70:1 comprenait l'acte administratif par lequel le Commissaire aux brevets délivre un brevet, les brevets n'en seraient pas moins distincts des "objets... qui sont protégés", tels que ces mots sont employés à l'article 70:2 et que nous avons définis au paragraphe 6.36 comme des inventions qui étaient déjà protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC. Bien que l'article 70:1 puisse avoir pour effet de soustraire à l'application de l'Accord sur les ADPIC l'acte administratif par lequel un brevet a été délivré avant le 1er janvier 1996, nous ne pouvons conclure au vu de ce fait que le principe de non‑rétroactivité énoncé à l'article 70:1 régit les inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi qui existaient le 1er janvier 1996, parce que l'acte administratif consistant à délivrer un brevet a pour effet de protéger l'"objet" sous‑jacent et que la protection octroyée à l'"objet" perdure et peut continuer au‑delà du 1er janvier 1996. Dans la mesure où cette protection continue effectivement au‑delà du 1er janvier 1996 au Canada, c'est une situation qui n'avait pas cessé d'exister26 à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC et qui est donc soumise, à partir de cette date, aux obligations découlant de l'Accord. Des actes visant à appliquer après cette date l'Accord sur les ADPIC à de telles situations ne sont pas des "actes" qui ont été accomplis avant la date d'application de l'Accord pour le Membre en question et ils ne sont donc pas visés par l'article 70:1.
6.42.
Pour les raisons exposées plus haut, nous confirmons la constatation préliminaire que nous avons établie au paragraphe 6.36 selon laquelle c'est l'article 70:2, et non pas l'article 70:1, qui s'applique aux inventions qui étaient protégées le 1er janvier 1996 par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi. Nous constatons également que les États‑Unis ont établi prima facie que la protection incessante des inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi est une situation qui n'avait pas cessé d'exister avant l'entrée en vigueur de l'Accord sur les ADPIC, au sens de l'article 28 de la Convention de Vienne.

Le sens des mots "[s]auf disposition contraire", tels qu'ils sont employés à l'article 70:2

6.43.
Le Canada soutient en outre que l'article 70:2 ne s'applique pas parce que le paragraphe 1 de l'article 70 est "une disposition contraire de l'Accord" qui prime sur le paragraphe 2 de l'article 70 sur lequel s'appuient les États‑Unis pour dire que l'article 33 s'applique aux brevets visés par l'article 45.27 Le Canada prétend que même si l'objet brevetable est défini comme une invention qui répond ou qui est susceptible de répondre aux critères énoncés à l'article 27 et que les inventions qui existaient à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC étaient en droit de bénéficier des obligations découlant de l'Accord, cela était subordonné à la réserve formulée dans le membre de phrase liminaire de l'article 70:2 ‑ "sauf disposition contraire" de l'Accord ‑, qui renvoyait à l'article 70:1 et rendait inopérant l'article 70:2 en l'espèce.
6.44.
Le membre de phrase liminaire "[s]auf disposition contraire du présent accord" se rapporte à l'article 70:2 et l'exception ne s'applique que lorsqu'il existe une autre disposition qui est incompatible avec la première phrase, auquel cas l'autre disposition l'emporte. Parce que nous estimons que le mot "actes" et le terme "objets" sont des concepts différents ayant des sens distincts et que le terme "actes", tel qu'il est employé à l'article 70:1, ne se rapporte qu'à des actes ponctuels qui sont antérieurs à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC et non à des actes ultérieurs visant à appliquer l'Accord, y compris à des situations qui avaient cessé d'exister à cette date, il n'y a aucune incompatibilité entre le paragraphe 1 et le paragraphe 2 de l'article 70. L'article 70:1 ne tombe donc pas sous le coup de l'exception et il ne rend pas inopérant l'article 70:2.
6.45.
Cette interprétation a l'avantage d'éviter tout conflit entre les paragraphes 1 et 2 de l'article 70, ce qui cadre avec le concept de présomption d'absence de conflit, tel qu'il existe en droit international public.28
6.46.
L'historique de la négociation confirme lui aussi notre interprétation. Lorsque le membre de phrase liminaire a été examiné pendant les négociations sur les ADPIC, le Président du Groupe de négociation a dit:

"À la première ligne [de l'article 70:2], le membre de phrase liminaire serait amendé pour se lire ainsi: "Sauf disposition contraire du présent accord..." Cela indiquerait clairement que l'article 18 de la Convention de Berne, par exemple, s'applique en vertu de l'article 9:1."29

6.47.
Pour les raisons exposées ci‑dessus, nous estimons que le membre de phrase liminaire "[s]auf disposition contraire du présent accord", qui figure à l'article 70:2, ne peut pas être interprété comme se rapportant au paragraphe 1 de l'article 70.

Interprétation utile

6.48.
Nous faisons remarquer que si nous acceptions l'argument du Canada voulant que les brevets délivrés avant le 1er janvier 1996 ne soient pas soumis aux obligations de l'Accord sur les ADPIC ou que l'article 70:1 soit une disposition "contraire du présent accord", les rédacteurs de l'Accord sur les ADPIC n'auraient pas eu à définir à l'article 70:2 la nature des obligations des Membres pour ce qui est de "tous les objets existant à sa date d'application [celle de l'Accord]". L'argument du Canada rendrait superflu ou inutile le paragraphe 6 de l'article 70. Il ne serait pas nécessaire de dire au paragraphe 6 que les Membres ne sont pas tenus d'appliquer les règles concernant les licences obligatoires aux licences obligatoires qui ont été concédées avant la date à laquelle l'Accord a été connu. En outre, si l'article 70:1 était interprété de manière à ce qu'un Membre n'ait aucune obligation ADPIC à l'égard de la propriété intellectuelle pour laquelle l'acte consistant à déposer une demande a été accompli avant le 1er janvier 1996, l'article 70:7, qui permet de modifier les demandes de protection en suspens afin de tenir compte de la protection accrue, serait vidé de son sens.
6.49.
Une interprétation d'un texte du traité qui rend superflues ou inutiles certaines dispositions est contraire au principe de l'effet utile.30 Dans l'affaire États-Unis – Essence, l'Organe d'appel a dit que "[l']un des corollaires de la "règle générale d'interprétation" de la Convention de Vienne est que l'interprétation doit donner sens et effet à tous les termes d'un traité. Un interprète n'est pas libre d'adopter une interprétation qui aurait pour résultat de rendre redondants ou inutiles des clauses ou des paragraphes entiers d'un traité".31
6.50.
Notre interprétation voulant que l'article 70:1 ne soit pas visé par le membre de phrase liminaire "[s]auf disposition contraire du présent accord" ne rend pas inutile ce membre de phrase. À notre avis, les dispositions visées par le membre de phrase liminaire figurant à l'article 70:2 comprennent la deuxième phrase du paragraphe 2 ainsi que les paragraphes 4 et 6 de l'article 70.
6.51.
Pour toutes les raisons exposées ci-dessus, nous confirmons la constatation préliminaire que nous avons établie au paragraphe 6.36.

ii) L'argument voulant que l'article 70:2 ne s'étende pas à l'obligation inscrite à l'article 33

6.52.
Le Canada fait également valoir que, même si l'article 70:2 était interprété comme s'appliquant aux brevets existants, il ne concernerait que la portée des droits conférés par un brevet, lesquels sont définis à l'article 28, ainsi que l'obligation énoncée à l'article 31 h), mais non l'obligation d'offrir la durée de protection prévue à l'article 33. Cet argument repose sur l'idée que, contrairement aux droits conférés par un brevet, qui concernent l'invention (objet), la durée de la protection fait "partie intégrante" de l'acte consistant à délivrer un brevet et elle est donc visée par la disposition de l'article 70:1.32 Cependant, nous ne voyons dans l'Accord sur les ADPIC aucun argument ni aucune justification qui permettrait d'établir cette distinction. Aucun élément de preuve n'a été présenté afin d'expliquer pourquoi l'"acte" administratif consistant à délivrer un brevet, qui confère une protection aux inventions, empêcherait l'application aux objets existants de la durée de protection prévue à l'article 33, mais non des droits exclusifs définis à l'article 28 et des autres questions exposées dans la section 5 de la Partie II de l'Accord.
6.53.
À notre avis, les Membres sont tenus de s'acquitter de toutes les obligations pertinentes qui sont énoncées dans l'Accord sur les ADPIC, y compris celles inscrites dans la section 5 de la Partie II, qui exigent des Membres qu'ils accordent pour les brevets une durée de protection conforme à l'exigence énoncée à l'article 33 pour ce qui est des "objets existants... qui sont protégés" à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, ou qui satisfont ou viennent ultérieurement à satisfaire aux critères de protection. Ni le texte ni le contexte de la section 5 de la Partie II n'étayent l'idée qu'une obligation puisse être dissociée du brevet délivré au détenteur du droit ou que les Membres ne sont pas tenus de s'acquitter de toutes les obligations ADPIC pertinentes qui les concernent. Les détenteurs de brevets valides à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC sont en droit d'obtenir une protection pour tous les droits qui leur sont reconnus dans l'Accord, et cela pendant une période qui correspond à l'exigence énoncée à l'article 33.
6.54.
Notre interprétation est confirmée par la note de bas de page 3 relative à l'Accord sur les ADPIC33, qui s'inscrit dans le contexte général de l'article 70:2. Le libellé de cette note de bas de page semble indiquer que la protection accordée aux détenteurs de droits de propriété intellectuelle est générale et il n'y est pas indiqué ni sous-entendu que certains droits ou certaines obligations peuvent en être dissociés pour être examinés séparément. S'agissant notamment du présent différend, l'expression "questions concernant … la portée" des droits de propriété intellectuelle désigne entre autres la durée de la protection et confirme que la durée (d'un brevet, entre autres droits de propriété intellectuelle) doit être protégée parallèlement aux droits exclusifs qui ressortissent au brevet, tels que ceux-ci sont définis à l'article 28.
6.55.
Pour les raisons exposées ci-dessus, nous constatons que le Canada est tenu d'appliquer l'obligation énoncée à l'article 33 aux inventions qui étaient protégées le 1er janvier 1996 par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi et confirmons la constatation préliminaire que nous avons établie au paragraphe 6.36.

3. Conclusion générale concernant l'article 70

6.56.
Nous constatons que les États‑Unis ont établi prima facie que l'article 70:2 s'appliquait aux inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi qui étaient en vigueur le 1er janvier 1996 et que celui‑ci exigeait donc des pays développés Membres qu'ils appliquent à ces inventions à cette date les obligations pertinentes découlant de l'Accord sur les ADPIC. Pour les raisons exposées plus haut, nous rejetons l'argument du Canada selon lequel le principe de non‑rétroactivité, enchâssé à l'article 70:1, est la disposition qui s'applique aux inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi qui étaient en vigueur à la date d'application de l'Accord, sous prétexte que ces brevets ont été délivrés en vertu d'un "acte administratif" accompli par le Commissaire aux brevets. Pour cette raison, l'article 70:1 ne supplante pas l'article 70:2, malgré le membre de phrase liminaire "sauf disposition contraire du présent accord". Nous rejetons également l'argument du Canada selon lequel l'article 70:2 ne requiert pas des Membres qu'ils appliquent les obligations inscrites à l'article 33 aux inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi. Ce faisant, nous confirmons la constatation que nous avons établie voulant que, en l'occurrence, les "objets" désignent les inventions qui remplissent les conditions de brevetabilité énoncées à l'article 27:1 et que les brevets constituent une forme de protection de ces inventions; il s'ensuit que les termes "objets … qui sont protégés", tels qu'ils sont employés à l'article 70:2, englobent les inventions qui sont protégées par des brevets, c'est‑à‑dire les inventions brevetées. Au vu de cette constatation, le Canada était tenu d'appliquer les obligations pertinentes découlant de l'Accord sur les ADPIC, y compris celles énoncées dans la section 5 de la Partie II de l'Accord, qui renferme l'article 33, aux inventions protégées par des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi qui étaient en vigueur le 1er janvier 1996.

C. CONFORMITÉ DE L'ARTICLE 45 DE LA LOI SUR LES BREVETS DU CANADA AVEC L'ARTICLE 33 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC

6.57.
Dans la présente section, nous examinons la question de savoir si l'article 45 de la Loi sur les brevets est conforme à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC. Avant d'apprécier la conformité de l'article 45 avec l'article 33, nous exposons ci‑après les principaux arguments des parties.

1. Arguments des parties

6.58.
Les États‑Unis soutiennent que l'Accord sur les ADPIC oblige le Canada à accorder pour les brevets une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période d'au moins 20 ans après la date du dépôt. Ils soutiennent que le sens ordinaire de l'article 33 indique que la durée de la protection prévue à l'article 33 est une durée minimale et que cette interprétation est étayée, lorsque l'on se reporte au contexte, par l'article 1:1 de l'Accord sur les ADPIC, qui dispose que "[l]es Membres pourront, sans que cela soit une obligation, mettre en œuvre … une protection plus large que ne le prescrit le présent accord". En ce qui concerne les brevets qui ont fait l'objet d'une demande avant le 1er octobre 1989, qui ont été délivrés par le Commissaire aux brevets dans un délai de moins de trois ans et qui existaient à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, les États‑Unis allèguent que le Canada contrevient aux articles 33 et 70:2 parce que la protection d'une durée de 17 ans à compter de la date de délivrance, conférée en vertu de l'article 45 de la Loi sur les brevets, prend souvent fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.59.
Les États‑Unis maintiennent que le Canada contrevient à l'Accord sur les ADPIC en ce qui concerne chacun des brevets dont la durée est inférieure à une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Pour ce qui est des brevets qui ont été délivrés dans un délai de trois ans exactement, les États‑Unis font remarquer qu'il n'y a aucune différence entre la durée de la protection accordée par le Canada et celle requise aux termes de l'Accord sur les ADPIC. Lorsqu'il a fallu plus de trois ans pour délivrer le brevet, les États‑Unis observent que la durée de la protection est en fait plus longue que celle qui est requise.
6.60.
Se référant aux chiffres mentionnés au paragraphe 2.10, les États‑Unis font remarquer que, au 1er janvier 2000, 66 936 brevets délivrés au titre de l'ancienne loi expireront plus tôt que cela n'aurait été le cas si la durée de la protection accordée par le Canada avait été de 20 ans à compter du dépôt. Ils soutiennent que, historiquement, 50 pour cent des demandes de brevet déposées au Canada sont déposées par des Américains. Ils estiment donc que bien plus de 33 000 Américains seraient actuellement détenteurs de brevets dont la durée est inférieure à celle qui est prescrite par l'Accord sur les ADPIC.
6.61.
Les États‑Unis font observer que, conformément à la Convention de Vienne, "toute pratique ultérieurement suivie" dans l'application d'un accord peut également établir "l'accord des parties à l'égard de l'interprétation [de l'accord]". En l'occurrence, selon eux, la pratique suivie par d'autres pays développés Membres de l'OMC dans l'application des articles 33 et 70 de l'Accord sur les ADPIC montre quelle est, selon ces autres Membres, la durée de la protection prescrite par cet accord. À cet égard, ils font remarquer que, outre les États‑Unis, l'Allemagne, l'Australie, la Grèce, le Portugal et la Nouvelle‑Zélande ont modifié leurs lois pour se conformer à l'obligation d'offrir une période de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.62.
Le Canada réplique que l'article 45 de la Loi sur les brevets protège "effectivement le privilège et les droits de propriété exclusifs" des détenteurs de brevets pendant une durée qui est "équivalente ou supérieure" à celle prescrite à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC.
6.63.
Il prétend que l'article 33 ne dispose pas que "le privilège et les droits de propriété exclusifs" seront protégés pendant au moins 20 années complètes, parce que la durée prévue à l'article 33 sera amputée du fait de l'accomplissement de procédures raisonnables qui sont des conditions préalables à la délivrance d'un brevet. Selon le Canada, le temps qui s'écoule entre la date du dépôt de la demande et la délivrance du brevet peut varier. Il précise qu'il est admis à l'article 62:2 que la période mentionnée à l'article 33 sera raccourcie par des procédures raisonnables qui sont une condition préalable à l'octroi d'un brevet.
6.64.
Le Canada fait valoir que, lorsqu'il faut, dans des conditions normales, comme c'est actuellement le cas au Canada pour les brevets visés par la nouvelle loi, cinq ans pour mener à bien la procédure d'examen relative à un brevet dont la durée est liée à la date de dépôt de la demande, la période d'exclusivité est réduite d'autant. Comme le délai d'examen de cinq ans correspond au délai d'examen normal ou moyen, il doit, de l'avis du Canada, être considéré comme "un délai raisonnable [qui permet d']éviter un raccourcissement injustifié de la période de protection".
6.65.
Le Canada fait valoir que, lorsque la durée de la protection est calculée à partir de la date du dépôt, la période pendant laquelle le déposant jouira du privilège et du droit de propriété exclusifs conférés par un brevet, une fois que celui-ci a été délivré, sera normalement de 15 ans. Il ajoute que cette période pourra être plus longue ou plus courte selon la durée de la procédure d'examen dans un cas donné. Il indique qu'au titre de l'article 45, par contre, "le privilège et les droits de propriété exclusifs" du déposant qui a obtenu un brevet bénéficieront d'une protection constante de 17 ans.
6.66.
Le Canada prétend ensuite que comme la durée de la protection "effective" des droits exclusifs conférée par l'article 45 est habituellement supérieure de deux ans à la durée "normale ou moyenne" de la protection "effective" résultant de l'application conjointe des articles 33 et 62 de l'Accord sur les ADPIC, on peut dire que l'article 33 et l'article 45 sont fondamentalement ou "effectivement" équivalents et donc que l'article 45 est compatible avec la norme minimale prescrite par l'Accord sur les ADPIC.
6.67.
Le Canada fait valoir que puisque l'article 45 et l'article 33 offrent une période équivalente de protection "effective", il a agi dans le cadre de la liberté qu'ont les Membres en vertu de l'article 1:1, lequel leur permet "de déterminer la méthode appropriée pour mettre en œuvre les dispositions [de l'A]ccord dans le cadre de leurs propres systèmes et pratiques juridiques".
6.68.
Les États‑Unis font valoir que l'argument avancé par le Canada concernant l'équivalence est vicié parce qu'il s'appuie sur la durée "normale ou moyenne" de la protection "effective du privilège et des droits de propriété exclusifs". Ils font remarquer que le Canada utilise la méthode des moyennes de deux manières. Premièrement, il prétend que comme le délai de traitement des demandes de brevet visées par la nouvelle loi est "normalement ou en moyenne" de cinq ans, la durée effective de la protection dans le cadre d'un régime de 20 ans à compter du dépôt serait "normalement" de 15 ans "en moyenne", ce qui est inférieur à la période de 17 ans accordée conformément à l'ancienne loi. Les États‑Unis font observer que le Canada utilise aussi la méthode des moyennes pour établir la comparaison inverse – c'est‑à‑dire pour affirmer que le délai de traitement de deux à quatre ans, "en moyenne", pour ce qui est des brevets visés par l'ancienne loi, fait que la durée de ces brevets est "équivalente et de fait... plus longue que la durée normale ou moyenne" de la protection "effective" prescrite par l'Accord sur les ADPIC. Cependant, les États‑Unis soutiennent que le fait que le Canada table sur les délais de traitement moyens des brevets visés par l'ancienne loi et la nouvelle loi signifie inévitablement que celui‑ci fait abstraction, dans son analyse, des brevets dont le délai de traitement ne correspond pas à la moyenne. Ils maintiennent que l'élément important est que la durée de chacun des brevets visés par l'ancienne loi, qui a été en instance pendant moins de trois ans avant d'être délivré par le Canada, prend fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.69.
Les États‑Unis font valoir que l'application de l'article 45 a effectivement causé du tort aux détenteurs de droits des États‑Unis et ils font observer que la simple possibilité qu'une durée de brevet conforme à l'Accord sur les ADPIC ne soit pas accordée du fait de cette disposition suffit à établir qu'il y a violation des articles 33 et 70. De plus, les États‑Unis font observer que comme le Canada n'a pas dûment mis en œuvre ces dispositions, la preuve d'un préjudice commercial effectif n'est pas requise et un avantage est présumé avoir été annulé ou compromis. Enfin, les États‑Unis soutiennent que la question de savoir si l'article 45 peut, dans certaines circonstances, avoir pour effet d'accorder à certains détenteurs de droits une protection d'une durée plus longue que celle qui est prescrite dans l'Accord sur les ADPIC est dénuée de pertinence. Ils font valoir que le Canada ne peut pas invoquer le fait qu'il accorde à certains détenteurs de brevets un traitement supérieur aux normes prévues dans l'Accord sur les ADPIC pour justifier le fait qu'il accorde à d'autres détenteurs de brevets un traitement inférieur à ces normes.
6.70.
Le Canada déclare qu'il ne prétend pas que la durée moyenne des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi dont la durée serait insuffisante, d'une part, et des brevets dont la durée est excédentaire, d'autre part, est plus longue que celle prévue à l'article 33, et par conséquent conforme à la norme ADPIC. Il dit aussi qu'il ne prétend pas que le "traitement plus favorable" accordé pour les brevets dont la durée est excédentaire compense la durée soi‑disant "insuffisante" de certains brevets délivrés au titre de l'ancienne loi.
6.71.
Le Canada prétend que l'article 45 de la Loi sur les brevets ne prescrit pas que la durée de la protection prenne fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Il fait valoir qu'une durée de protection au moins égale (et souvent supérieure) à une période de 20 ans à compter de la date du dépôt était "offerte" au titre de l'article 45, sans exception ni discrimination, à tout déposant visé par l'ancienne loi qui souhaitait obtenir une durée de protection calculée sur cette base. Par conséquent, de l'avis du Canada, l'article 45 est conforme à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC.
6.72.
Le Canada fait remarquer que plus de 60 pour cent des déposants visés par l'ancienne loi ont obtenu ou obtiendront une durée de protection qui est égale ou supérieure à la durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt qui est prescrite par l'Accord sur les ADPIC. Les autres 40 pour cent ont choisi de ne pas tirer parti des sursis dont ils auraient pu se prévaloir pour faire en sorte que la durée de la protection ne prenne pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Toutefois, l'article 33 requiert uniquement qu'une durée de protection de 20 ans soit "offerte". Le Canada conclut que puisque les mesures afférentes à la durée de protection "offerte" n'établissent aucune discrimination entre les déposants ou les demandes, ce qui a été obtenu pour 60 pour cent des demandes visées par l'ancienne loi était "offert" pour 100 pour cent des demandes visées par l'ancienne loi.
6.73.
Le Canada fait valoir que le déposant peut contrôler stratégiquement la durée de la protection conférée par le brevet de manière à ce qu'elle atteigne 20 ans à compter de la date du dépôt en retardant la procédure d'examen du brevet.34 Il fait remarquer qu'en vertu de l'article 30 de l'ancienne loi, un déposant peut retarder la procédure d'examen jusqu'à concurrence de 42 mois. L'article 73 accorde un délai additionnel de 12 mois. Lorsque les délais accordés au titre des articles 30 et 73 sont ajoutés à la durée de protection de 17 ans pour les brevets, la durée totale de la protection offerte est de 21 ans et demi à compter de la date du dépôt, sans parler des autres retards qui peuvent survenir au cours de la procédure d'examen.
6.74.
Le Canada fait valoir qu'une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt était généralement offerte pour les brevets et que l'article 33 n'oblige pas un Membre à imposer une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt lorsque le déposant a indiqué qu'il préférait qu'il en soit autrement.
6.75.
Le Canada estime qu'il a agi dans le cadre de la liberté qu'ont les Membres, en vertu de l'article 1:1 de l'Accord sur les ADPIC, "de déterminer la méthode appropriée pour mettre en œuvre les dispositions d[e l'A]ccord dans le cadre de leurs propres systèmes et pratiques juridiques". Conformément au critère juridique établi dans le cadre de l'affaire Inde –Brevets, le Canada soutient que les "moyens" qu'il a retenus pour offrir une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt, comme le prescrit l'Accord sur les ADPIC, reposent sur une "base juridique solide".
6.76.
Les États‑Unis répondent que la loi canadienne n'offrait pas une base juridique solide aux déposants qui ont déposé leurs demandes de brevet avant le 1er octobre 1989 et qui souhaitaient obtenir une durée de protection qui ne prendrait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Ils affirment que ni l'une ni l'autre des dispositions de la loi citées par le Canada – à savoir les articles 30 et 73 de l'ancienne loi – n'offrait une telle base.
6.77.
Les États‑Unis font valoir qu'un déposant visé par l'ancienne loi pouvait obtenir une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt s'il abandonnait effectivement sa demande de brevet non pas une fois, mais deux fois. Puis, ils font observer qu'après avoir abandonné sa demande à deux reprises pendant le délai maximal autorisé et avoir obtenu son rétablissement, le déposant pouvait faire en sorte que sa demande soit frappée de déchéance, attendre le plus longtemps possible et obtenir ensuite qu'elle soit rétablie pour une troisième fois.
6.78.
Les États‑Unis font observer que le paragraphe 30(2) de l'ancienne loi dispose que le rétablissement d'une demande de brevet qui a été abandonnée n'est autorisé que si le délai "n'était pas raisonnablement évitable".35 Ils soutiennent que la loi canadienne est loin de garantir le droit de différer une demande de brevet, puisqu'elle interdit expressément le recours à la procédure d'abandon et de rétablissement mentionnée par le Canada lorsque le délai était raisonnablement évitable.
6.79.
Les États‑Unis affirment que le Canada fait valoir essentiellement que les examinateurs de brevets font fi habituellement des dispositions impératives du paragraphe 30(2), puisque le Commissaire aux brevets dit qu'à sa connaissance aucune demande de rétablissement n'a jamais été refusée.36 Néanmoins, les États‑Unis font remarquer que, quelles que soient les pratiques des examinateurs de brevets au Canada, le paragraphe 30(2) commande sans équivoque que le rétablissement soit refusé lorsque les délais étaient raisonnablement évitables.
6.80.
Les États‑Unis indiquent que les arguments du Canada s'apparentent à ceux qui ont été rejetés par le Groupe spécial et l'Organe d'appel dans le cadre de l'affaire Inde – Brevets.37 Ils font remarquer que, dans ce différend, l'Inde a fait valoir que certaines "instructions administratives" offraient une "base juridique solide pour préserver la nouveauté des inventions et la priorité des demandes à compter des dates de dépôt et de priorité pertinentes", malgré les dispositions de la Loi sur les brevets qui obligeaient le Contrôleur des brevets à rejeter de telles demandes.38 Les États‑Unis font observer que l'Organe d'appel a examiné expressément les dispositions de la Loi sur les brevets de l'Inde pour en arriver à la décision suivante:

"Nous pensons comme le Groupe spécial que ces dispositions de la Loi sur les brevets ont un caractère impératif. Et, comme le Groupe spécial, nous ne sommes pas convaincus que les "instructions administratives" de l'Inde prévaudraient sur les dispositions à caractère impératif contradictoires de la Loi sur les brevets."39

6.81.
Les États‑Unis font valoir que le paragraphe 30(2) de l'ancienne loi a un caractère impératif en ce sens que les demandes qui ont été abandonnées ne peuvent être rétablies que si le délai n'était "pas raisonnablement évitable". Ils font donc valoir que la procédure invoquée par le Canada pour soutenir qu'une durée de protection de 20 ans était offerte pour les brevets est interdite aux termes mêmes de la loi sur laquelle le Canada fonde son argument.

2. Appréciation du Groupe spécial

6.82.
Dans la présente section du rapport, nous examinons l'obligation énoncée à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC afin de déterminer si l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada est conforme à l'article 33. Nous nous posons ensuite la question de savoir si le texte ou le contexte de l'article 33 autorise le Canada à invoquer le concept de protection "effective" ou "de privilège et de droits de propriété exclusifs" pour arguer que la durée de protection offerte par l'article 45 est équivalente à celle qui est offerte par l'article 33. En outre, nous apprécions l'évocation par le Canada du délai de traitement moyen des brevets visés par la nouvelle loi et par l'ancienne loi pour étayer l'argument voulant que la durée de protection offerte au titre de l'article 45 soit équivalente ou supérieure à celle offerte au titre de l'article 33. Nous examinons ensuite la question de savoir si l'article 45 "offre", au sens où ce terme est employé à l'article 33, une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.

a) Examen de l'allégation des États‑Unis concernant l'article 33

6.83.
Les États‑Unis soutiennent que l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC oblige le Canada à offrir, pour tous les brevets visés par l'ancienne loi, une durée de protection minimale qui "ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans, calculée à partir de la date du dépôt". Selon la thèse des États‑Unis, la durée de protection de 17 ans, calculée à partir de la date de délivrance, est incompatible avec l'article 33, au motif que les brevets délivrés au titre de l'ancienne loi arrivent souvent à expiration avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.84.
L'article 33 de l'Accord sur les ADPIC se lit ainsi:

"La durée de la protection offerte ne prendra pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt."

6.85.
Le libellé de l'article 33 oblige les Membres à offrir pour les brevets une "durée de protection" qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. L'emploi des termes "ne prendra pas fin avant" semble indiquer que la période de 20 ans à compter de la date du dépôt constitue, pour ce qui est des brevets, une durée de protection minimale qui doit être offerte par les Membres. Cette interprétation de l'article 33 est étayée par le libellé des dispositions établissant la durée minimale de la protection conférée par le droit d'auteur, les marques de fabrique ou de commerce, les dessins et modèles industriels et les schémas de configuration de circuits intégrés, lesquelles prévoient que cette durée "sera d'au moins 50 ans"40, "d'au moins sept ans"41, "[d']au moins dix ans"42 et qu'elle "ne prendra pas fin avant l'expiration d'une période de dix ans à compter de la date du dépôt de la demande d'enregistrement"43, respectivement.
6.86.
L'interprétation de l'article 33 voulant que celui‑ci constitue une norme minimale concernant l'expiration de la durée de protection offerte ("norme minimale") est étayée en outre par l'article 1:1 de l'Accord sur les ADPIC, qui fait partie du contexte de l'article 33. L'article 1:1 dispose ce qui suit:

"Les Membres donneront effet aux dispositions du présent accord. Les Membres pourront, sans que cela soit une obligation, mettre en œuvre dans leur législation une protection plus large que ne le prescrit le présent accord, à condition que cette protection ne contrevienne pas aux dispositions dudit accord. [...]" (pas d'italique dans l'original)

6.87.
L'article 1:1 confirme que l'Accord sur les ADPIC est un accord qui établit des normes minimales concernant les droits de propriété intellectuelle. Aux termes de l'article 1:1, les Membres peuvent, sans y être obligés, mettre en œuvre une norme plus rigoureuse en ce qui concerne la protection des droits de propriété intellectuelle, pour autant que ces mesures ne contreviennent à aucune des dispositions de l'Accord sur les ADPIC. L'interprétation textuelle de l'article 1:1 semble indiquer que les Membres doivent "donner effet" à l'article 33, entre autres, qui les oblige à offrir pour les brevets une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.88.
En offrant pour les brevets qui ont été déposés avant le 1er octobre 1989 une durée de protection qui s'étend sur 17 ans à compter de la date du dépôt, l'article 45 de la Loi sur les brevets, à première vue, ne satisfait pas à la norme minimale de l'article 33 dans tous les cas. Cela est confirmé par les chiffres qui ont été communiqués par le Canada, lesquels démontrent qu'il existait encore, au 1er janvier 2000, 66 936 brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, soit environ 40 pour cent de la totalité des 169 966 brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, qui prendraient fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.44 Peu importe en l'occurrence que la durée d'un "très grand nombre de" brevets délivrés au titre de l'ancienne loi, à savoir 60 pour cent de tous les brevets délivrés au titre de cette loi, dépasse de deux à cinq ans celle prescrite par l'Accord sur les ADPIC45et que 84 pour cent des brevets délivrés au titre de l'ancienne loi expireront au cours de la dix‑neuvième année suivant la date de la demande46, parce que la norme minimale prévue à l'article 33 est de 20 ans à compter de la date du dépôt; nous pensons comme les États‑Unis que, en raison de cette norme minimale, même s'il n'y avait qu'un seul brevet dont la durée prenait fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, l'article 45 serait jugé incompatible avec l'article 33.47

b) Examen de l'argument du Canada concernant l'équivalence

i) Durée de la protection "effective" ou "du privilège et des droits de propriété exclusifs"

6.90.
Le Canada a mis en avant l'argument selon lequel l'article 45 est en conformité et en harmonie avec l'article 33 en partant du principe que la protection "effective" de 17 ans qui est conférée par les brevets délivrés au titre de l'ancienne loi pour "le privilège et les droits de propriété exclusifs" est "équivalente ou supérieure" à la durée "du privilège et des droits de propriété exclusifs" prévus à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC.49 Le Canada a affirmé cela en s'appuyant sur le fait que la durée de la protection conférée par le brevet est nécessairement amputée du délai qui s'écoule entre la date du dépôt de la demande et la délivrance du brevet, lorsque la durée de la protection est calculée à partir de la date du dépôt, comme c'est le cas avec l'article 33.50 Comme le délai qui s'écoule entre la date du dépôt de la demande et la délivrance d'un brevet est de cinq ans en moyenne au Canada, celui‑ci affirme que "le privilège et les droits de propriété exclusifs" du détenteur de brevet ne sont protégés que pendant 15 ans seulement avec un régime qui octroie une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt, alors que le déposant qui obtient un brevet bénéficie d'une protection constante de 17 ans aux termes de l'article 45.
6.91.
Le Canada prétend que puisque le délai qui s'écoule entre la date de dépôt de la demande et la date de délivrance du brevet varie, la durée de la protection conférée par un brevet, telle qu'elle est envisagée à l'article 33, n'est pas une durée fixe d'au moins 20 ans, mais "une période variable de moins de 20 ans".51 Le Canada a dit que les négociateurs de l'Accord sur les ADPIC savaient que la durée de la protection serait "une période variable de moins de 20 ans", étant donné le fait que l'article 62:2 exige que les procédures d'octroi ou d'enregistrement des droits de propriété intellectuelle se déroulent "dans un délai raisonnable de manière à éviter un raccourcissement injustifié de la période de protection".
6.92.
Aucun texte ni contexte n'étayent l'interprétation du Canada voulant que l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC oblige les Membres à accorder aux détenteurs de brevets une protection "effective" ou "un privilège et des droits de propriété exclusifs" d'une certaine durée. Suivant le sens ordinaire du texte, l'article 33 dit que "[l]a durée de la protection offerte ne prendra pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt". Voir dans le texte de l'article 33 une protection "effective" ou "un privilège et des droits de propriété exclusifs" d'une certaine durée obligerait celui qui interprète le traité à ajouter au texte des mots qui n'y sont pas52 et serait, comme l'a fait remarquer l'Organe d'appel dans l'affaire Japon – Boissons alcooliques53, contraire à la règle selon laquelle "l'interprétation doit être fondée avant tout sur le texte du traité lui‑même".54 L'interprétation du Canada produirait des effets déraisonnables qui feraient en sorte qu'une durée de protection, pour les brevets, prenant fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt serait conforme à l'article 33.
6.93.
Le Canada prétend également qu'il pouvait s'en tenir, lorsqu'il a mis en œuvre l'Accord sur les ADPIC, à la durée de 17 ans à compter de la date de délivrance qui était prévue dans l'ancienne loi, en raison de la liberté qu'ont les Membres, en vertu de l'article 1:1, "de déterminer la méthode appropriée pour mettre en œuvre les dispositions d[e l'A]ccord dans le cadre de leurs propres systèmes et pratiques juridiques". Le Canada fait valoir cet argument parce que, à son avis, les "dispositions d[e l'A]ccord" pertinentes en l'occurrence ne requièrent qu'une période variable de protection effective qui peut être déterminée en interprétant conjointement les articles 33 et 62:2, cette interprétation l'emportant sur les obligations concernant la date à laquelle doit commencer et la date à laquelle doit prendre fin la période de protection.
6.94.
Nous ne sommes pas de cet avis. L'article 33 renferme une obligation concernant la date la plus rapprochée à laquelle peuvent expirer les brevets et l'article 62:2 renferme une obligation distincte interdisant les procédures d'acquisition qui entraînent un raccourcissement injustifié de la période de protection. Nous admettons que le texte de ces deux dispositions autorise un certain raccourcissement de la période de protection. Cependant, l'article 1:1 donne aux Membres la liberté de déterminer la méthode appropriée pour satisfaire à ces deux exigences particulières, mais non la liberté de faire abstraction de l'une ou l'autre de ces exigences afin de s'acquitter d'une autre obligation hypothétique concernant la durée de la protection effective.
6.95.
En outre, l'article 62:2 n'étaye pas l'argument du Canada voulant que son obligation consiste à offrir une durée de protection équivalente, dans l'ensemble, à une durée variable de protection réelle ou effective, selon la "formule" des 20 ans à compter de la date du dépôt. Le paragraphe 2 de l'article 62 ne traite que de l'"acquisition" d'un droit de propriété intellectuelle et des procédures "d'octroi ou d'enregistrement", qui se rapportent toutes à l'entrée en jouissance de la période de protection offerte et non à la date à laquelle celle‑ci prend fin. Il y est admis qu'un certain raccourcissement de la période de protection peut se produire en raison d'une date d'entrée en jouissance tardive, mais non que cette période puisse être réduite à un quelconque autre moment, y compris au moment de son expiration. Cela s'applique à plus forte raison lorsque l'on tient compte de l'exigence formelle de l'article 33 concernant la date d'expiration. Le Canada a invoqué également les paragraphes 1 et 4 de l'article 62, qui prévoient des procédures permettant de mettre fin à la protection octroyée à certaines inventions en cas de non‑paiement des taxes périodiques, de révocation et d'annulation, cela avant que la durée de la protection offerte ne prenne fin.55 Ce sont précisément les procédures auxquelles on a voulu faire allusion en employant à l'article 33 le mot "offerte" et dont il ne faut pas tenir compte lorsque l'on évalue la durée de la protection offerte. Nous constatons donc que le moyen de défense du Canada qui repose sur l'"équivalence" des durées n'a pas infirmé la constatation que nous avons établie et qui veut que l'article 45 soit incompatible avec l'article 33.

ii) Délai d'attente "normal ou moyen"

6.96.
Le Canada a fait état du délai de traitement "moyen" des demandes de brevet visées par la nouvelle loi pour étayer son argument voulant que la période de protection "effective" offerte par l'article 45 soit équivalente ou supérieure à la durée de protection offerte par l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC.56 Nous estimons que cela, de même que les éléments mentionnés par les deux parties dans leurs réponses respectives à la question 1 du Groupe spécial, peut nous aider à interpréter l'expression "raccourcissement injustifié" de la période de protection, qui figure à l'article 62:2. Néanmoins, au vu des constatations que nous avons établies aux paragraphes 6.94 et 6.95, il n'est pas nécessaire que nous tranchions la question de savoir en quoi consisterait un "raccourcissement injustifié".
6.97.
Nous notons que le Canada s'est référé aux statistiques relatives au délai de traitement moyen des demandes de brevet visées par l'ancienne loi, dont nous avons fait état aux paragraphes 2.6 à 2.11 du présent rapport, et selon lesquelles environ 60 pour cent des brevets et des demandes de brevet visés par l'ancienne loi, au 1er octobre 1996 aussi bien qu'au 1er novembre 1999, offraient une durée de protection plus longue que celle exigée à l'article 33, contrairement aux autres 40 pour cent. Nous notons également que le Canada a souligné qu'il n'avait pas prétendu que l'article 45 était compatible avec l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC sous le prétexte que la moyenne générale des durées de protection afférentes aux brevets et aux demandes de brevet visés par l'ancienne loi, en vigueur à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, satisfaisait à la norme minimale de l'article 33.57 Néanmoins, nous estimons qu'il est utile dans les paragraphes qui suivent d'écarter l'idée que des moyennes puissent être utilisées pour défendre l'argument concernant l'équivalence, compte tenu du fait notamment que le Canada table sur le délai de traitement moyen des demandes de brevet visées par la nouvelle loi pour étayer son argument voulant que la durée de la protection offerte au titre de l'article 45 soit équivalente ou supérieure à la durée de la protection offerte au titre de l'article 33, et compte tenu du fait également que le Canada invoque le délai de traitement moyen de deux à quatre ans des demandes de brevet visées par l'ancienne loi pour prétendre la même chose au sujet de l'article 33.
6.98.
Nous sommes conscients que le Groupe spécial chargé de l'affaire États‑Unis ‑ L'article 337 de la Loi douanière de 1930 a rejeté "toute idée qui consisterait à équilibrer le traitement plus favorable... avec un traitement moins favorable" et qu'il a dit qu'un traitement plus favorable n'est à prendre en considération que dans la mesure où il compense dans tous les cas un traitement différencié causant un traitement moins favorable.58 Plus précisément, le Groupe spécial:

"... rejetait toute idée qui consisterait à équilibrer le traitement plus favorable de certains produits importés avec un traitement moins favorable d'autres produits importés. Si cette idée était admise, elle permettrait à une partie contractante de déroger à l'obligation d'accorder un traitement non moins favorable dans un cas, ou même à l'égard d'une partie contractante, sous prétexte qu'elle accorde un traitement plus favorable dans un autre cas ou à une autre partie contractante. Une telle interprétation conduirait à une grande incertitude quant aux conditions de la concurrence entre les produits importés et les produits nationaux et irait ainsi à l'encontre de l'objet même de l'article III."59

6.99.
Il existe des délais de traitement différents pour les brevets parce que le délai requis pour examiner les critères de brevetabilité énoncés à l'article 27:1 varie selon les domaines technologiques. Ces écarts existent aussi au Canada, où "il fallait normalement... deux à quatre ans pour que l'administration chargée des brevets mène à bien la procédure d'examen".60 S'il fallait deux ans pour délivrer un brevet visé par l'ancienne loi, un simple calcul nous révèle que la durée de la protection conférée par ce brevet, calculée à partir de la date du dépôt, est de 19 ans, et non pas de 20 ans à compter de la date du dépôt, qui est la durée la plus courte qui peut être offerte conformément à l'article 33. Pour que le critère énoncé dans le cadre de l'affaire États‑Unis – L'article 337 soit rempli, il aurait fallu que tous les brevets visés par l'ancienne loi confèrent une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. On ne peut tenir pour établi que le délai de traitement de tous les brevets visés par l'ancienne loi a été de trois ans ou plus et que ceux‑ci conféraient donc une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, parce qu'une moyenne de deux à quatre ans suppose nécessairement des délais plus courts, ce qui fait que des brevets ont une durée qui prend fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. De fait, les parties s'accordent à reconnaître que de nombreux brevets visés par l'ancienne loi, y compris de nombreux brevets encore en vigueur, arriveront à expiration avant la fin d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.61
6.100.
Ainsi, même si l'article 33 pouvait être interprété comme autorisant les Membres à offrir, pour les brevets, une durée de protection "effective" ou "un privilège et des droits de propriété exclusifs", nous estimons qu'on ne peut défendre l'argument selon lequel l'article 45 offrait une durée de protection équivalente ou supérieure à celle prescrite par l'article 33 en s'appuyant sur le délai de traitement moyen et sur la date d'expiration de la période de protection qui en résulte, offerts aux termes de l'article 45. S'agissant de l'argument concernant l'équivalence, nous constatons que la durée de la protection prévue à l'article 45 est incompatible avec la norme minimale qui est fixée à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC parce que, lorsque l'on calcule la durée moyenne de la protection effective, il y a des brevets visés par l'ancienne loi qui confèrent une durée de protection prenant fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.

c) Examen de l'argument du Canada concernant la durée de la protection "offerte"

6.101.
Afin de déterminer si le Canada offrait une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, nous examinons d'abord le sens ordinaire du mot "offerte" ("available" dans la version anglaise) dans son contexte. Nous examinons ensuite la question de savoir si les délais dont il a été question entraînent un "raccourcissement injustifié", au sens de l'article 62:2, et constituent des procédures "inutilement complexes ou coûteuses", au sens de l'article 41:2, lequel est incorporé au moyen d'un renvoi dans l'article 62:4. Par la suite, nous examinons le bien-fondé de l'argument du Canada selon lequel une période de protection ne prenant pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt était offerte avant la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur les ADPIC au Canada.

i) La question de savoir si une durée de protection ne prenant pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt était "offerte" au titre de l'article 45 de la Loi sur les brevets

6.102.
Comme l'interprète d'un traité a d'abord l'obligation d'interpréter le texte suivant son sens ordinaire et dans son contexte ainsi qu'à la lumière de son objet et de son but, nous examinons d'abord le sens ordinaire du mot "offerte", tel qu'il est employé à l'article 33. Dans le Black's Law Dictionary, on trouve la définition suivante du mot "available": "having sufficient force or efficacy; effectual; valid"62 (doté d'une force ou d'une efficacité suffisante; qui produit l'effet voulu; valide), le mot "valid" étant défini quant à lui ainsi: "having legal strength or force... incapable of being rightfully overthrown or set aside"63 (ayant force de loi... qui n'est entaché d'aucune cause de nullité). D'après le sens que le dictionnaire donne au mot "available", il semble que les détenteurs de brevets sont fondés, en droit, à obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.103.
Nous relevons pour commencer l'explication du Canada selon laquelle le déposant pouvait obtenir des délais informels en demandant simplement à l'examinateur de "faire passer sa demande après d'autres demandes en instance d'examen".64 Selon le Canada, ces délais informels étaient accordés à la discrétion de l'examinateur de brevets65, sans exception. Si l'on s'en tient à l'argument du Canada, le déposant devait avoir recours à des manœuvres dilatoires pour obtenir la durée de protection prescrite par l'Accord sur les ADPIC, c'est-à-dire une durée de protection qui ne prenait pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Bien que le Canada ait dit que ce genre de demandes n'avait jamais été refusé, il est évident que l'examinateur de brevets avait le pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de ne pas accorder le délai nécessaire pour permettre au déposant de prolonger la durée de son brevet de manière à ce que celle‑ci ne prenne pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Bref, les déposants de demandes de brevet visées par l'ancienne loi n'étaient pas fondés en droit à obtenir ces délais informels.
6.104.
Le Canada a indiqué que, au lieu de demander officieusement des délais à l'examinateur de brevets, le déposant pouvait aussi tirer parti des délais légaux pour obtenir une durée de protection de 20 ans à compter de la date du dépôt.66 Selon lui, le paragraphe 30(1) accorde au déposant 12 mois pour compléter sa demande une fois que celle‑ci a été déposée et six mois pour la poursuivre une fois que l'examinateur lui a donné avis qu'il a pris une action. Une demande est réputée avoir été abandonnée si ces deux délais ne sont pas respectés. Le paragraphe 30(2) accorde au déposant un autre délai en fixant un délai de 12 mois pour demander le rétablissement d'une demande qui a été abandonnée. Si l'on additionne les 12 mois prévus pour compléter la demande, les 12 mois accordés pour en demander le rétablissement dans l'éventualité où elle n'aurait pas été complétée dans le délai prescrit, les six mois prévus pour la poursuite de la demande et les 12 autres mois accordés pour demander le rétablissement de la demande dans l'éventualité où celle‑ci n'aurait pas été poursuivie dans un délai de six mois, on obtient un total de 42 mois, soit trois ans et demi.
6.105.
Un deuxième délai légal est accordé en vertu de l'article 73 de l'ancienne loi. Cet article fixe un délai de six mois pour acquitter les taxes réglementaires exigibles aux termes d'un avis d'acceptation, sous peine que la demande soit frappée de déchéance. Une demande frappée de déchéance peut être rétablie dans un délai de six mois à compter du défaut de paiement initial, moyennant l'acquittement des taxes réglementaires. Ainsi, un délai supplémentaire d'une année est accordé à compter de la date du dépôt. Lorsque l'on additionne les délais prévus aux articles 30 et 70 à la durée de la protection conférée par les brevets, qui est de 17 ans, le délai total offert en vertu de la loi correspond à une période de protection de 21 ans et demi à compter de la date du dépôt. Le délai total de 54 mois n'inclut pas le temps qu'il faut à l'examinateur de brevets pour mener à bien l'examen de la demande ni les délais additionnels qui peuvent être accordés lorsque celui‑ci demande un complément d'information.
6.106.
En fonction des délais légaux prévus au paragraphe 30(2) et à l'article 73, le déposant devrait en fait abandonner sa demande, obtenir le rétablissement de la demande qu'il a abandonnée, faire en sorte qu'elle soit ensuite frappée de déchéance et demander de nouveau son rétablissement pour la troisième fois afin d'obtenir la durée de protection prescrite par l'Accord sur les ADPIC, qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Comme le déposant n'est pas en mesure de savoir combien de temps il faudra à l'examinateur pour examiner sa demande de brevet, il ne peut savoir avec certitude combien de fois il devra abandonner sa demande pour obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt.
6.107.
Il est évident, d'après le texte de la loi, que le pouvoir de rétablir au titre du paragraphe 30(2) une demande qui avait été abandonnée ne pouvait être exercé que lorsque le non‑respect par le déposant des délais prévus dans l'ancienne loi "n'était pas raisonnablement évitable". Le Canada admet que le Commissaire aux brevets aurait pu refuser de rétablir une demande si le déposant lui avait avoué ne pas avoir respecté les délais prévus dans l'ancienne loi parce qu'il voulait retarder la délivrance du brevet de manière à obtenir une durée de protection ne prenant pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt. Le déposant qui se trouvait dans cette situation était donc effectivement obligé de dissimuler ses intentions et de trouver une autre raison pour expliquer qu'il n'avait pas respecté les délais s'il voulait que sa demande puisse être rétablie. Néanmoins, le Canada a indiqué que ce genre de demande de rétablissement n'avait jamais été refusé.
6.108.
L'emploi du mot "peut" dans le texte de l'article 73 indique que le Commissaire aux brevets avait le pouvoir discrétionnaire de rétablir les demandes qui avaient été frappées de déchéance, pouvoir qu'il pouvait refuser d'exercer dans certaines circonstances.67
6.109.
Nous constatons que la nature discrétionnaire du pouvoir conféré à l'examinateur de brevets d'accorder des délais informels et du pouvoir conféré au Commissaire d'accorder des délais légaux de manière à permettre aux déposants d'obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt n'offre pas aux déposants, en droit, la durée de protection requise par l'article 33.
6.110.
Outre l'interprétation selon laquelle les détenteurs de brevets sont fondés à obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, conformément à l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC, nous observons que l'emploi ou l'omission, selon le cas, du mot "offerte" dans d'autres dispositions de l'Accord relatives à la durée de la protection offrent une explication contextuelle plausible de la raison pour laquelle il a été employé à l'article 33. À notre avis, l'emploi du mot "offerte" à l'article 33 tient probablement au fait que les détenteurs de brevets doivent acquitter de temps en temps des taxes pour maintenir la durée de la protection et que l'administration compétente en matière de brevets doit "offrir" cette durée aux détenteurs de brevets qui exercent leur droit de maintenir les droits exclusifs qui leur sont conférés par le brevet. Cette interprétation est étayée par l'article 26 de l'Accord sur les ADPIC, qui régit la durée de la protection accordée pour les dessins et modèles industriels, et dans lequel le mot "offerte" est employé pour tenir compte du fait que les détenteurs de droits sur des dessins ou modèles industriels doivent, dans certains Membres, acquitter des taxes périodiques afin que la durée de la protection soit maintenue, alors que le mot "offerte" n'est pas employé à l'article 18, qui traite de la durée de la protection accordée pour les marques de fabrique ou de commerce, parce que la période de protection de sept ans est fonction de la durée initiale de l'enregistrement, au cours de laquelle le détenteur du droit sur une marque de fabrique ou de commerce n'a pas à payer de taxe pour faire renouveler ou maintenir la durée de la protection. L'article 38:1, qui concerne la durée de la protection accordée pour les schémas de configuration lorsque l'enregistrement est une condition de la protection, ne renferme pas le mot "offerte", parce que le détenteur du droit n'est pas tenu de renouveler ou de maintenir la durée de la protection pendant la période de dix ans qui lui est accordée. De même, le mot "offerte" n'est pas employé en ce qui concerne la durée de la protection conférée par le droit d'auteur et les droits connexes ainsi que par les schémas de configuration pour lesquels l'enregistrement n'est pas une condition de la protection, parce que l'obtention de la protection n'est subordonnée à aucune exigence formelle.
6.111.
Compte tenu des diverses raisons exposées plus haut, nous confirmons notre constatation selon laquelle une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt n'est pas offerte au titre de l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada et que celui‑ci est donc incompatible avec l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC.

ii) La question de savoir si le recours à des délais informels ou légaux est compatible avec l'article 62

6.112.
Compte tenu du fait que le Canada prétend qu'une durée de 17 ans à compter de la date de délivrance du brevet pourrait être jugée compatible avec l'article 33 en raison des dispositions relatives aux procédures d'acquisition et de maintien, qui figurent dans la Partie IV de l'Accord sur les ADPIC, lesquelles autorisent un certain retard dans l'octroi des droits, nous estimons que les procédures invoquées par le Canada devraient également être appréciées au regard de la Partie IV de l'Accord sur les ADPIC, qui s'applique aux brevets octroyés après la date d'application de l'Accord pour le Membre en question.
6.113.
Outre le fait que cet argument n'est pas étayé par le texte et qu'il suppose l'ajout au texte de mots et de concepts qui n'étaient pas censés y figurer, exiger des déposants qu'ils aient recours aux délais en question pour obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt va également à l'encontre de l'idée qui consiste à encourager un traitement et un examen rapides et diligents des demandes de brevet, laquelle est enchâssée à l'article 33 ainsi qu'aux paragraphes 1 et 4 de l'article 62.
6.114.
L'article 62:1 se lit ainsi:

"Les Membres pourront exiger, comme condition de l'acquisition ou du maintien des droits de propriété intellectuelle prévus aux sections 2 à 6 de la Partie II, que soient respectées des procédures et formalités raisonnables. Ces procédures et formalités seront compatibles avec les dispositions du présent accord." (pas d'italique dans l'original)

6.115.
Certes, il se peut que dans bien des cas un déposant soit en mesure d'obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt en ayant recours à des délais de procédure, mais les délais de procédure mentionnés par le Canada ne semblent pas constituer des procédures raisonnables parce qu'ils ne sont pas liés à des raisons valables qui seraient nécessaires pour garantir un examen convenable, mais qu'ils tiennent plutôt uniquement à la nécessité de satisfaire artificiellement à l'exigence de l'article 33. À notre avis, exiger des déposants qu'ils obtiennent des délais en abandonnant leur demande, en en demandant le rétablissement, en ne payant pas leurs taxes et en ne donnant pas suite au rapport de l'examinateur de brevets à la seule fin d'obtenir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt constitue des procédures déraisonnables qui sont incompatibles avec l'obligation du Canada au titre de l'article 62:1.
6.116.
Quant à l'article 62:4, nous notons qu'il dispose ce qui suit:

"Les procédures relatives à l'acquisition ou au maintien de droits de propriété intellectuelle... seront régies par les principes généraux énoncés aux paragraphes 2 et 3 de l'article 41."

Le paragraphe 2 de l'article 41 se lit ainsi:

"Les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle seront loyales et équitables. Elles ne seront pas inutilement complexes ou coûteuses; elles ne comporteront pas de délais déraisonnables ni n'entraîneront de retards injustifiés." (pas d'italique dans l'original)

6.117.
À notre avis, exiger des déposants qu'ils obtiennent des délais en abandonnant leur demande, en en demandant le rétablissement, en ne payant pas leurs taxes et en ne donnant pas suite au rapport de l'examinateur de brevets serait incompatible avec le principe général voulant que les procédures ne soient pas inutilement complexes, comme il est dit à l'article 41:2, principe qui vaut également pour les procédures d'acquisition, en vertu de l'article 62:4. De par leur nature même, ces délais, qui ne sont liés à aucune raison valable afférente à la procédure d'examen et de délivrance, seraient incompatibles avec le principe général voulant que les procédures n'entraînent pas de "retards injustifiés", comme il est dit à l'article 41:2, principe qui vaut également pour les procédures d'acquisition, en vertu de l'article 62:4.
6.118.
Nous avons dit aux paragraphes 6,107 et 6,108 que le pouvoir du Commissaire de rétablir et de restaurer des demandes au titre du paragraphe 30(2) et de l'article 73 était un pouvoir discrétionnaire en toutes circonstances et que les déposants de demandes de brevet n'étaient pas fondés en droit à s'en prévaloir. Néanmoins, le Canada a prétendu que, malgré l'emploi du mot "peut" à l'article 73, le déposant qui acquittait la taxe exigible était fondé en droit à obtenir le rétablissement de sa demande de brevet. Autrement dit, si le Commissaire avait exercé le pouvoir qu'il avait de refuser une demande de rétablissement, le déposant aurait dû acquitter une taxe additionnelle et engager une action en justice contre le Commissaire devant un tribunal pour obtenir que soit offerte une durée de protection prenant fin 20 ans après la date de dépôt de la demande. Nous constatons que le fait d'exiger éventuellement d'un déposant qu'il engage une procédure pour obtenir une ordonnance de mandamus et qu'il acquitte des taxes additionnelles constitue un manquement au principe général voulant que les procédures ne soient pas "inutilement complexes ou coûteuses", comme il est dit à l'article 41:2, principe qui vaut également pour les procédures d'acquisition, en vertu de l'article 62:4.
6.119.
Le déposant d'une demande de brevet ne devrait pas être appelé à recourir à des astuces procédurières qui ont des effets incompatibles avec les paragraphes 1 et 4 de l'article 62 pour faire valoir ses droits au titre de l'article 33. On ne peut invoquer ces procédures, en tant que telles, pour se défendre d'une allégation de violation d'un autre article de l'Accord.

iii) La question de savoir si une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt peut être "offerte" conformément à l'article 33 avant la date d'application de l'Accord sur les ADPIC

6.120.
Il est entendu que le présent différend ne porte que sur les brevets qui ont été délivrés avant le 1er octobre 1992, car tous les brevets visés par l'ancienne loi qui ont été délivrés par la suite confèrent une durée de protection plus longue que celle qui est requise aux termes de l'Accord sur les ADPIC (voir le paragraphe 6.6). Étant donné que l'argument du Canada selon lequel la durée de protection requise était "offerte" repose sur des procédures antérieures à la délivrance du brevet, il est évident que la prétendue durée de protection "offerte" se rapporte à des options qui étaient offertes aux déposants de demandes de brevet avant le 1er octobre 1992, c'est‑à‑dire avant l'entrée en vigueur de l'Accord sur les ADPIC. Le Canada estime que, lorsque l'article 33 s'applique à des inventions qui étaient protégées dans des pays développés Membres le 1er janvier 1996, il "suffisait que la durée [de protection] soit offerte au moment où la demande était déposée".68 Nous ne sommes pas de cet avis. Conformément à l'article 65:1, l'obligation pour le Canada d'appliquer l'article 33 est devenue effective le 1er janvier 1996. À notre avis, aucun Membre ne peut s'acquitter d'une obligation en invoquant une situation qui avait cessé d'exister ‑ pour ce qui est des brevets visés par l'ancienne loi ‑ au moment où l'obligation d'offrir une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt est devenue effective. Par conséquent, la prétendue mise à disposition au Canada, avant le 1er octobre 1992, d'une durée de protection qui satisfaisait à l'exigence de l'article 33 était insuffisante pour exécuter l'obligation que le Canada avait de mettre en œuvre l'article 33 à compter du 1er janvier 1996.
6.121.
De même, bien que les déposants de demandes de brevet visées par l'ancienne loi aient été en mesure, avant le 1er octobre 1992, d'obtenir un brevet dont la durée expirait 20 ans ou plus après la date du dépôt, sur la base de délais informels accordés dans le cadre de la procédure d'examen des brevets et des procédures légales de rétablissement et de restauration, ils ne pouvaient savoir qu'ils étaient fondés à se voir offrir cette durée de protection, parce que l'Accord sur les ADPIC n'était pas encore entré en vigueur ni même finalisé. Par conséquent, bon nombre des déposants de demandes de brevet qui n'ont pas cherché à obtenir ces délais n'ont pas pris cette décision en connaissance de cause et celle‑ci ne peut être assimilée au choix de renoncer au droit d'obtenir une durée de protection plus longue que celle qui est requise par l'Accord sur les ADPIC.

VII. CONCLUSIONS ET RECOMMANDATION

7.1.
Compte tenu des constatations qui précèdent, nous concluons:

i) que l'énoncé "objets existants... qui sont protégés" à la date d'application de l'Accord sur les ADPIC, figurant à l'article 70:2, comprend les inventions qui sont actuellement protégées par des brevets conformément à l'article 45 et qui étaient protégées par un brevet le 1er janvier 1996, et que cela ne tombe pas sous le coup de l'article 70:1; et

ii) que l'article 45 de la Loi sur les brevets du Canada n'offre pas une durée de protection qui ne prend pas fin avant l'expiration d'une période de 20 ans à compter de la date du dépôt, comme l'exige l'article 33.

7.2.
Le Groupe spécial recommande donc à l'Organe de règlement des différends de demander au Canada de rendre ses mesures conformes à ses obligations au titre de l'Accord sur l'OMC.
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