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Arrêt de la Cour d'appel de Paris

I/ FAITS ET PROCÉDURE

1.
La société Kuwait Gulf Link Ports International (ci après KGL ou KGLPI) est une société de droit koweitien spécialisée dans le développement et l'exploitation de terminaux à conteneurs.
2.
En 2006 la société KGL s'est vue attribuée une concession de 40 ans pour construire et exploiter un nouveau terminal de conteneurs dans le port égyptien de Damiette.
3.
Elle a créé une filiale egyptienne, la société Damietta International Port Company SAE (ci après DIPCO) afin d'entreprendre la construction dudit terminal.
4.
Le 13 avril 2007, la société DIPCO a signé avec Doosan qui est une société à responsabilité limitée coréenne spécialisée dans la fabrication et la commercialisation d'équipements de construction et d'industrie lourde un contrat de fourniture de grues pour le port de Damiette.
5.
Pour diverses raisons le projet de construction n'a pas abouti et les autorités égyptiennes ont résilié la concession à la fin de 2015.
6.
La société Doosan qui avait fabriqué les grues en Corée sans pouvoir les livrer, a estimé être victime de manquements contractuels.
7.
Par courrier du 4 mars 2016 elle a notifié à la société DIPCO son intention de résilier le contrat sollicitant réparation.
8.
Le 18 avril 2016 la société Doosan a déposé à l'encontre des sociétés DIPCO et KGL une demande d'arbitrage auprès de la Chambre de commerce internationale (CCI) à Paris sur le fondement de la clause d'arbitrage stipulée à l'article 20.6 du contrat de fourniture des grues.
9.
Le 15 janvier 2018 au terme de sa sentence, le tribunal arbitral s'est déclaré compétent pour connaitre du litige, retenant que les sociétés DIPCO et KGL avaient qualité pour être parties à l'arbitrage et a ordonné aux sociétés DIPCO et KGLPI de manière conjointe et solidaire de payer une certaine somme assortie des intérêts, et les frais d'arbitrage.
10.
Par déclaration du 15 octobre 2018 la société DIPCO et la société KGL ont formé un recours en annulation contre la sentence arbitrale rendue le15 janvier 2018.
11.
Par ordonnance sur incident en date du 25 février 2020, la demande de caducité de la déclaration de saisine de la cour d'appel a été rejetée et la société Doosan a été condamnée aux dépens et à une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
12.
La clôture a été prononcée le 7 septembre 2021.

II/ PRÉTENTIONS DES PARTIES

13.
Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 24 juin 2021, la société DIPCO et la société KGL demandent à la cour, au visa de l'article 1520 du code de procédure civile, d'annuler la Sentence finale du 15 janvier 2018 rendue à Paris dans l'affaire CCI n° 21880/ZF/AYZ et de condamner la société DOOSAN au paiement de la somme de 50.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, ces derniers pouvant être recouvrés directement par Maître Harold Herman, avocat à la Cour d'appel de Paris, conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.
14.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 août 2021, la société Doosan demande à la cour, au visa des articles 1520 et 1521 du code de procédure civile à titre principal de REJETER le recours en annulation formé par les sociétés DIPCO et KGLPI ; à titre subsidiaire si par extraordinaire la Cour estime que le recours est fondé, de ne prononcer l'annulation partielle de la Sentence qu'en ce qui concerne la société KGLPI et de le rejeter en ce qui concerne la société DIPCO ; de conférer l'exequatur à la sentence arbitrale rendue le 18 janvier 2018 par M. E F, M. D X et M. Z A dans l'affaire CCI No. 21880/ZF/AYZ ; et de rappeler que le rejet du recours en annulation confère l'exequatur à la sentence arbitrale rendue le 18 janvier 2018 par M. E F, M. D X et M. Z A dans l'affaire CCI No. 21880/ZF/AYZ en application de l'article 1527 du code de procédure civile ; condamner DIPCO et KGLPI au paiement d'une somme de 150.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

III/ MOYENS DES PARTIES ET MOTIFS DE LA DECISION

Sur le moyen unique d'annulation tiré de l'incompétence du tribunal arbitral (article 1520 (1°) du code de procédure civile)

15.
Les sociétés DIPCO et KGL font grief en substance au Tribunal de s'être déclaré compétent pour statuer à l'égard de KGL, alors qu'elle n'est pas signataire du contrat de fourniture ; qu'il n'existe pas de clause compromissoire entre les parties susceptibles de fonder son pouvoir juridictionnel à son égard et qu'elle n'a pas consenti à la clause.
16.
Elles font essentiellement valoir la volonté de DIPCO et DOOSAN d'être seules parties au Contrat de fourniture des grues pour le port de Damiette et ne pas donner à KGL un rôle excédant celui de représentant de DIPCO, excluant en particulier qu'on puisse la traiter comme une Partie au contrat.
17.
A cet égard elles mettent en avant le rôle explicite de KGL comme représentant de DIPCO dès les documents d'appel d'offres; que DIPCO est seule débitrice des obligations découlant du Contrat, seule décisionnaire sur d'éventuelles modifications du Contrat et l'absence de tout élément factuel démontrant que KGLPI ait fait autre chose que de porter la parole de DIPCO.
18.
En réponse, la société Doosan soutient que comme constaté par le Tribunal arbitral, la société KGL a participé activement à la négociation et à l'exécution de ce Contrat ce qui établit son consentement implicite à la clause compromissoire.
19.
A cette fin elle souligne en substance que la société KGL est à l'origine de l'appel d'offre et qu'à l'appui d'éléments analysés en détail par le tribunal arbitral, elle est intervenue dans l'exécution du Contrat en ayant un rôle à part entière dans le développement du projet.
20.
La société Doosan soutient à titre subsidiaire que si la Cour venait à juger que le Tribunal arbitral s'était déclaré à tort compétent à l'égard de KGL, il ne pourrait en résulter qu'une annulation partielle car il n'est pas contesté que DIPCO est liée par la clause compromissoire.

Sur ce,

21.
En matière d'arbitrage international une jurisprudence constante retient que « l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et aux litiges qui peuvent en résulter » (Cass. 1re civ., 21 mars 2007, n o 04-20.842).
22.
La clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propre qui commandent d'en étendre l'application aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu'il est établi que leur situation contractuelle, leurs activités et les relations habituelles existant entre les parties font présumer qu'elles ont accepté la clause compromissoire dont elles connaissaient l'existence et la portée bien qu'elles n'aient pas été signataires du contrat qui la stipulait.
23.
Il est acquis que dans le cadre de ce recours en annulation fondé sur le grief d'incompétence invoqué, la cour exerce son pouvoir de contrôle en recherchant en droit et en fait, tous les éléments d'existence du cas d'ouverture ; dit autrement la cour dispose d'une liberté d'appréciation des circonstances de fait et de droit relatives au grief invoqué.
24.
En l'occurrence l'arbitrage est international.
25.
La société KGL n'est pas signataire du contrat de fourniture de grues portiques signé par les sociétés Doosan et DIPCO le 13 avril 2007 dans lequel la clause compromissoire fondant le pouvoir juridictionnel du tribunal arbitral a été insérée.
26.
Il s'agit pour la cour de trancher la question de l'extension tacite de la clause d'arbitrage au tiers non signataire, en l'occurrence la société KGL.
27.
Dans un premier temps, il n'est pas discuté que le différend entre dans le champ de la convention d'arbitrage prévue par l'article 20.6 des Clauses générales ainsi libellé : « A moins d'un règlement amiable, tout différend à l'égard duquel la décision (le cas échéant) du CRD n'est pas devenue définitive et obligatoire, sera réglé conformément à une procédure arbitrale internationale ».
28.
Dans un second temps il convient d'examiner les éléments de fait qui révèlent selon la société Doosan l'implication directe de la société KGL dans la formation et l'exécution du contrat de sorte que la clause d'arbitrage devait lui être rendue opposable.
29.
En l'espèce la société KGL a obtenu la concession du port de Damiette en vue de la construction du terminal à conteneurs et a ensuite créé une entité spécifique pour porter son investissement local par la création de sa filiale DIPCO qui a conclu avec la société Doosan le Contrat de fourniture de grues.
30.
Il n'est pas contredit que c'est la société KGL et non DIPCO qui a élaboré le projet d'appel d'offres auquel était annexé le projet de contrat de fourniture contenant la clause compromissoire.
31.
Il n'est pas non plus contesté comme l'a relevé le tribunal arbitral que « la société KGL figurait initialement parmi les parties à l'accord contractuel adressé aux participants à l'appel d'offres et en tant que bénéficiaire de la garantie de bonne exécution du contrat » de sorte que prévoyant initialement d'être signataire elle ne peut prétendre avoir ignoré la clause. (§103 de la sentence)
32.
Bien que la société KGL aît été remplacée par la société DIPCO dans l'accord, force est de constater que, selon l'analyse conforme du tribunal arbitral qu'aucun élément ne vient contredire, c'est elle qui a mené les négociations avec la société Doosan, et joué un rôle central dans la signature du contrat, le tribunal arbitral ayant au demeurant relevé dans la lettre d'Acceptation la référence à la société KGL au lieu de DIPCO soulignant même un certain degré de confusion en ce qui concerne les rôles respectifs de chacune des sociétés. (§105)
33.
Enfin si à l'examen du dossier d'appel d'offres de novembre 2006 la société KGL est désignée comme « Employer's representative » (DIPCO étant « Employer ») traduit comme « le Représentant de l' Employeur » cette désignation s'adresse aux « instructions aux soumissionnaires » et tendait pour la société mère KGL à mieux contrôler les activités de sa filiale qui portait son projet d'investissement et de construction dont KGL était objectivement la bénéficiaire.
34.
A ce titre aucun document ni échange entre les sociétés KGL et DIPCO ne vient accréditer l'existence d'une situation plaçant la société KGL comme un tiers mandataire agissant pour le compte de la société DIPCO.
35.
Il ressort au contraire des pièces que la société KGL s'est attribuée des pouvoirs dans le projet, prévoyant dans le dossier d'appel d'offres qu'elle était « responsable de tous les approvisionnements relatifs au projet » ce qui a conduit le tribunal arbitral à conclure « En conséquence, en tant que « Représentant du Maître de l'Ouvrage » ('.), KGLPI était chargée dans les faits de l'intégralité du développement du projet et pouvait conclure des contrats avec les fournisseurs. » (§111 de la sentence) et « il est vrai que KGLPI a été décrite comme « le Représentant du Maître de l'Ouvrage ». Cela ne change pas toutefois le fait que KGLPI était l'actionnaire principal de DIPCO, l'organisateur de l'appel d'offres relatif au Port de Damiette et le titulaire du permis d'exploitation du port. Il était logique d'accorder à KGLPI le statut de représentant à l'extérieur de sorte que KGLPI puisse, à tout moment, contrôler de près l'ensemble des activités de l'entité ad hoc DIPCO. » (§321)
36.
Par ailleurs selon le procès verbal de réunion, la société KGL a assisté seule à la réunion du 12 avril 2007, durant laquelle des modifications techniques au Contrat signé le lendemain ont été négociées et arrêtées.
37.
Enfin concernant l'intervention de la société KGL durant l'exécution du contrat, il est établi que sa dimension était importante et ne s'est pas limitée à porter la parole de la société DIPCO qui n'était pas seule décisionnaire contrairement à ce qu'elle affirme.
38.
Il ressort en effet des échanges produits et des faits non contraires relevés par le tribunal arbitral que la société KGL assistait aux réunions, correspondait sur des « points clés de l'exécution du contrat sans que DIPCO soit mentionné » (§122 de la sentence) ; que son personnel était conjointement impliqué dans le projet « certaines personnes impliquées dans le projet du côté de DIPCO occupant simultanément les postes de direction chez KGL ». (§118)
39.
D'autre part aucun document n'établit que les sociétés Doosan et DIPCO aient eu la volonté commune d'exclure la société KGL du champ d'application de la clause, étant observé qu'il importe peu que la lettre de résiliation du contrat n'ait été adressée qu'à la société DIPCO, compte tenu de l'autonomie de la clause d'arbitrage par rapport au contrat principal.
40.
La cour retient de ces éléments qu'ils établissent que la société KGL a eu un rôle significatif et décisionnaire dans la négociation et le suivi du contrat de fournitures signé par sa filiale DIPCO l'impliquant directement dans son exécution et les litiges qui pouvaient en résulter.
41.
Ces circonstances démontrent sa connaissance et son acceptation implicite de la clause compromissoire dont elle n'a pu ignorer la teneur ni la portée.
42.
Il s'en suit que les effets de la clause prévoyant que les différends seraient tranchés par un tribunal arbitral, pouvaient être étendus à la société KGL bien qu'elle n'ait pas été signataire du contrat.
43.
Le moyen tiré de l'incompétence du tribunal arbitral envers la société KGL sera en conséquence rejeté, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la demande d'exequatur qui est conférée de plein droit à la décision de rejet.

Sur les frais et dépens

44.
Il y a lieu de condamner les sociétés KGL et DIPCO parties perdantes, aux dépens.
45.
En outre, elles doivent être condamnées à payer à la société Doosan, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 30.000 euros.

IV /DISPOSITIF

La cour, par ces motifs :

1- Rejette le recours en annulation formé à l'encontre de la sentence rendue le 18 janvier 2018 dans l'affaire CCI No. 21880/ZF/AYZ ;

2- Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande d'exequatur ;

3- Condamne les sociétés Kuwait Gulf Link Ports International et Damietta International Port Company à payer à la société Doosan la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

4- Condamne les sociétés Kuwait Gulf Link Ports International et Damietta International Port Company aux dépens.

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