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Rapport du Groupe spécial

AFFAIRES DANS LE CADRE DE L'OMC CITÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT

Titre abrégéTitre complet de l'affaire et référence
Australie – Cuir pour automobiles II Rapport du Groupe spécial Australie – Subventions accordées aux producteurs et exportateurs de cuir pour automobiles, WT/DS126/R, adopté le 16 juin 1999
Brésil – Pneumatiques rechapés Rapport de l'Organe d'appel Brésil – Mesures visant l'importation de pneumatiques rechapés, WT/DS332/AB/R, adopté le 17 décembre 2007
Brésil – Pneumatiques rechapés Rapport du Groupe spécial Brésil – Mesures visant l'importation de pneumatiques rechapés, WT/DS332/R, adopté le 17 décembre 2007, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS332/AB/R
Canada – Brevets pour les produits pharmaceutiques Rapport du Groupe spécial Canada – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques, WT/DS114/R, adopté le 7 avril 2000
CE – Accord de partenariat ACP-CE II Décision de l'arbitre Communautés européennes – L'Accord de partenariat ACP‑CE – Deuxième recours à l'arbitrage conformément à la Décision du 14 novembre 2001, WT/L/625, 27 octobre 2005
CE – Linge de lit Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Droits antidumping sur les importations de linge de lit en coton en provenance d'Inde, WT/DS141/AB/R, adopté le 12 mars 2001
CE – Marques et indications géographiques (Australie) Rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Protection des marques et des indications géographiques pour les produits agricoles et les denrées alimentaires, plainte de l'Australie, WT/DS290/R, adopté le 20 avril 2005
CE – Marques et indications géographiques (États-Unis) Rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Protection des marques et des indications géographiques pour les produits agricoles et les denrées alimentaires, plainte des États-Unis, WT/DS174/R, adopté le 20 avril 2005
CE – Matériels informatiques Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Classement tarifaire de certains matériels informatiques, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R, adopté le 22 juin 1998
CE – Morceaux de poulet Rapport de l'Organe d'appel Communautés européennes – Classification douanière des morceaux de poulet désossés et congelés, WT/DS269/AB/R, WT/DS286/AB/R, adopté le 27 septembre 2005
États-Unis – Article 110 5), Loi sur le droit d'auteur Rapport du Groupe spécial États-Unis – Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur, WT/DS160/R, adopté le 27 juillet 2000
États-Unis – Article 211, Loi portant ouverture de crédits Rapport du Groupe spécial États-Unis – Article 211 de la Loi générale de 1998 portant ouverture de crédits, WT/DS176/R, adopté le 1er février 2002, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS176/AB/R
États-Unis – Article 211, Loi portant ouverture de crédits Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Article 211 de la Loi générale de 1998 portant ouverture de crédits, WT/DS176/AB/R, adopté le 1er février 2002
États-Unis – Article 301, Loi sur le commerce extérieur Rapport du Groupe spécial États-Unis – Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, WT/DS152/R, adopté le 27 janvier 2000
États-Unis – Chemises et blouses de laine Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesure affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde, WT/DS33/AB/R, adopté le 23 mai 1997
États-Unis – Essence Rapport du Groupe spécial États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/R, adopté le 20 mai 1996, modifié par le rapport de l'Organe d'appel WT/DS2/AB/R
États-Unis – Essence Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/AB/R, adopté le 20 mai 1996
États-Unis – Fonds spécial pour l'environnement Rapport du Groupe spécial du GATT États-Unis – Taxes sur le pétrole et certains produits d'importation, L/6175, adopté le 17 juin 1987, IBDD, S34/154
États-Unis – Jeux Rapport de l'Organe d'appel États‑Unis – Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, WT/DS285/AB/R, adopté le 20 avril 2005
États-Unis – Réduction à zéro (Japon) Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Mesures relatives à la réduction à zéro et aux réexamens à l'extinction, WT/DS322/AB/R, adopté le 23 janvier 2007
États-Unis – Réexamen à l'extinction concernant l'acier traité contre la corrosion Rapport de l'Organe d'appel États-UnisRéexamen à l'extinction des droits antidumping appliqués aux produits plats en acier au carbone traité contre la corrosion en provenance du Japon, WT/DS244/AB/R, adopté le 9 janvier 2004
États-Unis – Réexamens à l'extinction concernant les produits tubulaires pour champs pétrolifères Rapport de l'Organe d'appel États-Unis – Réexamens à l'extinction des mesures antidumping visant les produits tubulaires pour champs pétrolifères en provenance d'Argentine, WT/DS268/AB/R, adopté le 17 décembre 2004
États-Unis – Tabac Rapport du Groupe spécial du GATT États-Unis – Mesures affectant l'importation, la vente et l'utilisation de tabac sur le marché intérieur, DS44/R, adopté le 4 octobre 1994, IBDD, S41/1/145
Inde – Brevets (États-Unis) Rapport de l'Organe d'appel Inde – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits chimiques pour l'agriculture, WT/DS50/AB/R, adopté le 16 janvier 1998
Japon – Boissons alcooliques II Rapport de l'Organe d'appel Japon – Taxes sur les boissons alcooliques, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, adopté le 1er novembre 1996

I. INTRODUCTION

1.1.
Le 10 avril 2007, les États‑Unis ont demandé l'ouverture de consultations avec le gouvernement de la République populaire de Chine conformément aux articles 1er et 4 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends ("Mémorandum d'accord") et à l'article 64 de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ("Accord sur les ADPIC") (dans la mesure où l'article 64 correspond à l'article XXII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994) au sujet de certaines mesures relatives à la protection et au respect des droits de propriété intellectuelle en Chine.1 Ces consultations se sont tenues les 7 et 8 juin 2007, mais elles n'ont pas permis de régler le différend.
1.2.
Le 13 août 2007, les États‑Unis ont demandé à l'Organe de règlement des différends ("ORD") d'établir, conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord, un groupe spécial doté du mandat type.2 À sa réunion du 25 septembre 2007, l'ORD a établi un groupe spécial comme les États‑Unis l'avaient demandé dans le document WT/DS362/7, conformément à l'article 6 du Mémorandum d'accord (WT/DSB/M/239).
1.3.
Le mandat du Groupe spécial est le suivant:

"Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les États‑Unis dans le document WT/DS362/7, la question portée devant l'ORD par les États‑Unis dans ce document; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords."

1.4.
Le 3 décembre 2007, les États‑Unis ont demandé au Directeur général, en vertu de l'article 8:7 du Mémorandum d'accord, de déterminer la composition du Groupe spécial.
1.5.
En conséquence, le 13 décembre 2007, le Directeur général a donné au Groupe spécial la composition suivante:

Président: M. Adrian Macey

Membres: M. Marino Porzio

M. Sivakant Tiwari

1.6.
L'Argentine, l'Australie, le Brésil, le Canada, les Communautés européennes, la Corée, l'Inde, le Japon, le Mexique, le Taipei chinois, la Thaïlande et la Turquie se sont réservé le droit de participer aux travaux du Groupe spécial en tant que tierces parties.
1.7.
Le Groupe spécial a tenu des réunions avec les parties les 14‑16 avril 2008 et les 18‑19 juin 2008. Il a tenu une réunion avec les tierces parties le 15 avril 2008.
1.8.
Le Groupe spécial a présenté son rapport intérimaire aux parties le 9 octobre 2008. Il leur a présenté son rapport final le 13 novembre 2008.

II. ASPECTS FACTUELS

A. MESURES EN CAUSE

2.1.
Les mesures en cause dans le présent différend sont indiquées dans la demande d'établissement du Groupe spécial présentée par les États‑Unis comme étant les suivantes:

1. Seuils applicables aux procédures et sanctions pénales

2. Mise hors circuit des marchandises saisies par les autorités douanières qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle

2.3.
Les États‑Unis allèguent que les mesures prises par la Chine pour mettre hors circuit les marchandises saisies qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle sont incompatibles avec les obligations de la Chine au titre de l'Accord sur les ADPIC. À cet égard, les mesures en cause sont les suivantes:

a) le Règlement de la République populaire de Chine sur la protection des droits de propriété intellectuelle par l'Administration des douanes (adopté à la 30ème réunion ordinaire du Conseil des affaires de l'État le 26 novembre 2003, publié par le Conseil des affaires de l'État le 2 décembre 2003 et ayant pris effet le 1er mars 2004), en particulier son chapitre 4,

b) les Mesures de mise en œuvre de l'Administration des douanes de la République populaire de Chine concernant le Règlement de la République populaire de Chine sur la protection des droits de propriété intellectuelle par l'Administration des douanes (adoptées au cours d'une réunion sur les affaires administratives de l'Administration générale des douanes le 22 avril 2004, publiées par l'Administration générale des douanes dans l'Ordonnance n° 114 du 25 mai 2004 et ayant pris effet le 1er juillet 2004), en particulier leur chapitre 5, et

c) l'Avis n° 16 (2 avril 2007) de l'Administration générale des douanes,

ainsi que toutes modifications, mesures connexes ou mesures de mise en œuvre.

3. Refus d'assurer la protection et le respect du droit d'auteur et des droits connexes sur des œuvres dont la publication ou la distribution en Chine n'ont pas été autorisées

2.4.
Les États‑Unis allèguent que la Chine agit d'une manière incompatible avec ses obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC en refusant la protection de sa Loi sur le droit d'auteur aux œuvres créatives d'auteurs (et, dans la mesure où l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur leur est applicable, aux enregistrements sonores et aux interprétations et exécutions) dont la publication ou la distribution en Chine n'ont pas été autorisées, ou sont interdites par ailleurs. À cet égard, les mesures en cause sont les suivantes:

a) La Loi sur le droit d'auteur de la République populaire de Chine (adoptée à la 15ème session du Comité permanent de la septième Assemblée populaire nationale le 7 septembre 1990 et modifiée conformément à la Décision sur la révision de la Loi sur le droit d'auteur de la République populaire de Chine, adoptée à la 24ème session du Comité permanent de la neuvième Assemblée populaire nationale le 27 octobre 2001), en particulier son article 43,

ainsi que toutes modifications, mesures connexes ou mesures de mise en œuvre.

B. HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE

1. Traductions

2.5.
Le paragraphe 10 des Procédures de travail adoptées par le Groupe spécial le 10 janvier 2008 disposait que, dans les cas où la langue originale des pièces ou des documents cités dans une communication n'était pas une langue officielle de l'OMC, la partie présentant la communication en produirait en même temps le texte dans la langue originale.
2.6.
Compte tenu de certaines divergences dans les traductions de certaines mesures produites par les deux parties, le Groupe spécial, à sa première réunion de fond, a proposé que les parties en présentent des traductions convenues d'un commun accord. Dans les communications datées des 11 et 14 juin 2008, les parties ont présenté des traductions convenues d'un commun accord pour ce qui est de la version anglaise des mesures suivantes:

(MAT‑1) Loi pénale (articles 213, 214, 215, 217, 218 et 220);

(MAT‑2) Interprétation judiciaire de 2007 (articles 1er à 7);

(MAT‑3) Interprétation judiciaire de 2004 (articles 1er à 17);

(MAT‑4) Interprétation judiciaire de 1998 (article 17, paragraphe 2);

(MAT‑5) Normes applicables à la poursuite des délits économiques (articles 8, 16, 23, 38, 39 et 70);

(MAT‑6) Règlement sur la protection des droits de propriété intellectuelle par l'Administration des douanes (article 27);

(MAT‑7) Mesures de mise en œuvre de la protection des DPI par les douanes (article 30);

(MAT‑8) Avis des Douanes n° 16/2007;

(MAT‑9) Mesures relatives à l'administration des marchandises saisies par la douane (articles 1er, 2, 3, 17 et 18);

(MAT‑10) Loi sur les dons à des fins d'aide sociale;

(MAT‑11) Loi sur le droit d'auteur (articles 2 et 4);

(MAT‑12) Règlement sur l'administration des films (articles 2, 24, 25, 27, 28, 29, 31, 42 et 55);

(MAT‑13) Règlement sur l'administration des produits audiovisuels (articles 2, 4, 28 et 36);

(MAT‑14) Règlement sur l'administration de l'édition (articles 6, 26, 27, 40, 44, 45 et 56).

2. Demande de renseignements factuels au Bureau international de l'OMPI

2.7.
Le 21 avril 2008, le Groupe spécial a adressé au Bureau international de l'OMPI une lettre lui demandant de l'aider en lui communiquant tous les renseignements factuels dont il disposait qui seraient pertinents aux fins de l'interprétation de certaines dispositions de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1971).4 Les parties avaient eu la possibilité de faire des observations sur le projet de lettre à la première réunion de fond du Groupe spécial.
2.8.
La réponse du Bureau international est parvenue au Groupe spécial et au Secrétariat de l'OMC le 7 juin 2008. Le Groupe spécial a donné aux parties la possibilité de présenter des observations sur cette réponse jusqu'au 7 juillet 2008. Les États‑Unis ont présenté leurs observations le 7 juillet 2008. La Chine a informé le Groupe spécial qu'elle ne présenterait pas d'observations sur la réponse de l'OMPI. Elle a présenté des observations sur les observations des États‑Unis le 21 juillet 2008.
2.9.
Les renseignements factuels fournis par le Bureau international consistent en une note rédigée par celui‑ci et 16 annexes contenant des extraits des actes des différentes conférences diplomatiques qui ont adopté, modifié ou révisé les dispositions actuellement contenues dans les articles 5(1), 5(2) et 17 de la Convention de Berne (Acte de Paris de 1971).5

III. CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES

A. ÉTATS‑UNIS

3.1.
Les États‑Unis demandent au Groupe spécial de constater que:

a) les seuils chinois en matière de propriété intellectuelle sont incompatibles avec les obligations assumées par la Chine en vertu des première et deuxième phrases de l'article 61 et de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC;

b) la série d'étapes obligatoires prescrite par les mesures de la Chine signifie que les autorités douanières chinoises ne sont pas habilitées à ordonner la destruction ou la mise hors circuit des marchandises contrefaites conformément aux principes énoncés à l'article 46 de l'Accord sur les ADPIC, et que les mesures en cause sont donc incompatibles avec les obligations de la Chine au titre de l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC;

c) la première phrase de l'article 4 de la Loi chinoise sur le droit d'auteur est incompatible avec l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, incorporant l'article 5(1) et 5(2) de la Convention de Berne (1971), ainsi qu'avec l'article 14, les première et deuxième phrases de l'article 61 et l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.

3.2.
Les États‑Unis demandent au Groupe spécial de recommander, conformément à l'article 19:1 du Mémorandum d'accord, que la Chine mette ses mesures en conformité avec l'Accord sur les ADPIC.

B. CHINE

3.3.
La Chine demande au Groupe spécial de constater que les mesures chinoises sont compatibles avec les obligations de la Chine au titre de l'Accord sur les ADPIC.

IV. ARGUMENTS DES PARTIES

4.1.
Les arguments des parties, tels qu'ils sont exposés dans les résumés analytiques des communications écrites qu'elles ont présentées au Groupe spécial, sont joints en tant qu'annexes A et B du présent rapport (voir la liste des annexes, page v).

V. ARGUMENTS DES TIERCES PARTIES

5.1.
Les arguments des tierces parties, tels qu'ils sont exposés dans les résumés analytiques des communications écrites et des déclarations orales qu'elles ont présentées au Groupe spécial, sont jointes en tant qu'annexe C au présent rapport (voir la liste des annexes, page v).6

VI. RÉEXAMEN INTÉRIMAIRE

6.1.
Le 9 octobre 2008, le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties. Le 23 octobre 2008, les États-Unis et la Chine ont présenté des demandes écrites de réexamen portant sur des aspects précis du rapport intérimaire. Le 30 octobre 2008, les États-Unis et la Chine ont présenté des observations écrites sur leurs demandes de réexamen respectives.
6.2.
Le Groupe spécial a modifié des aspects spécifiques de son rapport, lorsqu'il a jugé approprié de le faire, à la lumière des observations des parties, comme cela est exposé ci-après, et y a apporté d'autres modifications dans un souci d'exactitude et de clarté. Les numéros de paragraphes et les notes de bas de page y relatives auxquels il est fait référence dans la présente section VI correspondent à ceux du rapport intérimaire.

1. Loi sur le droit d'auteur

Œuvres dont le contenu a été refusé à l'issue de l'examen
6.3.
La Chine demande que le Groupe spécial examine la possibilité de modifier les paragraphes 7.87 et 7,103 afin d'éviter toute confusion quant aux descriptions que les parties ont respectivement faites des œuvres dont le contenu a été refusé à l'issue de l'examen.
6.4.
Les États-Unis s'opposent à cette demande, car ils estiment que le Groupe spécial a décrit avec exactitude les positions que lui ont exposées les parties.
6.5.
Le Groupe spécial n'a pas procédé à la modification demandée, mais a modifié les paragraphes 7.87 et 7.88 et a apporté en conséquence des modifications aux paragraphes 7,103 et 7,118 afin de clarifier sa description des œuvres dont le contenu a été refusé à l'issue de l'examen et des œuvres dont la distribution d'une version révisée avait été autorisée en Chine, et afin d'expliquer pourquoi il n'acceptait pas certaines descriptions de ces œuvres faites par la Chine.

Droits spécialement accordés par la Convention de Berne

6.6.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,107 soit modifié de façon à y ajouter une référence à l'article 14bis, et à y supprimer celle qui est faite à l'article 14ter, sur la liste des droits spécialement accordés par la Convention de Berne (1971).
6.7.
La Chine répond que cette demande visant à ajouter une référence à l'article 14bis n'est pas justifiée. L'article en question n'énonce aucun droit indépendant, et la demande n'a pas lieu d'être compte tenu de la note de bas de page que le Groupe spécial a insérée pour indiquer que cette énumération de droits minimaux est sans préjudice d'autres droits de cette catégorie.
6.8.
Le Groupe spécial a modifié la liste afin d'y ajouter une référence à l'article 14bis, qui prévoit l'octroi d'un droit à une catégorie particulière d'œuvres. Il n'a pas supprimé la référence à l'article 14ter, étant donné que celui-ci prévoit un droit distinct, mais sans préjudice des dispositions de l'article 14ter 2) et 3). Le Groupe spécial a également supprimé la référence à l'article 13 et réitère sa déclaration figurant dans la note de bas de page 111 selon laquelle cette liste est sans préjudice d'autres droits de cette catégorie.

Efficacité des interdictions relatives au contenu

6.9.
La Chine demande que le paragraphe 7,138 soit modifié pour faire référence à l'article 364 de la Loi pénale et à l'article 56 du Règlement sur les films.
6.10.
Les États-Unis répondent que, dans le contexte examiné au paragraphe 7,138, la Chine a uniquement fait référence à l'article 56 du Règlement sur les films et que cet article ne modifiait pas sur le fond la constatation formulée par le Groupe spécial dans ce paragraphe.
6.11.
Le Groupe spécial n'a pas procédé à la modification demandée, car le paragraphe en question concerne l'efficacité réelle des actions engagées pour assurer le respect d'un droit, tandis que l'observation de la Chine porte sur les normes énoncées dans la législation. Le Groupe spécial a par ailleurs regroupé ce paragraphe avec le précédent dans un souci de clarté.

Autres modifications

6.12.
La Chine demande une précision dans le paragraphe 7,101 au sujet du domaine de compétence des autorités chargées du droit d'auteur. Le Groupe spécial a apporté cette précision.
6.13.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,136 soit modifié de façon à indiquer la provenance du texte de la réponse citée. Le Groupe spécial a procédé à la modification demandée.

2. Mesures douanières

Don en faveur d'organismes d'aide sociale
6.14.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,310 soit modifié, car il existe des circonstances dans lesquelles il est possible d'effectuer un don à des organismes d'aide sociale autres que la Croix-Rouge.
6.15.
La Chine répond que les États-Unis semblent faire une interprétation erronée de la deuxième phrase du paragraphe 7,310, car cette phrase indique simplement que les douanes ont le pouvoir de faire un don à la Croix‑Rouge dans tous les cas où elles peuvent faire un don à d'autres organismes d'aide sociale.
6.16.
Le Groupe spécial n'a pas procédé à la modification demandée. L'objet du paragraphe en question est d'indiquer que les douanes chinoises sont habilitées à faire don des marchandises contrefaites à la Société chinoise de la Croix-Rouge, avec laquelle elles ont un accord en matière de donation, et que le fait qu'elles soient habilitées à faire don des marchandises contrefaites à d'autres organismes d'aide sociale ne les en empêche pas. Le Groupe spécial a modifié ce paragraphe, dans un souci de clarté.

Vente aux enchères et pouvoir d'ordonner la destruction des marchandises contrefaites

6.17.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,341 soit modifié en raison d'une préoccupation systémique, car le Groupe spécial semble être d'avis que le mot "shall", lorsqu'il est employé dans les mesures juridiques chinoises, n'impose pas une obligation légale contraignante. Le sens du terme chinois traduit par "shall" dans le contexte juridique formel diffère de celui qu'il revêt dans d'autres contextes. C'est en raison de cette différence que les parties sont convenues que la traduction correcte était "shall" aux fins de la traduction en anglais. La Chine a confirmé que l'utilisation de l'auxiliaire "shall" dans le contexte des mesures en cause signifiait que, dès lors que les douanes faisaient des constatations particulières, elles avaient l'obligation légale de mettre en œuvre le moyen de disposition pertinent.
6.18.
La Chine répond ce qui suit: 1) en arrêtant la traduction mutuellement convenue, les parties n'ont pas examiné la question de savoir si le mot traduit par "shall" dans les contextes juridiques formels avait un sens différent dans d'autres contextes; 2) l'évaluation des mesures par le Groupe spécial est une constatation de fait propre au présent différend et elle n'a pas d'incidence sur des évaluations futures par d'autres groupes spéciaux dans le cadre d'autres différends ayant trait au droit interne chinois; 3) la définition que donne le dictionnaire du mot traduit par "shall" fait partie de l'évaluation de la signification de la mesure par le Groupe spécial et celui‑ci est habilité à utiliser une telle source.
6.19.
Le Groupe spécial note que le mot "shall" n'est utilisé que dans une traduction officieuse. Même là, le mot est employé plus particulièrement dans la description de la procédure de vente aux enchères, qui n'est que l'une des trois mesures douanières et qui est une norme de rang inférieur. Les États-Unis semblent accorder un poids important au choix du mot "shall" dans la traduction de cette norme de rang inférieur. Il pourrait ne pas en être ainsi dans d'autres différends. Toutefois, dans le présent différend, le Groupe spécial n'est pas convaincu que la traduction, sur la base d'une évaluation objective, peut étayer la conclusion que les États-Unis souhaitent apparemment en tirer en ce qui concerne la conformité des mesures en cause avec les obligations de la Chine dans le cadre de l'OMC. Le Groupe spécial a modifié le paragraphe, en partie comme cela lui était demandé.

Vente aux enchères et "simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite"

6.20.
La Chine demande une révision de la conclusion formulée au paragraphe 7,397 c) pour les raisons suivantes: 1) l'article 46 ne s'applique pas aux marchandises dont tous les éléments contrefaits ont été retirés, étant donné qu'elles ne sont plus contrefaites; 2) le fait d'apposer de nouveau une marque de fabrique ou de commerce contrefaite est une infraction distincte; et 3) les autorités des États-Unis peuvent mettre des marchandises aux enchères publiques après élimination de la marque de fabrique ou de commerce.
6.21.
Les États-Unis s'opposent à cette demande et répondent comme suit aux trois raisons avancées par la Chine: 1) il s'agit simplement là d'une variante d'un argument qui a déjà été traité aux paragraphes 7,381 et 7,382 du rapport intérimaire; 2) cela n'est pas pertinent, étant donné que l'obligation énoncée dans la quatrième phrase de l'article 46 se rapporte à une procédure et non à l'effet juridique sur le fond de l'apposition d'une marque de fabrique ou de commerce contrefaite; 3) les États‑Unis ont démontré précédemment que les arguments de la Chine concernant cet aspect du droit des États-Unis ne sont pas pertinents et sont sans fondement.
6.22.
Le Groupe spécial n'a pas procédé à la modification demandée pour les raisons qu'il a déjà exposées au paragraphe 7,235 en ce qui concerne la portée temporelle des obligations énoncées à l'article 46; au paragraphe 7,264, dans lequel il a relevé que les "marchandises de marque contrefaites" auxquelles il est fait référence dans la quatrième phrase de l'article 46 sont une catégorie de marchandises contrefaites visées par ledit article; et aux paragraphes 7,375 et 7,382, en ce qui concerne le caractère insuffisant de la cessation de l'atteinte. Le Groupe spécial a modifié le paragraphe 7,382 afin de souligner que la quatrième phrase de l'article 46 impose une exigence additionnelle et a clarifié le paragraphe 7,388. Le troisième point soulevé par la Chine dans ses observations sur le réexamen intérimaire concerne des mesures des États-Unis qui ne font pas partie de la question dont est saisi le Groupe spécial.

Circonstances exceptionnelles

6.23.
Les États-Unis demandent qu'il soit précisé avant le paragraphe 7,396 que les mesures douanières prévoient que le simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite est suffisant pour permettre l'introduction des marchandises dans les circuits commerciaux, et pas seulement dans des circonstances exceptionnelles.
6.24.
La Chine répond que le texte de l'Accord sur les ADPIC comporte le membre de phrase "si ce n'est dans des circonstances exceptionnelles" et, par conséquent, que la demande faite au Groupe spécial pour qu'il modifie le libellé de sa constatation est injustifiée au vu des éléments de preuve versés au dossier et du texte de l'Accord sur le ADPIC.
6.25.
Le Groupe spécial a ajouté la précision demandée. Il a employé le libellé "et pas seulement dans des circonstances exceptionnelles", comme demandé, car cela indique que les mesures douanières ne sont pas conformes à la formulation de la quatrième phrase de l'article 46 de l'Accord sur les ADPIC, pour ce qui est des circonstances exceptionnelles.

3. Seuils d'infraction pénale

Interprétation des mesures en cause
6.26.
Les États-Unis demandent que l'intertitre figurant au‑dessus du paragraphe 7,471 soit modifié.
6.27.
La Chine estime que cet intertitre n'est ni inexact, ni de nature à prêter à confusion.
6.28.
Le Groupe spécial a procédé à la modification demandée, dans un souci de clarté.

"à une échelle commerciale"

6.29.
Les États-Unis demandent que des aménagements soient apportés au texte ou que des renvois y soient insérés par souci de clarté pour indiquer que la notion a été exposée aux paragraphes 7,579 et 7,580.
6.30.
Le Groupe spécial n'a pas procédé aux aménagements demandés. Il est indiqué au paragraphe 7,600 que l'interprétation de l'expression "à une échelle commerciale" est exposée au paragraphe 7,579 et que le Groupe spécial s'en tiendra à cette interprétation dans la sous‑section suivante. Les paragraphes 7,605 et 7,607 établissent un lien entre cette interprétation et le marché chinois. Le Groupe spécial a modifié un aspect du paragraphe 7,580 et a ajouté un nouveau paragraphe en guise d'introduction au reste de l'évaluation du Groupe spécial.

Article 63:3 de l'Accord sur les ADPIC

6.31.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,631 soit modifié afin de supprimer une référence à l'article 63:3 de l'Accord sur les ADPIC, car elle pourrait être source de malentendus.
6.32.
La Chine s'oppose à cette demande, car elle croit comprendre que cette déclaration du Groupe spécial s'inscrit dans le cadre de l'explication que celui-ci a donnée de la façon dont il a traité les éléments de preuve versés au dossier. La préoccupation des États-Unis n'a pas lieu d'être, car l'article 63:3 de l'Accord sur les ADPIC ne fait pas partie de la question dont est saisi le Groupe spécial et l'utilisation par celui‑ci du mot "nonobstant" indique que les conclusions formulées dans cette section le sont en dehors de toutes questions relatives à l'article 63:3.
6.33.
Le Groupe spécial a apporté la modification demandée afin d'éviter tout éventuel malentendu quant au sens de l'article 63:3 de l'Accord sur les ADPIC.

Éléments de preuve matériels

6.34.
Les États-Unis demandent que le paragraphe 7,642 soit modifié en ce qui concerne les efforts déployés par Nintendo Amérique dans sa lutte contre la contrefaçon.
6.35.
La Chine répond que le paragraphe 7,642 n'appelle aucune modification. Seules trois affaires pénales ont été analysées dans le rapport de Nintendo et le dossier du présent différend n'indique pas l'issue de deux d'entre elles.
6.36.
Le Groupe spécial a procédé à la modification demandée, en partie, mais n'a formulé aucune conclusion quant à l'issue de deux des affaires analysées dans le rapport de Nintendo.

VII. CONSTATATIONS

A. LOI SUR LE DROIT D'AUTEUR

1. Description de la mesure en cause

7.1.
La présente section des constatations du Groupe spécial concerne la Loi sur le droit d'auteur de la Chine. La Loi sur le droit d'auteur a été adoptée par le Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale et promulguée en 1990, puis modifiée par une décision du Comité permanent de l'Assemblée populaire nationale en 2001. Les allégations concernant cette loi portent en particulier sur la première phrase de son article 4. Les parties sont convenues de traduire cette phrase comme suit:

"Les œuvres dont la publication et/ou la diffusion sont illégales ne sont pas protégées par la présente loi."7

7.2.
Dans le rapport, la première phrase de l'article 4 sera citée par commodité sous la forme "article 4(1)", bien que les paragraphes ne soient pas numérotés dans la version originale.

2. Allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC

7.3.
Les États‑Unis ont informé le Groupe spécial, dans leurs observations sur le projet de partie descriptive du présent rapport, qu'ils formulent une allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. À cet égard, ils renvoient le Groupe spécial aux arguments exposés dans leurs communications écrites. Ils notent également que leur demande d'établissement d'un groupe spécial se référait aux "articles 1er à 21 de la Convention de Berne".8
7.5.
Dans le présent différend, la demande d'établissement d'un groupe spécial se réfère à l'article 5(1) et 5(2) de la Convention de Berne (1971), ainsi qu'à la disposition de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC qui renvoie à la Convention. La demande contient trois phrases sur la mesure en cause, puis une phrase reprenant l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971) suivie d'une conclusion invoquant l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, puis une autre phrase reprenant l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) suivie d'une conclusion invoquant l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. La demande ne se réfère pas expressément à l'article 2 de la Convention de Berne (1971).
7.6.
C'est dans ce contexte que la demande d'établissement d'un groupe spécial citait la partie du texte de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC imposant à tous les Membres de l'OMC de se conformer aux "articles premier à 21" de la Convention de Berne. Elle n'indiquait nullement que la référence aux dispositions de la Convention de Berne (1971) incorporées dans l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC était censée viser spécifiquement une quelconque disposition de cette convention autre que l'article 5(1) et 5(2).
7.7.
Le Groupe spécial relève que les articles 2 et 5 de la Convention de Berne (1971) sont incorporés dans l'Accord sur les ADPIC par la même disposition, l'article 9:1 de l'Accord. Cependant, une référence à l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC et une référence globale à 28 dispositions de la Convention de Berne (1971) incorporées dans l'Accord ne suffisent pas à constituer "un bref exposé du fondement juridique de la plainte,... suffisant pour énoncer clairement le problème". Dans ces conditions, le défendeur, les tierces parties et le Groupe spécial ne peuvent pas savoir quelles obligations particulières énoncées dans la Convention de Berne (1971) sont en cause.
7.8.
Le Groupe spécial note que sa conception de la façon appropriée d'exposer brièvement le fondement juridique d'une allégation présentée au titre des dispositions d'une convention relative à la propriété intellectuelle incorporée dans l'Accord sur les ADPIC est conforme à l'approche suivie par le Groupe spécial CE – Marques et indications géographiques (Australie), lequel a décidé qu'une allégation au titre d'une disposition de la Convention de Paris (1967) qui n'avait pas été expressément mentionnée dans la demande d'établissement d'un groupe spécial ne relevait pas de son mandat.10
7.9.
Pour les raisons qui viennent d'être indiquées, le Groupe spécial constate que la demande d'établissement d'un groupe spécial ne contient pas d'allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.10.
Même si le Groupe spécial admettait, pour les besoins de l'argumentation, que la demande d'établissement d'un groupe spécial avait été imprécise dans sa référence globale aux dispositions incorporées de la Convention de Berne (1971) et dans sa référence spécifique à la "protection" des "œuvres" (termes utilisés à l'article 2(6) comme dans beaucoup d'autres dispositions de la Convention de Berne (1971)), il relève que les États‑Unis n'ont pas non plus présenté expressément d'allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971) dans leur première communication écrite. Les États‑Unis ont fait valoir dans cette communication que plusieurs des articles de la Convention de Berne auxquels la Chine doit se conformer en application de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC "sont pertinents" dans le présent différend. Ils ont cité l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), puis mentionné dix autres dispositions de cette convention pour analyser le sens de certaines expressions de l'article 5(1) se rapportant aux "œuvres" et aux "droits spécialement accordés".11 L'article 2(6) était l'une de ces dix autres dispositions. Aucune de ces références ne laissait supposer l'existence d'une allégation au titre d'une autre disposition que l'article 5(1). Les États‑Unis ont aussi fait valoir que l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur exclut la protection du droit d'auteur pour toute une catégorie d'œuvres, alors que cette exclusion n'est pas autorisée ni même envisagée par la Convention de Berne. Ils ont mentionné six dispositions des articles 2 et 2bis de la Convention de Berne (1971) à l'appui de cet argument.12 L'article 2(6) était l'une de ces six dispositions. Il n'était cependant pas indiqué clairement qu'une allégation distincte était présentée au titre de l'article 2(6).
7.11.
La Chine a compris que les allégations des États‑Unis au titre de la Convention de Berne (1971), telle qu'incorporée par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, étaient présentées au titre des paragraphes 1 et 2 de l'article 5.13
7.12.
Aucune des tierces parties n'a fait mention d'une allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971) tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.13.
Même dans la communication qu'ils ont présentées à titre de réfutation, les États‑Unis n'ont pas précisé explicitement qu'ils souhaitaient formuler une allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. En fait, ils n'ont présenté que deux allégations concernant les dispositions de la Convention de Berne. Par la première, ils soutenaient que l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur refuse le droit d'auteur à des œuvres en contravention des obligations de la Chine au titre de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC et des "dispositions de la Convention de Berne" auxquelles renvoie l'article 9:1. Leurs arguments concernant les "œuvres" et les "droits" tendaient à étayer une allégation unique qui, eu égard à la demande d'établissement d'un groupe spécial, semblait être l'allégation initiale au titre de l'article 5(1) tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Ils mentionnaient deux dispositions de l'article 2 ‑ dont l'une était l'article 2(6) ‑ sans formuler expressément d'allégation au titre de l'article 2(6). Un sous‑titre mentionnait une incompatibilité avec "les articles 2 et 5(1) de la Convention de Berne" mais, puisque la définition des œuvres figurant à l'article 2 est pertinente pour l'allégation présentée au titre de l'article 5(1) (comme le montre l'examen de l'allégation formulée au titre de l'article 5(1) auquel procède le Groupe spécial plus loin aux paragraphes 7,115 et 7,116), il n'était toujours pas clair que les États‑Unis souhaitaient présenter une allégation distincte au titre de l'article 2 de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.14.
Pour les raisons indiquées plus haut, même si le Groupe spécial admettait, pour les besoins de l'argumentation, que la demande d'établissement d'un groupe spécial avait été imprécise, il constate que les communications soumises par les États‑Unis aux réunions de fond avec le Groupe spécial n'expliquaient pas qu'une allégation était formulée au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, conformément à l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.
7.15.
En conséquence, compte tenu des considérations qui précèdent, le Groupe spécial constate que l'allégation au titre de l'article 2(6) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, ne relève pas de son mandat.

3. Allégation au titre de l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC

a) Principaux arguments des parties

7.16.
Les États‑Unis allèguent que l'article 4(1) de la Loi chinoise sur le droit d'auteur refuse la protection de cette loi à certaines catégories d'œuvres et citent le libellé de cette phrase. Ils rappellent que la Chine, lors de l'examen de sa législation par le Conseil des ADPIC en 2002, a expliqué que cette phrase visait les œuvres dont la publication ou la distribution étaient interdites par des lois et règlements tels que la Loi pénale, le Règlement sur l'administration de l'industrie de l'édition, le Règlement sur l'administration de la radiodiffusion, le Règlement sur l'administration des produits audiovisuels, le Règlement sur l'administration des films et le Règlement sur l'administration des télécommunications. Les États‑Unis donnent des exemples de quatre règlements interdisant la publication ou la distribution d'œuvres dans des circonstances diverses.14 Les États‑Unis allèguent que l'article 4(1) de la Loi chinoise sur le droit d'auteur refuse aux auteurs d'œuvres "dont la publication ou la distribution15 est illégale" le large ensemble des droits énumérés à l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur, qui reprend dans une grande mesure les droits prévus par les dispositions de la Convention de Berne (1971). Les auteurs d'œuvres privées de la protection de la Loi sur le droit d'auteur ne bénéficient pas non plus des mesures correctives prévues aux articles 46 et 47 de la loi. Par conséquent, les auteurs de ces œuvres ne jouissent pas des droits minimaux qui sont "spécialement accordés" par la Convention de Berne, en contradiction avec l'article 5(1) de cette convention.16 Les États‑Unis ont soumis des arguments plus détaillés au sujet de l'examen du contenu en relation avec l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) (voir plus loin le paragraphe 7,145).
7.17.
La Chine répond que le droit d'auteur prend naissance au moment de la création et qu'il est indépendant de la publication. L'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur établit la pleine protection du droit d'auteur en incorporant expressément dans la loi chinoise les droits conférés par les accords internationaux, y compris la Convention de Berne et l'Accord sur les ADPIC. En revanche, l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est d'une portée extrêmement restreinte. La Chine, comme beaucoup d'autres pays dans le monde, interdit la publication et la diffusion des œuvres constituées entièrement d'un contenu anticonstitutionnel ou immoral. L'article 4(1) dispose simplement qu'une telle œuvre n'est pas protégée par le droit d'auteur. La Chine a soutenu dans sa première communication écrite que l'application de l'article 4(1) n'était pas subordonnée à l'examen du contenu de l'œuvre, ni à aucun autre régime réglementaire relatif à la publication, et que la seule conséquence, lorsqu'il était constaté au cours de ce processus que le contenu était illégal, était le refus de l'autorisation de publier et non le refus du droit d'auteur. Spécifiquement, la Chine a fait valoir que les œuvres dont le contenu est refusé à l'issue de l'examen du contenu ne se voyaient pas refuser la protection du droit d'auteur.17 L'article 17 de la Convention de Berne (1971) soumet au pouvoir souverain des États tous les droits accordés par ailleurs par cette convention.18
7.18.
À la première réunion de fond avec le Groupe spécial, les États‑Unis ont déclaré que la communication écrite de la Chine paraissait tout simplement concéder que l'article 4 de sa Loi sur le droit d'auteur était incompatible avec ses obligations au titre de l'Accord sur les ADPIC, puisque la Chine admettait que l'article 4(1) refuse la protection aux œuvres dont le contenu est illégal.19
7.19.
À cette même réunion, la Chine a confirmé en partie sa première communication écrite, tout en précisant que, lorsqu'une œuvre aurait été révisée de manière que son contenu satisfasse à l'examen, elle protégerait le droit d'auteur sur la version révisée de l'œuvre, y compris à l'encontre de copies de la version non révisée qui porteraient atteinte au droit d'auteur sur la version révisée approuvée. Quant aux œuvres qui ne satisfaisaient pas à l'examen du contenu, la Chine a informé le Groupe spécial qu'elle avait l'intention de lui communiquer ultérieurement par écrit des observations et des explications complémentaires sur sa position.20
7.20.
La Chine a remis ses observations complémentaires en même temps que ses réponses aux questions du Groupe spécial après la première réunion de fond, en demandant au Groupe spécial de se fonder sur ces observations complémentaires dans la mesure où celles‑ci contredisaient sa première communication écrite. La Chine a confirmé qu'elle protégerait le droit d'auteur si une œuvre avait été révisée pour que son contenu satisfasse à l'examen. Lorsqu'il n'y avait pas eu de version révisée autorisée, elle ferait respecter le droit d'auteur sur la portion légale de l'œuvre originale à l'encontre des copies d'une version révisée non autorisée. En revanche, elle ne ferait pas respecter le droit d'auteur à l'encontre des copies interdites, non révisées, d'une œuvre interdite, non révisée, qui n'aurait pas satisfait à l'examen du contenu.21
7.21.
En même temps, en réponse aux questions du Groupe spécial, la Chine a indiqué que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur était sans préjudice du droit d'auteur existant en vertu de l'article 2 de cette loi. La Chine a prié le Groupe spécial de noter que, dans le régime chinois du droit d'auteur, il existe une distinction entre "droit d'auteur" et "protection du droit d'auteur". Dans la mesure où l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur viendrait à s'appliquer à l'égard d'une œuvre, il aurait pour effet, non pas de supprimer le droit d'auteur, mais de refuser à l'auteur les droits privatifs susceptibles d'exécution forcée.22
7.22.
Les États‑Unis, relevant que la Chine reconnaît refuser la protection du droit d'auteur à certaines œuvres dont les autorités chinoises déterminent que le contenu est illégal, affirment que la Chine a confirmé ainsi qu'elle agit de manière incompatible avec ses obligations au titre de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Les États‑Unis réfutent comme suit l'argumentation de la Chine: premièrement, même si l'article 2(2) de la Loi sur le droit d'auteur accorde la protection aux œuvres d'auteurs étrangers, l'article 4(1) refuse la protection à celles dont la publication ou la distribution est illégale. L'article 2 ne peut pas, aux termes de l'article 4, s'appliquer à ces œuvres. Deuxièmement, l'article 4 refusant les droits exclusifs énumérés à l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur, c'est l'ensemble des droits exclusifs minimaux garantis par l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971) qui est refusé à ces œuvres. La distinction entre "droit d'auteur" et "protection du droit d'auteur" ne se trouve pas dans le texte de la Convention de Berne et elle est sans pertinence. Troisièmement, l'article 4(1) crée une incertitude commerciale considérable et, lorsqu'il est clair que la protection du droit d'auteur a été refusée à une œuvre, permet aux pirates de faire des bénéfices aux dépens du détenteur légitime du droit, y compris par l'exportation.23 L'article 17 de la Convention de Berne (1971) n'autorise pas les Membres à refuser aux auteurs la protection du droit d'auteur sur leurs œuvres.24
7.23.
La Chine répond que les États‑Unis n'ont pas apporté d'éléments de preuve prima facie de leur point de vue selon lequel la protection du droit d'auteur est subordonnée à l'examen du contenu (voir plus loin le paragraphe 7,145). C'est toute l'allégation au titre de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur qui est ainsi vouée à l'échec. En ce qui concerne l'allégation selon laquelle le libellé même constitue une violation, il existe une forte présomption en faveur de la compatibilité du droit des Membres avec le droit de l'OMC, et les États‑Unis n'ont pas produit d'éléments de preuve en dehors du texte même de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. L'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur rend directement applicable en droit chinois les droits d'auteur reconnus par la Convention de Berne. La portée et l'effet de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur sont extrêmement limités.25 Le pouvoir souverain d'interdire des œuvres, consacré par l'article 17 de la Convention de Berne (1971), permet aux Membres d'inscrire dans leur loi une disposition telle que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.26

b) Principaux arguments des tierces parties

7.24.
L'Argentine estime que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur paraît refuser aux œuvres interdites ou non autorisées la protection prévue par l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur, qui incorpore les droits énumérés dans la Convention de Berne (1971). Elle ne veut pas dire par là que la Chine n'a pas le droit d'interdire la publication ou la distribution de certains types d'œuvres. En fait, l'article 17 de la Convention de Berne (1971) prévoit une telle possibilité.27
7.25.
Le Canada note que la Chine a admis que l'article 4(1) de sa loi sur le droit d'auteur vise les œuvres, y compris celles de ressortissants des membres de l'Union de Berne, que les autorités chinoises jugent anticonstitutionnelles ou immorales, et que ces œuvres ne sont pas protégées en Chine. Le Canada ne voit pas en quoi cette conclusion est modifiée par la deuxième phrase de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, étant donné que l'article 4 semble primer. Le Canada convient que les Membres peuvent interdire la publication et la distribution d'œuvres, mais considère qu'ils n'ont pas le droit de leur refuser la protection du droit d'auteur.28
7.26.
Les Communautés européennes notent que la Chine reconnaît que l'article 4(1) de sa loi sur le droit d'auteur refuse la protection du droit d'auteur pour les œuvres dont "la publication ou la distribution est illégale" parce que leur contenu est "anticonstitutionnel ou immoral" ou "réactionnaire, pornographique ou superstitieux". Ce refus de la protection ne relève pas des exclusions ou des exceptions limitées autorisées par la Convention de Berne (1971) et l'Accord sur les ADPIC. L'article 17 de la Convention de Berne (1971) ne permet pas de limiter les droits exclusifs ni d'exclure des œuvres de la protection.29
7.27.
Le Taipei chinois considère que, sans un examen du contenu, il ne pourra jamais être déterminé si une œuvre est anticonstitutionnelle ou immorale. La distribution des œuvres qui n'ont pas satisfait à l'examen du contenu est interdite par la loi, ce qui signifie qu'elles tombent sous le coup de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Des précisions sont nécessaires sur le point de savoir si la Chine protège les œuvres qui n'ont pas été soumises à l'examen du contenu ou dont l'examen est en instance. Même si l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur était limité aux œuvres qui ne satisfont pas à l'examen du contenu, ce retrait de la protection serait incompatible avec l'obligation découlant de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC et de l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971). Le Taipei chinois partage l'avis des deux parties selon lequel la Chine a le droit de procéder à un examen du contenu sur la base de l'article 17 de la Convention de Berne (1971).30

c) Examen par le Groupe spécial

i) Interprétation de la mesure en cause

7.29.
Les États‑Unis allèguent que le libellé même de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur refuse la protection immédiate et automatique à certaines œuvres créatives.34
7.30.
La Chine répond que cette allégation était fondée sur l'"idée erronée" que la protection du droit d'auteur en Chine est subordonnée au résultat satisfaisant de l'examen du contenu.35 Lorsqu'elle a abordé la question de savoir à quel moment le droit d'auteur prend naissance en droit chinois, la Chine a reconnu que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur refuse la protection à certaines œuvres en raison de leur contenu.36
7.31.
Les États‑Unis ont déclaré à la première réunion de fond que, compte tenu de ce qu'avait ainsi reconnu la Chine, celle‑ci semblait simplement concéder que l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur était incompatible avec les obligations de la Chine au titre de l'Accord sur les ADPIC.37 Le Canada et les Communautés européennes, en tant que tierces parties, ont été du même avis.38 L'Argentine a considéré que le texte de l'article 4 était tout à fait clair.39
7.32.
Après cette réunion, la Chine a précisé les termes de sa déclaration antérieure. Elle a expliqué que l'article 4(1) refuse "la protection du droit d'auteur" au sens de la mise en œuvre de mesures d'exécution forcée, mais qu'il ne touche en rien au "droit d'auteur".40
7.33.
Les États‑Unis ont écarté l'explication de la Chine, la considérant comme une "distinction artificielle".41
7.34.
Le Groupe spécial commence son examen en notant que le chapitre premier de la Loi sur le droit d'auteur comprend huit articles. L'article premier énonce l'objectif de la loi, qui est notamment de protéger les droits des auteurs sur leurs œuvres littéraires, artistiques et scientifiques, ainsi que les droits et intérêts apparentés au droit d'auteur.
7.35.
L'article 2 énumère les critères de la protection. Le premier paragraphe (que le Groupe spécial citera sous la forme "article 2(1)") peut se traduire comme suit:

"Conformément à la présente loi, les citoyens chinois et les personnes morales ou autres entités chinoises jouissent du droit d'auteur sur leurs œuvres, qu'elles soient publiées ou non."42

7.36.
Le deuxième paragraphe (que le Groupe spécial citera sous la forme "article 2(2)") peut se traduire comme suit:

"Est protégé par la présente loi le droit d'auteur dont jouissent les étrangers ou les apatrides sur leurs œuvres en vertu d'un accord conclu entre la Chine et le pays dont l'auteur est ressortissant ou dans lequel il a sa résidence habituelle, ou en vertu d'un traité international auquel les deux pays sont parties."43

La Convention de Berne (1971) est définie comme un "traité international sur le droit d'auteur" aux fins des Dispositions relatives à l'application des traités internationaux sur le droit d'auteur.44

7.37.
L'article 3 contient une liste non limitative des "œuvres" aux fins de la loi, y compris les œuvres de la littérature, des arts, des sciences exactes ou naturelles, des sciences sociales, de l'ingénierie et de la technologie, qui sont crées sous la forme de l'une quelconque d'une série d'œuvres énumérées.
7.38.
L'article 4 dispose entre autres choses que certaines "œuvres" ne sont pas protégées par la Loi sur le droit d'auteur.
7.39.
L'article 5 présente les objets auxquels la loi ne s'applique pas (il semble s'agir d'objets relevant du domaine public ou considérés comme non originaux).
7.40.
L'article 6 dispose que certaines œuvres relèveront d'autres mesures.45
7.41.
On peut observer un lien entre l'article 2(2) et l'article 4(1). L'article 2(2) dispose que le droit d'auteur dont jouissent certains ressortissants étrangers sur leurs œuvres "est protégé par la présente loi" (受本法保护), alors que l'article 4(1) utilise les mêmes termes, assortis d'une négation (不), pour disposer que certaines œuvres "ne sont pas protégées par la présente loi" (不受本法保护). Cela semble indiquer que l'article 4(1) refuse ce qu'accorde l'article 2(2).
7.42.
S'agissant de l'article 4(1), le texte de cette disposition est cité plus haut, au paragraphe 7.1.
7.43.
Le terme "œuvres" (作品) est défini dans l'article précédent (article 3).
7.44.
L'expression "la publication et/ou la diffusion" (出版、传播) a été acceptée par les deux parties comme une traduction correcte. Auparavant, les parties avaient utilisé les expressions "la publication ou la distribution" et "la publication et la diffusion". La Chine allègue que le mot traduit par "diffusion" (传播) a un sens différent et plus large qu'un mot qui est souvent utilisé dans ses règles relatives à l'examen du contenu et qui peut se traduire par "distribution" (发行).46
7.45.
Le terme "illégal" (依法禁止) – contraire à la loi – ne vise apparemment pas un texte de loi particulier mais pourrait s'appliquer à toute loi interdisant la publication ou la diffusion d'une œuvre. Les États‑Unis allèguent que l'expression vise d'"autres lois et règlements".47 De toute façon, il ressort à l'évidence de son libellé que cette disposition s'applique à une catégorie d'"œuvres", cette catégorie étant définie comme composée des œuvres dont la publication et/ou la diffusion sont, d'une manière ou d'une autre, illégales. (L'expression est examinée plus en détail plus loin, aux paragraphes 7.72 à 7.82.)
7.46.
Le membre de phrase traduit par "ne sont pas protégés par la présente loi" (不受本法保护) ("shall not be protected by this Law") ne contient pas dans le texte original d'auxiliaire équivalant au mot anglais "shall". Il n'est pas contesté cependant que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est une disposition impérative. La "présente loi" (本法) est évidemment la Loi sur le droit d'auteur. Tel qu'il est libellé, cet article vise la protection de la Loi sur le droit d'auteur, et non pas tel ou tel composant de cette protection.
7.47.
Les États‑Unis ont expliqué que ce membre de phrase avait pour effet le refus des droits énumérés à l'article 10 et des mesures de réparation énumérées aux articles 46 et 47 de la Loi sur le droit d'auteur.48 La Chine a admis qu'il englobait tous les droits énoncés à l'article 10.49
7.48.
Le Groupe spécial relève que la protection offerte par la Loi sur le droit d'auteur est organisée, entre autres, par la première section du chapitre II intitulée "Des titulaires du droit d'auteur et de leurs droits". Cette section comprend l'article 10, qui dispose que le "droit d'auteur" comprend quatre droits moraux et 13 droits patrimoniaux qui sont énumérés au premier paragraphe de cet article. Ces droits patrimoniaux sont, par exemple: 5) le droit de reproduction, 11) le droit de radiodiffusion, 14) le droit d'adaptation et 15) le droit de traduction. Chacun des droits expressément énoncés dans cette liste se rapporte à "une œuvre" (作品). Le deuxième paragraphe de l'article 10 dispose que les titulaires du droit d'auteur peuvent "autoriser" les tiers à exercer les droits patrimoniaux énumérés aux points 5) à 17). La section 3 du chapitre II, intitulée "De la durée de protection des droits", prévoit à l'article 21 la durée de "protection" des droits patrimoniaux énumérés aux points 5) à 17) du premier paragraphe de l'article 10.
7.49.
Les droits patrimoniaux semblent être des droits exclusifs eu égard, entre autres, à l'article 11, qui dispose que le droit d'auteur sur une œuvre appartient à son auteur, et à l'article 24, qui dispose que toute personne qui exploite une œuvre créée par autrui doit conclure un contrat de licence avec le titulaire du droit d'auteur, sous réserve d'exceptions.
7.50.
Le Groupe spécial constate que la Loi sur le droit d'auteur est suffisamment claire, dans son libellé, pour montrer que l'article 4(1) refuse la protection de l'article 10 à certaines œuvres, y compris celles des ressortissants de Membres de l'OMC, comme l'allèguent les États‑Unis.
7.51.
Cette interprétation est conforme à un avis de la Cour populaire suprême chinoise, et elle est éclairée par cet avis, rendu en 1998 dans le cadre d'un procès interne qui sera cité par le Groupe spécial sous le titre "affaire Inside Story".50 Les États‑Unis ont produit une lettre adressée par la Cour populaire suprême à une Haute Cour populaire provinciale à l'occasion de cette affaire et republiée par la Cour populaire suprême en 2000.51 Cette lettre, émanant de l'organe judiciaire suprême de la Chine, est instructive pour l'interprétation de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.52 L'affaire portait sur un livre dont la publication violait un règlement administratif, mais dont le contenu ne violait aucune loi. Par cette lettre, la Cour a décidé que les juridictions des premier et second degrés avaient à bon droit jugé que le livre en cause était protégé par la Loi sur le droit d'auteur pour la raison suivante:

"Inside Story a été à l'origine publié dans le magazine "Yanhuang Chunqiu" (1994, n° 2). En mai de la même année, le Département du Front uni du Comité du parti communiste de la province de Sichuan a examiné le livre et en a approuvé la publication. Rien dans le texte de Inside Story n'a été jugé violer aucune loi. C'est donc à bon droit que les tribunaux des premier et second degrés lui ont accordé la protection de la Loi sur le droit d'auteur."53

7.52.
Le Groupe spécial constate que la lettre de la Cour populaire suprême confirme que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur refuse la protection du droit d'auteur et qu'elle explique que l'article 4(1) s'applique lorsque la publication et/ou la diffusion d'une œuvre sont interdites en raison de son contenu.
7.53.
Le Groupe spécial relève que les communications de la Chine elle‑même étayent ce point de vue. En affirmant que l'application de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est indépendante de l'examen du contenu ou de tout autre régime réglementaire lié à la publication (en réponse à l'allégation selon laquelle l'examen du contenu constituait une "formalité" au sens de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971)), la Chine a déclaré ce qui suit:

"La Chine, comme nombre de pays dans le monde, interdit la publication et la diffusion des œuvres constituées entièrement d'un contenu anticonstitutionnel ou immoral. L'article 4(1) dispose simplement qu'une telle œuvre n'est pas non plus protégée par le droit d'auteur …"54

"En droit, l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne refuse la protection qu'aux œuvres dont le contenu est complètement anticonstitutionnel ou immoral".55

"La Chine note aussi que, dans la mesure où l'article 4(1), indépendamment de la procédure d'examen du contenu, pourrait avoir pour effet de refuser la protection du droit d'auteur à une œuvre par ailleurs jugée illégale par un tribunal, cette interdiction est autorisée par l'article 17 de la Convention de Berne …"56

7.54.
La Chine a soumis une réponse écrite de l'Administration nationale chinoise du droit d'auteur ("NCAC") à une demande que lui avait adressée la Cour populaire suprême dans l'affaire Inside Story avant de lui envoyer la lettre citée plus haut au paragraphe 7.51. La Chine a cité dans sa première communication écrite la réponse de la NCAC, et notamment l'extrait suivant:

"En vertu de la Loi sur le droit d'auteur, le droit d'auteur prend naissance dès la création de l'œuvre. En règle générale, l'auteur est titulaire du droit d'auteur, et il est protégé par la Loi sur le droit d'auteur. Seules les œuvres dont la publication ou la diffusion est illégale ne bénéficient pas de la protection de la Loi sur le droit d'auteur. Toutefois, l'expression "œuvres dont la publication et/ou la diffusion sont illégales", à l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur, s'entend seulement des œuvres dont le contenu est illégal (réactionnaire, pornographique ou superstitieux). Si son contenu est illégal, Inside ne sera pas protégé par la Loi sur le droit d'auteur, et aucune maison d'édition ne le publiera ni ne le diffusera..."57

7.55.
De ce qui précède, la Chine a tiré dans sa première communication écrite la conclusion suivante:

"Ainsi, la NCAC a précisé que c'est seulement lorsqu'il est constaté que le contenu de l'œuvre est illégale que l'article 4(1) s'appliquera; la violation des règles de l'édition ne prive pas le détenteur de son droit à ce que le droit d'auteur soit protégé et défendu par la loi."58

7.56.
Dans sa première déclaration orale, la Chine a déclaré ce qui suit:

"La Chine note également que, s'il est vrai que l'article 4(1), tel qu'il est libellé, pourrait avoir pour effet de faire refuser la protection aux œuvres dont le contenu est illégal ou immoral, la procédure d'examen du contenu est indépendante de l'article 4."59

7.57.
Les éléments qui précèdent confirment la constatation formulée plus haut par le Groupe spécial au paragraphe 7.50, telle qu'elle a été confirmée et précisée au paragraphe 7.52. Par la suite, la Chine a continué à confirmer ce point (sous réserve d'une précision exposée plus loin au paragraphe 7.61), mais elle a expliqué que le refus de la protection en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur était l'objet d'une décision d'un tribunal ou de la NCAC. En réponse aux questions posées après la première réunion de fond, la Chine a déclaré ce qui suit:

"L'article 4(1) de la Loi chinoise sur le droit d'auteur donne aux juridictions chinoises et à l'Administration nationale du droit d'auteur de la Chine le pouvoir de refuser la protection du droit d'auteur aux œuvres qui sont illégales."60

7.58.
Dans la communication qu'elle a présentée à titre de réfutation, la Chine a répété ses propos dans les termes suivants:

"Et l'article 4(1) ne constitue en aucune autre façon une condition préalable au droit d'auteur... Dans l'esprit des autorités chinoises, l'article 4(1) a vocation à s'appliquer en tant que condition subséquente dans un contexte judiciaire étroitement limité et, dans la mesure où il s'applique ainsi, il est entièrement compatible avec les exigences de la Convention de Berne."61 (note de bas de page omise)

7.59.
La Chine a expressément reconnu qu'elle ne protégerait pas le droit d'auteur sur la version interdite non révisée d'une œuvre qui n'aurait pas satisfait à l'examen du contenu, dans le cas où des mesures d'exécution forcée seraient demandées à l'encontre de versions contrefaisantes interdites, non révisées.62
7.60.
Toutes les déclarations qui précèdent confirment l'opinion que le Groupe spécial s'est faite sur la base des éléments de preuve soumis par les États‑Unis y compris, en particulier, le libellé même de la Loi sur le droit d'auteur, opinion selon laquelle l'article 4(1) de cette loi prévoit que la protection du droit d'auteur est refusée à certaines œuvres en raison de leur contenu.
7.61.
Après la première réunion de fond, cependant, la Chine a apporté des précisions sur ses déclarations précédentes. La Chine affirme que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur n'entraîne pas le refus du "droit d'auteur", mais seulement celui de la "protection du droit d'auteur". Elle fait valoir que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est sans incidence sur la naissance du droit d'auteur reconnu par l'article 2. Le principe essentiel est que, en droit chinois, la protection de la Loi sur le droit d'auteur ne sera pas assurée pour les œuvres dont le contenu est déjà illégal. La Chine s'est expliquée comme suit:

"Dans la mesure où l'article 4(1) viendrait à s'appliquer à l'égard d'une œuvre, il aurait pour effet non pas de supprimer le droit d'auteur, mais de refuser les droits privatifs susceptibles d'exécution forcée. L'application de l'article 4(1) n'entraînerait donc en aucune manière une violation de l'article 5(1) de la Convention de Berne puisqu'il ne supprime pas le droit d'auteur résiduel découlant de l'article 2. En cas d'application, son effet serait de refuser au détenteur le pouvoir de censure privée qui existerait normalement pour les œuvres non interdites."63

7.62.
En réponse aux questions posées après la deuxième réunion de fond, la Chine a fait valoir que, après le refus de la "protection" en vertu de l'article 4(1), la reconnaissance fondamentale du droit d'auteur – la "jouissance" ou le "bénéfice" du droit d'auteur – se poursuivrait.64 Comme il a été indiqué plus haut, les États‑Unis jugent cette distinction artificielle.65
7.63.
Le Groupe spécial relève que, pour la Chine, la "protection" de la Loi sur le droit d'auteur visée à l'article 4(1) de la loi équivaut aux droits d'exécution forcée. Cependant, la Chine ne démontre pas que le texte de l'article 4(1) fournit une base appropriée permettant d'en limiter l'effet à un des composants de la protection prévue par la Loi sur le droit d'auteur. La Chine oppose la "protection" de la Loi sur le droit d'auteur visée à l'article 4(1) et la "jouissance" du droit d'auteur prévue à l'article 2 de la loi. Cependant, les notions contenues à l'article 2(2) et à l'article 4(1) sont, à première vue, identiques. La Chine fait observer que l'article 4(1) ne dit pas que certaines œuvres "ne jouissent pas du droit d'auteur".66 Cela est vrai, mais c'est la protection de la loi qui constitue le droit d'auteur.
7.64.
L'argument de la Chine établissant une distinction entre "droit d'auteur" et "protection du droit d'auteur" oppose également, d'un côté, la naissance du droit d'auteur en vertu de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, qui selon la Chine se produirait au moment de la création de l'œuvre, automatiquement et sans formalités, et, de l'autre côté, la procédure de refus du droit d'auteur prévue par l'article 4(1) de la même loi, qui n'aurait lieu qu'après décision d'un tribunal ou de la NCAC, au cours d'une procédure en exécution.
7.65.
Les États‑Unis estiment que le fait qu'un auteur puisse ne pas être officiellement averti de l'effet de l'article 4 avant que le refus de la protection ait été prononcé par un organisme ou un tribunal compétent pour l'examen du contenu ne paraît pas modifier la manière dont la loi s'applique.67
7.66.
Le Groupe spécial considère que la distinction établie par la Chine n'est pas appropriée. Elle semble être une conséquence de la règle selon laquelle la jouissance et l'exercice du droit d'auteur ne doivent être soumis à aucune formalité, alors que le refus de la protection, selon la Chine, est soumis à une décision formelle. Même si l'on admet la validité de la distinction, celle‑ci ne rend pas correctement compte de la situation existant après qu'un tribunal ou la NCAC a refusé la protection à une œuvre en vertu de l'article 4(1) sur le droit d'auteur. On peut difficilement concevoir que le droit d'auteur continue d'exister intact une fois que les autorités compétentes ont refusé la protection du droit d'auteur à une œuvre en raison de la nature de cette œuvre et de l'interdiction inscrite dans la Loi sur le droit d'auteur elle‑même.
7.67.
Après un refus de la protection du droit d'auteur en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, la Chine n'a pas expliqué en quel sens les auteurs jouiraient du droit d'auteur, ou en quel sens le droit d'auteur existerait, sur leurs œuvres. Par exemple, elle n'a pas expliqué comment les auteurs pourraient faire valoir leur qualité de titulaire du droit d'auteur ou concéder sous licence ou céder le droit d'auteur sur leurs œuvres. Dans la mesure où, dans cette situation, il existe un droit d'auteur en vertu de l'article 2, ce droit semblerait n'être qu'un fantôme de droit, dont l'existence ne pourrait pas être démontrée. En conséquence, sur la base des éléments de preuve qui lui ont été soumis, le Groupe spécial n'est pas en mesure de conclure que, après qu'une œuvre s'est vu refuser la protection en application de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, l'auteur pourrait jouir du "droit d'auteur" sur cette œuvre.
7.68.
De toute façon, selon l'économie de l'Accord sur les ADPIC, certains objets sont protégés en vertu de la Partie II et les Membres doivent faire en sorte que les procédures visant à mettre en œuvre cette protection soient établies conformément aux dispositions de la Partie III. Si la loi d'un Membre dispose qu'un objet pouvant prétendre à la protection ne sera pas protégé par une loi de propriété intellectuelle, elle ne dispose pas simplement qu'il n'aura pas accès aux procédures d'exécution, d'une manière incompatible avec la Partie III. Une telle disposition est en fait incompatible aussi avec la Partie II. S'il est vrai que les autorités judiciaires chinoises peuvent, dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, décider qu'elles n'accorderont pas certaines mesures correctives dans certaines circonstances particulières, l'article 4(1) de la Loi chinoise sur le droit d'auteur va plus loin, et refuse purement et simplement la protection à un objet qui y a normalement droit.
7.69.
La Chine se réfère à la lettre de la Cour populaire suprême et à la réponse écrite de la NCAC dans l'affaire Inside Story, qui ont été citées toutes les deux plus haut, pour appuyer la distinction entre "droit d'auteur" et "protection du droit d'auteur".68 Le Groupe spécial fait observer que ces éminentes autorités ont repris les termes de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur et que la NCAC a relié l'article 4(1) à la fois à la protection et à la jouissance du droit d'auteur.69 Le Groupe spécial ne voit donc pas pour quelle raison cet élément de preuve conduirait à une conclusion différente de celle à laquelle il est parvenu sur la base du libellé même de la Loi sur le droit d'auteur.
7.70.
La Chine affirme que l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur met directement en œuvre dans le droit chinois les droits d'auteur prévus par la Convention de Berne (1971) et que, dès lors que le droit d'auteur est accordé en vertu de la Convention de Berne, ce droit est protégé par la loi chinoise.70 La Chine ne soutient pas qu'un traité international l'emporterait sur la Loi sur le droit d'auteur à l'égard des œuvres étrangères en cas de contradiction avec les obligations inscrites dans le traité international.71 Elle confirme expressément au contraire que l'article 4(1) est considéré comme une exception limitée au principe général de l'article 2.72 Le Groupe spécial ne voit donc aucune raison de tenir compte de l'effet direct que pourraient avoir les droits spécialement accordés par la Convention de Berne (1971), telle qu'incorporée par l'Accord sur les ADPIC.
7.71.
Pour les raisons qui précèdent, le Groupe spécial ne considère pas que la Chine ait apporté des éléments de preuve qui infirmeraient la constatation qu'il a énoncée plus haut au paragraphe 7.50.

ii) Les critères d'illégalité des œuvres

7.72.
Le Groupe spécial va maintenant examiner quelles sont les diverses œuvres qui relèvent de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. La réponse dépend en grande partie du sens donné au membre de phrase "dont la publication et/ou la diffusion sont illégales" figurant à l'article 4(1). Le Groupe spécial rappelle la constatation qu'il a faite plus haut au paragraphe 7.45, à savoir que cette expression ne paraît viser aucune loi particulière.
7.73.
Les États‑Unis présentent une liste exemplative de lois et règlements interdisant la publication ou la distribution, qui, selon eux, entraînent le refus de la protection du droit d'auteur en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Cette liste a été fournie par la Chine en 2002 lors de l'examen de sa législation par le Conseil des ADPIC, en réponse à une question concernant les lois et règlements visés par l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Les lois et règlements mentionnés dans cette liste sont la Loi pénale, le Règlement sur l'administration de l'industrie de l'édition, le Règlement sur l'administration de la radiodiffusion, le Règlement sur l'administration des produits audiovisuels, le Règlement sur l'administration des films et le Règlement sur l'administration des télécommunications.73
7.74.
La Chine confirme que les lois énumérées dans la liste font référence à un critère juridique définissant les types d'œuvres, ou de contenus, qui sont contraires à la loi.74 En réponse à une question du Groupe spécial, la Chine a confirmé que le mot "illégal" a un sens large et peut s'appliquer aux critères définis dans diverses dispositions de certains des textes de lois et de réglementations figurant dans cette liste, si bien qu'une œuvre dont le contenu est interdit par ces textes est une œuvre illégale au sens de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.75
7.75.
Le Groupe spécial note que les parties ont fini par se mettre d'accord en ce qui concerne les critères de l'illégalité des œuvres mais, compte tenu de l'évolution qu'a connue cette question dans la procédure, il va examiner les éléments de preuve.
7.76.
La lettre de la Cour populaire suprême de la Chine, dans l'affaire Inside Story, montre que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur a été considéré comme inapplicable dans cette affaire, puisque rien dans le texte de l'œuvre en cause n'avait été jugé violer "aucune loi".76 Les termes de cette lettre ne s'appliquaient pas spécifiquement à des lois particulières, mais semblaient englober toute loi qui détermine la légalité du contenu.
7.77.
La réponse écrite adressée par la NCAC à la Cour populaire suprême chinoise dans la même affaire a été traduite comme suit:

"Toutefois, l'expression "œuvres dont la publication et/ou la diffusion sont illégales", à l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur, s'entend seulement des œuvres dont le contenu est illégal (réactionnaire, pornographique ou superstitieux)."77

7.78.
La Chine, dans sa première communication écrite au Groupe spécial, a interprété cette réponse comme suit:

"En droit, l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne refuse la protection qu'aux œuvres dont le contenu est complètement anticonstitutionnel ou immoral."78

7.79.
Les larges critères cités par la Chine dans sa communication ont semblé être, aux yeux du Groupe spécial, des composants des critères appliqués en vertu de la réglementation sur l'examen du contenu. Par exemple, l'article 25 du Règlement sur l'administration des films, l'article 3 du Règlement sur l'administration des produits audiovisuels et l'article 26 du Règlement sur l'administration de l'édition contiennent des listes identiques de dix catégories de contenus de films, de produits audiovisuels et de publications interdits, à savoir les contenus qui:

"1) sont contraires aux principes fondamentaux inscrits dans la Constitution;

2) compromettent l'union, la souveraineté et l'intégrité territoriale de l'État;

3) divulguent des secrets d'État, mettent en danger la sûreté de l'État ou nuisent à son prestige et à ses intérêts;

4) incitent à la haine et à la discrimination entre groupes ethniques, nuisent à leur unité ou violent leurs us et coutumes;

5) font de la propagande pour les cultes et la superstition;

6) troublent l'ordre public et attaquent la stabilité sociale;

7) encouragent l'obscénité, les jeux d'argent ou la violence, ou la commission de délits;

8) insultent ou calomnient autrui, ou portent atteinte aux droits et intérêts légitimes d'autrui;

9) mettent en danger l'éthique sociale ou les belles traditions culturelles nationales;

10) constituent d'autres contenus interdits par les lois, les règlements administratifs et les dispositions de l'État."79

7.80.
La Chine a confirmé que les contenus relevant des catégories 1), 2) et 7) étaient "manifestement anticonstitutionnels".80 Les catégories 5) et 7) visent apparemment les contenus "superstitieux" et "pornographiques" ou les contenus "immoraux" qui sont mentionnés plus haut aux paragraphes 7.77 et 7.78. En réponse à une question du Groupe spécial, la Chine a déclaré que le mot "illégal" peut se référer aux critères de fond susmentionnés81 et à des dispositions telles que l'article 57 du Règlement sur les télécommunications82 et l'article 364 de la Loi pénale.83
7.81.
Le Groupe spécial relève que la liste des contenus prohibés figurant dans les trois règlements relatifs à l'examen du contenu cités au paragraphe 7.79 comprend six autres catégories de contenus que la NCAC n'a pas mentionnées. Le Groupe spécial n'en déduit pas cependant que, dans l'esprit de la NCAC, les critères servant à déterminer si la publication et/ou la diffusion d'une œuvre sont illégales aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur sont plus étroits que l'ensemble des critères énumérés dans les Règlements relatifs à l'examen du contenu. Dans sa réponse écrite, la NCAC a cité trois critères larges suivis dans la version originale par 等, signifiant "etc.", ce qui montre que la liste n'était pas limitative; de plus, cette réponse écrite s'inscrivait dans le contexte d'une affaire où la question était de savoir si une publication interdite pour des raisons administratives sans rapport avec le contenu enfreignait l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Les communications de la Chine visées plus haut au paragraphe 7.74 paraissent confirmer ce point de vue.
7.82.
Pour les raisons susindiquées, le Groupe spécial admet que les œuvres illégales aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur comprennent les œuvres dont le contenu est considéré comme illégal en vertu des critères énoncés dans les textes de lois et règlements cités plus haut au paragraphe 7.73, y compris les règlements relatifs à l'examen du contenu.

iii) La procédure suivie pour déterminer qu'une œuvre est illégale aux fins de l'article 4(1)

7.83.
Le Groupe spécial note que l'éventail des œuvres "illégales" peut dépendre non seulement des critères en vertu desquels le contenu est considéré comme illégal, mais aussi de la procédure suivie pour déterminer qu'une œuvre a un contenu illégal aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.
7.84.
Les États‑Unis allèguent que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur s'applique a) aux œuvres qui n'ont jamais été soumises à un examen du contenu en Chine; b) aux œuvres dont l'examen du contenu est en instance en Chine; c) aux versions non autorisées d'œuvres qui ont été révisées en vue de leur distribution en Chine; d) aux œuvres dont le contenu n'a pas été accepté à l'issue de l'examen.84
7.85.
La Chine, dans sa première communication écrite, a affirmé que la procédure d'examen du contenu est indépendante de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur et que le seul résultat d'une décision concluant que le contenu est illégal est le refus de l'autorisation de publier. Rien dans cette conclusion n'entraîne le refus du droit d'auteur.85 Toutefois, après la première réunion de fond, la Chine a modifié de longs passages de sa première communication écrite concernant les relations entre droit d'auteur et examen du contenu.86
7.86.
La Chine soutient que "le processus d'examen du contenu reste, sur le plan administratif, distinct du droit d'auteur".87 Les seules autorités compétentes pour rendre une décision en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur sont les tribunaux et la NCAC. Ceux‑ci, toutefois, lorsqu'ils prennent une décision relative à la protection du droit d'auteur en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, "s'inclineraient" devant une conclusion résultant de l'examen du contenu. Lorsqu'une autorité compétente pour l'examen du contenu décide qu'une œuvre a un contenu illégal, cette conclusion "guidera" la décision de la NCAC ou du tribunal déclarant que l'œuvre doit être considérée comme "illégale". La Chine reconnaît expressément que, lorsque le contenu d'une œuvre n'a pas été approuvé à l'issue de l'examen, elle ne protégera pas le droit d'auteur sur la version illégale non révisée d'une œuvre à l'encontre de versions contrefaisantes qui sont également illégales et non révisées. Elle ne protégera pas non plus le droit d'auteur sur la portion supprimée d'une œuvre qui a été révisée de manière que son contenu satisfasse à l'examen.88
7.87.
Le Groupe spécial commencera par examiner les œuvres dont le contenu, dans son ensemble, n'a pas satisfait à l'examen.89 Les parties conviennent que ces œuvres sont interdites en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Le Groupe spécial rappelle que l'article 4(1) refuse aux œuvres interdites la protection de la Loi sur le droit d'auteur, et pas seulement certains éléments de la protection de cette loi. La Chine affirme que les œuvres dont le contenu n'a pas satisfait à l'examen peuvent bénéficier de la protection de la Loi sur le droit d'auteur dans le cas où le contenu illégal a été supprimé. Le Groupe spécial relève que tel n'est pas le cas lorsque l'œuvre dont le contenu n'a pas satisfait à l'examen est considérée comme illégale dans sa totalité. Si une partie du contenu d'une œuvre interdite est légale, et qu'une version révisée a été produite sans autorisation, la Chine affirme qu'elle "fera exécuter le droit d'auteur sur la portion légale de l'œuvre originale, même si l'œuvre elle-même – dans son ensemble – est illégale".90 La Chine cependant n'a pas expliqué comment cela était possible selon sa loi. En conséquence, le Groupe spécial constate que la catégorie des œuvres interdites en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur comprend les œuvres dont le contenu n'a pas été approuvé à l'issue de l'examen.
7.88.
Le Groupe spécial va maintenant examiner les œuvres dont le contenu a été approuvé sous réserve de la suppression du contenu expressément déclaré illégal.91 La Chine protège la version approuvée mais reconnaît qu'elle ne protégera pas le contenu illégal supprimé.92 Le libellé de la Loi sur le droit d'auteur n'indique pas clairement si, ou de quelle manière, l'article 4(1) s'applique lorsque des mesures d'exécution sont demandées à l'encontre d'exemplaires contrefaits de la version non révisée. Le Groupe spécial prend acte de la position soutenue par la Chine dans la présente procédure, à savoir:

"La Chine note qu'elle fera aussi exécuter le droit d'auteur du détenteur du droit dans [le cas] où il existe une version révisée autorisée. Dans ce cas, le droit d'auteur sera protégé, que la contrefaçon porte sur l'œuvre révisée ou sur l'œuvre non révisée."93

7.89.
Le Groupe spécial va maintenant examiner les œuvres qui n'ont jamais fait l'objet de l'examen du contenu en Chine et les œuvres dont l'examen du contenu est en instance en Chine. Les États‑Unis ne donnent pas d'exemples concrets de cas dans lesquels la protection du droit d'auteur avait été refusée à ces œuvres.94 L'allégation, concernant ces catégories d'œuvres, repose sur la réponse donnée par la Chine au Conseil des ADPIC lorsque celui-ci a examiné la législation chinoise comme il est dit plus haut au paragraphe 7.73 et sur l'interprétation que font les États‑Unis eux‑mêmes des relations entre ces autres mesures et la Loi sur le droit d'auteur.
7.90.
Le Groupe spécial va commencer par examiner les règlements relatifs à l'examen du contenu. Le Règlement sur l'administration des films, dans son article 24, dispose ce qui suit:

"Article 24. Les films qui n'ont pas été examinés et approuvés par les institutions d'examen des films du département de la radiodiffusion, du cinéma et de la télévision du Conseil des affaires de l'État … ne seront pas distribués, projetés, importés ou exportés."95

7.91.
Le Règlement sur l'administration des produits audiovisuels, dans son article 36, prévoit l'examen obligatoire du contenu avant la vente en gros, la vente au détail ou la location de produits audiovisuels.96
7.92.
Il n'est pas contesté que les films et les produits audiovisuels qui n'ont pas encore été approuvés en application du Règlement sur l'administration des films ou du Règlement sur l'administration des produits audiovisuels, selon le cas, ne peuvent pas être publiés et/ou diffusés. Bien qu'aucun des règlements relatifs à l'examen du contenu présentés à titre de preuve ne contienne de dispositions expresses refusant la protection du droit d'auteur, ces règlements prévoient l'interdiction de la publication des films et des produits audiovisuels. Il paraît plausible que les films et les produits audiovisuels se trouvant dans ce cas puissent être considérés ipso facto comme des œuvres dont la publication est interdite aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, mais on ne voit pas clairement si une autre décision établissant que leur contenu viole ces règlements est nécessaire avant que les œuvres soient considérées comme illégales au sens de l'article 4(1).
7.93.
Le Règlement sur l'administration de l'édition ne prévoit pas un examen obligatoire du contenu par les autorités publiques avant publication. Cependant, par ses articles 40 et 44, il interdit la distribution, par une "entité de distribution", ou l'importation, par une "entité d'importation de publications", des publications comportant un contenu illégal.97 Il semblerait qu'il faille une décision établissant que le contenu viole ce règlement avant que l'œuvre soit considérée comme une œuvre illégale au sens de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.
7.94.
Deux des mesures citées par les États‑Unis interdisent certains contenus sans prévoir de procédure d'examen.98 Ce sont le Règlement sur les télécommunications99 et la Loi pénale.100 En conséquence, en ce qui concerne ces deux mesures, il faut une décision établissant que les œuvres violent ces mesures aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.
7.95.
Lorsqu'il n'y a pas eu d'examen du contenu, on ne voit pas très bien, eu égard au libellé de ces mesures, comment est prise la décision établissant qu'une œuvre est illégale au sens de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. La Chine dit que, s'il n'y a pas eu d'examen auparavant, le tribunal ou la NCAC doit déterminer la légalité ou l'illégalité de novo et que cela sera normalement le cas pour la plupart des livres, périodiques et journaux, des œuvres étrangères qui n'ont pas été publiées en Chine, des œuvres en instance d'examen et autres livres et œuvres non publiés qui ont pu échapper illégalement à la procédure d'examen et ont été mis en circulation sans autorisation.101 La Chine affirme aussi que, normalement, le tribunal ou la NCAC demanderait l'avis des autorités compétentes pour procéder à l'examen.102
7.96.
La question se pose de savoir quel est le statut du droit d'auteur sur ces œuvres lorsqu'il n'y a pas de décision aux fins de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Le Groupe spécial relève que l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, tel qu'il est libellé, prévoit que le droit d'auteur sur certaines œuvres est protégé par la Loi sur le droit d'auteur. L'article 6 du Règlement de 2002 portant application de la Loi sur le droit d'auteur (le "Règlement d'application") dispose que "le droit d'auteur existe à compter de la date de la création de l'œuvre".103
7.97.
S'il ressort clairement de son libellé que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur refuse la protection du droit d'auteur à certaines œuvres, il ne s'ensuit pas nécessairement que la protection du droit d'auteur prévue par l'article 2 et mise en œuvre par l'article 6 du Règlement d'application ne peut pas exister depuis le moment de la création de l'œuvre jusqu'au moment où une autorité compétente rend une décision en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. En conséquence, le Groupe spécial ne voit pas clairement si les œuvres qui n'ont pas été soumises à l'examen obligatoire du contenu et les œuvres dont l'examen du contenu est en instance tomberaient sous le coup de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.104
7.98.
Le Groupe spécial a aussi examiné les exemples concrets de mesures d'exécution par la voie administrative présentés par la Chine à titre de preuve. En ce qui concerne les œuvres qui n'ont jamais subi l'examen du contenu, les éléments de preuve comprennent des exemples de versions piratées de manuels d'enseignement étrangers. Le Groupe spécial relève que la NCAC et deux bureaux régionaux du droit d'auteur ont notifié une décision de sanction administrative, en juin et en octobre 2006, en application de l'article 47 de la Loi sur le droit d'auteur, à trois universités, pour reproduction et distribution non autorisées de manuels.105 Le Groupe spécial, cependant, ne juge pas ces exemples significatifs parce que 1) il n'existe pas de procédure d'examen obligatoire du contenu avant publication pour les manuels universitaires et que 2) les manuels en cause portaient sur des sujets tels que la conception des ponts, les services sociaux, la physique et l'économie, qui n'ont pas de rapports évidents avec le contenu interdit par le règlement pertinent.
7.99.
En ce qui concerne les œuvres pour lesquelles l'examen du contenu est en instance, les éléments de preuve comprennent un exemple de mesures "spéciales" d'exécution par la voie administrative concernant des copies pirates d'un film d'animation étranger – Shrek 2 – avant l'approbation de la commercialisation de la version authentique.106 Le Groupe spécial relève que des documents notifiant la sanction administrative et visant l'article 47 de la Loi sur le droit d'auteur et l'article 36 de son règlement d'application ont été émis en septembre 2004 à l'encontre d'un commerce d'audiovisuel à Xiamen pour la distribution de copies DVD non autorisées de Shrek 2.107
7.100.
Les éléments de preuve comprennent aussi une circulaire adressée par la NCAC en novembre 2001 aux bureaux régionaux du droit d'auteur en vue d'intensifier les mesures d'exécution à l'égard de 788 œuvres cinématographiques étrangères, en réponse à une demande de la Motion Picture Association of America. Le paragraphe d'introduction de cette circulaire indique qu'il s'agissait là aussi de mesures spéciales. La circulaire énumérait les œuvres sans considérer si elles avaient toutes été révisées pour satisfaire à l'examen du contenu et, conformément à son paragraphe 2, elle s'appliquait, entre autres, aux DVD piratés portant des codes de zones extérieures à la Chine, qui peuvent comprendre des versions non révisées qui n'avaient pas été approuvées pendant l'examen du contenu.108
7.101.
Les États‑Unis répondent que la NCAC et les bureaux locaux du droit d'auteur sont des organes administratifs qui n'ont pas compétence pour interpréter la Loi sur le droit d'auteur dans des affaires portées devant les tribunaux.109 La Chine répond que les articles 46 et 47 de la Loi sur le droit d'auteur et les articles 217 et 218 de la Loi pénale prévoient trois moyens de faire respecter le droit d'auteur – la procédure civile, la procédure administrative et la procédure pénale – et que les tribunaux connaissent des affaires civiles et pénales tandis que la NCAC a compétence pour les affaires administratives.110
7.102.
Le Groupe spécial note que la NCAC est un organe administratif compétent en vertu de la Loi sur le droit d'auteur111 et que la Cour populaire suprême chinoise a sollicité son avis dans l'affaire Inside Story au sujet du problème en cause dans le cadre de cette allégation. Le Groupe spécial considère donc qu'il peut prendre en considération cet élément de preuve. Il relève toutefois que, dans les deux exemples cités plus haut aux paragraphes 7.99 et 7,100, les circonstances étaient particulières et que rien n'indique dans le second cas que des procédures d'exécution aient effectivement eu lieu. Aussi le Groupe spécial donnera‑t‑il peu de poids à cet élément de preuve dans son appréciation de la Loi sur le droit d'auteur en tant que telle. En conséquence, le Groupe spécial réitère les observations qu'il a formulées plus haut aux paragraphes 7.88 et 7.97.
7.103.
Pour les raisons indiquées plus haut, le Groupe spécial constate que la catégorie des œuvres auxquelles est refusée la protection en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur comprend les œuvres dont le contenu n'a pas satisfait à l'examen et, dans la mesure où elles constituent des œuvres protégeables par le droit d'auteur, les portions supprimées des œuvres révisées de manière à satisfaire à l'examen du contenu. Le Groupe spécial considère que les États‑Unis n'ont pas apporté d'éléments prima facie en ce qui concerne les œuvres qui n'ont jamais été soumises à l'examen du contenu en Chine, les œuvres dont l'examen du contenu est en instance en Chine et les versions non révisées d'œuvres dont une version révisée a été approuvée pour distribution en Chine.

iv) L'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC

7.104.
Cette allégation est présentée au titre de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, dans la mesure où il incorpore l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971). L'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC est ainsi libellé:

"Les Membres se conformeront aux articles premier à 21 de la Convention de Berne (1971) et à l'Annexe de ladite Convention. Toutefois, les Membres n'auront pas de droits ni d'obligations au titre du présent accord en ce qui concerne les droits conférés par l'article 6bis de ladite Convention ou les droits qui en sont dérivés."

7.105.
Les États‑Unis et la Chine sont tous deux Membres de l'OMC et, par conséquent, tous deux sont liés par l'Accord sur les ADPIC, y compris les dispositions de la Convention de Berne (1971) qui y sont incorporées. Les dispositions de la Convention de Berne (1971) incorporées par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC comprennent l'article 5(1) de la Convention, qui est ainsi conçu:

"1) Les auteurs jouissent, en ce qui concerne les œuvres pour lesquelles ils sont protégés en vertu de la présente Convention, dans les pays de l'Union autres que le pays d'origine de l'œuvre, des droits que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux, ainsi que des droits spécialement accordés par la présente Convention."

7.106.
L'article 5(1) de la Convention de Berne (1971) prévoit la jouissance de deux ensembles de droits se recoupant, qui ont été décrits comme les "piliers jumeaux sur lesquels repose la protection consacrée par la Convention".112 Ce sont premièrement les "droits que les lois respectives accordent actuellement ou accorderont par la suite aux nationaux".113 Il y a là une obligation de traitement national. La demande d'établissement d'un groupe spécial comprenait une allégation au titre de cette partie de l'article 5(1) concernant la Loi sur le droit d'auteur et certaines autres mesures énumérées plus loin au paragraphe 7,186, mais cette allégation n'a pas été maintenue.
7.107.
Ce sont en second lieu les "droits spécialement accordés par la présente Convention". Cette expression n'est pas définie. Toutefois, l'article 5(1) se réfère aux droits dont jouissent les auteurs sur leurs œuvres. Les articles 6bis, 8, 9, 11, 11bis, 11ter, 12, 14, 14bis et 14ter prévoient tous de tels droits.114 Néanmoins, l'incorporation des dispositions de la Convention de Berne (1971), y compris l'article 5, est sous réserve des termes de l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC (cité plus haut au paragraphe 7,104). Les "droits spécialement accordés par la présente Convention", comme il est dit dans l'article 5(1) de celle‑ci tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, ne comprennent donc pas les droits prévus à l'article 6bis de la Convention de Berne (1971). C'est dans ce sens que ces droits seront entendus dans le présent rapport.
7.108.
L'allégation des États‑Unis porte sur ces droits considérés en bloc. Les États‑Unis ne formulent pas d'allégation distincte au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), que le Groupe spécial n'examinera pas dans la présente sous-section de son rapport.
7.109.
La Chine soutient qu'elle a mis en œuvre l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971).115 Elle ne présente pas de moyen de défense tiré des termes de cet article, mais renvoie à l'article 17 de la Convention de Berne (1971), que le Groupe spécial examinera plus loin aux paragraphes 7,120 à 7,137.
7.110.
Le Groupe spécial note que les "droits spécialement accordés" par la Convention de Berne (1971) telle qu'incorporée par l'Accord sur les ADPIC comprennent le droit exclusif d'effectuer et d'autoriser la traduction (article 8) et le droit exclusif d'autoriser la reproduction de l'œuvre (article 9), pour ne citer que les deux premiers droits matériels.
7.111.
Au sujet de la mise en œuvre par la Chine des "droits spécialement accordés" par la Convention de Berne (1971), les États‑Unis mentionnent les droits énumérés à l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur, ainsi que les articles 46 et 47 de la loi. Ils ne contestent aucun de ces articles particuliers de la Loi sur le droit d'auteur.116
7.112.
La Chine convient qu'elle accorde aux auteurs toutes les garanties de la Convention de Berne, ainsi que d'autres droits, par l'article 10 de sa Loi sur le droit d'auteur.117 Elle affirme que l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur respecte pleinement toutes les prescriptions de la Convention de Berne.118
7.113.
Le Groupe spécial note qu'un grand nombre des droits énumérés dans les alinéas 5 à 17 du premier paragraphe de l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur correspondent à des droits spécialement accordés par la Convention de Berne (1971), que le deuxième paragraphe de l'article 10 dispose que les titulaires du droit d'auteur peuvent autoriser d'autres personnes à exercer ces droits patrimoniaux, et que ces droits semblent être exclusifs (comme nous l'avons vu plus haut aux paragraphes 7.48 et 7.49). Le Groupe spécial constate en conséquence que c'est l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur qui met en œuvre les droits spécialement accordés par la Convention de Berne (1971).119
7.114.
Le Groupe spécial rappelle la constatation qu'il a formulée plus haut au paragraphe 7.50, à savoir que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur refuse la protection de l'article 10 à certaines œuvres, y compris celles des ressortissants de Membres de l'OMC, comme les États‑Unis l'allèguent. Le Groupe spécial fait observer qu'aucune des deux parties ne soutient que le refus de la protection en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est autorisé par l'une ou l'autre des exceptions que prévoient à l'égard de certains droits particuliers les articles 9(2), 10 ou 10bis de la Convention de Berne (1971). Aucune des deux parties n'allègue non plus que le refus de la protection en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est autorisé par la disposition de l'Accord sur les ADPIC relative aux exceptions, à savoir l'article 13.
7.115.
Le Groupe spécial relève que les deux ensembles de droits prévus par l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971) se rapportent aux "œuvres" pour lesquelles les auteurs ont droit à la protection en vertu de cette convention. Les catégories d'"œuvres" sur lesquelles les auteurs jouissent des droits spécialement accordés par la Convention varient selon les termes employés dans chacun des articles accordant ces droits. Par exemple, les droits de reproduction (article 9) et de radiodiffusion (article 11bis) sont accordés aux auteurs d'"œuvres littéraires et artistiques". Cette expression est définie de manière non limitative à l'article 2(1) de la Convention de Berne (1971).
7.116.
Le Groupe spécial rappelle la constatation qu'il a formulée plus haut au paragraphe 7,103, à savoir que la catégorie des œuvres auxquelles la protection est refusée en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur comprend les œuvres dont le contenu n'a pas satisfait à l'examen et, dans la mesure où elles constituent des œuvres protégeables par le droit d'auteur, les portions supprimées des œuvres révisées en vue de satisfaire à l'examen du contenu. Le Groupe spécial rappelle aussi ses constatations énoncées aux paragraphes 7.37 et 7.43 concernant le sens du mot "œuvres" tel qu'il est utilisé dans la Loi sur le droit d'auteur, en particulier à l'article 4(1). Ni l'une ni l'autre des parties n'ont contesté que les "œuvres" auxquelles s'applique la Loi sur le droit d'auteur, en particulier l'article 4(1), comprennent au moins quelques‑unes, sinon la totalité, des catégories d'œuvres relevant de la définition des "œuvres littéraires et artistiques" à l'article 2(1) de la Convention de Berne (1971). Il n'est pas contesté que les "œuvres" auxquelles s'applique l'article 4(1) de la Loi chinoise sur le droit d'auteur constituent une catégorie plus large que celle des œuvres dont la protection peut être refusée ou restreinte en vertu d'autres dispositions de l'article 2, et en vertu de l'article 2bis de la Convention de Berne (1971).
7.117.
Pour les raisons qui précèdent, le Groupe spécial constate que la Loi sur le droit d'auteur est suffisamment claire dans son libellé pour que les États‑Unis aient établi que cette loi, en particulier son article 4(1), est incompatible avec l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Cette constatation est formulée sous réserve de l'examen de l'article 17 de la Convention de Berne (1971) auquel le Groupe spécial procédera plus loin.
7.118.
Le Groupe spécial rappelle la constatation qu'il a formulée plus haut au paragraphe 7,103 et confirme que cette conclusion ne s'applique pas aux œuvres qui n'ont jamais été soumises à l'examen du contenu en Chine, aux œuvres pour lesquelles l'examen du contenu est en instance en Chine et aux versions non révisées d'œuvres dont une version révisée a été approuvée pour distribution en Chine. Toutefois, le Groupe spécial reconnaît que le refus potentiel de la protection du droit d'auteur, en l'absence de décision des autorités chargées de l'examen du contenu, entraîne une incertitude en ce qui concerne les œuvres qui ne satisfont pas aux critères applicables au contenu tant qu'il n'y a pas eu de décision en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, avec les conséquences que cela entraîne pour la jouissance des droits et qui ont été décrites plus haut. Aussi, le Groupe spécial tient-il à répéter une nouvelle fois la position ferme prise par la Chine dans la présente procédure, qui est la suivante:

"Le droit d'auteur naît au moment de la création de l'œuvre, et il n'est pas subordonné à la publication. Les œuvres non publiées sont protégées, les œuvres étrangères qui n'ont pas encore été mises en circulation sur le marché chinois sont protégées et les œuvres qui ne sont jamais mises en circulation sur le marché chinois sont protégées."120, et

"Les œuvres qui n'ont pas été examinées ne sont assurément pas "illégales"."121

7.119.
La Chine a l'obligation internationale de protéger le droit d'auteur sur ces œuvres conformément à l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.

v) L'article 17 de la Convention de Berne (1971) tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC

7.120.
La Chine soulève un moyen de défense tiré de l'article 17 de la Convention de Berne (1971), tel qu'incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Elle soutient que tous les droits accordés aux auteurs par la Convention de Berne (1971) sont restreints par l'article 17 de cette convention, que l'article 17 ne codifie pas de manière exhaustive le droit souverain de censure122 et que l'article 17 est rédigé en termes très larges "qui ont pour effet de priver l'OMC de compétence dans ce domaine".123
7.121.
Les États‑Unis répondent que l'article 17 de la Convention de Berne (1971) n'autorise pas un système d'examen du contenu qui refuse toute protection opposable du droit d'auteur à toutes les œuvres dont la publication ou la distribution n'a pas été approuvée.124
7.122.
Le Groupe spécial rappelle que l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, cité plus haut au paragraphe 7,104, incorpore l'article 17 de la Convention de Berne (1971). L'article 17 de la Convention de Berne (1971) est ainsi libellé:

"Les dispositions de la présente Convention ne peuvent porter préjudice, en quoi que ce soit, au droit qui appartient au gouvernement de chacun des pays de l'Union de permettre, de surveiller ou d'interdire, par des mesures de législation ou de police intérieure, la circulation, la représentation, l'exposition de tout ouvrage ou production à l'égard desquels l'autorité compétente aurait à exercer ce droit."

7.123.
"Les dispositions de la présente Convention" visées à l'article 17 comprennent l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971).125
7.124.
Les parties conviennent que l'article 17 confirme que les gouvernements ont certains droits de surveillance sur l'exploitation des œuvres. Elles ne sont pas d'accord sur la question de savoir si ces droits comprennent celui de refuser toute protection du droit d'auteur à certaines œuvres.
7.125.
Le Groupe spécial relève que le libellé de l'article 17 contient certaines expressions d'une large portée, notamment "ne peuvent porter préjudice, en quoi que ce soit" et "tout ouvrage ou production". Le texte français emploie le mot "ouvrage", mais le terme utilisé dans le texte anglais est "any work" (toute œuvre), ce qui confirme que l'objet de l'article 17 est le même que celui des autres dispositions de fond de la Convention. Toutefois, ces expressions ne sont pas utilisées isolément mais se rapportent au droit du gouvernement de "permettre, de surveiller ou d'interdire … la circulation, la représentation, l'exposition" de toute œuvre ou production.
7.126.
Le droit d'un gouvernement "de surveiller ou d'interdire … la circulation, la représentation, l'exposition" de toute œuvre ou production comprend manifestement la censure pour raisons d'ordre public.126 La Chine et les États‑Unis se sont tous deux référés aux actes des conférences diplomatiques de la Convention de Berne127, à des ouvrages de doctrine128 et (dans le cas de la Chine) au Guide OMPI de la Convention de Berne129, expliquant que l'article 17 se rapporte essentiellement à la censure et à l'ordre public.
7.127.
Le Groupe spécial admet que les trois termes "la circulation, la représentation, l'exposition" ne constituent pas nécessairement une liste limitative des formes d'exploitation des œuvres relevant de l'article 17. Cependant, une caractéristique notable de ces trois termes est qu'ils ne correspondent pas à ceux qui sont utilisés pour définir les droits matériels accordés par la Convention de Berne (1971), même s'ils peuvent être inclus dans certains de ces droits130 ou se référer à des actes inhérents à l'exercice de certains de ces droits.131 Le mot "exposition" n'est même pas utilisé dans les dispositions énonçant les droits matériels accordés par la Convention.132 Par conséquent, il ne peut pas être inféré que l'article 17 permet de refuser à une œuvre toute protection conférée par le droit d'auteur.
7.128.
Le Groupe spécial a conscience que la situation est peut-être un peu différente dans le cadre de l'article 10 de la Loi chinoise sur le droit d'auteur. L'article 10 de cette loi reconnaît à l'alinéa 6 "le droit de distribution", à l'alinéa 8 "le droit d'exposition" et à l'alinéa 10 "le droit de présentation", qui peuvent correspondre à "la circulation, la représentation ou l'exposition" de toute œuvre à l'article 17 de la Convention de Berne (1971). L'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur accorde aussi à l'alinéa 1) "le droit de publication" à côté du "droit de distribution", ces deux droits paraissant directement contraires à l'interdiction de la publication et/ou de la diffusion d'une œuvre en raison de l'illégalité de son contenu, qui est prévue à l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Dans la mesure où l'article 10 de la Loi sur le droit d'auteur prévoit peut‑être davantage de droits, ou des droits plus larges, que ceux qui sont spécialement accordés par la Convention de Berne (1971), telle qu'incorporée dans l'Accord sur les ADPIC, et où, en conséquence, l'article 4(1) de cette loi pourrait refuser ces droits, le Groupe spécial ne formule pas de constatation.
7.129.
Le Groupe spécial relève toutefois que la deuxième phrase de l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur (qui n'est pas en cause dans le présent différend) répond peut‑être déjà aux préoccupations de la Chine concernant l'ordre public à l'égard de certains de ces droits. La deuxième phrase de l'article 4 est ainsi conçue:

"Le titulaire d'un droit d'auteur ne doit pas, lorsqu'il exerce son droit, enfreindre la Constitution ou les lois ni porter préjudice à l'intérêt public."

7.130.
Cette disposition ne refuse pas la protection du droit d'auteur mais, comme le reconnaît la Chine, elle oblige les détenteurs du droit d'auteur et les parties autorisées à respecter la loi dans l'exercice de leurs droits.133 Par contre, la première phrase de l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur refuse toute protection du droit d'auteur pour certaines œuvres.
7.131.
La Chine appelle l'attention du Groupe spécial sur le Guide OMPI de la Convention de Berne (1971), où il est dit au sujet de l'article 17 de la Convention:

"Il s'agit ici du droit pour les gouvernements de prendre toutes dispositions qu'ils jugent utiles au maintien de l'ordre public. Dans ce domaine, la souveraineté de l'État ne saurait être affectée par le droit conventionnel; en d'autres termes, l'auteur peut certes exercer les droits qui lui sont reconnus par la Convention mais il ne peut dans cet exercice contrevenir à l'ordre public... [L]a Convention... doit céder le pas devant les impératifs de l'ordre public. À cet effet, elle réserve aux pays de l'Union un pouvoir de contrôle et d'interdiction."134

7.132.
Le Groupe spécial est d'accord avec cette interprétation. Le droit du gouvernement d'autoriser, de contrôler ou d'interdire la circulation, la représentation ou l'exposition d'une œuvre peut empiéter sur l'exercice, par le détenteur du droit d'auteur ou par un tiers par lui autorisé, de certains droits sur une œuvre protégée. Cependant, il n'y a pas de raison de supposer que la censure éliminera complètement ces droits à l'égard d'une œuvre donnée.
7.133.
En ce qui concerne les droits accordés par la Convention de Berne (1971), la Chine ne parvient pas à expliquer pourquoi l'article 4(1) de sa Loi sur le droit d'auteur prévoit que la protection de ces droits sera complètement refusée à certaines œuvres. Sans préjudice de l'étendue des droits accordés par la Convention de Berne (1971), il suffit de noter qu'il s'agit surtout des droits exclusifs d'autoriser certains actes à l'égard des œuvres protégées. Le droit exclusif d'autoriser entraîne nécessairement celui d'interdire aux tiers d'effectuer les actes en question à l'égard des œuvres protégées. La Chine n'est pas en mesure d'expliquer pourquoi la censure fait obstacle aux droits des détenteurs du droit d'auteur d'interdire aux tiers d'exploiter des œuvres prohibées.
7.134.
La Chine fait valoir que cette protection du droit d'auteur est "sans objet d'un point de vue juridique et matériel", puisque les droits patrimoniaux sont rendus caducs par une interdiction publique. Elle fait aussi valoir que la protection du droit d'auteur est vide de sens dans ce contexte.135 La Chine demande au Groupe spécial de prendre note de ce que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est une disposition juridique extrêmement étroite, ayant des incidences négligeables du point de vue du marché et du point de vue de l'annulation ou de la réduction d'avantages pour les Membres.136
7.135.
Le Groupe spécial note que le droit d'auteur et la censure publique concernent des droits et des intérêts différents. Le droit d'auteur protège des droits privés ainsi qu'il est dit au quatrième alinéa du préambule de l'Accord sur les ADPIC, alors que la censure sert des intérêts publics.
7.136.
En réponse à une question du Groupe spécial, la Chine a indiqué qu'elle "défendra toujours les droits d'auteur à l'encontre de versions révisées contrefaisantes, même lorsqu'il n'existe pas de version révisée autorisée par l'auteur".137 Elle n'a pas expliqué comment cela était possible selon sa loi. En réponse à une autre question du Groupe spécial, la Chine a indiqué que, si une œuvre interdite non protégée devient par la suite légale, elle protégera dès lors le droit d'auteur sur l'œuvre.138 Peut-être faudra-t-il une nouvelle décision d'un tribunal ou de la NCAC à cette fin mais, de l'avis de la Chine, cela ne constitue pas une formalité au sens de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971). Quoi qu'il en soit, le Groupe spécial rappelle que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur est source d'incertitude commerciale dans la période précédant la décision d'interdiction d'une œuvre.139
7.137.
La Chine soutient que la censure publique rend inutile la défense des droits privés, qu'elle met en œuvre sérieusement les interdictions relatives au contenu et qu'elle soustrait le contenu prohibé au domaine public plus sûrement que des mesures d'exécution destinées à faire respecter les droits d'auteur ne pourraient le faire.140 Le Groupe spécial note que ces affirmations, même si elles étaient pertinentes, ne sont pas étayées.
7.138.
Le Groupe spécial rappelle aussi que, si une mesure enfreint les obligations que la Chine a assumées en vertu d'un accord visé, cette mesure, aux termes de l'article 3:8 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, est présumée annuler ou compromettre un avantage. Même si la mesure en cause n'a pas eu jusqu'ici d'effet réel sur les œuvres étrangères, elle a des incidences potentielles sur les œuvres de ressortissants des Membres de l'OMC.
7.139.
Pour les raisons qui précèdent, le Groupe spécial confirme la constatation qu'il a formulée plus haut au paragraphe 7,117 et conclut que, nonobstant les droits de la Chine reconnus à l'article 17 de la Convention de Berne (1971), la Loi sur le droit d'auteur, et précisément son article 4(1), est incompatible avec l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), telle qu'incorporée par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.

vi) Question de procédure

7.140.
La Chine souligne que la charge de prouver cette allégation "en tant que telle" incombe aux États‑Unis.141 La Chine allègue que le seul élément de preuve qu'aient présenté les États‑Unis est le texte même de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur.142
7.141.
Le Groupe spécial relève que les États‑Unis ont fourni d'autres éléments de preuve que le texte de la disposition. Quoi qu'il en soit, il rappelle ce qui est dit dans le rapport de l'Organe d'appel États‑Unis – Réexamen à l'extinction concernant l'acier traité contre la corrosion:

"Lorsqu'une mesure est contestée "en tant que telle", le point de départ d'une analyse doit être la mesure telle qu'elle est libellée. Si le sens et la teneur de la mesure sont clairs telle qu'elle est libellée, la compatibilité de la mesure en tant que telle peut être évaluée sur cette seule base. Si, par contre, le sens ou la teneur de la mesure n'est pas évident telle qu'elle est libellée, un examen plus approfondi est nécessaire...."143

7.142.
En l'espèce, l'examen par le Groupe spécial de la Loi sur le droit d'auteur, notamment son article 4(1), tel qu'il est libellé, montre que la mesure est suffisamment claire pour permettre de conclure que les États‑Unis ont établi prima facie l'incompatibilité. Selon l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), les Membres doivent garantir que les auteurs jouissent à l'égard de leurs œuvres des droits spécialement accordés par la Convention. L'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur dispose que certaines œuvres ne recevront pas la protection de cette loi; or, celle-ci reconnaît les droits spécialement accordés par cette convention. Le Groupe spécial n'a pas accepté toutes les allégations des États‑Unis concernant les catégories d'œuvres qui tombent sous le coup de l'article 4(1), mais cela n'ôte pas sa valeur à la constatation fondamentale de l'incompatibilité.
7.143.
Par conséquent, le Groupe spécial confirme la conclusion qu'il a formulée plus haut au paragraphe 7,139, à savoir que la Loi sur le droit d'auteur, et spécialement son article 4(1), est incompatible avec l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), telle qu'elle a été incorporée par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.144.
Le Groupe spécial tient à souligner que l'allégation des États‑Unis ne contestait pas le droit de la Chine de procéder à un examen du contenu.144 Les constatations du Groupe spécial sont sans préjudice du droit de la Chine de procéder à un examen du contenu.

4. Allégation au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC

a) Principaux arguments des parties

7.145.
Les États‑Unis allèguent que la Chine subordonne la jouissance et l'exercice du droit d'auteur à la formalité de l'examen favorable du contenu, ce qui est incompatible avec l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Les œuvres dont le contenu n'a pas passé avec succès l'examen au titre du Règlement sur l'administration des films, du Règlement sur la gestion des publications, du Règlement sur la gestion des produits audiovisuels ou du Règlement sur la gestion des publications électroniques ne peuvent pas être publiées ni distribuées légalement en Chine. Par conséquent, les États‑Unis soutiennent que ces œuvres non autorisées tombent sous le coup de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur et ne sont donc pas protégées par cette loi. Ils font observer que la protection conférée par la Loi sur le droit d'auteur ne prend effet qu'après que le contenu d'une telle œuvre a été soumis à l'examen et, si celui‑ci n'est pas modifié à l'issue de l'examen, une fois que l'autorisation de la publier et de la distribuer a été délivrée. Par conséquent, sur le plan formel, la protection du droit d'auteur dépend, en partie, de la délivrance de l'autorisation de publier et de distribuer à l'issue de l'examen favorable du contenu.145
7.146.
La Chine répond que, en vertu de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur et de l'article 6 du Règlement d'application de la Loi sur le droit d'auteur, une œuvre est protégée par le droit d'auteur dès sa création. Lorsque ces œuvres sont en instance d'examen, elles bénéficient pleinement de la protection conférée par le droit d'auteur.146 En réponse aux questions du Groupe spécial, la Chine lui a demandé de prendre note que, dans le cadre du régime du droit d'auteur en Chine, le "droit d'auteur" se distingue de la "protection du droit d'auteur". Dans la mesure où l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur s'applique à une œuvre, il n'aura pas pour effet de supprimer le droit d'auteur, mais de refuser les droits privatifs susceptibles d'exécution forcée. L'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne s'applique donc nullement d'une manière qui contreviendrait à l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) puisqu'il ne constitue pas une condition préalable à l'acquisition du droit d'auteur et ne supprime pas non plus le droit d'auteur résiduel octroyé en vertu de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur.147
7.147.
Les États‑Unis répondent que la distinction que la Chine opère entre le droit d'auteur et les moyens de faire respecter le droit d'auteur est dénuée de tout effet juridique au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971). L'article 5(2) s'applique tant à la jouissance qu'à l'"exercice" des droits, de sorte qu'un examen du contenu affectant l'exercice des droits impose tout de même une "formalité" au sens de cette disposition.148
7.148.
Par ailleurs, la Chine soutient que le type de "formalité" auquel l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) fait référence est une condition préalable à l'octroi du droit d'auteur. Étant donné que l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne fait pas fonction de condition préalable au droit d'auteur, mais plutôt de condition postérieure, il est compatible avec l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971).149

b) Principaux arguments des tierces parties

7.149.
L'Australie considère que l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) interdit que la jouissance et l'exercice des droits sur une œuvre protégée fassent l'objet d'une procédure juridique ou administrative préalable, comme l'enregistrement de l'œuvre ou l'approbation de son contenu.150
7.150.
Le Brésil ne pense pas que l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971) exige que le droit d'auteur soit conféré "automatiquement" ou "immédiatement", indépendamment de ce que peut prévoir la législation nationale. Le principe de la protection automatique devrait être interprété comme étant limité au fait que la protection du droit d'auteur n'est pas subordonnée à l'accomplissement de formalités, comme l'enregistrement, le dépôt, etc.151
7.151.
Le Canada considère que le terme "formalité" s'entend également des lois nationales qui subordonnent la protection du droit d'auteur, pour les œuvres étrangères, au respect d'obligations administratives. La Chine semble avoir introduit dans sa législation nationale l'obligation administrative, pour les exportateurs et les importateurs, d'obtenir l'autorisation de publier et de distribuer l'œuvre en Chine, dont le non‑respect entraîne la perte de la protection conférée par le droit d'auteur ou les droits connexes.152
7.152.
Les Communautés européennes sont d'avis que si la jouissance et l'exercice du droit d'auteur étaient subordonnés à la délivrance d'une autorisation de distribuer par les autorités chinoises chargées de la censure, cela constituerait une "formalité" incompatible avec l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971). Elles ne formulent pas d'observations sur la question de fait qui consiste à savoir si un tel lien existe en droit chinois, mais seraient réticentes à donner trop de poids à des cas particuliers d'exécution forcée par la voie administrative dans l'évaluation d'une allégation "en tant que tel" qui semble être fondée sur les termes mêmes de la législation chinoise.153

c) Examen par le Groupe spécial

7.153.
Le Groupe spécial note que cette allégation concerne le refus de protéger le droit d'auteur en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur. Le Groupe spécial s'est déjà prononcé sur cette question lorsqu'il a examiné l'allégation formulée au titre de l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. Des constatations additionnelles concernant la présente allégation au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, ne contribueraient pas davantage à un règlement positif du différend. Par conséquent, il n'est pas nécessaire que le Groupe spécial se prononce sur cette allégation.

5. Communication concernant l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC

a) Exposé des dispositions pertinentes de la Loi sur le droit d'auteur

7.154.
Le terme "œuvres" est employé dans l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur. L'article 3 en fournit une définition globale aux fins de la Loi sur le droit d'auteur qui ne fait pas expressément mention des exécutions ni des phonogrammes (enregistrements sonores). Par ailleurs, le chapitre IV de la Loi sur le droit d'auteur comporte des dispositions concernant la publication, la représentation ou l'exécution, l'enregistrement sonore, l'enregistrement vidéo et la radiodiffusion.

b) Principaux arguments des parties

7.155.
Les États‑Unis ont fait remarquer au Groupe spécial que, "[s]elon l'interprétation donnée à l'article 4, la première phrase peut également être incompatible avec les obligations de la Chine au titre de l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC"; qu'"[i]l est malaisé de déterminer sil'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur a pour effet de priver de la protection conférée par la loi les exécutions (ou leur fixation) et les enregistrements sonores dont la publication ou la distribution est interdite"; et qu'"[ils] ne sont pas persuadés que l'article 4 ne vise que les "œuvres" susceptibles d'être protégées par le droit d'auteur, par opposition à celles susceptibles d'être protégées par des droits connexes (comme les exécutions et les enregistrements sonores)"; et que "si l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur a bel et bien pour effet de ne pas protéger" certains droits connexes, les artistes interprètes ou exécutants et les producteurs ne jouiront pas alors de certains droits comme l'exige l'article 14:1 et 14:2 de l'Accord sur les ADPIC.154 (dans chaque cas, pas d'italique dans l'original)
7.156.
Les États‑Unis concluent que, "[p]ar conséquent, dans la mesure où l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur est interprété comme s'appliquant aux exécutions (ou à leur fixation) et aux enregistrements sonores, il est également incompatible avec les obligations de la Chine au titre de l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC".155
7.157.
La Chine répond que les États‑Unis n'ont pas dûment présenté à ce sujet une allégation dont pourrait être saisi le Groupe spécial. Elle fait valoir qu'il n'est pas allégué dans la première communication écrite des États‑Unis que l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur contrevient effectivement à l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC et que les États‑Unis n'ont pas établi prima facie qu'il en était ainsi.156

c) Principaux arguments des tierces parties

7.158.
Le Canada soutient que la Loi sur le droit d'auteur de la Chine est incompatible avec l'article 14:1 et 14:2 de l'Accord sur les ADPIC pour les mêmes raisons qu'il allègue que cette loi est incompatible avec l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.157

d) Examen par le Groupe spécial

7.159.
Le Groupe spécial a soigneusement examiné la demande d'établissement d'un groupe spécial et les communications présentées par les États‑Unis. Il observe que les États‑Unis n'ont à aucun moment véritablement affirmé que l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur de la Chine s'appliquait en fait aux exécutions et aux phonogrammes ou aux enregistrements sonores et qu'il était en fait incompatible avec l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC. Par conséquent, le Groupe spécial n'arrive pas à discerner une allégation sur laquelle il pourrait se prononcer.
7.160.
En tout état de cause, les constatations du Groupe spécial concernant l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur pour ce qui est de l'allégation formulée au titre de l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, semblent répondre à la préoccupation sous‑jacente des États‑Unis en ce qui concerne l'article 14 de l'Accord sur les ADPIC.

6. Allégation au titre de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC

a) Principaux arguments des parties

7.161.
Les États‑Unis allèguent que les dispositions destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle qui figurent au chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur de la Chine ne s'appliquent pas aux œuvres qui se voient refuser la protection conférée par le droit d'auteur, conformément à l'article 4 de cette loi. Par conséquent, la Chine ne fait pas en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, comme l'exige l'article 41:1 dudit accord.158
7.162.
La Chine répond que cette allégation est sans fondement, compte tenu du fait que, en fait, le droit d'auteur n'est pas refusé au titre de la Loi sur le droit d'auteur, comme l'allèguent les États‑Unis, pour les raisons exposées plus haut au sujet de l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971).159
7.163.
Les États‑Unis prennent note du moyen de défense invoqué par la Chine – selon lequel l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur a uniquement pour effet de refuser d'accorder "la protection conférée par le droit d'auteur" et non "le droit d'auteur" – et font valoir que, par conséquent, les auteurs d'œuvres privées de la protection conférée par le droit d'auteur ne bénéficient pas des mesures correctives visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle énoncées au chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur.160
7.164.
La Chine soutient que l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC exige seulement que des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle soient prévues pour les droits couverts par cet accord. Si un droit n'est pas couvert par l'Accord, rien n'oblige alors à le faire respecter. La Chine soutient également que le critère, en ce qui concerne les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, est de savoir si elles permettent une "action efficace". Étant donné que la Chine interdit la publication du contenu en cause dans sa totalité et qu'elle fait rigoureusement respecter cette interdiction, elle a mis en place une procédure permettant une "action efficace" contre toute tentative de publication du contenu.161 Pour finir, la Chine soutient que les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle sont "accessibles", au sens dans lequel ce terme a été interprété dans l'affaire États‑Unis – Article 211, Loi portant ouverture de crédits,parce que l'auteur d'une œuvre peut engager une action en justice et demander des mesures correctives, quel que soit le jugement finalement rendu par le tribunal.162

b) Principaux arguments des tierces parties

7.165.
Le Canada soutient que, en raison de son article 4, la Loi sur le droit d'auteur ne s'applique pas aux œuvres interdites de publication ou de distribution en Chine et que, par conséquent, aucune des procédures requises en la matière n'est applicable. Donc, l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur est également incompatible avec l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.163

c) Examen par le Groupe spécial

7.166.
Le Groupe spécial fait observer que le chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur, intitulé "De la responsabilité civile et des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle", inclut les articles 46 et 47. L'article 46 engage la responsabilité civile pour onze types d'actes portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle, dont bon nombre correspondent aux droits énumérés à l'article 10. L'article 47 engage la responsabilité civile et administrative et prévoit l'ouverture d'une enquête en matière de responsabilité pénale pour huit types d'actes spécifiques, dont bon nombre correspondent aux droits énumérés à l'article 10.
7.167.
Il n'est pas contesté que le chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur comporte des procédures visant à faire respecter les droits en ce qui concerne les actes portant atteinte à un droit d'auteur, y compris des injonctions de cesser de porter atteinte à un droit, de verser des dommages‑intérêts et de confisquer les produits incriminés, ainsi que des mesures interlocutoires pour ordonner de cesser de porter atteinte à un droit et conserver des biens.
7.168.
Le Groupe spécial rappelle la conclusion qu'il a formulée plus haut, au paragraphe 7,139, selon laquelle la Loi sur le droit d'auteur, en particulier la première phrase de l'article 4, est incompatible avec les obligations qui incombent à la Chine (en ce qui concerne les droits spécialement accordés par la Convention de Berne) au titre de l'article 5(1) de cette convention, tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC. En l'absence de protection des droits spécialement accordés par la Convention de Berne, il ne peut pas y avoir de procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle en ce qui concerne les actes portant atteinte à ces droits, pour ce qui est des œuvres en question.
7.169.
Le Groupe spécial rappelle que, lorsqu'il est parvenu à cette conclusion, il a rejeté l'argument de la Chine selon lequel l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne supprime pas le droit d'auteur, mais seulement "les droits privatifs susceptibles d'exécution forcée".164 Toutefois, le Groupe spécial admettra cet argument pour les besoins de l'argumentation de l'allégation au titre de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.170.
L'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC dispose ce qui suit:

"1. Les Membres feront en sorte que leur législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la présente partie, de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord, y compris des mesures correctives rapides destinées à prévenir toute atteinte et des mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure. Ces procédures seront appliquées de manière à éviter la création d'obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif."

7.171.
La présente allégation est formulée au titre de la première phrase de l'article 41:1. Cela soulève certaines questions d'interprétation. La première concerne le champ d'application de cette phrase, tel qu'il ressort du membre de phrase "tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord".
7.172.
L'expression "propriété intellectuelle" est définie à l'article 1:2 de l'Accord sur les ADPIC, de la manière suivante:

"Aux fins du présent accord, l'expression "propriété intellectuelle" désigne tous les secteurs de la propriété intellectuelle qui font l'objet des sections 1 à 7 de la Partie II."

7.173.
La section 1 de la Partie II s'intitule "Droit d'auteur et droits connexes". Dans cette section, l'article 9:1 incorpore les articles 1er à 21 de la Convention de Berne (1971) et l'Annexe de ladite convention, à l'exception des droits conférés par l'article 6bis ou des droits qui en sont dérivés. Ces dispositions prévoient que différents droits sont octroyés aux auteurs pour leurs œuvres littéraires ou artistiques. Tout acte relevant de ces droits et commis, s'agissant des œuvres protégées, sans l'autorisation du détenteur du droit ou ne ressortissant pas à une exception valable est a priori un acte portant atteinte à un droit. En conséquence, un acte qui porte atteinte à un droit d'auteur sur une œuvre littéraire ou artistique, tel qu'il est prévu par les dispositions de la Convention de Berne (1971) qui sont incorporées par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, est un "acte port[ant] atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord", au sens de la première phrase de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.165
7.174.
La Chine admet que le détenteur d'un droit sur une œuvre qui n'est pas protégée par le droit d'auteur conformément à l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur ne jouit pas des "droits privatifs susceptibles d'exécution forcée".166 La Chine a expliqué l'article 4(1) dans les termes suivants:

"Il repose sur le principe fondamental voulant que la Loi sur le droit d'auteur n'assurera pas la protection conférée par le droit d'auteur en ce qui concerne les œuvres dont le contenu est illégal."167

7.175.
De l'avis du Groupe spécial, c'est là reconnaître que, malgré l'existence alléguée du "droit d'auteur" en vertu de l'article 2 de la Loi sur le droit d'auteur, il n'existe pas de procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle contre tout acte qui porterait atteinte à un droit d'auteur sur les œuvres en question, comme l'exige l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.176.
La Chine conteste que les droits refusés par l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur sont "couverts par [l'A]ccord [sur les ADPIC]". Ce moyen de défense découle de la thèse de la Chine selon laquelle, en vertu de l'article 17 de la Convention de Berne (1971), elle est en droit de refuser d'accorder les droits conférés par l'article 5(1) de cette convention. Le Groupe spécial rappelle les constatations qu'il a formulées plus haut, aux paragraphes 7,122 à 7,139, dans lesquelles il a rejeté cette thèse. En conséquence, cette thèse n'offre pas non plus de moyen de défense contre l'allégation selon laquelle les droits qui ne sont pas accordés au titre de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur comprennent la protection contre les "acte[s] qui porter[aient] atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par [l'A]ccord [sur les ADPIC]", au sens de la première phrase de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.177.
La deuxième question concerne la nature de l'obligation de faire en sorte que la "législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la présente partie, de manière à permettre une action efficace". L'article 41 se trouve dans la Partie III de l'Accord sur les ADPIC. Par conséquent, les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans "la présente partie" sont les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la Partie III de l'Accord sur les ADPIC.
7.178.
La Chine affirme que le chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur "comporte" des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, en ce sens que les auteurs de toutes les œuvres ont "accès" à ces procédures, qu'ils aient ou non des éléments de preuve suffisants ou un droit valable à faire respecter.168 Le Groupe spécial fait observer que selon cet argument, en effet, un Membre pourrait mettre à disposition des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, simplement en n'empêchant pas les détenteurs de droits de porter plainte et de poursuivre des actions inutilement.
7.179.
Que les détenteurs de droits dont les œuvres sont privées de protection en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur aient ou non accès au processus, le Groupe spécial note que les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle "telles que celles qui sont énoncées dans la [Partie III]" de l'Accord sur les ADPIC vont beaucoup plus loin. Cela ressort clairement, entre autres choses, du texte de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC, qui précise que ces procédures comprennent des "mesures correctives". Par exemple, les articles 44, 45, 46 et 50 de l'Accord sur les ADPIC précisent que les autorités judiciaires seront habilitées à donner certains ordres, notamment des injonctions, des ordres en vue d'assurer le paiement de dommages‑intérêts, des ordres en vue d'assurer la mise hors circuit ou la destruction de marchandises qui portent atteinte à un droit, ainsi qu'à prendre des mesures provisoires. Lorsque la protection conférée par le droit d'auteur est refusée à une œuvre en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, les autorités judiciaires n'ont pas ce pouvoir au titre du chapitre V de la Loi sur le droit d'auteur. Il n'est pas dit qu'une autre loi de la Chine comporte de telles procédures.169 Par conséquent, les détenteurs de droits n'ont pas accès à cet ensemble de procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, y compris à des mesures correctives, comme le requiert l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.180.
La Chine affirme qu'une interdiction complète frappant la publication d'une œuvre est une forme d'"action efficace" et que, "dans un sens, c'est un autre moyen de faire respecter les droits de propriété intellectuelle contre toute atteinte".170 Le Groupe spécial note que l'ensemble des droits exclusifs reconnus par la Convention de Berne (1971) auxquels il peut être porté atteinte est plus vaste que le seul droit d'autoriser la publication. En tout état de cause, la question de l'efficacité d'une interdiction de publication émanant des pouvoirs publics ne se pose pas. La Partie III de l'Accord sur les ADPIC comporte un ensemble minimal de procédures destinées à faire respecter les droits dont les Membres sont convenus sur le plan multilatéral, et qu'ils doivent mettre à la disposition des détenteurs de droits pour sanctionner toute violation des droits de propriété intellectuelle couverts par l'Accord sur les ADPIC. Si un Membre décide de mettre en place d'autres procédures – pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle ou d'autres politiques concernant certains objets – ce choix politique n'atténue pas l'obligation qui lui incombe, au titre de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC, de faire en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle telles que celles qui sont énoncées dans la Partie III.171
7.181.
Pour les raisons qui précèdent, le Groupe spécial conclut que la Loi sur le droit d'auteur, en particulier la première phrase de l'article 4, est incompatible avec les obligations de la Chine au titre de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.

7. Allégations au titre de l'article 61 de l'Accord sur les ADPIC

a) Principaux arguments des parties

7.182.
Les États‑Unis allèguent que l'article 47 de la Loi sur le droit d'auteur de la Chine ne prévoit pas de procédures pénales en ce qui concerne les œuvres auxquelles la protection conférée par le droit d'auteur a été refusée en vertu de l'article 4 de cette loi. Par conséquent, la Chine ne prévoit pas de procédures pénales ni de peines applicables pour certains actes délibérés de piratage portant atteinte à un droit d'auteur, commis à une échelle commerciale, comme l'exigent la première et la deuxième phrase de l'article 61 de l'Accord sur les ADPIC.172
7.183.
La Chine répond que cette allégation est sans fondement, compte tenu du fait que, en fait, le droit d'auteur n'est pas refusé au titre de la Loi sur le droit d'auteur, comme l'allèguent les États‑Unis.173

b) Principaux arguments des tierces parties

7.184.
Le Canada estime que l'article 47 de la Loi sur le droit d'auteur de la Chine prévoit des procédures pénales et des peines applicables pour certains actes de piratage portant atteinte à un droit d'auteur. Toutefois, en raison de l'application de l'article 4 de cette loi, ces procédures et sanctions pénales ne sont pas d'application en ce qui concerne les œuvres étrangères interdites.174

c) Examen par le Groupe spécial

7.185.
Le Groupe spécial note que ces allégations concernent le refus d'accorder la protection conférée par le droit d'auteur, en vertu de l'article 4(1) de la Loi sur le droit d'auteur, et son incidence sur les moyens de faire respecter les droits. Le Groupe spécial s'est déjà prononcé sur ces questions dans son examen des allégations présentées respectivement au titre de l'article 5(1) de la Convention Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, et au titre de l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC. Des constatations additionnelles concernant ces allégations au titre de l'article 61 de l'Accord sur les ADPIC ne contribueraient pas davantage à un règlement positif du présent différend. Par conséquent, il n'est pas nécessaire que le Groupe spécial se prononce sur ces allégations.

8. Allégations relatives au traitement national

a) Liste des mesures pertinentes en cause

7.186.
Dans la section III de la demande d'établissement d'un groupe spécial, d'autres mesures sont énumérées, à savoir: la Loi pénale, le Règlement sur l'administration de l'industrie de l'édition, le Règlement sur l'administration de la radiodiffusion, le Règlement sur l'administration des produits audiovisuels, le Règlement sur l'administration des films, le Règlement sur l'administration des télécommunications, le Règlement sur l'administration de l'industrie cinématographique, le Règlement administratif sur les produits audiovisuels, le Règlement administratif sur l'édition, le Règlement administratif sur les publications électroniques, les Mesures relatives à l'administration des importations de produits audio et vidéo, les Procédures d'examen et d'approbation de la publication de publications électroniques finies faisant l'objet d'une licence concédée par un titulaire étranger du droit d'auteur, les Procédures d'examen et d'approbation de l'importation de publications électroniques finies par des entités importatrices de publications électroniques, les Procédures d'enregistrement des publications importées, le Règlement intérimaire sur l'administration de la culture Internet et les divers Avis sur le développement et la réglementation de la musique sur réseau, ainsi que toutes modifications, mesures connexes ou mesures de mise en œuvre.175

b) Arguments des parties

7.187.
Dans leur demande d'établissement d'un groupe spécial, les États‑Unis allèguent qu'il apparaît que ces mesures établissent pour les œuvres, exécutions (ou leurs fixations) et enregistrements sonores de ressortissants chinois des processus d'examen avant distribution et avant autorisation différents de ceux qui s'appliquent aux œuvres, exécutions (ou leurs fixations) et enregistrements sonores de ressortissants étrangers. Ils allèguent que ces mesures, considérées conjointement avec l'article 4 de la Loi sur le droit d'auteur, semblent avoir pour effet d'assurer la protection et le respect du droit d'auteur plus rapidement et d'une manière plus favorable par ailleurs pour les œuvres d'auteurs chinois que pour les œuvres d'auteurs étrangers, ce qui est incompatible avec les obligations de la Chine au titre de l'article 3:1 de l'Accord sur les ADPIC et de l'article 9:1 de cet accord en ce qui concerne "au moins" l'article 5(1) et 5(2) de la Convention de Berne (1971).176 Cependant, les États‑Unis n'ont présenté au Groupe spécial aucune communication au sujet de ces allégations. Ils ont fait mention de quatre des règlements susmentionnés au sujet de leur allégation au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC.
7.188.
La Chine soutient que les États‑Unis n'ont pas soutenu leur allégation et qu'ils semblent donc avoir renoncé à présenter des arguments en ce qui concerne le traitement national.177
7.189.
Les États‑Unis confirment qu'ils ne maintiennent pas d'allégation au titre de l'article 3:1 de l'Accord sur les ADPIC devant le présent Groupe spécial.178

c) Examen par le Groupe spécial

7.190.
Le Groupe spécial prend note que les États‑Unis n'ont pas maintenu d'allégation concernant le traitement national dans le cadre du présent différend.

9. Conclusions concernant la Loi sur le droit d'auteur

7.191.
Le Groupe spécial rappelle les conclusions qu'il a formulées plus haut, aux paragraphes 7,139 et 7,181, selon lesquelles la Loi sur le droit d'auteur, en particulier la première phrase de l'article 4, est incompatible avec les obligations qui incombent à la Chine au titre de:

a) l'article 5(1) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC; et

b) l'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC.

7.192.
Le Groupe spécial applique le principe d'économie jurisprudentielle au sujet de l'allégation présentée au titre de l'article 5(2) de la Convention de Berne (1971), tel qu'il est incorporé par l'article 9:1 de l'Accord sur les ADPIC, et des allégations présentées au titre de l'article 61 de l'Accord sur les ADPIC (en ce qui concerne la Loi sur le droit d'auteur).

B. MESURES DOUANIÈRES

1. Description des mesures en cause

7.193.
La présente section des constatations du Groupe spécial concerne trois des mesures douanières de la Chine. Le Règlement sur la protection des droits de propriété intellectuelle par l'Administration des douanes ("Règlement sur la protection des DPI par les douanes") a été adopté par le Comité permanent du Conseil des affaires de l'État en novembre 2003 et est entré en vigueur en mars 2004. Le Règlement a été élaboré conformément à la Loi douanière et il établit une procédure permettant aux douanes de prendre des mesures conservatoires visant les marchandises susceptibles de porter atteinte à une marque de fabrique ou de commerce, à un droit d'auteur, à un droit connexe ou à un brevet au moment de leur importation ou de leur exportation. L'article 27 prévoit la confiscation des marchandises dont il a été déterminé qu'elles portaient atteinte à un droit de propriété intellectuelle et, dans son troisième paragraphe, il définit différentes options pour la mise hors circuit ou la destruction de ces marchandises. Les parties sont convenues de traduire le texte pertinent comme suit:

"Lorsque les marchandises confisquées qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle peuvent être utilisées à des fins d'aide sociale, les douanes remettent ces marchandises aux organismes d'aide sociale compétents pour qu'elles soient utilisées à des fins d'aide sociale. Lorsque le détenteur du droit de propriété intellectuelle entend les acheter, les douanes peuvent les lui attribuer moyennant compensation. Lorsque les marchandises confisquées qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne peuvent pas être utilisées à des fins d'aide sociale et que le détenteur du droit de propriété intellectuelle n'a pas l'intention de les acheter, les douanes peuvent, après avoir éliminé les éléments contrefaits, les vendre aux enchères, conformément à la loi. Lorsqu'il est impossible d'éliminer les éléments contrefaits, les douanes détruisent les marchandises."179

7.194.
Les Mesures de mise en œuvre du Règlement sur la protection des DPI par les douanes ("Mesures de mise en œuvre") ont été adoptées par le Comité permanent de l'Administration générale des douanes en avril 2004 et elles sont entrées en vigueur en juillet 2004. Les Mesures de mise en œuvre ont été élaborées conformément à la Loi douanière et à d'autres lois et règlements administratifs dans le but d'appliquer effectivement le Règlement sur la protection des DPI par les douanes.180 Les parties sont convenues de traduire l'article 30 des Mesures de mise en œuvre comme suit:

"Article 30 – Les douanes se défont des marchandises contrefaites qu'elles ont confisquées conformément aux dispositions suivantes:

1) Lorsque les marchandises concernées peuvent être utilisées directement à des fins d'aide sociale ou que le détenteur du droit de propriété intellectuelle souhaite les acheter, les douanes remettent181 les marchandises aux organismes d'aide sociale compétents182 pour qu'elles soient utilisées à des fins d'aide sociale183 ou les attribuent au détenteur du droit de propriété intellectuelle moyennant compensation;

2) Lorsque les douanes ne peuvent se défaire des marchandises concernées conformément aux dispositions du paragraphe 1 mais que les éléments contrefaits peuvent être éliminés, elles184 sont vendues aux enchères conformément à la loi, après élimination des éléments contrefaits. Le produit de la vente aux enchères est versé au Trésor public; et

3) Lorsque les douanes ne peuvent se défaire des marchandises concernées conformément aux dispositions des paragraphes 1 et 2, elles sont détruites.

Lorsque les douanes détruisent les marchandises contrefaites, le détenteur du droit de propriété intellectuelle fournit l'assistance nécessaire. Dans les cas où des organismes d'aide sociale compétents utilisent les marchandises contrefaites confisquées par les douanes à des fins d'aide sociale, ou que le détenteur du droit de propriété intellectuelle aide les douanes à détruire les marchandises contrefaites, les douanes exercent la surveillance nécessaire."185

7.195.
L'Avis au public n° 16/2007 a été publié par l'Administration générale des douanes en avril 2007. Il a été publié afin notamment de réglementer la vente aux enchères par les douanes de marchandises contrefaites, conformément à l'article 27 du Règlement sur la protection des DPI par les douanes. Les parties sont convenues de traduire le dispositif comme suit:

"1. Lorsque les marchandises contrefaites confisquées sont vendues aux enchères par les douanes, celles-ci éliminent complètement tous les éléments contrefaits apposés sur les marchandises et leur emballage en appliquant rigoureusement l'article 27 du Règlement, y compris en éliminant les éléments qui portent atteinte à une marque de fabrique ou de commerce, à un droit d'auteur, à un brevet ou à d'autres droits de propriété intellectuelle. Les marchandises dont les éléments contrefaits ne peuvent pas être éliminés complètement sont détruites et ne doivent pas être vendues aux enchères.

2. Les douanes demandent au détenteur du droit de propriété intellectuelle de présenter des observations avant que les marchandises contrefaites ne soient vendues aux enchères."186

7.196.
Il n'est pas contesté que ces trois mesures sont toutes contraignantes pour l'Administration générale des douanes.187 Ces trois mesures sont dénommées collectivement "mesures douanières" dans le présent rapport.

2. Allégation au titre de l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC

a) Principaux arguments des parties

7.197.
Les États‑Unis allèguent que les autorités chinoises compétentes ne disposent pas du pouvoir voulu pour ordonner la destruction ou la mise hors circuit des marchandises portant atteinte à un droit, comme le requiert l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC. Les mesures en cause établissent un "régime obligatoire", de sorte que les autorités douanières chinoises ne peuvent exercer leur pouvoir discrétionnaire pour détruire les marchandises et doivent privilégier des moyens de disposition qui permettent l'introduction des marchandises contrefaites dans les circuits commerciaux ou, sinon, qui causent un préjudice au détenteur du droit.188 Le don à des organismes d'aide sociale peut être préjudiciable au détenteur du droit et rien ne semble interdire à ces organismes de vendre les marchandises contrefaites; la vente au détenteur du droit cause à celui‑ci un préjudice correspondant au montant qu'il doit payer pour les marchandises contrefaites; et la vente aux enchères ne constitue pas une mise hors circuit commercial et peut causer un préjudice au détenteur du droit si celui‑ci n'y consent pas. Lorsqu'elles peuvent avoir recours à l'un ou l'autre de ces trois moyens, les autorités ne sont pas habilitées à ordonner la destruction des marchandises contrefaites.189
7.198.
La Chine répond que les autorités douanières sont habilitées à ordonner à la fois la mise hors circuit et la destruction des marchandises portant atteinte à un droit, conformément à l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC. Le don à des organismes d'aide sociale et la vente au détenteur du droit constituent une mise hors circuits commerciaux qui évite de causer un préjudice au détenteur du droit.190 L'article 59 doit être rapproché de l'article 1:1 de l'Accord sur les ADPIC.191 La loi chinoise établit des critères qui dénotent une préférence officielle pour le recours à des moyens de disposition autres que la destruction, mais les douanes ont la compétence discrétionnaire de déterminer si les critères sont remplis et, par voie de conséquence, de décider du moyen de disposition approprié. Les douanes chinoises ont décidé de détruire 58 pour cent de la valeur totale des marchandises contrefaites entre 2005 et 2007, ce qui prouve que la hiérarchie présumée des moyens de disposition n'empêche pas les douanes d'ordonner la destruction des marchandises contrefaites.192 L'obligation qui est faite à l'article 59 d'"habiliter" les autorités à ordonner la destruction ne signifie pas que les Membres doivent accorder une compétence discrétionnaire ne faisant l'objet d'aucune restriction ou ligne directrice et que les organismes nationaux doivent avoir le pouvoir absolu d'ordonner la destruction des marchandises contrefaites, quelles que soient les circonstances.193
7.199.
Les États‑Unis répondent que l'article 59 exige que les autorités disposent des pleins pouvoirs pour mettre hors circuit ou détruire les marchandises contrefaites qui ont été confisquées, conformément aux principes énoncés à l'article 46. Les autorités devraient avoir le pouvoir d'opérer un choix entre différents moyens légitimes pour se défaire de ces marchandises dès le départ, lorsqu'il a été constaté qu'elles portaient atteinte à un droit, et par la suite, jusqu'à ce qu'elles s'en défassent finalement.194 La seule flexibilité offerte par l'article 1:1 de l'Accord sur les ADPIC a trait à la façon dont un Membre met en œuvre ses obligations dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC et elle ne l'exempte pas de se conformer pleinement aux obligations résultant pour lui de l'Accord sur les ADPIC.195 Les statistiques ne permettent pas de répondre à cette allégation, parce que les États‑Unis ne prétendent pas que les obligations énoncées dans l'Accord sur les ADPIC exigent que la Chine détruise ou mette hors circuit toutes les marchandises contrefaites conformément aux principes énoncés dans la première phrase de l'article 46. La question pertinente est: quelles sont les décisions qui, au regard de la loi, peuvent être rendues par les douanes chinoises dans des circonstances particulières.196
7.200.
La Chine répond que l'Accord sur les ADPIC ne l'oblige pas à faire en sorte que toute marchandise contrefaite écartée des circuits commerciaux évite de causer un préjudice au détenteur du droit. Les douanes doivent plutôt être habilitées à écarter les marchandises saisies des circuits commerciaux de façon à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit.197 La détermination de ce qui constitue une habilitation appropriée au regard de l'Accord sur les ADPIC dépend beaucoup des circonstances. Le pouvoir dont disposent les douanes chinoises est approprié, compte tenu du degré de compétence discrétionnaire dont elles jouissent pour rendre leurs décisions et de leur autonomie, et étant donné que les règles auxquelles elles sont assujetties obéissent aux intérêts légitimes des pouvoirs publics, qu'elles ont un effet préventif et qu'elles évitent de causer un préjudice au détenteur du droit.198
7.201.
Les États‑Unis affirment que les mesures en cause sont incompatibles avec le principe énoncé dans la quatrième phrase de l'article 46, parce que rien n'indique que la vente aux enchères des marchandises après le retrait de la marque contrefaite n'est autorisée que dans des "circonstances exceptionnelles".199
7.202.
La Chine répond que même si la quatrième phrase de l'article 46 imposait une obligation indépendante aux autorités douanières, ce qu'elle n'admet pas, les douanes chinoises s'acquitteraient de leur obligation, parce qu'elles retirent "tous" les éléments contrefaits, pas seulement les marques, et qu'elles demandent au détenteur du droit de présenter des observations.200 La Chine fait valoir que l'emploi du mot "release" (introduction) laisse entrevoir un retour au contrevenant. Les douanes fixent un prix de réserve lors de la vente aux enchères pour faire en sorte que les contrevenants n'aient pas la possibilité d'acheter les marchandises saisies à un prix déraisonnablement bas et d'apposer de nouveau des marques contrefaites. De l'avis de la Chine, cela cadre avec le but de la quatrième phrase de l'article 46, qui consiste à faire en sorte que les autorités privent les contrevenants des avantages économiques liés aux marchandises lorsqu'elles se défont des marchandises saisies.201 La Chine fait également valoir que le mot "suffisant" indique que l'introduction des marchandises dans les circuits commerciaux est autorisée par la quatrième phrase de l'article 46, et pas seulement dans des circonstances exceptionnelles. Elle dit aussi que le recours à la vente aux enchères peut être considéré comme "exceptionnel", puisqu'il ne représente qu'une proportion de 2 pour cent.202

b) Principaux arguments des tierces parties

7.203.
L'Argentine estime que les autorités douanières peuvent librement choisir parmi un certain nombre de solutions la méthode qui a le plus de chances de réussir, eu égard à la situation. Elles pourraient décider, à leur discrétion, soit de détruire la marchandise confisquée, soit de l'écarter des circuits commerciaux de manière à ne pas léser les intérêts du détenteur du droit. Le don à des organismes d'aide sociale est une solution viable, mais les autorités douanières devront alors déterminer au cas par cas si elles évitent ainsi de causer un préjudice au détenteur du droit.203
7.204.
L'Australie estime que l'expression "les circuits commerciaux" englobe toute activité se rapportant à la fourniture ou à la cession de marchandises en vue d'obtenir un avantage financier sur le territoire du Membre. L'article 59 exige en effet que les autorités compétentes soient en mesure d'ordonner que les marchandises contrefaites soient détruites ou écartées de manière qu'elles n'entrent pas dans les circuits commerciaux sur le territoire de ce Membre. Ces méthodes pourraient comprendre le recyclage ou le don à un organisme de charité sur le territoire du Membre, à condition que les marchandises contrefaites ne soient pas susceptibles d'entrer ainsi dans les circuits commerciaux.204
7.205.
Le Brésil estime que la quatrième phrase de l'article 46 indique que l'introduction des marchandises contrefaites dans les circuits commerciaux est admise par l'Accord sur les ADPIC. L'obligation consiste à conférer le pouvoir d'écarter les marchandises contrefaites des circuits commerciaux ou d'ordonner leur destruction. Il n'est pas nécessaire que le pouvoir d'avoir recours à un moyen de disposition ou à un autre soit inconditionnel, mais il ne devrait pas être seulement théorique. L'article 46 n'exige pas que les Membres fassent en sorte qu'absolument aucun préjudice ne soit jamais causé au détenteur du droit par suite de la disposition des marchandises contrefaites; l'obligation consiste plutôt à éviter cela, c'est‑à‑dire qu'il ne s'agit pas d'une obligation de résultat, mais d'une obligation de moyen.205
7.206.
Le Brésil estime que les limites fixées par la quatrième phrase de l'article 46 s'appliquent à la disposition des marchandises contrefaites dans les circuits commerciaux. Une interprétation a contrario indique que les marchandises autres que les marchandises de marque contrefaites peuvent être introduites dans les circuits commerciaux, et que les marchandises de marque contrefaites peuvent être introduites dans les circuits commerciaux lorsque des mesures additionnelles sont prises en plus du simple fait de retirer la marque.206
7.207.
Le Canada soutient que l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC exige que les Membres confèrent d'entrée de jeu aux autorités compétentes les pouvoirs énoncés dans l'article 46, c'est‑à‑dire dès lors qu'il a été établi que les marchandises portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle. En Chine, les autorités compétentes n'acquièrent les pouvoirs requis qu'une fois que d'autres moyens de disposition ont été examinés, voire jamais dans certains cas. Donner les marchandises au détenteur du droit ou les recycler sont des manières évidentes de les écarter des circuits commerciaux sans causer un préjudice au détenteur du droit. Le don à des organismes d'aide sociale exclut la destruction des marchandises et ceux‑ci peuvent vendre les marchandises contrefaites. Le détenteur du droit a le choix soit d'acheter les marchandises contrefaites, et de subir ainsi un préjudice financier, soit de courir le risque que les marchandises soient vendues aux enchères. Les autorités compétentes n'acquièrent le pouvoir de détruire les marchandises que lorsque les éléments contrefaits ne peuvent pas être retirés facilement ou que personne n'achète les marchandises lors de la vente aux enchères.207
7.208.
Le Canada soutient que les mesures de la Chine sont incompatibles avec l'article 59 pour une autre raison. L'obligation de mettre hors circuit les marchandises contrefaites conformément aux principes énoncés à l'article 46 comprend l'obligation de se conformer à l'interdiction de disposer des marchandises contrefaites après avoir seulement retiré les éléments contrefaits. Les autorités douanières chinoises ne vendent pas aux enchères des marchandises de marque contrefaites dont les éléments contrefaits ont été retirés uniquement "dans des circonstances exceptionnelles".208
7.209.
Les Communautés européennes s'accordent à penser comme la Chine que les articles 59 et 46 de l'Accord sur les ADPIC n'imposent pas l'obligation de disposer des marchandises contrefaites en ayant recours uniquement aux deux options prévues par l'article 46, première phrase. Non seulement les termes de l'article 59 mais également ceux de l'article 46 prescrivent que "les autorités … seront habilitées à ordonner" des mesures correctives, et non pas que les autorités doivent avoir recours à ces mesures correctives dans des circonstances données. Toutefois, si les autorités douanières choisissent une autre manière de se défaire des marchandises contrefaites, par exemple en les vendant aux enchères, le principe énoncé à l'article 46, quatrième phrase, est d'application. S'agissant de la mise hors circuits commerciaux, celle‑ci doit être opérée de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit.209 Cela signifie que même un léger préjudice est de trop. Une question d'interprétation essentielle est celle de savoir dans quelle mesure l'obligation inscrite dans l'article 59 permet aux Membres de subordonner à des conditions le "pouvoir" d'ordonner la mise hors circuit ou la destruction.210
7.210.
Les Communautés européennes ne partagent pas l'opinion de la Chine selon laquelle la quatrième phrase de l'article 46 n'est pas incorporée dans l'article 59. L'article 59 parle "[des] principes énoncés à l'article 46" dans leur intégralité. La deuxième phrase de l'article 59 n'est pas une lex specialis qui dérogerait à la disposition générale énoncée dans la quatrième phrase de l'article 46, car les deux dispositions traitent de différentes façons de se défaire des marchandises de marque contrefaites qui sont toutes pertinentes pour les autorités douanières.211
7.211.
Pour le Taipei chinois, il devrait être considéré qu'un Membre a satisfait à la norme minimale énoncée à l'article 46 de l'Accord sur les ADPIC si les autorités judiciaires ont le pouvoir d'ordonner à la fois la destruction et la mise hors circuit, conformément aux conditions énoncées dans cet article. Un Membre est libre de définir lui‑même les circonstances dans lesquelles les marchandises contrefaites doivent être mises hors circuit ou détruites ainsi que l'ordre de priorité entre ces deux options.212

c) Examen par le Groupe spécial

i) Introduction

7.212.
Le Groupe spécial note que la présente allégation conteste les mesures douanières "en tant que telles". Les parties ne sont pas d'accord quant à l'interprétation qu'il convient de donner aux mesures en cause. Le Groupe spécial est donc tenu, conformément à son mandat, de procéder à une évaluation objective du sens des dispositions pertinentes de ces mesures. Le Groupe spécial rappelle les observations qu'il a formulées plus haut au paragraphe 7.28 et confirme qu'il examine les mesures douanières uniquement afin de déterminer leur conformité avec les obligations de la Chine au titre de l'Accord sur les ADPIC.

ii) Mesures à la frontière

7.213.
Cette allégation est formulée au titre de l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC, qui dispose ce qui suit:

"Mesures correctives

Sans préjudice des autres droits d'engager une action qu'a le détenteur du droit et sous réserve du droit du défendeur de demander une révision par une autorité judiciaire, les autorités compétentes seront habilitées à ordonner la destruction ou la mise hors circuit de marchandises portant atteinte à un droit, conformément aux principes énoncés à l'article 46. Pour ce qui est des marchandises de marque contrefaites, les autorités ne permettront pas la réexportation en l'état des marchandises en cause, ni ne les assujettiront à un autre régime douanier, sauf dans des circonstances exceptionnelles."

7.214.
Cet article contient un certain nombre de mots clés, tels que "le détenteur du droit", "du défendeur", "autorités compétentes" et "marchandises portant atteinte à un droit" qui ne sont pas définis dans l'article proprement dit, mais qui ne peuvent être compris qu'en lisant l'ensemble de l'article dans son contexte.
7.215.
L'article 59 se trouve dans la section 4 de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, qui traite des prescriptions spéciales concernant les mesures à la frontière. La section 4 définit des procédures concernant la suspension à la frontière, par les autorités douanières, de la mise en libre circulation de marchandises. L'article 59 définit l'étape de ces procédures qui intervient une fois qu'il a été constaté que des marchandises portent atteinte à un droit. En conséquence, l'article 59 fait partie d'une série de procédures et ses mots clés doivent être compris dans ce contexte.
7.216.
Cette interprétation est confirmée par la disposition liminaire de la section 4. La première phrase de l'article 51 dispose ce qui suit:

"Les Membres adopteront, conformément aux dispositions énoncées ci‑après, des procédures permettant au détenteur d'un droit qui a des motifs valables de soupçonner que l'importation de marchandises de marque contrefaites ou de marchandises pirates portant atteinte au droit d'auteur est envisagée, de présenter aux autorités administratives ou judiciaires compétentes une demande écrite visant à faire suspendre la mise en libre circulation de ces marchandises par les autorités douanières." (notes de bas de page omises)

7.217.
Il est question dans cette phrase de "procédures permettant au détenteur d'un droit … de présenter … une demande … visant à faire suspendre la mise en libre circulation" de certaines marchandises "par les autorités douanières". Ces procédures doivent être conformes "aux dispositions énoncées ci‑après". Les "dispositions énoncées ci‑après" sont celles de la section 4, qui comprend l'article 59.
7.218.
Qualifier cette procédure de procédure de "demande" de "suspension" ne semble pas avoir pour effet d'exclure des aspects connexes de la procédure visés dans les dispositions énoncées ci‑après, telles que les dispositions relatives aux actions menées d'office figurant à l'article 58 ou les mesures correctives résultant d'une demande et/ou d'une suspension qui sont énoncées à l'article 59. Les procédures figurant dans la section 4 constituent plutôt un ensemble qui doit être interprété comme un tout. Cela ressort de la deuxième phrase de l'article 51 (en ce qui concerne d'autres marchandises, laquelle est reproduite plus bas), dans laquelle il est dit qu'"une telle demande" (c'est‑à‑dire une demande comme celle dont il est question dans la première phrase) est soumise "[aux] prescriptions énoncées dans la présente section". Cela tend à confirmer que les "dispositions énoncées [ ] après" l'article 51 comprennent la section 4 dans son intégralité.
7.219.
La nécessité d'interpréter les dispositions dans le contexte de la section pertinente est une particularité des sections 2, 3 et 4 de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC. Si certaines dispositions renvoient expressément à des dispositions antérieures, comme les articles 52, 54 et 56, beaucoup d'autres ne comportent pas de renvoi, comme les articles 53:1, 55, 57 et 59, mais s'en remettent plutôt au contexte pour apporter des éclaircissements. Cela confirme que les dispositions de la section 4 doivent être interprétées comme un ensemble cohérent de procédures et non pas être prises séparément.
7.220.
Par conséquent, le Groupe spécial se référera à d'autres dispositions de la section 4, en particulier à l'article 51, pour interpréter certains termes employés dans l'article 59.

iii) "marchandises portant atteinte à un droit"

7.221.
La première phrase de l'article 59 s'applique aux "marchandises portant atteinte à un droit". Le sens ordinaire de ces mots ne se limite pas aux marchandises qui portent atteinte à certains droits en particulier. Toutefois, si l'on tient compte du contexte, il comporte certaines limitations. La première phrase de l'article 51 dispose que les procédures pertinentes s'appliqueront, à tout le moins, à "l'importation" de "marchandises de marque contrefaites ou de marchandises pirates portant atteinte au droit d'auteur". Cela s'applique à l'article 59 pour les raisons exposées plus haut aux paragraphes 7,213 à 7,220.
7.222.
L'article 51 autorise expressément les Membres à prévoir également des procédures à la frontière pour d'autres marchandises portant atteinte à un droit. Les deuxième et troisième phrases de l'article 51 disposent ce qui suit:

"Les Membres pourront permettre qu'une telle demande soit faite en ce qui concerne des marchandises qui impliquent d'autres atteintes à des droits de propriété intellectuelle, à condition que les prescriptions énoncées dans la présente section soient observées. Les Membres pourront aussi prévoir des procédures correspondantes pour la suspension par les autorités douanières de la mise en circulation de marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle destinées à être exportées de leur territoire."

7.223.
Le mot "pourront" est employé dans ces deux phrases, ce qui indique qu'il s'agit de dispositions facultatives. La deuxième phrase prévoit un élargissement facultatif à "d'autres atteintes à des droits de propriété intellectuelle". Cela vise à la fois les marchandises qui portent atteinte à des marques de fabrique ou de commerce et au droit d'auteur sans constituer pour autant des marchandises de marque contrefaites ou des marchandises pirates portant atteinte au droit d'auteur, ainsi que les marchandises qui portent atteinte à d'autres catégories de droits de propriété intellectuelle, tels que les brevets. La deuxième phrase comporte une condition expresse qui s'applique lorsque les Membres prévoient des mesures à la frontière pour d'autres atteintes à des droits de propriété intellectuelle, à savoir: "à condition que les prescriptions énoncées dans la présente section soient observées".213 Les prescriptions de cette "section" comprennent celles qui sont énoncées à l'article 59. Par conséquent, dans la mesure où un Membre prévoit qu'une telle demande puisse être faite en ce qui concerne des marchandises qui impliquent d'autres atteintes à des droits de propriété intellectuelle, tels que les brevets, l'obligation énoncée à l'article 59 est d'application.
7.224.
La troisième phrase de l'article 51 prévoit un élargissement facultatif aux "marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle destinées à être exportées" depuis le territoire du Membre. Selon les termes de la troisième phrase, cette possibilité n'est assortie d'aucune condition explicite. La faculté de prévoir des "procédures correspondantes" n'est pas, à première vue, une obligation voulant que les procédures correspondent. L'absence de toute condition explicite dans la troisième phrase contraste avec la condition énoncée dans la deuxième phrase, qui a également pour objet de prévoir l'élargissement facultatif des mesures à la frontière. Il n'aurait pas été opportun d'inclure une condition identique à celle qui figure dans la deuxième phrase, puisque les prescriptions de la section 4 concernent l'importation, mais la troisième phrase aurait pu néanmoins comporter une condition explicite voulant que les procédures relatives aux marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle destinées à être exportées correspondent à celles énoncées dans la section ou soient conformes aux principes qui y sont énoncés.214 Toutefois, elle n'en comporte pas. Interprétée dans son contexte, cette omission est sans ambiguïté. Par conséquent, le Groupe spécial constate qu'il n'existe aucune obligation d'appliquer les prescriptions énoncées à l'article 59 aux marchandises destinées à être exportées.215
7.225.
Passant aux mesures en cause, le Groupe spécial note que l'article 2 du Règlement sur la protection des DPI par les douanes dispose que, "dans le présent règlement, l'expression protection des droits de propriété intellectuelle par l'Administration des douanes s'entend de la protection accordée par l'Administration des douanes en ce qui concerne le droit exclusif d'utiliser des droits de marque, des droits d'auteur et des droits connexes, ainsi que des droits de brevet (ci‑après dénommés droits de propriété intellectuelle)...". (pas d'italique dans l'original) Il en va de même des Mesures de mise en œuvre et de l'Avis au public n° 16/2007, qui mettent tous deux en application le Règlement sur la protection des DPI par les douanes.216
7.226.
Il est évident que les atteintes aux droits de propriété intellectuelle visées par les mesures douanières comprennent non seulement les marchandises de marques contrefaites et les marchandises pirates portant atteinte au droit d'auteur, mais également certaines autres atteintes aux droits de propriété intellectuelle, à savoir d'autres marchandises portant atteinte à une marque, d'autres marchandises portant atteinte à un droit d'auteur et d'autres marchandises portant atteinte à un brevet. Pour les raisons exposées plus haut au paragraphe 7,223, le Groupe spécial constate que l'article 59 s'applique aux mesures douanières car ces mesures visent toutes ces atteintes aux droits de propriété intellectuelle.217
7.227.
Le Groupe spécial note que l'article 2 du Règlement sur la protection des DPI par les douanes dispose également que, "dans le présent règlement, l'expression protection des droits de propriété intellectuelle s'entend de la protection accordée par l'Administration des douanes... pour ce qui est des importations ou exportations...". (pas d'italique dans l'original) Il en va de même des Mesures de mise en œuvre et de l'Avis au public n° 16/2007, qui mettent tous deux en application le Règlement sur la protection des DPI par les douanes.218
7.228.
À cet égard, les mesures à la frontière de la Chine offrent un niveau de protection plus élevé que la norme minimale requise par la section 4 de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC. Concrètement, cela signifie, selon les statistiques incontestées établies par les douanes chinoises, que les marchandises contrefaites mises hors circuit ou détruites au titre des mesures en cause pendant les années 2005 à 2007 étaient destinées à l'exportation dans une proportion correspondant à 99,85 pour cent de leur valeur.219
7.229.
L'allégation des États‑Unis porte sur les "marchandises portant atteinte à un droit"220; elle indique expressément que les mesures en cause s'appliquent aux importations et aux exportations.221 Toutefois, en réponse à une question du Groupe spécial au sujet de leur allégation et de la pertinence de l'article 51, les États‑Unis ont fait savoir qu'ils "ne prenaient pas position" quant à la question de savoir si la première phrase de l'article 59 régissait aussi les actions des autorités à la frontière en ce qui concerne les marchandises destinées à l'exportation.222
7.230.
Au vu de la réponse des États‑Unis et étant donné qu'il incombe au plaignant de soutenir son allégation et d'en établir le bien‑fondé, la Chine estime que ses mesures ne sont pas visées par cette allégation en ce qui concerne les marchandises destinées à l'exportation.223
7.231.
Le Groupe spécial note que les États‑Unis n'ont pas retiré leur allégation en ce qui concerne un quelconque aspect des mesures douanières. Pour les raisons exposées plus haut au paragraphe 7,224, le Groupe spécial conclut que l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC ne s'applique pas aux mesures douanières dès lors que ces mesures s'appliquent aux marchandises destinées à l'exportation.
7.232.
Le Groupe spécial poursuivra son évaluation de l'allégation dans la mesure où elle concerne des marchandises destinées à l'importation. Les importations représentaient 0,15 pour cent de la valeur des marchandises mises hors circuit ou détruites au titre des mesures en cause au cours des années 2005 à 2007. Pendant cette période, toutes les importations de marchandises contrefaites qui ont été confisquées ont été soit données à la Société chinoise de la Croix‑Rouge (0,12 pour cent), soit détruites (0,02 pour cent).224 Le volume des importations de marchandises contrefaites qui ont été vendues au détenteur du droit ou vendues aux enchères était nul.
7.233.
Néanmoins, les mesures douanières, telles qu'elles sont libellées, s'appliquent de la même manière tant aux exportations qu'aux importations. La Chine confirme que les éléments de preuve qu'elle a présentés, y compris en ce qui concerne certaines expéditions d'exportations, indiquent la façon dont les mesures douanières s'appliquent à la fois aux exportations et aux importations.225 Les statistiques englobant à la fois les exportations et les importations offrent un échantillon beaucoup plus large, et donc plus fiable. Par conséquent, le Groupe spécial estime qu'il peut se référer aux éléments de preuve qui concernent aussi bien les exportations que les importations aux fins de son évaluation de la présente allégation, qui ne porte que sur les importations.

iv) "seront habilitées"

7.234.
Aux termes de l'obligation énoncée dans la première phrase de l'article 59, les autorités compétentes "seront habilitées" à ordonner certains types de mesures correctives en ce qui concerne les marchandises portant atteinte à un droit. Il est clair d'après le contexte qu'offre la section 4 que les obligations énoncées dans l'article 59 sont d'application lorsque les autorités douanières ont suspendu la mise en libre circulation de marchandises soupçonnées de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Le fait que l'article 59 s'applique aux "marchandises portant atteinte à un droit" indique que les obligations qui y sont énoncées sont d'application lorsque les autorités compétentes constatent que les marchandises visées par la suspension portent atteinte à un droit. Le fait que l'article 59 traite de l'habilitation à ordonner des mesures correctives implique que les obligations continuent d'exister jusqu'à ce qu'une mesure corrective ait été ordonnée. Le texte de l'article ne comporte aucune autre limitation quant à la portée temporelle des obligations. Par conséquent, l'obligation voulant que les autorités compétentes "[soient] habilitées" à rendre certaines ordonnances est d'application dès le moment où les autorités compétentes constatent que les marchandises visées par la suspension à la frontière portent atteinte à un droit, jusqu'au moment où une mesure corrective est ordonnée.
7.235.
Les États‑Unis confirment qu'ils ne prétendent pas que l'obligation voulant que les autorités compétentes "[soient] habilitées" à ordonner certaines mesures correctives prescrit aux Membres de rendre ces ordonnances. Ils affirment plutôt que "la question pertinente est de savoir quelles décisions les douanes chinoises sont habilitées à rendre en vertu de la loi dans des circonstances particulières".226
7.236.
Le Groupe spécial note que le mot "habilitation" peut être défini ainsi: "power or right to enforce obedience; moral or legal supremacy; right to command or give a final decision" (pouvoir ou droit d'assurer l'exécution; investiture légale ou morale; droit de commander ou de rendre une décision finale).227 L'obligation consiste à "être" habilitée, non pas à "faire usage" de cette habilitation.228 Le membre de phrase "seront habilitées à" est employé dans toutes les obligations en matière d'exécution qui figurent dans les sections 2, 3 et 4 de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, en particulier dans les articles 43:1, 44:1, 45:1, 45:2, 46, 48:1, 50:1, 50:2, 50:3, 50:7, 53:1, 56 et 57.229 Il peut être mis en contraste avec la terminologie qui a été employée dans les normes minimales de protection énoncées dans la Partie II de l'Accord sur les ADPIC, dans laquelle il est dit par exemple que "les Membres prévoiront" la protection, ou que certains éléments "seront" protégés. L'obligation énoncée à l'article 46 voulant que certaines autorités "[soient] habilitées" à rendre certaines ordonnances indique entre autres choses que les ordonnances relatives à certaines atteintes sont laissées à l'appréciation des autorités de police.230
7.237.
Cela est confirmé par le contexte. L'article 41:1 de l'Accord sur les ADPIC, qui traite des actions possibles et qui est cité plus haut au paragraphe 7,170, oblige les Membres à faire en sorte que leur législation "comporte" des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, telles que celles qui sont énoncées dans la Partie III, de manière à permettre une action efficace contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle.
7.238.
Compte tenu de l'importance que peut avoir cette interprétation pour l'application d'une bonne partie de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, le Groupe spécial note que celle‑ci est également confirmée par l'historique de la négociation de l'Accord.231 Des versions antérieures de l'Accord sur les ADPIC disposaient que les autorités "prévoir[aient]" certaines mesures correctives, mais ce libellé a été modifié et remplacé par "seront habilitées à", tout comme celui d'un certain nombre d'autres projets de dispositions.232 Par conséquent, l'obligation voulant que les autorités compétentes "[soient] habilitées" à rendre certaines ordonnances n'est pas une obligation voulant que les autorités compétentes exercent ce pouvoir d'une manière particulière, sauf indication contraire.
7.239.
En outre, l'obligation voulant que les autorités ordonnent certains types de mesures correctives n'est pas une obligation voulant que ces mêmes autorités ordonnent uniquement ces mesures correctives. Les deux parties au différend et certaines tierces parties reconnaissent expressément que l'obligation voulant que les autorités compétentes "[soient] habilitées" à ordonner certains types de mesures correctives laisse aux Membres la possibilité d'habiliter leurs autorités compétentes à ordonner d'autres mesures correctives qui ne doivent pas nécessairement ressortir à la compétence desdites autorités aux termes de l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC.233
7.240.
Le Groupe spécial en convient. Les termes de l'article 59 n'indiquent pas que l'habilitation à ordonner certains types de mesures correctives doive être exclusive. Cette interprétation est confirmée par l'article 46, qui fait partie du contexte de l'article 59, puisque l'article 59 incorpore les principes énoncés à l'article 46 et que les deux articles énoncent des obligations voulant que les autorités "[soient] habilitées" à ordonner certains types de mesures correctives. La première phrase de l'article 46 dispose, essentiellement, que les autorités seront habilitées à ordonner que les marchandises soient écartées des circuits commerciaux ou détruites. Dans le même temps, la quatrième phrase de l'article 46 traite de l'introduction dans les circuits commerciaux, ce qui ne correspond à ni l'une ni l'autre des mesures correctives prescrites par la première phrase. Il s'agit d'une reconnaissance explicite que les mesures correctives prévues par la première phrase de l'article 46 ne sont pas exhaustives. Il en va de même de l'article 59.
7.241.
Étant donné l'importance que peut avoir cette interprétation pour l'application de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC, le Groupe spécial note que celle‑ci est confirmée par les circonstances dans lesquelles l'Accord a été conclu.234 L'une des plus importantes de ces circonstances était le fait que les accords internationaux qui existaient déjà dans le domaine de la propriété intellectuelle renfermaient relativement peu de normes minimales concernant les procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, mis à part le traitement national et certaines dispositions facultatives.235 L'une des principales raisons de conclure l'Accord sur les ADPIC était le désir d'établir un ensemble minimal de procédures et de mesures correctives dont disposeraient les autorités judiciaires, les autorités douanières et les autres autorités compétentes. Cela représentait une avancée majeure dans le domaine de la protection de la propriété intellectuelle, comme il en ressort du deuxième considérant du Préambule de l'Accord, qui se lit ainsi:

"Reconnaissant, à cette fin, la nécessité d'élaborer de nouvelles règles et disciplines concernant:

c) l'élaboration de moyens efficaces et appropriés pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, compte tenu des différences entre les systèmes juridiques nationaux".236

7.242.
Dans le même temps, il semble que les négociateurs aient estimé qu'il n'était pas nécessaire d'indiquer ni dans l'article 46, ni dans l'article 59, que les autorités ne pouvaient pas introduire dans les circuits commerciaux des marchandises dont il avait été constaté qu'elles portaient atteinte à un droit. Cela peut s'expliquer, entre autres choses, par le fait que pareille action pourrait constituer en elle‑même une infraction ou engager à un autre titre la responsabilité des autorités. Pareille action ne constituerait pas une infraction si la disposition était opérée dans des circonstances non commerciales ou que l'état des marchandises était altéré de façon qu'elles ne portent plus atteinte à un droit. Les négociateurs ont abordé ces deux questions: dans la première phrase de l'article 46, en prévoyant que les marchandises seraient écartées des circuits commerciaux (et détruites) et, dans la quatrième phrase, s'agissant des marchandises de marque contrefaites, en établissant un degré minimal d'altération de l'état des marchandises avant qu'elles ne soient introduites dans les circuits commerciaux.
7.243.
Les Communautés européennes ont soutenu que le pouvoir d'ordonner des mesures correctives, y compris celles qui ne sont pas prescrites par l'article 59, est soumis à l'exigence prépondérante voulant qu'il soit exercé "de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit".237 La Chine a parlé de la mesure dans laquelle la vente aux enchères, même si elle ne satisfaisait pas à l'exigence voulant que les marchandises soient écartées des circuits commerciaux, pouvait néanmoins éviter de causer un préjudice au détenteur du droit.238 Les États‑Unis ont également abordé cette question.239
7.244.
De l'avis du Groupe spécial, l'interprétation voulant que le membre de phrase "de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit" s'applique au pouvoir d'ordonner des mesures correctives repose sur une lecture sélective de l'article 46. L'exigence voulant que le pouvoir d'ordonner une mesure corrective soit exercé "de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit" est liée dans le texte à l'article 46 à une seule mesure corrective, à savoir la mise hors circuits commerciaux.240 Cela n'exclut pas la possibilité que d'autres actions, notamment l'introduction dans les circuits commerciaux, puissent être soumises à des exigences, à condition que ces exigences soient énoncées dans les termes de l'article 46 ou de l'article 59.
7.245.
Les parties ne s'entendent pas sur les circonstances dans lesquelles il peut être considéré que les autorités compétentes sont "habilitées", conformément à l'article 59, en particulier sur la mesure dans laquelle cette habilitation peut être soumise à des conditions. La Chine cite en exemple les législations d'autres Membres qui, selon elle, assujettissent le pouvoir des douanes à des conditions.241
7.246.
Le Groupe spécial observe que les alternatives dont il est fait mention dans l'article 59 de l'Accord sur les ADPIC supposent un type particulier de condition. L'article 59 requiert l'habilitation à ordonner "la destruction ou la mise hors circuit". (pas d'italique dans l'original) Il n'est pas contesté que dans les cas où les autorités compétentes sont habilitées dans une situation donnée envisagée par l'article 59 à ordonner soit la destruction, soit la mise hors circuit (conformément aux principes applicables), cela suffit à mettre en œuvre l'obligation énoncée dans la première phrase de l'article 59.242 Par conséquent, une condition qui interdit aux autorités d'ordonner une mesure corrective (la destruction, par exemple) pourrait être compatible avec l'article 59 pour autant que les autorités compétentes soient toujours habilitées à ordonner l'autre mesure corrective (à savoir la mise hors circuit, pour reprendre le même exemple).
7.247.
Le Groupe spécial observe également qu'un point commun entre les sections 2, 3 et 4 de la Partie III de l'Accord sur les ADPIC est que l'engagement de procédures au titre de ces sections incombe généralement au détenteur du droit privé. Cela ressort de la première phrase de l'article 42 et de la première phrase de l'article 51, de l'emploi du mot "requérant" dans l'article 50:3 et 50:5, de l'emploi du mot "demande(s)" dans les articles 46 et 48:1, ainsi que de la faculté (et non pas de l'obligation) de mener une action d'office au titre de l'article 58. Vu dans ce contexte, le membre de phrase "seront habilitées" n'oblige pas les Membres à engager une action à défaut de demande ou de requête en ce sens. Par conséquent, la condition voulant que l'habilitation ne puisse être exercée que si une demande ou une requête est présentée en ce sens semble être tenue pour acquise dans une bonne partie des sections 2, 3 et 4 de la Partie III. Cela cadre avec la nature des droits de propriété intellectuelle, qui sont des droits privés, comme il est admis dans le quatrième considérant du Préambule de l'Accord sur les ADPIC. Les procédures d'acquisition de droits matériels et les procédures civiles destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle doivent généralement être introduites par le détenteur du droit, et non être menées d'office.
7.248.
Les observations qui précèdent n'impliquent pas que l'habilitation requise ne peut pas être assortie d'autres types de conditions qui ne trouvent pas pareil écho dans le texte. Toutefois, le Groupe spécial estime qu'il n'est pas nécessaire, aux fins de l'examen de la présente allégation, de se pencher sur les autres conditions, si tant est qu'il y en ait, dont pourrait être assortie l'habilitation, conformément à l'article 59. Par conséquent, mis à part les deux conditions mentionnées plus haut, le Groupe spécial admettra pour les besoins de l'argumentation que l'existence de l'"habilitation" requise par l'article 59 ne peut être soumise à des conditions – quelle que soit la situation – dans le cadre temporel de cet article, comme il est expliqué plus haut au paragraphe 7,234.
7.249.
L'"habilitation" requise par l'article 59 a trait à deux types de mesures correctives, à savoir "la destruction ou la mise hors circuit". Le sens du mot "destruction" ne prête pas à controverse. Quant à la "mise hors circuit" (disposal), le Groupe spécial note que ce mot n'est pas qualifié dans la version anglaise de l'article 59, de sorte qu'il pourrait, selon son sens ordinaire, désigner à la fois la mise hors circuits commerciaux et l'introduction dans les circuits commerciaux.243 Toutefois, lu dans son contexte, le mot "disposal" (mise hors circuit) pourrait renvoyer à l'ordonnance voulant que les marchandises soient "écartées" des circuits commerciaux, tel qu'il est indiqué dans l'article 46. Cette ambiguïté est levée en se référant aux versions française et espagnole, qui font également foi.244 Il est question dans la version française de l'article 59 de l'habilitation à ordonner "la mise hors circuit", laquelle désigne l'habilitation à ordonner que les marchandises portant atteinte à un droit soient "écartées des circuits commerciaux", dont il est question dans l'article 46. Dans la version espagnole de l'article 59, il est question de l'habilitation à ordonner l'"eliminación", laquelle, lue dans son contexte en tant qu'alternative à la "destrucción", désigne manifestement l'habilitation à ordonner que les marchandises portant atteinte à un droit soient "apartadas de los circuitos comerciales", comme il est dit dans l'article 46. Par conséquent, l'interprétation correcte du terme "disposal" (mise hors circuit) figurant dans la première phrase de l'article 59 est mise "hors circuits commerciaux".
7.250.
Par souci de commodité, le Groupe spécial désignera collectivement la "destruction" et la "mise hors circuit" par l'expression "moyens de disposition". Il n'est pas contesté que les mesures douanières de la Chine confèrent le pouvoir d'ordonner la destruction des marchandises portant atteinte à un droit, conformément aux principes énoncés à l'article 46. Toutefois, les États‑Unis s'insurgent contre les "conditions extrêmement restrictives" dans lesquelles, selon eux, les mesures douanières autorisent la destruction.245 La Chine ne nie pas que le pouvoir d'ordonner la destruction est, en principe, soumis à certaines limitations, mais elle fait valoir que les douanes chinoises jouissent d'une marge d'appréciation considérable lorsqu'elles décident si ces limitations sont d'application. Dans la pratique, les statistiques révèlent que plus de la moitié des marchandises contrefaites saisies par les douanes, en termes de valeur, sont détruites dans les faits.246
7.251.
Le Groupe spécial rappelle qu'il a constaté plus haut au paragraphe 7,246 que la Chine peut limiter le pouvoir d'ordonner la destruction de marchandises portant atteinte à un droit, à condition que les autorités compétentes aient le pouvoir, en pareilles situations, d'ordonner la mise hors circuit des marchandises portant atteinte à un droit, conformément aux principes énoncés à l'article 46. Les limitations apportées à l'exercice par les douanes du pouvoir d'ordonner la destruction de marchandises portant atteinte à un droit ne sont pertinentes en ce qui concerne l'allégation que dans la mesure où elles montrent que les douanes n'ont le pouvoir d'ordonner ni la destruction de marchandises portant atteinte à un droit, ni leur mise hors circuit conformément à ces principes.
7.252.
C'est dans ce contexte que les États‑Unis affirment que les mesures établissent une série d'étapes obligatoires, puisque les autorités ne disposeront de ni l'une ni l'autre des formes de pouvoir requises dans une situation donnée si les mesures en cause les obligent à ordonner le recours à un autre moyen de disposition qui n'est pas requis par l'article 59.247 Cela met en avant ce qu'il est convenu d'appeler la "distinction impératif/facultatif" qui a été examinée dans un certain nombre de rapports de groupes spéciaux du GATT et de l'OMC se rapportant au commerce des marchandises.248 Bien que le pouvoir d'ordonner un moyen de disposition qui n'est pas requis par l'article 59 ne conduise pas en lui‑même à des actions qui sont incompatibles avec les règles de l'OMC, dans la mesure où ce pouvoir prescrit un moyen de disposition dans une situation donnée, il peut faire obstacle au pouvoir qui est requis par l'article 59. L'impossibilité d'exercer ce pouvoir peut être incompatible avec les règles de l'OMC. Pour cette raison, le Groupe spécial examinera si certains aspects des mesures douanières sont impératifs.
7.253.
Le Groupe spécial observe également que le pouvoir d'ordonner un moyen de disposition dans le cadre de l'article 59 sera souvent discrétionnaire, car l'obligation voulant que les autorités compétentes des Membres "[soient] habilitées" à rendre certaines ordonnances a trait à ce que ces autorités peuvent ordonner en vertu du droit interne. Par conséquent, l'obligation énoncée à l'article 59 vaut à la fois pour les mesures impératives et les mesures facultatives et, en principe, tant les mesures impératives que les mesures facultatives "en tant que telles" peuvent être examinées pour déterminer si elles sont conformes à cette obligation.249
7.254.
Outre la destruction, les mesures douanières en cause prévoient trois moyens de disposition. Il s'agit du don à des organismes d'aide sociale, de la vente au détenteur du droit et de la vente aux enchères. Les États‑Unis prétendent qu'aucun de ces moyens de disposition n'est conforme aux principes énoncés à l'article 46 et que tous font obstacle au pouvoir d'ordonner la destruction.250 La Chine répond que les deux premiers de ces moyens de disposition constituent le pouvoir d'ordonner la mise hors circuit conformément aux principes énoncés à l'article 46, et que les États‑Unis n'ont pas établi que les douanes chinoises n'avaient pas le pouvoir d'ordonner la destruction.251 En conséquence, le Groupe spécial procédera de la manière suivante:

a) Premièrement, le Groupe spécial déterminera quels sont "les principes énoncés à l'article 46";

b) Deuxièmement, il évaluera le pouvoir des douanes chinoises d'ordonner le don à des organismes d'aide sociale et, si nécessaire, la vente au détenteur du droit, afin de déterminer s'ils constituent le pouvoir d'ordonner la mise hors circuit, conformément aux principes énoncés dans la première phrase de l'article 46; et

c) Troisièmement, le Groupe spécial évaluera le pouvoir des douanes chinoises d'ordonner la vente aux enchères des marchandises portant atteinte à un droit (plus l'un ou l'autre des deux premiers moyens de disposition dont il aurait été constaté qu'il constitue une mise hors circuit non conforme aux principes énoncés dans la première phrase de l'article 46), afin de déterminer si ce pouvoir prescrit un moyen de disposition particulier et fait ainsi obstacle au pouvoir d'ordonner la destruction.

v) "les principes énoncés à l'article 46"

7.255.
La première phrase de l'article 59 dispose que les autorités compétentes seront habilitées à ordonner la destruction ou la mise hors circuit de marchandises portant atteinte à un droit, "conformément aux principes énoncés à l'article 46". Le membre de phrase dans lequel il est fait mention des principes énoncés à l'article 46 se rapporte à "[l']habilit[ation] à ordonner la destruction ou la mise hors circuit de marchandises portant atteinte à un droit". Cela amène l'interprète du traité à se pencher sur ces principes énoncés à l'article 46 qui se rapportent à cette habilitation.
7.256.
Le Groupe spécial formule les observations suivantes. Premièrement, l'article 59 fait état de l'"habilit[ation]". Deuxièmement, l'article 59 incorpore les principes inhérents au pouvoir d'ordonner "la destruction ou la mise hors circuit[s]" (commerciaux, pour les raisons exposées plus haut au paragraphe 7,249). Troisièmement, l'article 59 a trait au pouvoir d'ordonner la destruction ou la mise hors circuit de "marchandises portant atteinte à un droit", mais non aux principes régissant la disposition des matériaux et instruments.
7.257.
L'article 46 de l'Accord sur les ADPIC dispose ce qui suit:

"Autres mesures correctives

Afin de créer un moyen de dissuasion efficace contre les atteintes aux droits, les autorités judiciaires seront habilitées à ordonner que les marchandises dont elles auront constaté qu'elles portent atteinte à un droit soient, sans dédommagement d'aucune sorte, écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit ou, à moins que cela ne soit contraire aux prescriptions constitutionnelles existantes, détruites. Elles seront aussi habilitées à ordonner que des matériaux et instruments ayant principalement servi à la création ou à la fabrication des marchandises en cause soient, sans dédommagement d'aucune sorte, écartés des circuits commerciaux de manière à réduire au minimum les risques de nouvelles atteintes. Lors de l'examen de telles demandes, il sera tenu compte du fait qu'il doit y avoir proportionnalité de la gravité de l'atteinte et des mesures correctives ordonnées, ainsi que des intérêts des tiers. Pour ce qui concerne les marchandises de marque contrefaites, le simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite ne sera pas suffisant, si ce n'est dans des circonstances exceptionnelles, pour permettre l'introduction des marchandises dans les circuits commerciaux."

7.258.
Il est dit dans la première phrase de l'article 46 que les autorités "seront habilitées" à ordonner que "les marchandises portant atteinte à un droit" soient "écartées … ou … détruites". Par conséquent, elle semble se rapporter à l'article 59.
7.259.
Dans la deuxième phrase de l'article 46, il est question de la mise hors circuit des matériaux et instruments; celle‑ci n'est donc pas pertinente. En effet, les matériaux et instruments ayant servi à créer des marchandises contrefaites ne seraient pas normalement suspendus à la frontière avec les marchandises contrefaites, contrairement à ce qui pourrait se passer au cours d'actions engagées pour faire respecter les droits sur le territoire d'un Membre.
7.260.
Il est question dans la troisième phrase de l'article 46 de "telles demandes", bien qu'il ne soit fait expressément état d'aucune demande dans les phrases précédentes. La teneur de la troisième phrase a trait manifestement aux matériaux et instruments dont il est question dans la deuxième phrase, mais elle pourrait également se rapporter aux marchandises portant atteinte à un droit dont il est question dans la première phrase. Le texte est ambigu sur ce point. Cette ambiguïté peut être levée en se référant à l'historique de la négociation de l'Accord sur les ADPIC.252
7.261.
L'Accord sur les ADPIC a été négocié au cours du Cycle d'Uruguay dans le cadre du Groupe de négociation sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, y compris le commerce des marchandises de contrefaçon (dénommé ci‑après le "Groupe de négociation de l'Accord sur les ADPIC"). Le projet de texte de l'Accord présenté par le Président le 23 juillet 1990 comprenait un projet d'article correspondant à la teneur de l'article 46 dans le texte dont il a finalement été convenu.253 Dans ce projet d'article, le principe de la proportionnalité et les intérêts des tiers étaient liés à une demande faite par le détenteur du droit au titre de la phrase précédente. Cette demande pouvait avoir pour objet d'obtenir des mesures correctives en ce qui concerne des marchandises portant atteinte à un droit, y compris les matériaux et instruments. Dans un projet ultérieur254, la première phrase de la disposition relative aux voies de recours faisait l'objet de deux phrases distinctes, la première concernant les marchandises portant atteinte à un droit, et la seconde concernant les matériaux et instruments. Les deux phrases incluaient le membre de phrase "si le détenteur du droit en fait la demande". Dans le même projet, le membre de phrase "[l]ors de l'examen d'une telle demande" a été révisé pour se lire ainsi: "[l]ors de l'examen de telles demandes" (au pluriel). C'est cette version de la troisième phrase qui a été retenue dans ce qu'il est convenu d'appeler le "projet de Bruxelles"255 ainsi que dans le texte final de l'article 46 de l'Accord sur les ADPIC.
7.262.
Par conséquent, l'historique de la négociation de l'Accord sur les ADPIC indique bien que les termes figurant dans la troisième phrase de l'article 46 désignent, entre autres choses, l'examen des demandes d'ordonnances qui ont été présentées pour que les marchandises portant atteinte à un droit soient écartées des circuits commerciaux ou détruites. Par conséquent, la troisième phrase semble également se rapporter à l'article 59.
7.263.
La quatrième phrase a trait à une catégorie de marchandises portant atteinte à un droit, à savoir les marchandises de marque contrefaites. Elle ne concerne pas expressément le pouvoir d'ordonner la destruction ou la mise hors circuits commerciaux. Toutefois, le contexte révèle que le principe de proportionnalité énoncé dans la phrase précédente guide le choix que les autorités compétentes doivent opérer entre les mesures correctives dont il est fait mention dans la première phrase et d'autres mesures correctives. De même, la quatrième phrase de l'article 46 fait état d'un élément d'appréciation dont les autorités doivent tenir compte lorsqu'elles opèrent un choix entre les mesures correctives requises, à savoir celles qui sont indiquées dans la première phase, et l'introduction dans les circuits commerciaux, si pareille ordonnance peut être rendue. La quatrième phrase est liée à l'étendue du pouvoir de choisir entre la destruction ou la mise hors circuits commerciaux et l'introduction dans les circuits commerciaux, s'il est possible de recourir à cette mesure corrective. Par conséquent, la quatrième phrase de l'article 46 semble se rapporter à l'article 59.
7.264.
L'article 59 renvoie aux "principes" énoncés à l'article 46. Il est donc nécessaire de déterminer précisément ce à quoi il renvoie dans les première, troisième et quatrième phrases de l'article 46. Le mot "principe" peut être défini ainsi: "a general law or rule adopted or professed as a guide to action" (loi ou règle générale adoptée ou posée en règle d'action).256 Chacune des phrases de l'article 46 renferme des termes qui énoncent une règle d'action pour les autorités et aucune ne dicte les termes précis d'ordonnances dans des cas particuliers.
7.265.
Le Groupe spécial ne considère pas que le choix du mot "principes" était censé établir une hiérarchie entre les dispositions de l'article 46, laquelle n'inclurait que les concepts les plus généraux en excluant les moins généraux. Il existe une forte similitude entre les termes et les buts des deux dispositions qui prévoient toutes deux le pouvoir d'ordonner la destruction ou la mise hors circuit des marchandises dont il a été constaté qu'elles portaient atteinte à un droit de propriété intellectuelle à l'issue d'une procédure destinée à faire respecter les droits de propriété intellectuelle. Toutefois, il y a aussi des différences en ce qui concerne les organismes publics visés ("autorités compétentes" chargées d'ordonner des mesures correctives à la frontière au titre de l'article 59, mais "autorités judiciaires" au titre de l'article 46) et également en ce qui concerne la gamme des biens auxquels s'appliquent les mesures correctives ("marchandises portant atteinte à un droit", au titre de l'article 59, et "marchandises portant atteinte à un droit ainsi que matériaux et instruments ayant principalement servi à la création ou à la fabrication des marchandises en cause", au titre de l'article 46). Ces différences font qu'il est inopportun de se borner à dire que l'obligation énoncée à l'article 59 s'applique "conformément à l'article 46" ou, par ailleurs, qu'elle incorpore l'ensemble de l'article 46. En revanche, le renvoi aux "principes" a évité de répéter une partie de texte relativement longue.257 Par conséquent, de l'avis du Groupe spécial, le renvoi aux "principes" est un renvoi aux termes qui énoncent une règle d'action pour les autorités en ce qui concerne les ordonnances de destruction ou de mise hors circuit des marchandises portant atteinte à un droit.