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Avocats, autres représentants, expert(s), secrétaire du tribunal

Recours de l'Inde à l'article 21.5 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends – Rapport du Groupe spécial

ABRÉVIATIONS UTILISÉES DANS LE PRÉSENT RAPPORT

AbréviationDescription
Accord SMC Accord sur les subventions et les mesures compensatoires
Accords visés Les Accords de l'OMC visés
CIT Tribunal du commerce international des États‑Unis
COMPAS Système d'analyse des politiques commerciales
Convention de Vienne Convention sur le droit des traités, faite à Vienne le 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 331; (1969) 8 International Legal Materials 679
Essar Essar Steel India Limited
GATT de 1994 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994
ISPAT Ispat Industries Limited
JPC Joint Plant Committee
JSW JSW Steel Limited
Loi MMDR Loi sur les mines et les minéraux (développement et réglementation)
Mémorandum d'accord Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends
MML Mysore Minerals Limited
NMDC National Mineral Development Corporation
OMC Organisation mondiale du commerce
ORD Organe de règlement des différends
SDF Fonds pour le développement de la sidérurgie
Tata Tata Iron and Steel Co Limited
URAA Loi sur les Accords du Cycle d'Uruguay
USC United States Code
USDOC Département du commerce des États‑Unis
USITC Commission du commerce international des États‑Unis
USTR Représentant des États‑Unis pour les questions commerciales internationales

1 INTRODUCTION

1.1 PLAINTE DE L'INDE

1.1.
Le présent différend relatif à la mise en conformité concerne les allégations formulées par l'Inde au sujet des mesures prises par les États‑Unis pour se conformer aux recommandations et décisions de l'Organe de règlement des différends (ORD) dans la procédure initiale concernant l'affaire États‑Unis – Mesures compensatoires visant certains produits plats en acier au carbone laminés à chaud en provenance d'Inde.
1.2.
Le 5 juin 2017, l'Inde a demandé l'ouverture de consultations avec les États‑Unis conformément au paragraphe 1 de l'Accord du 6 mai 2016 conclu entre l'Inde et les États‑Unis sur les "Procédures convenues au titre des articles 21 et 22 du Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (Mémorandum d'accord)".1
1.3.
Des consultations ont eu lieu les 13 juillet et 4 octobre 2017. Elles n'ont pas permis de régler le différend.

1.2 ÉTABLISSEMENT ET COMPOSITION DU GROUPE SPÉCIAL

1.4.
Le 29 mars 2018, l'Inde a demandé, conformément aux articles 6 et 21:5 du Mémorandum d'accord, à l'article XXIII de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (GATT de 1994) et à l'article 30 de l'Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (Accord SMC), l'établissement d'un groupe spécial doté du mandat type.2 À sa réunion du 27 avril 2018, l'ORD a soumis le présent différend au Groupe spécial initial conformément à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.
1.5.
Le mandat du Groupe spécial est le suivant:

Examiner, à la lumière des dispositions pertinentes des accords visés cités par les parties au différend, la question portée devant l'ORD par l'Inde dans le document WT/DS436/18; faire des constatations propres à aider l'ORD à formuler des recommandations ou à statuer sur la question, ainsi qu'il est prévu dans lesdits accords.3

1.6.
Conformément à l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, le 25 mai 2018, le Groupe spécial a été constitué comme suit:

Président: M. Hugh McPhail

Membres: M. Anthony Abad

M. Hanspeter Tschaeni

1.7.
Le Canada, la Chine, l'Égypte, la Fédération de Russie, le Japon et l'Union européenne ont notifié qu'ils souhaitaient participer aux travaux du Groupe spécial en tant que tierces parties.

1.3 TRAVAUX DU GROUPE SPÉCIAL

1.8.
Après avoir consulté les parties, le Groupe spécial a adopté ses procédures de travail4 et son calendrier le 27 juin 2018. Ultérieurement, le Groupe spécial a révisé son calendrier, les 24 septembre 2018 et 14 février 2019.
1.9.
Le Groupe spécial a tenu sa réunion de fond avec les parties les 30 et 31 janvier 2019. Une séance avec les tierces parties a eu lieu le 31 janvier 2019. Le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties le 12 juillet 2019. Il a remis son rapport final aux parties le 4 octobre 2019.

2 ASPECTS FACTUELS

2.1.
Le présent différend relatif à la mise en conformité concerne l'imposition par les États‑Unis de droits compensateurs sur les importations de certains produits plats en acier au carbone laminés à chaud en provenance d'Inde. L'Inde a contesté les mesures ci‑après, et les modifications, mesures de remplacement ou lois d'application (indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial de l'Inde) ou toute autre mesure connexe se rapportant à ces mesures:

a. Enquête initiale

i. Preliminary Affirmative Countervailing Duty Determination and Alignment of Final Countervailing Determination With Final Antidumping Duty Determinations: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India: 66 FR 20240‑01, April 20, 2001.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of the Countervailing Duty Investigations: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India, 66 ITADOC 49635, September 21, 2001.

iii. Final Affirmative Countervailing Duty Determination: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India, 66 FR 49635‑01, September 28, 2001.

iv. Injury Determination: Hot Rolled Steel Products from China, India, Indonesia, Kazakhstan, Netherlands, Romania, South Africa, Taiwan, Thailand, and Ukraine, 701‑TA‑405‑408 and 731‑TA‑899‑904 and 906‑908, Pub. 3468, United States International Trade Commission (USITC), November 2001.

v. Amended Final Results of Countervailing Duty Orders: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India and Indonesia, 66 FR 60198‑01, December 3, 2001.

vi. Countervailing Duty Order in the Investigation: Certain Hot Rolled Carbon Steel Flat Products from India, January 8, 2002.

b. Réexamen administratif – Période couverte: 20 avril 2001‑31 décembre 2002

i. Preliminary Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 69 FR 907‑01, January 7, 2004.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of the Countervailing Duty Investigation: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India, 69 ITADOC 26549, May 6, 2004.

iii. Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 69 FR 26549‑01, May 13, 2004.

c. Réexamen administratif – Période couverte: 1er janvier 2004‑31 décembre 2004

i. Preliminary Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 71 FR 1512‑01, January 10, 2006.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of Administrative Review of the Countervailing Duty Order: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 71 ITADOC 28665, May 10, 2006.

iii. Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑rolled Carbon Steel Flat Products from India, 71 FR 28665‑01, May 17, 2006.

d. Réexamen à l'extinction:

i. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of Expedited Sunset Reviews of the Countervailing Duty Orders: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from Argentina, India, Indonesia, South Africa, and Thailand, 71 ITADOC 70960, December 7, 2006.

ii. Final Results of the Expedited Five‑Year (Sunset) Reviews of the Countervailing Duty Orders: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from Argentina, India, Indonesia, South Africa, and Thailand, 71 FR 70960‑03, December 7, 2006.

iii. Injury Determination ‑ Hot Rolled Steel Products from China, India, Indonesia, Kazakhstan, Argentina, Romania, South Africa, Taiwan, Thailand, and Ukraine, 701‑TA and 731‑TA‑898‑902 and 904‑908(Review), Pub. 3956, USITC, October 2007.

iv. Continuation of Antidumping Duty and Countervailing Duty Orders ‑ Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, Indonesia, the People's Republic of China, Taiwan, Thailand, and Ukraine, 72 FR 73316‑03, December 27, 2007.

e. Réexamen administratif – Période couverte: 1er janvier 2006‑31 décembre 2006

i. Preliminary Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 73 FR 1578‑02, January 9, 2008.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India, 73 ITADOC 40295, July 7, 2008.

iii. Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products From India, 73 FR 40295‑02, July 14, 2008.

f. Réexamen administratif – Période couverte: 1er janvier 2007‑31 décembre 2007

i. Preliminary Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 73 FR 79791‑01, December 30, 2008.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 74 ITADOC 20923, April 29, 2009.

iii. Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 74 FR 20923‑01 May 6, 2009.

g. Réexamen administratif – Période couverte: 1er janvier 2008‑31 décembre 2008

i. Preliminary Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 75 FR 1496‑01, January 11, 2010.

ii. Issues and Decision Memorandum ‑ Final Results of Countervailing Duty Administrative Review: Certain Hot Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 75 ITADOC 43488, July 19, 2010.

iii. Final Results of Countervailing Duty Administrative Review ‑ Certain Hot Rolled Carbon Steel Flat Products from India, 75 FR 43488‑01, July 26, 2010.

h. En ce qui concerne les procédures du Département du commerce des États‑Unis (USDOC):

i. Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India: Notice of Commencement of Compliance Proceedings Pursuant to Section 129 of the Uruguay Round Agreements Act, 80 FR 57336, dated September 23, 2015.

ii. Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436): Preliminary Determination of Facts Available, dated March 17, 2016.

iii. Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436): Preliminary Determination on Other Issues, dated March 18, 2016.

iv. Preliminary Determination ‑ No Change: Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2004 et DS436‑2007).

v. Calculations for Preliminary Determination: JSW Steel Limited (JSW) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2006).

vi. Calculations for Preliminary Determination: Tata Steel Ltd. (Tata) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2008).

vii. Final Determination ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 14, 2016.

viii. Calculations for Final Determination: Essar Steel India Limited (Essar) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2006).

ix. Calculations for Final Determination: Essar Steel India Limited (Essar) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2007).

x. Calculations for Final Determination: Ispat Industries Limited (ISPAT) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2006).

xi. Calculations for Final Determination: JSW Steel Limited (JSW) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2006).

xii. Calculations for Final Determination: Tata Steel Ltd. (Tata) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2006).

xiii. Calculations for Final Determination: Tata Steel Ltd. (Tata) ‑ Section 129 Proceeding: United States ‑ Countervailing Duty Measures on Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India (WTO/DS436), dated April 21, 2016 (DS436‑2008).

xiv. Certain Hot‑Rolled Carbon Steel Flat Products from India: Implementation of Determinations Under Section 129 of the Uruguay Round Agreements Act, 81 FR 27412, dated May 6, 2016.

xv. Amended cash deposit instructions for certain hot‑rolled carbon steel flat products from India pursuant to the final determination under Section 129 (C‑533‑821), dated May 13, 2016.

i. En ce qui concerne les procédures de l'USITC:

i. Lettre du Président de l'USITC à l'Ambassadeur représentant des États‑Unis pour les questions commerciales internationales datée du 23 octobre 2015.

ii. Hot‑Rolled Steel Products from India; Scheduling of a Countervailing Duty Proceeding Under the Uruguay Round Agreements Act (URAA), Investigation No. 701‑TA‑405 (Section 129 Consistency Determination), United States International Trade Commission, 80 FR 75132, dated December 1, 2015.

iii. Hot‑rolled Steel products from India, Investigation No. 701‑TA‑405 (Section 129 Consistency Determination), United States International Trade Commission, Publication 4599, dated March 7, 2016.

j. Autres:

i. Article 19 du United States Code 1677 7) G) iii).5

ii. Organe de règlement des différends, compte rendu de la réunion du 21 juillet 2016, WT/DSB/M/383, daté du 11 octobre 2016.

3 CONSTATATIONS ET RECOMMANDATIONS DEMANDÉES PAR LES PARTIES

3.1.
L'Inde demande au Groupe spécial de constater ce qui suit:

a. Le fait que les États‑Unis n'ont pas modifié ni abrogé la disposition 19 USC § 1677 7) G) iii)6 est incompatible avec la recommandation de l'ORD dans le présent différend et avec l'article 15.1, 15.2, 15.3, 15.4 et 15.5 de l'Accord SMC.

b. La détermination des États‑Unis concernant l'existence d'une contribution financière est incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.

c. La détermination des États‑Unis concernant la spécificité de facto de la "vente de minerai de fer à haute teneur par la [National Mineral Development Corporation]", des "droits d'exploitation du minerai de fer" et de l'"exploitation du charbon" est incompatible avec l'article 2.1 c) et 2.4 de l'Accord SMC.

d. Le fait que les États‑Unis n'ont pas avisé l'Inde des renseignements qu'ils exigeaient d'elle et ont rejeté des renseignements volontairement fournis par l'Inde au cours de la détermination au titre de l'article 129 est incompatible avec l'article 12.1 de l'Accord SMC.

e. Le fait que les États‑Unis n'ont pas informé l'Inde et toutes les parties intéressées des faits essentiels examinés qui constitueraient le fondement de la décision d'appliquer ou non des mesures définitives est incompatible avec l'article 12.8 de l'Accord SMC.

f. Le fait d'avoir exclu i) les points de repère dans le pays disponibles pour le minerai de fer et ii) les prix à l'exportation de la National Mineral Development Corporation (NMDC) comme points de repère lors de la détermination de l'avantage conféré par les programmes allégués intitulés "vente de minerai de fer à haute teneur par la NMDC", "droits d'exploitation du minerai de fer" et "exploitation du charbon", et de ne pas avoir expliqué de manière adéquate cette exclusion, est incompatible avec le texte introductif de l'article 14 et l'article 14 d) de l'Accord SMC.

g. Le maintien de l'imposition de droits compensateurs visant le programme du Fonds pour le développement de la sidérurgie (SDF) sans tenir compte du coût supporté par l'emprunteur pour obtenir des prêts au titre de ce programme est incompatible avec le texte introductif de l'article 14 et 14 b) de l'Accord SMC.

h. Le fait que les États‑Unis n'ont pas examiné l'existence d'un lien ou d'une relation ou d'une force explicative entre les importations dont il était allégué qu'elles étaient subventionnées et le prix des produits similaires nationaux est incompatible avec l'article 15.1 et 15.2 de l'Accord SMC.

i. Le fait que les États‑Unis n'ont pas examiné et évalué l'existence d'un lien ou d'une relation ou d'une force explicative entre les importations dont il était allégué qu'elles étaient subventionnées et la situation de la branche de production nationale est incompatible avec l'article 15.1 et 15.4 de l'Accord SMC.

j. L'examen erroné du lien de causalité effectué par les États‑Unis est incompatible avec l'article 15.1 et 15.5 de l'Accord SMC.

k. La suppression unilatérale du taux de droit compensateur convenu entre JSW et l'USDOC dans les Résultats finals modifiés du réexamen administratif en matière de droits compensateurs conformément à la décision du tribunal, 75 FR 80455 du 22 décembre 2010, et entre Tata et l'USDOC dans les Résultats finals modifiés du réexamen administratif en matière de droits compensateurs conformément à la Décision du tribunal, 76 FR 77775 du 14 décembre 2011 est incompatible avec l'article 19.3 de l'Accord SMC.

l. Le maintien de l'imposition de droits compensateurs visant de nouveaux programmes de subventions dans le cadre de la détermination au titre de l'article 129 se rapportant aux réexamens administratifs de 2004, 2006, 2007 et 2008 est incompatible avec l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC.

m. L'imposition de droits compensateurs sur les "droits d'exploitation du minerai de fer" et l'"exploitation du charbon" est incompatible avec l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC.

n. Du fait des incompatibilités susmentionnées, les mesures sont incompatibles avec l'article 10 de l'Accord SMC et l'article VI du GATT de 1994.

3.2.
L'Inde demande au Groupe spécial de constater que les États‑Unis ne se sont pas conformés aux recommandations et décisions de l'ORD.
3.3.
Les États‑Unis demandent au Groupe spécial de constater qu'ils se sont conformés aux recommandations et décisions de l'ORD et que les mesures qu'ils ont prises pour se conformer ne sont pas incompatibles avec l'Accord SMC ou le GATT de 1994. Ils demandent en outre au Groupe spécial de rejeter les allégations contraires de l'Inde.

4 ARGUMENTS DES PARTIES

4.1.
Les arguments des parties sont exposés dans les résumés analytiques qui ont été fournis au Groupe spécial conformément au paragraphe 23 des procédures de travail adoptées par celui‑ci (voir les annexes B‑1 et B‑2).

5 ARGUMENTS DES TIERCES PARTIES

5.1.
Les arguments du Canada, de la Chine, de l'Égypte, du Japon et de l'Union européenne sont exposés dans les résumés analytiques fournis conformément au paragraphe 26 des procédures de travail (voir les annexes C-1, C‑2, C‑3, C‑4 et C‑5).7

6 RÉEXAMEN INTERIMAIRE

6.1.
Le 12 juillet 2019, le Groupe spécial a remis son rapport intérimaire aux parties. Le 26 juillet 2019, l'Inde et les États-Unis ont soumis leurs demandes écrites pour examen. En plus de leur demande écrite, les États-Unis ont aussi demandé au Groupe spécial de tenir une réunion consacrée au réexamen intérimaire avec les parties, en particulier pour ce qui est des paragraphes 7,305 à 7,319 du rapport intérimaire. Le 9 août 2019, l'Inde et les États-Unis ont présenté des observations sur leurs demandes respectives de réexamen des "aspects spécifiques du rapport intérimaire" pour lesquels aucune réunion consacrée au réexamen intérimaire n'avait été demandée. Le Groupe spécial a tenu une réunion consacrée au réexamen intérimaire avec les parties, le 19 août 2019, au sujet des "aspects spécifiques du rapport intérimaire" pour lesquels les États-Unis avaient demandé cette réunion. Le même jour, l'Inde a demandé à avoir la possibilité de présenter des observations écrites en réponse à la déclaration orale des États-Unis à la réunion consacrée au réexamen intérimaire.8 Dans leur réponse datée du 20 août 2019, les États-Unis ont demandé au Groupe spécial de rejeter la demande de l'Inde ou, à titre subsidiaire, de leur permettre de formuler des observations sur les observations de l'Inde.9 Le 21 août 2019, le Groupe spécial a informé les parties de sa décision de les autoriser à déposer des observations écrites additionnelles. L'Inde a déposé ses observations écrites le 26 août 2019; les États-Unis ont présenté les leurs le 29 août 2019. Les demandes faites pendant la phase de réexamen intérimaire ainsi que l'examen et les décisions du Groupe spécial concernant ces demandes sont exposés à l'annexe A-3.

7 CONSTATATIONS

7.1 PRINCIPES GÉNÉRAUX CONCERNANT L'INTERPRÉTATION DES TRAITÉS, LE CRITÈRE D'EXAMEN ET LA CHARGE DE LA PREUVE

7.1.1 Interprétation des traités

7.1.
L'article 3:2 du Mémorandum d'accord dispose que le système de règlement des différends de l'OMC a pour objet de clarifier les dispositions existantes des accords visés "conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public". Il est généralement admis que les principes codifiés aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités constituent ces règles coutumières.10

7.1.2 Critère d'examen

7.2.
Les groupes spéciaux sont généralement liés par le critère d'examen énoncé à l'article 11 du Mémorandum d'accord, dont la partie pertinente dispose ce qui suit:

[U]n groupe spécial devrait procéder à une évaluation objective de la question dont il est saisi, y compris une évaluation objective des faits de la cause, de l'applicabilité des dispositions des accords visés pertinents et de la conformité des faits avec ces dispositions.

7.3.
L'Organe d'appel a indiqué que l'"évaluation objective" à laquelle devait procéder un groupe spécial examinant la détermination de l'autorité chargée de l'enquête devait être éclairée par un examen de la question de savoir si l'autorité a fourni une explication motivée et adéquate: a) de la façon dont les éléments de preuve versés au dossier étayaient ses constatations factuelles; et b) de la façon dont ces constatations factuelles étayaient la détermination globale.11
7.4.
L'Organe d'appel a également indiqué qu'un groupe spécial examinant la détermination de l'autorité chargée de l'enquête ne pouvait pas procéder à un examen de novo des éléments de preuve, ni substituer son propre jugement à celui de l'autorité chargée de l'enquête. En même temps, un groupe spécial ne doit pas simplement s'en remettre aux conclusions de l'autorité chargée de l'enquête. L'examen de ces conclusions par un groupe spécial doit être effectué "en profondeur" et être "critique et approfondi".12
7.5.
Un groupe spécial doit limiter son examen aux éléments de preuve dont disposait l'autorité au cours de l'enquête, et il doit tenir compte de tous les éléments de preuve de ce type communiqués par les parties au différend.13 À cet égard, un groupe spécial peut être appelé à répondre aux allégations d'un plaignant concernant l'importance des éléments de preuve versés au dossier dont il est allégué que l'autorité chargée de l'enquête a fait abstraction, ou auxquels elle a attribué un poids insuffisant, ou à partir desquels elle a fait des inférences incorrectes, ou selon lesquelles le dossier ne contenait aucun élément de preuve qui aurait pu étayer sa conclusion.14 Le fait que l'autorité chargée de l'enquête n'a pas cité chaque élément de preuve versé au dossier qui invalide – ou étaye – ces types d'allégations ne signifie pas qu'un groupe spécial ne peut pas examiner ces éléments de preuve pour vérifier la véracité de ces allégations. L'examen par un groupe spécial des éléments de preuve versés au dossier pour établir la véracité de ces allégations, et ainsi déterminer si le plaignant a démontré de façon suffisante que les conclusions de l'autorité chargée de l'enquête n'étaient pas motivées et adéquates, n'équivaut pas à un examen de novo des éléments de preuve versés au dossier.15
7.6.
De même, l'examen par un groupe spécial de la question de savoir si les conclusions de l'autorité chargée de l'enquête étaient motivées et adéquates n'est pas nécessairement limité aux éléments de preuve sur lesquels l'autorité chargée de l'enquête s'appuie expressément pour l'établissement et l'évaluation des faits afin d'arriver à une conclusion particulière.16 Au lieu de cela, un groupe spécial peut également prendre en considération d'autres éléments de preuve versés au dossier et qui étaient liés à l'explication fournie par l'autorité chargée de l'enquête dans sa détermination. Cela découle du principe selon lequel les autorités chargées de l'enquête ne sont pas tenues de citer ou d'analyser, dans la détermination finale, chaque élément de preuve pour chaque fait.17 Toutefois, puisque l'examen effectué par un groupe spécial ne peut pas être un examen de novo, les justifications a posteriori qui ne sont pas liées à l'explication de l'autorité chargée de l'enquête, même lorsqu'elles sont fondées sur des éléments de preuve versés au dossier, ne peuvent pas constituer le fondement d'une conclusion d'un groupe spécial selon laquelle la conclusion de l'autorité chargée de l'enquête était motivée et adéquate.18
7.7.
Nous notons aussi que les erreurs commises ou les inférences discutables faites par l'autorité chargée de l'enquête dans son traitement d'un élément de preuve donné n'atteindront pas toutes nécessairement le niveau d'un manquement à une obligation des Accords de l'OMC. En fait, l'évaluation par un groupe spécial de la question de savoir si l'explication donnée par l'autorité chargée de l'enquête est "motivée et adéquate" exige une appréciation de l'ensemble des éléments de preuve sur lesquels l'autorité chargée de l'enquête s'appuie pour justifier son raisonnement sur un point donné.19

7.1.3 Charge de la preuve

7.8.
Les principes généraux applicables à l'attribution de la charge de la preuve dans le système de règlement des différends de l'OMC exigent qu'une partie alléguant qu'il y a violation d'une disposition d'un Accord de l'OMC établisse et prouve son allégation.20 Par conséquent, l'Inde a la charge de démontrer que les mesures contestées sont incompatibles avec les Accords de l'OMC. Dans le contexte d'une procédure au titre de l'article 21:5, cela implique de démontrer que les États‑Unis n'ont pas pris de mesures pour se conformer à la recommandation de l'ORD figurant dans le différend initial ou, s'ils l'ont fait, que ces mesures ne sont pas compatibles avec les Accords de l'OMC. Une partie plaignante s'acquittera de la charge lui incombant lorsqu'elle établira des éléments prima facie, à savoir des éléments qui, en l'absence de réfutation effective par la partie défenderesse, feront obligation au groupe spécial, en droit, de se prononcer en faveur de la partie plaignante.21 Il appartient généralement à chaque partie qui affirme un fait d'en apporter la preuve.22

7.1.4 Champ de la procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord

7.9.
Dans le présent différend, les États‑Unis affirment qu'un certain nombre d'allégations de l'Inde n'entrent pas dans le champ de la procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord. Nous donnons donc un aperçu des principes généraux régissant le champ d'une procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord qui sont pertinents pour le présent différend, tout en examinant chacune des exceptions spécifiques des États‑Unis telles qu'elles sont exposées dans les sections suivantes à la lumière de ces principes généraux.
7.10.
La partie pertinente de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord dispose ce qui suit:

Dans les cas où il y aura désaccord au sujet de l'existence ou de la compatibilité avec un accord visé de mesures prises pour se conformer aux recommandations et décisions [de l'ORD], ce différend sera réglé suivant les présentes procédures de règlement des différends, y compris dans tous les cas où cela sera possible, avec recours au groupe spécial initial.23

7.11.
Des groupes spéciaux et l'Organe d'appel ont expliqué que le but de l'article 21:5 était de prévoir des procédures accélérées pour déterminer si un Membre avait dûment mis en œuvre les recommandations et décisions de l'ORD dans le différend.24 L'Organe d'appel a dit clairement que, par rapport aux procédures de groupe spécial initial, les procédures au titre de l'article 21:5 "n'intéress[aient] pas simplement l'une ou l'autre mesure".25 Le mandat d'un groupe spécial établi au titre de l'article 21:5 se limite à un examen des "mesures "prises pour se conformer" aux recommandations et décisions" de l'ORD.26 Il s'agit de "mesures qui ont été ou auraient dû être adoptées par un Membre pour faire en sorte d'observer les recommandations et décisions de l'ORD".27 Ainsi, le champ de la procédure au titre de l'article 21:5 dépend a) de l'existence de recommandations et décisions pertinentes de l'ORD; et b) de l'existence (ou non) de mesures prises pour se conformer à ces recommandations et décisions.
7.12.
Le domaine de compétence d'un groupe spécial en ce qui concerne les mesures et les allégations qu'il peut examiner dans le cadre d'une procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 a été examiné par un certain nombre de groupes spéciaux et l'Organe d'appel, et plusieurs principes fondamentaux sont ressortis de ces décisions et sont également pertinents pour l'affaire dont nous sommes saisis. D'une part, pour garantir une vérification rapide et approfondie de la conformité et de la régularité de la procédure pour le plaignant, il est maintenant admis que rien dans l'article 21:5 ne limite la portée du mandat d'un groupe spécial de la mise en conformité à l'examen de certaines allégations seulement en ce qui concerne une mesure prise pour se conformer ou certains aspects de cette mesure. En d'autres termes, une mesure prise pour se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD est "une mesure nouvelle et différente" qui doit être examinée dans son intégralité, et un groupe spécial au titre de l'article 21:5 doit, en principe, examiner toutes les allégations d'incompatibilité concernant la nouvelle mesure, y compris les allégations qui sont nouvelles et différentes de celles formulées dans le cadre de la procédure initiale.28 Ainsi, un plaignant peut contester tous les aspects d'une nouvelle mesure prise pour se conformer, et pas seulement ceux liés aux questions couvertes par la procédure initiale.29
7.13.
D'autre part, une procédure de groupe spécial de la mise en conformité n'est pas une occasion de "revenir sur" des questions qui ont été examinées, ou qui auraient pu l'être, dans le cadre de la procédure initiale.30 L'Organe d'appel a conclu que, dans le contexte d'une procédure de mise en conformité, il se pouvait qu'un plaignant ne soit pas en droit de présenter la même allégation en ce qui concerne un aspect de la mesure du défendeur qui était inchangé par rapport au différend initial.31 Nous souscrivons à la conclusion de l'Organe d'appel et la faisons nôtre dans la procédure en cours. Un aspect inchangé de la mesure initiale que le défendeur n'avait pas à changer, et n'a pas changé, pour se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD ne devrait donc pas être susceptible d'être contesté dans une procédure de mise en conformité.32 Cette limitation est pertinente pour deux circonstances qui revêtent une importance particulière en l'espèce.
7.14.
Premièrement, cette limitation s'applique lorsqu'un plaignant aurait pu contester la mesure inchangée (ou un aspect inchangé de celle‑ci) dans le cadre de la procédure initiale, mais a choisi de ne pas le faire.33 Par définition, une allégation qu'un plaignant aurait pu formuler dans le cadre de la procédure initiale – mais qu'il n'a pas formulée – se rapportera à une question qui n'a pas donné lieu à des recommandations et décisions de l'ORD. Cette allégation n'impliquerait donc pas une "mesure prise pour se conformer" à des recommandations et décisions de l'ORD qui est susceptible d'être contestée dans une procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5.34 Toutefois, un plaignant peut présenter, dans le cadre d'une procédure de mise en conformité, une nouvelle allégation qu'il aurait pu présenter dans la procédure initiale – mais qu'il n'a pas présentée – si l'allégation se rapporte à un aspect qui fait partie intégrante des mesures prises par l'autorité chargée de l'enquête pour se conformer aux décisions et recommandations de l'ORD.35 Par conséquent, la possibilité de contester un élément de la mesure en cause pour la première fois dans une procédure de mise en conformité, même si cet élément peut ne pas avoir changé, dépend de la "question fondamentale" de savoir si un tel élément fait "partie intégrante de la mesure prise pour se conformer".36
7.15.
Deuxièmement, cette limitation s'applique lorsqu'une question est tranchée sur le fond à l'encontre du plaignant dans le cadre de la procédure initiale, comme lorsque ce dernier a contesté la mesure inchangée (ou un aspect de celle‑ci) dans le cadre de la procédure initiale, mais n'a pas établi d'éléments prima facie.37Sinon, un plaignant pourrait utiliser une procédure au titre de l'article 21:5 qui offrirait une "deuxième chance" de présenter à nouveau une allégation qui a été tranchée sur le fond dans un rapport adopté.38 L'Organe d'appel a traité différemment, cependant, les affaires dans lesquelles des allégations concernant des aspects d'une mesure n'avaient pas été tranchées sur le fond dans la procédure initiale. Cela tient au fait que ces allégations, bien qu'elles aient été présentées dans la procédure initiale, ne sont pas visées par les recommandations et décisions de l'ORD en ce qui concerne cette procédure.39 Par conséquent, l'Organe d'appel a accepté dans des procédures de mise en conformité certaines allégations qui avaient été présentées dans la procédure initiale mais au sujet desquelles aucune décision sur le fond n'avait été rendue.40 Un exemple est celui où l'Organe d'appel a infirmé des constatations d'un groupe spécial mais n'a pas été en mesure de compléter l'analyse juridique.41 De même, l'Organe d'appel a accepté que des allégations soient de nouveau formulées dans des procédures de mise en conformité lorsque, du fait de l'application du principe d'économie jurisprudentielle, une allégation n'avait pas été tranchée dans la procédure initiale, sans décision sur le fond qui ait été rendue.42 Ainsi, la procédure de mise en conformité ne peut pas être utilisée pour "revenir sur" des questions qui ont été tranchées sur le fond dans la procédure initiale.43 Mais des allégations contre des aspects d'une mesure qui n'ont pas été tranchées sur le fond dans la procédure initiale ne sont pas visées par les recommandations et décisions de l'ORD et peuvent donc être de nouveau présentées dans une procédure de mise en conformité.44

7.2 ORGANISME PUBLIC: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 1.1 A) 1) DE L'ACCORD SMC

7.2.1 Introduction

7.16.
L'Inde demande au Groupe spécial de constater que la détermination de l'USDOC concernant l'existence d'une "contribution financière" par le biais de la fourniture par la National Mineral Development Corporation (NMDC) de minerai de fer à haute teneur moyennant une rémunération moins qu'adéquate est incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en raison d'un certain nombre d'erreurs dans sa détermination selon laquelle la NMDC constituait un "organisme public". Ces erreurs alléguées sont les suivantes. Premièrement, l'Inde affirme que l'USDOC a fait erreur en identifiant la "fonction gouvernementale" exécutée par la NMDC.45 Deuxièmement, elle affirme que l'USDOC a commis une erreur dans son traitement des éléments de preuve concernant ledit "statut Miniratna" de la NMDC, qui veut que la NMDC opère de façon autonome selon des principes commerciaux.46 Troisièmement, elle affirme que l'USDOC a commis une erreur dans ses constatations concernant les restrictions à l'exportation applicables à la NMDC et l'importance de ces restrictions pour la détermination de la qualité d'"organisme public".47 Enfin, elle dit que l'USDOC a formulé la constatation de fait incorrecte selon laquelle les administrateurs de la NMDC nommés par les pouvoirs publics indiens menaient des négociations de prix pour la vente de minerai de fer.48 Il s'agit d'allégations d'erreur en grande partie autonomes qui se rapportent à des aspects individuels de la détermination de la qualité d'"organisme public" établie par l'USDOC. Les États‑Unis soutiennent que, globalement, le Groupe spécial devrait constater que la détermination de la qualité d'"organisme public" de l'USDOC est "motivée et adéquate", et que l'Inde n'a pas établi que les conclusions auxquelles l'USDOC était parvenu étaient telles qu'une autorité chargée de l'enquête impartiale et objective n'aurait pas pu parvenir à ces conclusions.49
7.17.
Nous commençons notre examen de ces allégations d'erreur en énonçant le critère juridique applicable aux déterminations de la qualité d'"organisme public". Nous donnons ensuite un aperçu du contexte juridique et en matière de preuve de la constatation de l'USDOC selon laquelle la NMDC constitue un "organisme public", c'est‑à‑dire les éléments de preuve et les inférences que l'USDOC a admis et rejetés, et le critère juridique qu'il a appliqué. Il est utile de rappeler intégralement ce contexte dès le début de notre évaluation, étant donné que les allégations d'erreur de l'Inde portent sur des aspects distincts et différents de la détermination de la qualité d'"organisme public" de l'USDOC. Nous évaluons ensuite chacune des allégations d'erreur de l'Inde concernant la détermination de la qualité d'"organisme public" de l'USDOC.

7.2.2 Critère juridique et en matière de preuve applicable à l'examen de la qualité d'organisme public

7.18.
L'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC dispose qu'une subvention sera réputée exister s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organisme public du ressort territorial d'un Membre. Le comportement particulier des pouvoirs publics ou de l'organisme public doit relever de l'un quelconque des alinéas i) à iii) de l'article 1.1 a) 1), ou conformément à l'alinéa iv), les pouvoirs publics ou un organisme public peuvent faire des versements à un mécanisme de financement, ou par ailleurs charger un organisme privé d'exécuter une ou plusieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii).50
7.19.
L'Organe d'appel a expliqué qu'un organisme public au sens de l'article 1.1 a) 1) "[devait] être une entité qui poss[édait] ou exer[çait] un pouvoir gouvernemental, ou en [était] investi[e]".51 Pour évaluer si une entité est un organisme public, il est pertinent d'examiner si "une entité est investie du pouvoir d'exercer des fonctions gouvernementales".52 L'Organe d'appel a en outre expliqué que "[l]a question de savoir si la conduite d'une entité [était] celle d'un organisme public [devait], dans chaque cas, être déterminée en fonction des circonstances propres à l'affaire, en tenant dûment compte des caractéristiques et des fonctions essentielles de l'entité pertinente, de sa relation avec les pouvoirs publics et du cadre juridique et économique existant dans le pays dans lequel l'entité visée par l'enquête op[érait]".53 De plus, "tout comme il n'y a pas deux cas où les pouvoirs publics sont exactement identiques, les délimitations et caractéristiques précises d'un organisme public sont nécessairement différentes d'une entité à l'autre, d'un État à l'autre et d'une affaire à l'autre".54 Nous jugeons le raisonnement de l'Organe d'appel convaincant et nous nous en inspirerons dans notre propre évaluation objective de la question.
7.20.
Différents types d'éléments de preuve peuvent être pertinents pour montrer que les pouvoirs publics ont conféré un pouvoir à une entité particulière, y compris lorsqu'une loi ou un instrument juridique investit expressément une entité d'un pouvoir.55 En l'absence d'une délégation expresse de pouvoir gouvernemental prévue par une loi, des éléments de preuve indiquant qu'une entité exerce, en fait, des fonctions gouvernementales peuvent constituer des éléments de preuve indiquant que l'entité en question possède un pouvoir gouvernemental ou qu'elle en a été investie, en particulier dans les cas où de tels éléments de preuve révèlent une pratique constante et systématique.56
7.21.
L'Organe d'appel a également observé que "des éléments de preuve indiquant que des pouvoirs publics exer[çaient] un contrôle significatif sur une entité et son comportement [pouvaient] constituer, dans certaines circonstances, des éléments de preuve indiquant que l'entité pertinente poss[édait] un pouvoir gouvernemental et exer[çait] ce pouvoir pour exécuter des fonctions gouvernementales".57 L'Organe d'appel a toutefois prévenu que "le simple fait que des pouvoirs publics dét[enaient] une participation au capital d'une entité ou exer[çaient] un contrôle sur celle‑ci ne suffi[sait] pas, à lui seul, à établir que l'entité [était] un organisme public".58 En fait, dans les cas "où les éléments de preuve montrent que les indices formels du contrôle exercé par les pouvoirs publics sont nombreux et où il y a également des éléments de preuve indiquant que ce contrôle a été exercé d'une manière significative, de tels éléments (de preuve) peuvent alors permettre de faire une inférence selon laquelle l'entité concernée exerce un pouvoir gouvernemental".59
7.22.
Dans la procédure initiale en l'espèce, l'Organe d'appel a donné des précisions supplémentaires sur son interprétation de l'expression "organisme public" et sur le critère en matière de preuve pour le "contrôle significatif" lorsqu'il a expliqué en quoi le Groupe spécial avait fait erreur:

[L]e Groupe spécial a fait erreur dans son interprétation quant au fond de l'article 1.1 a) 1) en interprétant l'expression "organisme public" comme désignant toute entité sur laquelle les pouvoirs publics exerçaient un "contrôle significatif". …

… le Groupe spécial n'a pas analysé, à notre avis, la question de savoir si les pouvoirs publics indiens exerçaient en fait un contrôle sur la NMDC et sa conduite. Il n'a pas non plus évalué si l'USDOC avait établi de manière appropriée si la NMDC "poss[édait] ou exer[çait] un pouvoir gouvernemental, ou en [était] investi[e]", et si elle était, par conséquent, un organisme public. …

Le Groupe spécial a examiné certains indices du contrôle exercé par les pouvoirs publics indiens (tels que leur participation au capital et leur rôle dans le choix des administrateurs), mais n'a pas traité la question de savoir si des éléments de preuve indiquaient que la NMDC exerçait des fonctions gouvernementales pour le compte des pouvoirs publics indiens.60

Compte tenu de ces observations, nous reconnaissons qu'il n'est pas suffisant que l'autorité chargée de l'enquête montre qu'une entité est "contrôlée de manière significative" par les pouvoirs publics aux fins d'une constatation de l'existence d'un "organisme public". En fait, il doit aussi être montré que l'entité exécute une fonction gouvernementale, de sorte qu'elle exerce ou possède un pouvoir gouvernemental ou en est investie.61 De telles déterminations sont nécessairement faites au cas par cas.62 En ce qui concerne le processus d'identification des "fonctions gouvernementales", nous estimons comme le Groupe spécial qu'"il peut être pertinent d'examiner "si les fonctions ou le comportement … sont d'un type ordinairement considéré comme relevant de la puissance publique dans l'ordre juridique du Membre pertinent"", ainsi que "la classification et les fonctions des entités dans les Membres de l'OMC en général".63

7.23.
Une autre question d'interprétation soulevée dans le présent différend concerne l'importance d'une entité qui agit de façon autonome, ou d'une manière commerciale, en ce qui concerne le critère en matière de preuve pour le "contrôle significatif" et en ce qui concerne le critère juridique pour la qualité d'"organisme public" en général. Les éléments de preuve concernant l'autonomie d'une entité par rapport aux pouvoirs publics peuvent éclairer leur relation, mais cela n'empêche pas ipso facto l'entité de constituer un "organisme public". En fait, comme il vient d'être indiqué, une "délégation prévue par une loi" – en d'autres termes, la capacité déléguée d'opérer de façon autonome – est un moyen de prouver la qualité d'"organisme public".64 Dans la procédure initiale, l'Organe d'appel a considéré que le fait que l'USDOC n'avait pas "examiné" les éléments de preuve versés au dossier concernant … Miniratna" – selon lesquels, d'après les allégations, la NMDC jouissait d'une "autonomie renforcée"65 – constituait une erreur parce que ces éléments de preuve "auraient pu être pertinents" pour la question du contrôle significatif.66 Pour l'Organe d'appel, le fait de ne pas avoir examiné ces éléments de preuve reflétait l'application d'un critère juridique incorrect par l'USDOC.67 L'Organe d'appel n'a pas indiqué que ces éléments de preuve seraient nécessairement déterminants pour une constatation positive ou négative de la qualité d'"organisme public". Par conséquent, nous n'admettons pas que le fait qu'une entité agit de façon autonome l'empêche nécessairement d'être un "organisme public".68 Au contraire, une délégation de pouvoir à une entité par les pouvoirs publics pourrait dans certaines circonstances indiquer que celle‑ci constitue un "organisme public".
7.24.
De plus, nous n'admettons pas que le fait qu'une entité agit d'une manière commerciale l'empêche nécessairement d'être un "organisme public".69 L'Accord SMC inclut des dispositions concernant l'analyse de l'avantage qui prévoient explicitement que les entités régies par l'Accord SMC (y compris les "organismes publics") pourraient opérer selon des principes commerciaux.70 Toutefois, cela ne signifie pas que la question de savoir si une entité agit d'une manière commerciale – ou non commerciale – est dénuée de pertinence pour l'analyse de la qualité d'"organisme public".71 Par exemple, si la pratique d'une entité ne permet pas de maximiser les bénéfices, ou si l'entité est structurellement incapable d'agir de manière à maximiser les bénéfices, cela pourrait corroborer d'autres éléments de preuve dont on peut inférer que l'entité exécute une fonction gouvernementale.72 Qui plus est, en l'absence de toute indication textuelle directe dans l'Accord SMC quant au rôle d'un comportement commercial ou non commercial dans l'identification d'un "organisme public", il serait imprudent d'imposer des règles strictes quant à la façon dont les éléments de preuve concernant ce comportement devraient être traités dans une détermination de la qualité d'"organisme public" donnée. Il appartient plutôt à l'autorité chargée de l'enquête de déterminer le rôle approprié et la force probante des éléments de preuve concernant un comportement commercial ou non commercial dans une situation donnée, et de justifier ses constatations concernant ces éléments de preuve au moyen d'une explication motivée et adéquate.
7.25.
Nous formulons une autre observation concernant le critère en matière de preuve permettant de prouver l'existence d'un "contrôle significatif" et de satisfaire au critère juridique pour les déterminations de la qualité d'"organisme public" en général. L'interprétation de toute disposition de l'Accord SMC doit laisser intacte la capacité de l'autorité chargée de l'enquête de parvenir à une détermination négative ou positive. Une interprétation juridique imposant à l'autorité chargée de l'enquête une charge de la preuve dont il est impossible de s'acquitter dans la pratique ne serait pas compatible avec le texte et la structure de l'Accord SMC.73 Par ailleurs, un critère en matière de preuve permettant de prouver la qualité d'"organisme public" qui établit une distinction, dans la pratique, entre les Membres dont les pouvoirs publics ont tendance à contrôler leurs entités au moyen de méthodes formelles et publiées et ceux dont les pouvoirs publics ont tendance à contrôler leurs entités au moyen de méthodes informelles ou non documentées ne serait pas compatible avec l'interprétation correcte de cette expression. Si ce critère en matière de preuve était appliqué, cela pourrait avoir pour effet que l'expression "organisme public" a une portée différente dans la pratique pour les Membres différents.74 Cela irait à l'encontre de l'objectif sous‑jacent de l'interprétation des termes conventionnels, à savoir de parvenir à l'intention commune des parties.75
7.26.
Enfin, pour que les autorités chargées de l'enquête soient en mesure de fournir une explication motivée et adéquate de leurs conclusions concernant l'existence d'un "organisme public", l'Organe d'appel a dit que celles‑ci avaient "l'obligation de chercher activement à obtenir les renseignements pertinents pour l'analyse".76 Cela ne signifie pas que l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC incorpore une obligation autonome imposant de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve. Rien dans le texte de l'article 1.1 a) 1) ne justifie l'existence de cette obligation autonome. En fait, la présence d'éléments de preuve suffisants dans le dossier est le corollaire de la capacité de l'autorité chargée de l'enquête d'effectuer l'évaluation nécessaire pour se conformer au critère juridique pour une obligation de fond. Si l'autorité chargée de l'enquête ne possède pas suffisamment d'éléments de preuve dans le dossier pour établir une détermination, il se peut qu'elle ait besoin de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve additionnels pour pouvoir fournir une explication "motivée et adéquate" qui satisfasse aux prescriptions d'une obligation de fond. Toutefois, il ne s'ensuit pas qu'il y a, à l'article 1.1 a) 1), une obligation autonome imposant de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve qui est distincte de la prescription fondamentale imposant de fournir une explication "motivée et adéquate".

7.2.3 Détermination de l'USDOC concernant la NMDC en tant qu'organisme public

7.27.
Nous exposons maintenant le contexte juridique et en matière de preuve de la détermination de l'USDOC selon laquelle la NMDC constitue un organisme public au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.
7.28.
Il est utile de rappeler intégralement ce contexte dès le début, étant donné que les allégations d'erreur de l'Inde portent sur des aspects distincts et différents de la détermination de la qualité d'"organisme public" de l'USDOC. En exposant ce contexte, nous cherchons à contextualiser notre évaluation ultérieure de chacune des allégations d'erreur de l'Inde. Il s'agit d'un aspect important de notre évaluation parce que, d'une part, les États‑Unis affirment que les allégations de l'Inde sont centrées trop étroitement sur des inférences ou des éléments de preuve individuels.77 L'Inde estime, d'autre part, que l'USDOC a effectué une "lecture sélective des éléments de preuve disponibles et a rejeté les renseignements qui n'étayaient pas ses conclusions prédéterminées" et a effectué une évaluation partiale et non objective des éléments de preuve.78
7.29.
Nous ne tirons aucune conclusion à ce stade. Toutefois, nous formulons effectivement un certain nombre d'observations à mesure que nous rappelons le contexte juridique et en matière de preuve de la détermination de l'USDOC. Ces observations visent à éclairer ce contexte à la lumière du critère juridique et en matière de preuve de l'Organe d'appel applicable aux déterminations de la qualité d'"organisme public", décrit dans la section 7.2.2. Ces observations sont sans préjudice de notre évaluation ultérieure des allégations de l'Inde et ne devraient pas être considérées comme impliquant de quelconques conclusions.79
7.30.
Nous commençons dans la présente section par exposer le critère juridique et les éléments de preuve sur lesquels l'USDOC s'est appuyé dans sa détermination préliminaire selon laquelle la NMDC constituait un "organisme public". Nous exposons ensuite les arguments juridiques et en matière de preuve que les pouvoirs publics indiens ont formulés dans leur réfutation de la détermination préliminaire. Enfin, nous exposons la façon dont l'UDSOC a répondu à ces réfutations et nous expliquons le fondement juridique et en matière de preuve de sa détermination finale.

7.2.3.1 Détermination préliminaire de l'USDOC

7.31.
Dans sa détermination préliminaire, l'USDOC a expliqué qu'il "rev[oyait] l'analyse qui sous‑tendait ces quatre déterminations conformément aux constatations formulées dans les rapports pertinents adoptés par l'Organe de règlement des différends (ORD) de l'OMC"80 et a aussi expliqué son interprétation de la constatation de l'ORD concernant la qualité d'"organisme public" applicable, comme suit:

L'Organe d'appel a constaté que le Département n'avait pas fourni une explication motivée et adéquate du fondement de sa constatation selon laquelle la NMDC était un organisme public au sens de l'article 1.1 a) de l'Accord SMC. Il a expliqué qu'une détermination sur le point de savoir si une entité exécutait une fonction gouvernementale dépendait de la position de l'entité dans la structure juridique du pays en question, et il a constaté que le Département n'avait pas analysé de manière adéquate la mesure dans laquelle les pouvoirs publics indiens exerçaient un contrôle significatif sur la NMDC et son comportement.81

7.32.
L'USDOC a évalué certains éléments de preuve et établi la détermination préliminaire suivante:

Du fait que la NMDC exploite des ressources publiques pour le compte des pouvoirs publics indiens, qui sont le propriétaire de ces ressources, le Département détermine à titre préliminaire que les pouvoirs publics indiens exercent un contrôle significatif sur la NMDC, qui est investie d'un pouvoir gouvernemental pour l'exécution d'une fonction gouvernementale en Inde. Par conséquent, nous déterminons à titre préliminaire que la NMDC est une autorité gouvernementale au sens de l'article 771 5) B) de la Loi, et par conséquent un organisme public au sens de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.82

7.33.
Il ressort de ces extraits que le critère juridique que l'USDOC a cherché à appliquer pour établir sa détermination de la qualité d'"organisme public" était le point de savoir si la NMDC était investie d'un pouvoir gouvernemental en Inde. L'USDOC a été guidé à cet égard par la question de savoir si la NMDC exécutait une fonction gouvernementale et si les pouvoirs publics indiens exerçaient un contrôle significatif sur celle‑ci.
7.34.
Les éléments de preuve mentionnés par l'USDOC pour sa détermination préliminaire selon laquelle la NMDC constituait un "organisme public" incluaient ce qui suit: a) les pouvoirs publics indiens détenaient 98,38% du capital de la NMDC; b) ils nommaient la majorité des membres du conseil d'administration ou avaient un pouvoir d'approbation à cet égard; c) ils détenaient toutes les ressources minières au nom du public indien et l'approbation finale de l'octroi de baux miniers pour le minerai de fer relevait d'eux, ce qui signifiait que "le fait de prendre des dispositions concernant l'exploitation d'actifs publics, en l'occurrence le minerai de fer, [était] … une fonction des pouvoirs publics indiens"; d) le site Web de la NMDC indiquait que celle‑ci avait été créée spécifiquement par les pouvoirs publics indiens pour exercer en partie cette fonction gouvernementale; e) le site Web de la NMDC indiquait aussi que celle‑ci était placée sous le "contrôle administratif" du Ministère de la sidérurgie et des pouvoirs publics indiens; et f) un représentant du Ministère de la sidérurgie a décrit la NMDC comme étant une "société stratégique qui était suivie et contrôlée par le gouvernement parce qu'elle fournissait un service spécifique au public indien".83 L'USDOC a considéré que le conseil d'administration de la NMDC agissait pour le "compte des pouvoirs publics indiens dans les opérations courantes de la NMDC", et que "dans l'ordre juridique de l'Inde, la NMDC exer[çait] une fonction gouvernementale".84
7.35.
Pour ce qui est de l'examen des éléments de preuve concernant le statut de Miniratna de la NMDC que l'USDOC a effectué dans la détermination préliminaire, il est utile de citer le passage complet:

Le site Web dit en outre que la NMDC s'est vu accorder le statut de "société du secteur public par les pouvoirs publics indiens [Miniratna] dans la catégorie "A" de leur catégorisation des entreprises publiques". Aucun autre élément de preuve versé au dossier ne définit la catégorisation [Miniratna], et aucun autre élément de preuve ne fait référence aux désignations "Ratna" des pouvoirs publics pour les sociétés. Il ressort des éléments de preuve versés au dossier que les pouvoirs publics indiens ont traité la NMDC comme une société du secteur public et intervenaient de manière importante dans ses opérations courantes, comme il est expliqué plus en détail plus loin. Cela constitue une preuve supplémentaire que les pouvoirs publics indiens ont traité la NMDC comme une entité publique.85

7.36.
Nous notons que les parties contestent la manière d'interpréter le traitement du statut de Miniratna par l'USDOC, et nous notons également que l'Inde conteste la véracité et l'importance des éléments de preuve mentionnés au paragraphe 7.34, surtout lorsqu'ils sont considérés dans le contexte d'autres éléments de preuve. Sans préjudice de l'évaluation des allégations spécifiques de l'Inde que nous faisons plus loin, nous observons que les éléments de preuve mentionnés par l'USDOC correspondent au type et à la nature des éléments de preuve qui peuvent être pertinents pour démontrer qu'une entité est un "organisme public", comme il a été expliqué plus haut dans la section 7.2.2. Cela inclut, par exemple, les éléments de preuve indiquant qu'une entité exécute une fonction qui est gouvernementale dans l'ordre juridique du Membre visé par l'enquête, et les éléments de preuve indiquant que le gouvernement contrôle de manière significative l'entité en intervenant de manière importante dans ses opérations courantes.

7.2.3.2 Mémoire des pouvoirs publics indiens présenté en réponse

7.37.
Les pouvoirs publics ont présenté un mémoire daté du 28 mars 2016, qui répondait à la détermination préliminaire de l'USDOC.86 Selon celui‑ci, ce mémoire contenait de "nouveaux renseignements factuels", y compris sur le point de savoir si la NMDC constituait un "organisme public".87 L'USDOC a rejeté le mémoire des pouvoirs publics indiens parce qu'il contenait ces "nouveaux renseignements factuels".88 Les pouvoirs publics indiens ont à nouveau présenté un mémoire daté du 31 mars 2016, dans lequel ces renseignements étaient omis.89 Cet historique de la procédure est pertinent parce qu'il se rapporte à la question de savoir si les "nouveaux renseignements factuels" figuraient à bon droit dans le dossier de l'enquête et, par conséquent, si – et dans quelle mesure – ces renseignements pouvaient être examinés par le Groupe spécial. Aux fins de la présente analyse, nous utilisons le mémoire daté du 31 mars 2016 en tant que principal point de référence, sans préjudice de l'examen que nous effectuons plus loin sur le statut des "nouveaux renseignements factuels".
7.38.
En réponse à la détermination préliminaire, les pouvoirs publics indiens ont affirmé que l'USDOC n'avait "effectué aucune analyse pour expliquer comment et pourquoi la NMDC "poss[édait] ou exer[çait] un pouvoir gouvernemental, ou en [était] investi[e]""90 et qu'il n'avait donc pas satisfait au critère juridique requis.91 S'agissant des éléments de preuve sur lesquels l'USDOC s'est appuyé, les pouvoirs publics indiens ont affirmé que l'USDOC "[était] arrivé à la conclusion que les pouvoirs publics indiens intervenaient dans les "opérations courantes" de la NMDC sur la base de leur participation au capital, du pouvoir de désigner et nommer les membres du conseil d'administration et de la référence sur le site Web de la NMDC indiquant que celle‑ci était placée sous le "contrôle administratif" des pouvoirs publics indiens, et qu'il s'agissait de simples "indices formels de l'existence d'un contrôle" qui n'étaient pas suffisants pour établir une détermination de la qualité d'"organisme public".92
7.39.
Les pouvoirs publics indiens ont également affirmé que les éléments de preuve "étay[aient] effectivement la conclusion que 8 des 12 administrateurs, c'est‑à‑dire la majorité, n'avaient pas été nommés par les pouvoirs publics et n'avaient aucune allégeance envers ces derniers dans la mesure où leurs salaires étaient prélevés sur les bénéfices de la NMDC" et non versés par les pouvoirs publics indiens.93 Cette affirmation reposait sur les éléments de preuve selon lesquels quatre administrateurs avaient été nommés par le comité de sélection des entreprises publiques (organisme indépendant relevant du Département des entreprises publiques du gouvernement indien), et quatre autres étaient des administrateurs externes à temps partiel qui agissaient en tant qu'experts.
7.40.
De plus, les pouvoirs publics indiens ont affirmé que d'autres éléments de preuve indiquaient que huit "administrateurs non exécutifs indépendants [étaient] tenus de respecter les normes de gouvernance d'entreprise de l'organisme national de surveillance de la Bourse".94 Cela signifiait que ces administrateurs "étaient indépendants des pouvoirs publics indiens" et qu'il "ne pouvait pas être dit que les pouvoirs publics indiens étaient majoritaires au conseil d'administration de la NMDC ou exerçaient un contrôle sur celui‑ci".95 Les pouvoirs publics indiens ont également fait valoir que les éléments de preuve indiquant que la NMDC avait mené des négociations sur le prix du minerai de fer en fonction de principes commerciaux et sans ingérence du Ministère de la sidérurgie réfutaient la conclusion de l'USDOC que les pouvoirs publics intervenaient dans les opérations courantes de la NMDC.96 En particulier, ils ont signalé des éléments de preuve indiquant que le président de la NMDC et un sous‑groupe d'administrateurs étaient intervenus directement dans les négociations sur les prix et avaient tenu compte de facteurs comme les hausses des prix internationaux, le chiffre d'affaires net et une comparaison avec le prix au débarquement d'importations comparables de minerai de fer.97
7.41.
En ce qui concerne le statut de Miniratna, les pouvoirs publics indiens ont rejeté la constatation de l'USDOC selon laquelle il n'y avait dans le dossier aucun élément de preuve quant à sa signification et à sa portée98, et au lieu de cela ont cité leur réponse au questionnaire complémentaire pour le réexamen administratif de 2004:

Comment les pouvoirs publics interviennent‑ils dans les opérations quotidiennes de la NMDC?

… Il s'agit d'une société [de type Miniratna] de catégorie 1, statut qui lui accorde une autonomie renforcée pour ce qui est des décisions en matière d'investissements et des questions de personnel …[.]99

7.42.
Sur la base de cette citation, les pouvoirs publics indiens ont affirmé que "le dossier mentionn[ait] que la NMDC [avait] le statut [Miniratna] et que, de ce fait, la NMDC [avait] une "autonomie renforcée"".100 Le Groupe spécial fait observer à ce stade que la citation sur laquelle les pouvoirs publics s'appuient donne à penser que l'"autonomie renforcée" de la NMDC n'est pas complète. En fait, cette autonomie se limite "[aux] décisions en matière d'investissements et [aux] questions de personnel". Le caractère limité de l'autonomie de la NMDC est confirmé par un autre passage du mémoire des pouvoirs publics indiens dans lequel la réponse de ces derniers au questionnaire complémentaire pour le réexamen administratif de 2004 est citée:

[la NMDC] opère dans un cadre commercial déréglementé axé sur le marché et mène ses opérations et ses activités selon des principes commerciaux. Elle mène librement ses opérations courantes. Sauf pour certaines questions de personnel et certaines décisions en matière d'investissements concernant des limites spécifiées, elle prend ses propres décisions avec l'approbation de son Conseil d'administration. La société gère elle‑même toutes les questions commerciales.101

Bien qu'il soit affirmé dans ce passage que la NMDC menait "librement ses opérations courantes", il est expliqué que cette liberté était restreinte "pour certaines questions de personnel et certaines décisions en matière d'investissements au‑delà des limites spécifiées". Cela cadre dans une certaine mesure avec l'explication des pouvoirs publics indiens selon laquelle l'"autonomie renforcée" accordée par le statut de Miniratna se limitait à certains domaines seulement (à savoir les "questions de personnel et décisions en matière d'investissements").102

7.43.
Nous faisons également observer que l'extrait ci‑dessus cité par les pouvoirs publics indiens dans leur mémoire est ensuite suivi, dans la réponse des pouvoirs publics indiens au questionnaire complémentaire pour le réexamen administratif de 2004, de l'explication additionnelle suivante:

Comme il a été indiqué plus haut, la participation des pouvoirs publics au capital de la NMDC est supérieure à 98%, mais les mines sont détenues par la société. Les pouvoirs publics indiens interviennent dans l'établissement de lignes directrices générales régissant le fonctionnement administratif des sociétés du secteur public comme la NMDC. Les décisions en matière d'investissements, concernant des limites spécifiées, doivent aussi être approuvées par les pouvoirs publics. En dehors de cela, ces sociétés jouissent d'une entière autonomie opérationnelle, commerciale et fonctionnelle. Qui plus est, elles sont tenues de conclure avec les pouvoirs publics des mémorandums d'accord annuels dans lesquels sont convenus des paramètres et des cibles de résultats annuels. Les pouvoirs publics surveillent les résultats de ces sociétés pendant l'année par rapport à ces paramètres et cibles.103

Cette explication permet de préciser davantage ce que signifient le fait que la NMDC mène "librement ses opérations courantes" et son "autonomie". En particulier, la NMDC opère de manière autonome uniquement dans le cadre des paramètres qui ont été fixés par les pouvoirs publics indiens et qui font l'objet d'un suivi de la conformité par ces derniers.104 De plus, il y a des domaines dans lesquels la NMDC n'a aucune autonomie, à savoir "[l]es décisions en matière d'investissements au‑delà des limites spécifiées", qui "exigent une approbation des pouvoirs publics". Ces limitations apparentes visant l'autonomie de la NMDC constituent un aspect important des éléments de preuve sur ce point, sur lequel nous reviendrons.

7.44.
En ce qui concerne les conséquences juridiques du statut de Miniratna, les pouvoirs publics ont affirmé dans leur mémoire que "comme le statut [de Miniratna] de la NMDC n'[était] pas un fait contesté, cela [faisait] partie intégrante de la relation entre les pouvoirs publics indiens et la NMDC, et c'était la politique des pouvoirs publics qui perm[ettait] que des sociétés comme la NMDC fonctionnent comme des personnes morales indépendantes, selon des principes commerciaux", fait qui réfutait donc la conclusion de l'USDOC selon laquelle les pouvoirs publics indiens contrôlaient la NMDC de manière significative.105 Pour les pouvoirs publics indiens, si l'USDOC n'estimait pas qu'il y avait suffisamment d'éléments de preuve dans le dossier pour étayer cette conséquence du statut de Miniratna, avait "l'obligation de chercher à obtenir les précisions ou renseignements requis pour examiner dûment cet aspect d'une manière raisonnable et objective".106

7.2.3.3 Détermination finale de l'USDOC

7.45.
Dans sa détermination finale, l'USDOC a répondu à ces affirmations des pouvoirs publics indiens et a ajouté un certain nombre d'aspects d'éléments de preuve à sa détermination selon laquelle la NMDC constituait un organisme public.
7.46.
S'agissant de l'affirmation faite par les pouvoirs publics indiens au sujet des négociations de prix menées par la NMDC, l'USDOC a noté que "[l]es administrateurs, et non les membres du personnel de la NMDC, [menaient] des négociations avec les clients pour discuter du prix et de la quantité", et que "[l]e président approuv[ait] la négociation et les contrats [étaient] ensuite présentés au conseil d'administration pour ratification".107 Pour l'USDOC, "[c]ela démontre que les membres du conseil, en particulier le président, qui est nommé par les pouvoirs publics indiens, ne sont pas de simples observateurs, mais sont actifs et interviennent dans les opérations courantes de la NMDC pour le compte des pouvoirs publics indiens".108 De plus, en réponse à l'argument des pouvoirs publics indiens selon lequel les prix de la NMDC étaient fixés selon des critères commerciaux, l'USDOC a appelé l'attention sur des éléments de preuve indiquant ce qui suit: a) le président de la NMDC avait recommandé une interdiction visant l'exportation de minerai de fer à haute teneur (sauf lorsqu'il était exporté dans le cadre de contrats à long terme), ce qui était conforme à la politique des pouvoirs publics indiens; et b) des restrictions à l'exportation avaient été appliquées à la NMDC. En particulier, l'USDOC a mentionné la page 185 du rapport Dang, où la déclaration suivante du président de la NMDC est consignée:

La NMDC exporte du minerai de fer seulement pour respecter son engagement dans le cadre de contrats à long terme. …

Les pouvoirs publics devraient réexaminer l'ensemble de la question de l'exportation de minerai de fer. [Le président] a laissé entendre qu'à l'exception des contrats à long terme, l'exportation de minerai de fer ne devrait pas être autorisée. …

Il y a une pénurie de l'offre de minerai de fer qui se traduit par une hausse des prix de ce minerai.109

7.47.
Nous observons que d'autres passages du rapport Dang consignent aussi les vues exprimées par la NMDC sur ces questions, y compris le fait que "[l]'exportation de minerai en bloc pour répondre à la demande intérieure" et que "[l]a matière première étant constituée de réserves naturelles, elle devrait être suffisamment disponible pour la branche de production nationale et les exportations ne devraient pas se faire au détriment de cette dernière".110 À cet égard, nous notons que l'USDOC a dit que la recommandation du président de la NMDC figurant dans le rapport Dang au sujet des restrictions à l'exportation était "conforme[] aux politiques des pouvoirs publics".111 L'USDOC n'a pas joint de référence à cette déclaration. Nous observons néanmoins que les éléments de preuve versés au dossier issus d'un rapport établi par et pour les pouvoirs publics indiens donnent à penser que "[ceux‑ci] avaient l'intention de restreindre les exportations de minerai de fer à teneur en fer supérieure à 64%, de manière à faire en sorte que les exportations ne s'effectuent pas au détriment de l'approvisionnement des producteurs d'acier nationaux".112 Il apparaît que cela montre une certaine concordance entre la raison avancée par la NMDC pour les restrictions à l'exportation et la raison de politique générale avancée par les pouvoirs publics indiens pour ces mêmes restrictions.
7.48.
L'USDOC a également mentionné la page 8 du rapport de vérification pour conclure que "[c]ontrairement à l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle les prix [étaient] déterminés par l'offre et la demande sur le marché, la NMDC a indiqué lors de la vérification qu'il y [avait] des restrictions à l'exportation en vigueur", la partie pertinente de ce rapport étant ainsi libellée:

Des représentants [de la NMDC] ont expliqué que le Bulletin d'information sur les exportations imposait un plafond sur ce qui pouvait être exporté; toutefois, la mine n'a jamais atteint ce plafond. La restriction à l'exportation s'applique si les exportations dépassent ou approchent 6,8 TM; le représentant a expliqué que la mine n'exportait que de 4 à 5 TM. Les autres mines n'ont pas cette limite restrictive. Nous avons demandé pourquoi une restriction s'appliquait à cette mine et pas aux autres. Le représentant a expliqué que les mines Bailadila étaient très riches en termes de teneur en fer … Du fait de cette haute teneur en fer, les pouvoirs publics ne veulent pas que tout soit exporté.

Le minerai de fer à teneur supérieure à 64 est l'un de ces produits et ne peut donc être exporté que par une société commerciale spéciale, la [Metals and Minerals Trading Corporation]. … Le Ministère du commerce surveille l'exportation de minerai de fer à haute teneur par l'entremise de la MMTC …[.]113

7.49.
L'image générale qui ressort de cet aspect du rapport de vérification et de l'aspect du rapport Dang dont un extrait est cité plus haut est la suivante.114 Non seulement le président de la NMDC a recommandé aux pouvoirs publics indiens certaines restrictions à l'exportation du minerai de fer à haute teneur, mais il a aussi indiqué que la NMDC elle‑même n'exportait du minerai de fer à haute teneur que pour respecter les engagements dans le cadre de contrats à long terme. Il apparaît que la raison avancée par la NMDC pour l'exportation de minerai de fer seulement dans le but de respecter ces engagements était que "les exportations ne devraient pas se faire au détriment de la branche de production nationale".115 Les pouvoirs publics indiens ont également imposé des plafonds d'exportation pour les exportations de minerai de fer à haute teneur de la NMDC, et ce pour la même raison, en substance, que celle avancée par la NMDC, mais cette dernière n'a jamais atteint ces plafonds imposés par les pouvoirs publics indiens. Par conséquent, il apparaît que l'exportation de minerai de fer à haute teneur par la NMDC seulement dans le but de respecter des engagements pris dans le cadre de contrats à long terme – et sa recommandation visant à ce que les pouvoirs publics indiens adoptent cette limitation – correspond à une limitation plus stricte dans la pratique que les plafonds d'exportation imposés par les pouvoirs publics indiens.
7.50.
Dans ce contexte en matière de preuve, et aussi compte tenu des éléments de preuve indiquant que la NMDC était surveillée par les pouvoirs publics indiens en tant que "société stratégique" dont les administrateurs nommés par les pouvoirs publics indiens menaient des négociations sur les prix, l'USDOC a considéré que "les conditions du marché étaient influencées par les considérations de politique générale et les actions des pouvoirs publics indiens … et non par l'activité de participants libres sur un marché privé".116
7.51.
L'USDOC a également examiné les affirmations des pouvoirs publics indiens concernant le statut de Miniratna de la NMDC. Il a constaté que "les pouvoirs publics indiens ne [mettaient] pas en avant d'élément de preuve à l'appui figurant dans le dossier qui montre que cette catégorisation dénot[ait] une "autonomie renforcée" de la NMDC".117 Nous rappelons à ce stade que les éléments de preuve cités dans le mémoire des pouvoirs publics se rapportaient à "l'autonomie renforcée pour ce qui estdes décisions en matière d'investissements et des questions de personnel" et non à l'"autonomie renforcée" en général.118L'USDOC "ne pens[ait] pas [non plus] que le dossier était incomplet s'agissant du statut [de Miniratna] de la NMDC tel qu'il se rapportait à l'autonomie de la NMDC".119
7.52.
L'USDOC a conclu dans sa détermination finale que "le dossier montr[ait] que la gestion et les opérations courantes de la NMDC restaient sous le contrôle des pouvoirs publics indiens et que la société exécutait une fonction gouvernementale dans l'ordre juridique de l'Inde", et donc qu'"[elle] poss[édait] ou exer[çait] un pouvoir gouvernemental, ou en [était] investi[e]".120
7.53.
Sans préjudice de notre évaluation ci‑après des allégations spécifiques de l'Inde, nous observons que, comme pour la détermination préliminaire, les éléments de preuve mentionnés dans la détermination finale correspondent au type et à la nature des éléments de preuve qui peuvent être pertinents pour démontrer la qualité d'"organisme public" (voir plus haut la section 7.2.2). En particulier, les éléments de preuve indiquant que le président de la NMDC a été nommé par un organe des pouvoirs publics indiens et a pris des mesures pour défendre une position concernant les exportations qui était conforme à la politique des pouvoirs publics et dont il apparaissait qu'elle s'écartait d'un comportement axé sur la maximisation des bénéfices121 conduisent à inférer raisonnablement que les pouvoirs publics exerçaient un "contrôle significatif" sur l'entité par l'intermédiaire de la personne nommée par ceux‑ci. De même, les éléments de preuve indiquant que ce même président supervise les négociations sur les prix avec des clients permet d'inférer que les pouvoirs publics interviennent dans les opérations courantes de la NMDC par l'intermédiaire de la personne nommée par ceux‑ci et, de ce fait, que les pouvoirs publics indiens exercent un "contrôle significatif" sur la NMDC.
7.54.
Cette inférence est corroborée par les éléments de preuve mentionnés par l'USDOC selon lesquels la NMDC se percevait elle‑même comme étant placée sous le "contrôle administratif" des pouvoirs publics indiens, ainsi que par les éléments de preuve cités par l'USDOC selon lesquels les pouvoirs publics indiens percevaient la NMDC comme étant une "société[] stratégique" fournissant un "service spécifique à la population". Les pouvoirs publics indiens ont soutenu que l'inférence du "contrôle significatif" était réfutée par l'"autonomie renforcée" de la NMDC. Toutefois, selon la propre description des pouvoirs publics indiens, cette "autonomie" se limitait aux "décisions en matière d'investissements et [aux] questions de personnel". Par conséquent, l'"autonomie" alléguée ne se rapportait pas aux domaines dans lesquels l'USDOC avait trouvé des éléments de preuve indiquant l'intervention des pouvoirs publics dans les opérations de l'entité, à savoir les négociations sur les prix menées par la NMDC et l'application par celle‑ci de restrictions à l'exportation.122 Cela éclaire donc l'observation de l'USDOC selon laquelle "le dossier [n']était [pas] incomplet s'agissant du statut [de Miniratna] de la NMDC tel qu'il se rapportait à l'autonomie de la NMDC". Nous rappelons aussi que dans leur propre réponse au questionnaire, les pouvoirs publics indiens ont indiqué que l'autonomie de la NMDC était exercée dans le cadre de paramètres établis annuellement, et surveillés régulièrement, par les pouvoirs publics. Ces aspects du questionnaire ont été confirmés dans le rapport de vérification de l'USDOC.123 Par conséquent, les éléments de preuve versés au dossier concernant l'étendue et la nature de l'autonomie dont jouissait la NMDC ne justifiaient pas nécessairement l'inférence selon laquelle les pouvoirs publics n'intervenaient pas dans le comportement de la NMDC.

7.2.3.4 Conclusion

7.55.
Compte tenu de ce qui précède, nous observons que le critère juridique que l'USDOC cherchait à appliquer pour établir sa détermination de la qualité d'"organisme public" était la question de savoir si la NMDC était investie d'un pouvoir gouvernemental en Inde. L'USDOC a été guidée à cet égard par la question de savoir si la NMDC exécutait une fonction gouvernementale et si les pouvoirs publics indiens exerçaient un contrôle significatif sur la NMDC. Nous observons également que, de par leur nature et leur type, les éléments de preuve sur lesquels l'USDOC s'est appuyé peuvent être pertinents pour les déterminations de la qualité d'"organisme public". Il apparaît à première vue que les inférences faites par l'USDOC à partir de ces éléments de preuve sont raisonnables et se renforcent mutuellement. Cela ne signifie pas que l'explication de l'USDOC était nécessairement "motivée et adéquate", et de ce fait compatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.124 En fait, nous réaffirmons que nos observations dans la présente section visent uniquement à servir de cadre et de contexte pour notre évaluation des allégations d'erreur spécifiques de l'Inde et les réfutations des États‑Unis, que nous examinons maintenant.

7.2.4 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans sa constatation selon laquelle la NMDC exerçait une fonction gouvernementale dans l'ordre juridique de l'Inde

7.56.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en concluant que l'activité minière constituait une "fonction gouvernementale" en Inde.125 Nous ne sommes pas d'accord. L'Inde s'appuie sur un critère juridique incorrect qui exigerait que l'USDOC montre que l'activité minière est à la fois: a) considérée comme relevant de la fonction gouvernementale dans l'ordre juridique de l'Inde; et b) généralement considérée comme "gouvernementale" dans d'autres Membres de l'OMC.126 Exiger de l'autorité chargée de l'enquête qu'elle fasse cette démonstration reviendrait à appliquer un critère en matière de preuve inapplicable.127 De plus, ce critère juridique proposé ne s'accorde pas avec le critère énoncé par l'Organe d'appel.128
7.57.
L'Inde fait aussi valoir que les éléments de preuve versés au dossier concernant la fonction gouvernementale étaient limités seulement à l'approbation de baux miniers, et non à l'activité d'exploitation de minerai de fer.129 Selon nous, c'est une distinction trop formaliste. L'USDOC a déterminé que prendre des dispositions concernant l'exploitation des actifs publics, y compris le minerai de fer130, était une fonction des pouvoirs publics indiens, s'appuyant principalement sur les éléments de preuve du rapport Dang indiquant que les pouvoirs publics indiens détenaient toutes les ressources minérales et était responsable de l'approbation des baux miniers.131 L'USDOC s'est aussi appuyé sur le fait que la NMDC avait été établie par les pouvoirs publics indiens pour exploiter le minerai de fer, ce qu'un représentant des pouvoirs publics indiens avait décrit comme étant l'exécution d'un "service pour la population".132 Selon nous, il était raisonnable que l'USDOC conclue, à partir de ces éléments de preuve, que prendre des dispositions concernant l'exploitation de minerai de fer était une fonction des pouvoirs publics indiens. Le fait que l'USDOC ne s'est pas appuyé sur les éléments de preuve indiquant que les pouvoirs publics indiens eux‑mêmes pratiquaient l'exploitation minière n'est pas déterminant. L'octroi d'un droit ou d'un bail à une entité pour l'extraction d'un bien peut équivaloir à la fourniture de ce bien à l'entité.133 Par conséquent, il serait indûment étroit d'interpréter l'expression "fonction gouvernementale" en l'espèce comme étant la fourniture de baux ou de droits pour le bien, et non comme englobant l'exploitation du bien. L'Organe d'appel a dit que la détermination du "point de savoir si un comportement particulier était celui d'un organisme public devait être faite au vu d'une évaluation des caractéristiques essentielles de l'entité et de sa relation avec les pouvoirs publics au sens étroit".134 Contrairement à ce que l'Inde argumente, la détermination de l'USDOC n'était pas fondée seulement sur le point de savoir si le comportement particulier de l'exploitation de minerai de fer comportait une "fonction gouvernementale". En fait, l'USDOC a évalué ce comportement dans le cadre de son examen de la relation entre la NMDC et les pouvoirs publics indiens, y compris en se référant au fait que les pouvoirs publics indiens avaient établi une entité (la NMDC) – dans laquelle ils continuaient à détenir une participation de 98% – dans le but même de procéder à l'exploitation minière.135 De fait, la détermination de l'USDOC n'était pas que le seul comportement de l'exploitation de minerai de fer comportait une "fonction gouvernementale", mais plutôt qu'il était le fait de "prendre des dispositions pour l'exploitation" de minerai de fer, y compris au moyen de la détention de la ressource, de l'octroi de baux pour la ressource, et de l'établissement de la NMDC en tant qu'entité détenue par les pouvoirs publics pour exploiter la ressource.136
7.58.
L'Inde a aussi fait valoir que l'"Accord SMC [était] censé s'appliquer seulement lorsque les entités [avaient] des activités dans la sphère publique", même si la NMDC avait été établie par les pouvoirs publics pour avoir des activités dans la "sphère privée".137 Selon l'Inde, on ne peut pas dire que les entités ayant des activités dans la sphère "privée" exécutent une "fonction gouvernementale", puisque "l'Organe d'appel a élaboré le critère des "fonctions gouvernementales" comme méthode pour déterminer les domaines qui ne concernent pas la "sphère publique"".138 D'après l'Inde, "établir des entreprises commerciales comme la NMDC implique que les pouvoirs publics ont des activités dans la sphère privée et que ces entreprises commerciales ne peuvent pas être considérées comme étant des "organismes publics"".139 Nous ne sommes pas d'accord. L'Accord SMC vise à faciliter les mesures correctives en cas de dommage subi par la branche de production commerciale suite à certains types d'interventions des pouvoirs publics sur les marchés. Cela présuppose que ces interventions ont lieu dans des "sphères" où les marchés fonctionnent et les autres entreprises peuvent être lésées. Il n'y a donc rien qui permette d'inférer une distinction entre les sphères "publique" et "privée" aux fins de l'Accord SMC.
7.59.
En résumé, l'USDOC a cherché à établir si la NMDC "remplissait une fonction gouvernementale dans l'ordre juridique de l'Inde".140 L'USDOC s'est appuyé sur les éléments de preuve concernant la propriété juridique par les pouvoirs publics indiens de la ressource en question et les instruments juridiques déployés par les pouvoirs publics indiens (à savoir l'octroi de baux et l'établissement de la NMDC) pour le développement de la ressource. Cela fournissait une base d'éléments de preuve suffisante pour la conclusion de l'USDOC selon laquelle "le fait de prendre des dispositions concernant l'exploitation d'actifs publics, en l'occurrence le minerai de fer, était une fonction des pouvoirs publics indiens" et selon laquelle la "NMDC remplissait une fonction gouvernementale dans l'ordre juridique de l'Inde."141 L'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) en parvenant à cette conclusion.142

7.2.5 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans son évaluation du statut de Miniratna de la NMDC en ce qui concerne l'établissement d'un "contrôle significatif" par les pouvoirs publics indiens

7.60.
L'Inde a présenté deux motifs subsidiaires143 pour lesquels l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC dans son traitement du statut de Miniratna de la NMDC, ainsi que l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle la NMDC possédait une "autonomie renforcée" en tant que conséquence de ce statut:

a. l'USDOC a fait erreur en n'accordant pas "l'importance due" aux éléments de preuve existants du dossier en ce qui concerne les implications du statut de Miniratna144; et

b. l'USDOC a fait erreur en ne recherchant pas d'autres éléments de preuve et clarifications concernant les conséquences du statut de Miniratna, et de même en n'acceptant pas les éléments de preuve soumis à titre volontaire sur ce point.145

7.61.
L'Inde a fait valoir que l'Organe d'appel "[avait] signalé le manquement de l'USDOC du fait que celui‑ci n'avait pas évalué la conséquence du statut de [Miniratna] … de la NMDC", et que l'USDOC avait donc été "obligé par l'Organe d'appel à prendre en considération ce facteur" dans le cadre de la nouvelle enquête.146 D'après l'Inde, il était donc insuffisant que l'USDOC s'abstienne de prendre en considération les conséquences juridiques du statut de Miniratna au motif que les éléments de preuve versés au dossier étaient insuffisants. Soit l'USDOC aurait dû tenir compte de l'"autonomie renforcée" découlant du statut de Miniratna dans son évaluation, soit, si l'USDOC avait des doutes quant à l'affirmation d'"autonomie renforcée", il aurait dû chercher à obtenir et accepter d'autres éléments de preuve.147
7.62.
Les États‑Unis répondent que les rapports de l'Organe d'appel sur lesquels l'Inde s'appuie pour inférer un "devoir de chercher à obtenir ou d'accepter des éléments de preuve" sont sans rapport avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, et que le libellé de cette disposition n'imposait pas un tel devoir.148 De plus, la décision de l'ORD149 dans le présent différend n'exigeait pas que des éléments de preuve additionnels soient recherchés. Donc, selon les États‑Unis, il était justifié que l'USDOC ait limité son évaluation du statut de Miniratna aux éléments de preuve existants versés au dossier. D'après eux, ces éléments de preuve donnaient à penser que le fait de conférer le statut de Miniratna ne supplantait pas une inférence de contrôle significatif. De fait, les États‑Unis soutiennent que les éléments de preuve du statut de Miniratna corroboraient les autres éléments de preuve concernant l'intervention des pouvoirs publics indiens dans les opérations de la NMDC.150
7.63.
Notre analyse des arguments des parties est effectuée sur la base des éléments de preuve existants versés au dossier, et non sur des "nouveaux renseignements factuels" que les pouvoirs publics indiens ont présentés dans le cadre de leur mémoire rejeté (voir plus haut le paragraphe 7.37). Nous examinons le rôle et l'importance appropriés de ces "nouveaux renseignements factuels" plus loin dans notre analyse.
7.64.
Une question initiale sur laquelle les parties ne sont pas d'accord concerne la manière dont l'USDOC a utilisé les éléments de preuve concernant le statut de Miniratna dans sa détermination. L'Inde soutient que l'USDOC n'a simplement pas tenu compte des éléments de preuve concernant le statut de Miniratna.151 Les États‑Unis, en revanche, considèrent que l'USDOC a constaté que les éléments de preuve existants versés au dossier concernant le statut de Miniratna démontraient suffisamment que le statut de Miniratna n'accordait pas à la NMDC une "autonomie renforcée" généralisée.152 En fait, selon les États‑Unis, les éléments de preuve concernant le statut de Miniratna étayaient la détermination de l'USDOC selon laquelle la NMDC était un "organisme public".153
7.65.
Nous souscrivons à l'interprétation donnée par les États‑Unis de la détermination de l'USDOC. Nous admettons que l'USDOC peut avoir simplement fait abstraction des éléments de preuve concernant les conséquences juridiques du statut de Miniratna dans la détermination préliminaire.154 Toutefois, l'USDOC n'a pas simplement fait abstraction de ces éléments de preuve dans la détermination finale. En fait, l'USDOC a indiqué dans la détermination finale qu'il "ne souscr[ivait] pas au point de vue selon lequel le dossier était lacunaire en ce qui concerne le statut de [Miniratna] de la NMDC pour ce qui est de l'autonomie de celle‑ci".155 Cela nous indique que l'USDOC a évalué les éléments de preuve versés au dossier concernant l'autonomie de la NMDC, y compris les éléments de preuve auxquels les pouvoirs publics indiens avaient fait référence dans leur mémoire, dans le cadre de sa détermination finale, et a conclu que le dossier n'était pas lacunaire sur ce point.156 L'USDOC a également indiqué que "les pouvoirs publics indiens n'[avaient] pas signalé d'éléments de preuve à l'appui montrant que cette catégorisation refl[était] une "autonomie renforcée" de la NMDC".157 Considérée au regard des éléments de preuve auxquels les pouvoirs publics indiens avaient fait référence dans leur mémoire, cette déclaration ne donne pas à penser que l'USDOC a fait abstraction de l'"autonomie renforcée" conférée par le statut de Miniratna alléguée. En fait, cette conclusion est révélatrice du fait que l'USDOC a examiné les éléments de preuve versés au dossier et a constaté qu'ils montraient que l'autonomie de la NMDC était limitée à certains égards, et donc que celle-ci ne possédait pas une "autonomie renforcée" généralisée. Nous souscrivons également à l'interprétation des États‑Unis selon laquelle l'USDOC a utilisé le statut de Miniratna comme élément de preuve corroborant sa détermination de la qualité d'"organisme public". En particulier, l'USDOC a expliqué dans sa détermination préliminaire que ce statut montrait "que les pouvoirs publics indiens "[avaient] traité la NMDC comme une société du secteur public" et que "[c]ela constitu[ait] un autre élément de preuve indiquant que les pouvoirs publics indiens [avaient] traité la NMDC comme une entité publique".158 Sur la base de cette interprétation de la détermination de l'USDOC, nous évaluons maintenant les deux motifs subsidiaires de l'Inde.

7.2.5.1 Question de savoir si l'USDOC a accordé l'"importance due" aux éléments de preuve versés au dossier concernant le statut de Miniratna et l'autonomie qui y est associée

7.66.
Nous passons maintenant au premier motif de l'Inde, à savoir que l'USDOC n'a pas accordé l'"importance due" aux éléments de preuve existants versés au dossier démontrant que l'"autonomie renforcée" découlait du statut de Miniratna. S'agissant de l'"importance que l'USDOC aurait dû accorder au statut de Miniratna, l'Inde fait valoir que ces "éléments de preuve prouvent que le gouvernement de l'Inde n'exerçait pas, en fait, un contrôle significatif sur la NMDC en tant qu'entité et sur son comportement et que la NMDC était une entité autonome".159 Comme nous venons juste de le rappeler, l'USDOC n'a pas utilisé le statut de Miniratna de cette manière, mais, en fait, a formulé deux autres constatations. Premièrement, il a constaté que les éléments de preuve versés au dossier ne justifiaient pas l'"autonomie renforcée" dont l'Inde allègue maintenant qu'elle est une conséquence du statut de Miniratna. Deuxièmement, l'"importance" effectivement accordée par l'USDOC au statut de Miniratna était qu'il corroborait sa détermination de la qualité d'"organisme public" parce qu'il "montrait que les pouvoirs publics indiens "[avaient] traité la NMDC comme une société du secteur public".160 Dans ce contexte, la question dont nous sommes saisis est celle de savoir si l'USDOC a fourni des explications motivées et adéquates de ces deux constatations ou, en fait, celle de savoir si l'USDOC était tenu de traiter le statut de Miniratna comme réfutant l'existence d'un "contrôle significatif", comme le soutenait l'Inde.
7.67.
En ce qui concerne la première constatation de l'USDOC, nous considérons que l'USDOC disposait d'une base d'éléments de preuve suffisante pour conclure que "les pouvoirs publics indiens n'[avaient] pas signalé d'éléments de preuve à l'appui montrant que cette catégorisation refl[était] une "autonomie renforcée" de la NMDC".161 Les éléments de preuve existants versés au dossier – y compris ceux sur lesquels les pouvoirs publics indiens s'étaient appuyés dans leur mémoire – montraient que l'"autonomie" conférée par le statut de Miniratna était: a) limitée à certaines questions en matière d'investissement et de personnel162; et b) périodiquement délimitée par les pouvoirs publics indiens au moyen de "paramètres de performance et objectifs annuels".163 De plus, les domaines dans lesquels les éléments de preuve versés au dossier indiquaient que la NMDC opérait de manière autonome du fait du statut de Miniratna – à savoir, les questions "en matière d'investissement et de personnel"164 – étaient différents des domaines dans lesquels l'USDOC avait trouvé des éléments de preuve indiquant un "contrôle significatif" des pouvoirs publics indiens – à savoir, les négociations sur les prix et les restrictions à l'exportation.165 Donc, le fait que la NMDC peut avoir obtenu un degré d'autonomie dans certains domaines par l'intermédiaire du statut de Miniratna – à savoir les questions "en matière d'investissement et de personnel"– ne réfute pas clairement l'inférence selon laquelle les pouvoirs publics indiens exerçaient un "pouvoir significatif" sur la NMDC dans d'autres domaines, contrairement à ce que l'Inde soutient. De plus, une telle autonomie subsistait seulement dans le cadre des paramètres qui avaient déjà été fixés au moyen de mémorandums annuels avec les pouvoirs publics indiens.166 À cet égard, nous réaffirmons notre observation formulée précédemment, selon laquelle les éléments versés au dossier concernant la portée et la nature de l'autonomie dont la NMDC bénéficiait ne justifiaient pas une inférence selon laquelle les pouvoirs publics indiens n'étaient pas impliqués dans le comportement de la NMDC.167
7.68.
S'agissant de la deuxième constatation de l'USDOC, nous considérons que l'USDOC disposait d'une base d'éléments de preuve suffisante pour conclure que le statut de Miniratna "constitu[ait] une preuve supplémentaire que les pouvoirs publics indiens ont traité la NMDC comme une entité publique".168 Nous notons que cette constatation ne formait pas l'essentiel de la détermination de la qualité d'"organisme public" formulée par l'USDOC.169 Elle était, tout au plus, un élément de preuve périphérique corroborant. Toutefois, le fait que "les pouvoirs publics indiens ont octroyé à la NMDC le statut de "société du secteur public de type [Miniratna] de la catégorie "A" dans leur catégorisation des entreprises publiques"170 corrobore les éléments de preuve mentionnés par l'USDOC selon lesquels les pouvoirs publics indiens considéraient la NMDC comme une entité publique qui "fourn[issait] un service spécifique à la population".171 Compte tenu de ce rôle, un représentant des pouvoirs publics indiens avait décrit la NMDC comme étant une "société[] stratégique".172 Cela, ensuite, étayait d'autres éléments de preuve concernant l'importance que les pouvoirs publics indiens accordaient à la NMDC, comme le fait que les pouvoirs publics indiens fixaient des paramètres et des objectifs annuels pour la NMDC qui étaient régulièrement surveillés.173 De plus, nous ne considérons pas incongru que l'USDOC ait constaté, d'une part, que la NMDC faisait l'objet d'un "contrôle significatif" des pouvoirs publics indiens à certains égards, tout en constatant aussi, d'autre part, que la désignation en tant que société Miniratna (avec le degré d'autonomie et la supervision parlementaire/des pouvoirs publics manifeste qui y étaient associés174) corroborait une constatation de la qualité d'"organisme public". Cela tient au fait que les éléments de preuve versés au dossier donnent à penser que, dans les circonstances factuelles de la présente affaire, l'exercice d'un "contrôle significatif" et l'octroi d'un certain degré d'autonomie par l'intermédiaire du statut de Miniratna pouvaient plausiblement coexister.175
7.69.
Nous concluons donc que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC n'avait pas accordé l'"importance due" au statut de Miniratna, ni que l'USDOC n'avait pas fourni d'explications raisonnées et adéquates de ses constatations concernant le statut de Miniratna et l'autonomie que, d'après les allégations, celui‑ci conférait.176

7.2.5.2 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en ne recherchant pas ou n'acceptant pas d'éléments de preuve additionnels sur les conséquences juridiques du statut de Miniratna

7.70.
Nous examinons maintenant le motif subsidiaire de l'Inde pour sa contestation du traitement du statut de Miniratna par l'USDOC et l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle la NMDC possédait une "autonomie renforcée" par l'intermédiaire de ce statut, et notamment selon laquelle l'USDOC a fait erreur en ne recherchant pas d'autres éléments de preuve et clarifications concernant les conséquences du statut de Miniratna et, de même, en n'acceptant pas les éléments de preuve soumis à titre volontaire sur ce point.177
7.71.
L'argument subsidiaire de l'Inde repose sur son interprétation selon laquelle l'USDOC s'est abstenu de prendre en compte l'affirmation indiquant que le statut de Miniratna conférait une "autonomie renforcée" sur la base du fait que les éléments versés au dossier provenant des années 2004 à 2007 ne contenaient pas suffisamment de renseignements justifiant cette affirmation.178 L'Inde allègue que, en ne recherchant pas de tels renseignements et en rejetant les renseignements soumis à titre volontaire, l'USDOC a agi en violation de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.179
7.72.
Nous ne souscrivons pas au postulat de l'argument de l'Inde concernant la base sur laquelle l'USDOC a rejeté l'allégation d'"autonomie renforcée" conférée par le statut de Miniratna. Comme nous l'avons expliqué précédemment180, l'USDOC n'a pas rejeté l'affirmation d'"autonomie renforcée" découlant du statut de Miniratna en raison d'un manque d'éléments de preuve. En fait, lorsqu'on prend en compte le contexte plus large en matière de preuve et les communications présentées par les pouvoirs publics indiens dans leur mémoire, il est manifeste que l'USDOC a considéré qu'il y avait suffisamment d'éléments de preuve versés au dossier concernant le statut de Miniratna qui contredisaient l'affirmation d'une "autonomie renforcée" généralisée, et qui, au lieu de cela, indiquaient une autonomie limitée qui n'infirmait pas l'inférence de "contrôle significatif" exercé par les pouvoirs publics indiens. Comme nous l'avons expliqué précédemment, l'USDOC disposait d'une base d'éléments de preuve suffisante pour adopter cette position.181
7.73.
Nous ne souscrivons pas non plus à l'affirmation de l'Inde selon laquelle l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC contient un "devoir"/une "obligation" imposant à la fois de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve.182 Nous avons reconnu précédemment que, si l'autorité chargée de l'enquête ne possédait pas d'éléments de preuve versés au dossier suffisants pour parvenir à une détermination, elle pouvait avoir besoin de chercher à obtenir ou d'accepter des éléments de preuve additionnels pour être capable de fournir une explication "raisonnée et adéquate" qui satisfasse aux prescriptions d'une obligation de fond.183 Cependant, il ne s'ensuit pas que l'article 1.1 a) 1) énonce une obligation autonome de chercher à obtenir ou d'accepter des éléments de preuve, séparée de la prescription fondamentale imposant de fournir une explication "motivée et adéquate". Compte tenu de notre conclusion exposée au paragraphe 7.69, nous concluons de même que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait besoin de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve additionnels sur les conséquences juridiques du statut de Miniratna pour être capable de fournir une explication "motivée et adéquate" de sa détermination de la qualité d'"organisme public".
7.74.
L'Inde a en outre fait valoir que l'USDOC était tenu de chercher à obtenir et d'accepter des éléments de preuve concernant le statut de Miniratna (et ses conséquences juridiques) parce que l'USDOC avait été "obligé par l'Organe d'appel à prendre en considération ce facteur" dans la procédure initiale, mais s'était abstenu de le faire dans la nouvelle enquête en raison d'éléments de preuve versés au dossier insuffisants sur ce facteur.184 De nouveau, nous ne souscrivons pas au postulat selon lequel l'USDOC a rejeté la pertinence du statut de Miniratna en raison d'un manque d'éléments de preuve versés au dossier. Nous ne souscrivons pas non plus à l'avis selon lequel la décision pertinente de l'ORD "[avait] obligé [l'USDOC] à prendre en considération ce facteur", y compris en recherchant et acceptant des éléments de preuve additionnels. L'Organe d'appel n'a pas laissé entendre que le statut de Miniratna était nécessairement pertinent ou déterminant (ni plus probant que les autres éléments de preuve), mais plutôt que le fait de ne pas examiner ces éléments de preuve reflétait l'application d'un critère juridique incorrect par l'USDOC.185 En conséquence, la décision de l'ORD exigeait de l'USDOC qu'il fournisse une explication qui reflète l'application du critère juridique correct, ce qui inclurait un examen des types d'éléments de preuve pertinents pour ce critère juridique, comme le statut de Miniratna et ses conséquences juridiques.186 Au‑delà de cela, la décision de l'ORD ne prescrivait pas explicitement que des éléments de preuve additionnels seraient requis pour que l'USDOC applique le critère juridique correct, ni qu'il y avait quelque chose de spécialement probant en ce qui concerne les éléments de preuve du statut de Miniratna – autre que le fait qu'il était pertinent pour les questions relatives à la relation entre les pouvoirs publics indiens et la NMDC, ce qui était le critère juridique correct à appliquer.187 Comme nous l'avons expliqué plus haut188, les éléments de preuve existants versés au dossier ont fourni à l'USDOC une base d'éléments de preuve suffisante permettant de considérer que le dossier n'était pas lacunaire en ce qui concerne le statut de Miniratna. La NMDC n'était pas dotée d'une "autonomie renforcée" généralisée, et toute autonomie exercée par la NMDC était limitée d'une telle manière que cela ne réfutait pas les autres éléments de preuve indiquant un "contrôle significatif" de la NMDC par les pouvoirs publics indiens.

7.2.5.3 Question de savoir si les "nouveaux renseignements factuels" peuvent être pris en compte par le Groupe spécial

7.75.
Enfin, nous examinons la question des "nouveaux renseignements factuels" contenus dans le mémoire rejeté des pouvoirs publics indiens dans la mesure où elle se rapporte à l'allégation de l'Inde au titre de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. D'après les États‑Unis, les "nouveaux renseignements factuels" ont été rejetés parce qu'il a été considéré qu'ils n'avaient pas été présentés en temps utile.189 Il a été considéré que la communication de ces renseignements n'avait pas été faite en temps utile parce que "[l]es renseignements contenus dans les pièces et arguments du mémoire des pouvoirs publics n'[avaient] pas été placés dans le dossier des réexamens administratifs couvrant cette procédure [au titre de l'article 129]."190 En réponse aux questions du Groupe spécial, les États‑Unis ont expliqué ce qui suit:

[L]e mémoire rejeté des pouvoirs publics indiens a été maintenu dans le dossier, "uniquement afin d'établir et de documenter la base du rejet du document." Toutefois, les arguments et pièces contenus dans le document ne sont pas susceptibles d'être pris en considération parce que les réglementations de l'USDOC interdisent à l'organisme d'utiliser des renseignements rejetés. Par conséquent, le contenu du mémoire rejeté ne faisait pas partie des renseignements versés au dossier.191

7.76.
Bien que les "nouveaux renseignements factuels" aient été, techniquement, versés au dossier, le point essentiel est que, d'après les États‑Unis, il était juridiquement impossible pour l'USDOC de prendre en compte ces renseignements dans son enquête. La formulation souvent utilisée pour le critère d'examen d'un groupe spécial en vertu de l'Accord SMC est la suivante: "le groupe spécial doit examiner si, compte tenu des éléments de preuve versés au dossier, les conclusions auxquelles est arrivée l'autorité chargée de l'enquête sont motivées et adéquates".192 On ne peut pas dire que les "nouveaux renseignements factuels" ont été "versés au dossier" à cette fin. Cela tient au fait que l'USDOC n'est pas parvenu à ces conclusions compte tenu de ces renseignements, puisqu'il était juridiquement impossible pour l'USDOC de prendre en considération ces renseignements.
7.77.
L'Inde a soutenu que le Groupe spécial pouvait légitimement prendre les "nouveaux renseignements factuels" en compte.193 Selon l'Inde, "les éléments de preuve étaient déjà versés au dossier et les États‑Unis en avaient connaissance".194 L'Inde a expliqué que les pièces correspondantes avaient été communiquées dans la procédure du Groupe spécial initial, et que certains des renseignements pouvaient être trouvés via les liens internet qui avaient été indiqués dans les enquêtes correspondantes, tandis que d'autres aspects des renseignements se rapportaient à des concepts, des termes ou des éléments de preuve que l'USDOC avait lui‑même référencés dans ses propres documents et déterminations.195 Aucune des raisons avancées par l'Inde ne réfute l'affirmation selon laquelle les "nouveaux renseignements factuels" n'ont pas été versés au dossier aux fins de l'évaluation par l'USDOC, et n'entrent donc pas légitimement dans le champ de l'examen du présent groupe spécial. Formuler une autre constatation reviendrait à encourager un réexamen de novo inadmissible ­– c'est‑à‑dire la prise en compte de nouveaux éléments de preuve qui n'avaient pas été présentées à l'autorité chargée de l'enquête aux fins de son évaluation.196

7.2.5.4 Conclusion concernant le statut de Miniratna

7.78.
L'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en avançant l'un ou l'autre de ses motifs subsidiaires concernant le traitement par l'USDOC du statut de Miniratna et l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle la NMDC possédait une "autonomie renforcée" du fait de ce statut. Cela tient au fait que les éléments de preuve existants versés au dossier fournissaient une base suffisante permettant à l'USDOC de rejeter l'affirmation selon laquelle la NMDC était dotée d'une "autonomie renforcée" généralisée. En fait, l'autonomie dont bénéficiait la NMDC était limitée de telle manière que cette autonomie ne réfutait pas l'inférence de "contrôle significatif" de la NMDC par les pouvoirs publics indiens. Compte tenu de cette conclusion, rien ne permet de constater que l'USDOC était tenu de chercher à obtenir ou d'accepter des éléments de preuve additionnels concernant le statut de Miniratna et ses conséquences juridiques pour être capable de fournir une explication motivée et adéquate de sa détermination de la qualité d'"organisme public" au titre de l'article 1.1 a) 1), et rien dans la décision de l'ORD ne le permet non plus. Enfin, nous constatons que les "nouveaux renseignements factuels" ne figuraient pas dans le dossier de l'enquête aux fins de l'évaluation de l'USDOC, et n'entrent donc pas dans le champ de notre évaluation dans la présente procédure.

7.2.6 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en ce qui concerne les restrictions à l'exportation s'appliquant à la NMDC

7.79.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en concluant que le président de la NMDC avait recommandé d'appliquer des restrictions à l'exportation de minerai de fer en conformité avec la politique des pouvoirs publics indiens, et que les restrictions à l'exportation avaient influencé le marché du minerai de fer à haute teneur.197 L'Inde fait valoir que les restrictions à l'exportation étaient une mesure obligatoire d'application générale, par opposition à une mesure prise par la NMDC à titre volontaire.198 L'Inde met aussi en garde contre le fait d'attribuer à la NMDC elle‑même la recommandation du président concernant les restrictions à l'exportation. Elle soutient en fait que "le président de la NMDC occupait un autre poste dans un autre comité des pouvoirs publics" lorsqu'il a fait cette recommandation.199
7.80.
Les États‑Unis répondent que les éléments de preuve versés au dossier démontrent que les restrictions à l'exportation ont été appliquées seulement par la NMDC parce qu'elle était la seule entité qui exploitait le type particulier de minerai de fer qui faisait l'objet de ces restrictions.200 En tout état de cause, les États‑Unis soutiennent que la question de savoir si les restrictions à l'exportation étaient limitées à la NMDC est sans importance. En fait, le point essentiel était que le président avait recommandé ces restrictions d'une manière active, laissant entendre que les "membres du conseil d'administration de la NMDC n'étaient pas simplement des observateurs, mais des participants actifs travaillant quotidiennement à rendre effectives les politiques des pouvoirs publics indiens".201
7.81.
Il est utile de citer intégralement le passage pertinent de l'explication donnée par l'USDOC:

De plus, le dossier montre que le président de la NMDC, conformément aux politiques des pouvoirs publics et en tant que membre du groupe d'experts sur l'octroi préférentiel de baux miniers, a recommandé que, à l'exception des contrats à long terme, l'exportation de minerai de fer ne soit pas autorisée. Contrairement à ce que les pouvoirs publics indiens affirment, à savoir que les prix sont déterminés par l'offre et la demande du marché, la NMDC a indiqué lors de la vérification qu'il y avait des restrictions à l'exportation en place pour le minerai de fer à haute teneur en Fe. … Nous constatons que les prix de la NMDC ne représentent pas les conditions du marché existantes en Inde parce que les conditions du marché sont influencées par les considérations de politique générale et les actions des pouvoirs publics indiens, décrites plus haut, et non par l'activité des libres participants sur un marché privé.202

7.82.
Il ressort de ce passage que l'USDOC a utilisé les éléments de preuve que constitue la recommandation du président de la NMDC sur les restrictions à l'exportation pour inférer qu'il agissait conformément aux politiques des pouvoirs publics, et qu'il a utilisé l'application des restrictions à l'exportation pour réfuter l'affirmation faite par les pouvoirs publics indiens dans leur mémoire, selon laquelle les prix de la NMDC étaient déterminés du point de vue commercial sur la base de l'offre et de la demande.203 L'Inde fait valoir que ces deux inférences étaient non justifiées204, et nous les examinons l'une après l'autre.
7.83.
Le président de la NMDC a clairement recommandé au groupe d'experts que l'exportation de minerai de fer ne soit pas autorisée, sauf dans le cadre de contrats à long terme: "[l]es pouvoirs publics devraient réexaminer l'ensemble de la question de l'exportation de minerai de fer. Il a suggéré que, à l'exception des contrats à long terme, l'exportation de minerai de fer ne soit pas autorisée".205 Cet aspect de l'explication donnée par l'USDOC est repris presque textuellement du rapport Dang (le rapport du groupe d'experts), et nous ne croyons pas comprendre que les parties contestent le fait que cette recommandation a été faite. Néanmoins, l'Inde semble laisser entendre que le président ne participait pas au groupe d'experts en sa qualité de président de la NMDC ou pour rendre compte des positions de la NMDC.206 Cette suggestion ne peut pas être maintenue. Les éléments de preuve démontrent clairement le contraire.207 De plus, la NMDC elle‑même a adressé pour l'essentiel la même déclaration au groupe d'experts, indiquée dans le rapport Dang: "[l]'exportation de minerai en morceaux devrait être découragée afin de répondre à la demande intérieure".208
7.84.
Les éléments de preuve montrent aussi que la recommandation du président de la NMDC était, comme cela a été indiqué par l'USDOC, "en conformité avec les politiques des pouvoirs publics". Les pouvoirs publics indiens ont appliqué une politique de restriction des exportations de minerai de fer à haute teneur et, de même, le président de la NMDC recommandait de restreindre les exportations de minerai de fer.209 De plus, comme nous l'avons fait observer précédemment210, la raison avancée par le président de la NMDC (et la NMDC elle‑même) en ce qui concerne la restriction visant le minerai de fer concorde avec les éléments de preuve versés au dossier au sujet de la raison de politique générale des pouvoirs publics indiens en ce qui concerne la restriction visant le minerai de fer, à savoir faire en sorte que les exportations n'aient pas lieu au détriment des approvisionnements pour les producteurs d'acier nationaux.211 Par conséquent, nous considérons que l'USDOC disposait d'une base d'éléments de preuve suffisante pour l'utilisation de la recommandation du président de la NMDC sur les restrictions à l'exportation afin d'inférer qu'il agissait en conformité avec les politiques des pouvoirs publics à cet égard.
7.85.
Nous notons que l'Inde a soutenu que la "NMDC [avait] présenté au comité des arguments qui étaient pour la plupart avantageux du point de vue commercial pour la NMDC, comme n'importe quelle autre entreprise privée le ferait".212 Toutefois, l'Inde ne signale aucun élément de preuve versé au dossier indiquant que les restrictions à l'exportation visant le propre produit de la NMDC seraient avantageuses du point de vue commercial pour la NMDC. En fait, la propre déclaration du président de la NMDC au groupe d'experts était qu'"[i]l y [avait] une pénurie de l'offre de minerai de fer qui se tradui[sait] par une hausse des prix de ce minerai".213 Les restrictions à l'exportation auraient l'effet souhaité, à savoir la fin de cette pénurie, et l'augmentation, par voie de conséquence, des prix du minerai de fer.214 La NMDC extrait et vend du minerai de fer. Nous rejetons donc l'affirmation de l'Inde selon laquelle la recommandation du président de la NMDC visant les restrictions à l'exportation (et les recommandations semblables de la NMDC) "reflète simplement la défense et les arguments de la NMDC, comme n'importe quel autre acteur privé le ferait".215 En fait, la défense par la NMDC des restrictions à l'exportation évoque l'observation d'un autre groupe spécial dans le contexte analogue de l'article 1.1 a) iv) de l'Accord SMC: "[l]e fait que des parties privées agissent d'une manière étrange ou qui n'est pas raisonnable du point de vue commercial peut faire partie de la preuve établissant que quelqu'un exigeait de ces parties privées d'agir de cette façon anormale."216
7.86.
Nous passons maintenant à l'utilisation par l'USDOC de l'application des restrictions à l'exportation pour réfuter l'affirmation formulée par les pouvoirs publics indiens dans leur mémoire, selon laquelle les prix de la NMDC étaient déterminés du point de vue commercial sur la base de l'offre et de la demande. L'Inde soulève devant nous un certain nombre de questions qui n'ont pas été explicitement examinées par l'USDOC dans le passage de sa détermination que nous avons cité plus haut. En particulier, l'USDOC n'a pas explicitement examiné la question que l'Inde soulève maintenant sur le point de savoir si les restrictions à l'exportation pertinentes représentaient "un mandat juridique appliqué par les pouvoirs publics indiens à tous les exportateurs de minerai de fer" et sur le point de savoir si "la NMDC [avait] volontairement décidé de ne pas exporter de minerai de fer".217 L'USDOC n'a pas non plus examiné la question que l'Inde soulève maintenant sur le point de savoir si la conclusion selon laquelle les conditions du marché en Inde avaient été influencées par les restrictions à l'exportation était une "simple affirmation" de l'USDOC qui n'était étayée par aucun élément de preuve versé au dossier.218
7.87.
Bien que l'USDOC n'ait pas explicitement examiné ces questions dans sa détermination, il est manifeste qu'elles sont traitées dans les éléments de preuve et les pièces mentionnés par l'USDOC dans son explication sur les restrictions à l'exportation citée plus haut, ainsi que dans d'autres éléments de preuve versés au dossier corroborants. La page 185 du rapport Dang, qui a été citée par l'USDOC219, indique que le président de la NMDC a dit que la "NMDC export[ait] du minerai de fer seulement pour respecter son engagement dans le cadre de contrats à long terme".220 L'Inde soutient que c'était simplement une observation factuelle, et non un élément indiquant que la NMDC elle‑même imposait une restriction à l'exportation.221 Cependant, la déclaration du président de la NMDC doit être lue dans son contexte. Elle apparaît à côté d'une recommandation visant à ce que les pouvoirs publics indiens adoptent une restriction à l'exportation d'un caractère identique à celle qui est reflétée dans la déclaration du président de la NMDC. Elle apparaît aussi à côté de la formulation d'une raison avancée pour l'adoption de cette restriction à la fois par le président de la NMDC et la NMDC elle‑même.222 Ce contexte donne à penser que la NMDC a agi de manière intentionnelle s'agissant d'"export[er] du minerai de fer seulement pour respecter son engagement dans le cadre de contrats à long terme", et que ce n'était pas, par exemple, une simple coïncidence que les exportations de la NMDC visent "seulement [à] respecter son engagement dans le cadre de contrats à long terme".
7.88.
L'importance de cela tient au fait que, d'après la pièce citée par l'USDOC, le volume des exportations de la NMDC pertinentes dans le cadre de contrats à long terme était constamment inférieur aux plafonds d'exportation prescrits par les pouvoirs publics indiens.223 Donc, non seulement la NMDC préconisait que les pouvoirs publics indiens adoptent une restriction à l'exportation de son propre produit qui était plus stricte que les plafonds d'exportation existants prescrits par les pouvoirs publics indiens, mais de plus, la NDMC semble avoir intentionnellement fixé ses exportations à un niveau qui s'est avéré inférieur à ce plafond (à savoir, des exportations seulement pour respecter les engagements dans le cadre de contrats à long terme). Par conséquent, même si l'Inde nous invite à considérer qu'"il n'est pas vrai que la NMDC a volontairement décidé de ne pas exporter de minerai de fer"224, les éléments de preuve versés au dossier laissent entendre le contraire. Dans cette mesure, nous souscrivons à l'avis des États‑Unis selon lequel "le fait que la NMDC n'a jamais atteint le plafond ne révèle pas que la restriction à l'exportation n'a aucun effet", mais plutôt que "le fait que la NMDC soit restée dans sa limite d'exportation servait seulement à corroborer la constatation de l'USDOC selon laquelle cette restriction à l'exportation était étroitement surveillée et appliquée par les pouvoirs publics indiens".225
7.89.
En conséquence, l'affirmation de l'Inde selon laquelle les plafonds d'exportation prescrits par les pouvoirs publics indiens étaient une mesure d'application générale n'est pas pertinente. Les éléments de preuve figurant dans les pièces indiquées par l'USDOC donnent à penser que, indépendamment des plafonds d'exportation prescrits par les pouvoirs publics indiens, la NMDC elle‑même a intentionnellement exporté du minerai de fer seulement pour respecter ses engagements dans le cadre de contrats à long terme, des exportations qui se sont avérées constamment inférieures à ces plafonds. De plus, la raison manifeste avancée par la NMDC pour l'exportation de minerai de fer seulement pour respecter ses engagements dans le cadre de contrats à long terme concordait avec la raison de politique générale avancée par les pouvoirs publics indiens pour ses propres plafonds d'exportation.226 Nous ne souscrivons donc pas à l'argument de l'Inde selon lequel "les restrictions à l'exportation imposées par les [pouvoirs publics indiens] ne sont d'aucune pertinence pour la détermination du point de savoir si la NMDC est un organisme public". En fait, nous considérons comme pertinent – de même que l'USDOC227 – le fait que les pouvoirs publics indiens ont maintenu une mesure sur la base d'une raison de politique générale dont il apparaît qu'elle a été préconisée par le président de la NMDC et qu'elle a inspiré la NMDC en ce qui concerne la limitation des exportations seulement pour respecter les engagements dans le cadre de contrats à long terme. Nous rappelons aussi, à cet égard, que le président de la NMDC a été désigné par un organisme des pouvoirs publics indiens, et que la NMDC elle‑même était détenue à hauteur de 98% par les pouvoirs publics indiens et se décrivait elle‑même comme étant sous le "contrôle administratif"228 des pouvoirs publics indiens.229 Avec ce contexte en matière de preuve, l'USDOC disposait d'une base suffisante pour conclure que les "restrictions à l'exportation en place pour le minerai de fer à haute teneur" allaient à l'encontre de l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle les prix de la NMDC étaient fixés "par l'offre et la demande du marché", pour inférer, en fait, de ces restrictions à l'exportation que "les conditions du marché [étaient] influencées par les considérations de politique générale et les actions des pouvoirs publics indiens".230
7.90.
Pour les mêmes raisons, nous rejetons l'affirmation de l'Inde selon laquelle "[l]a conclusion selon laquelle les conditions du marché en Inde étaient influencées par les restrictions à l'exportation est … une simple affirmation de l'USDOC qui n'est étayée par aucun élément de preuve versé au dossier".231 Les éléments de preuve versés au dossier susmentionnés étayent l'inférence selon laquelle la NMDC a agi de manière intentionnelle pour ce qui est de limiter ses exportations de minerai de fer, avec la raison avancée correspondante reflétée dans les déclarations suivantes du président de la NMDC et de la NMDC, consignées dans le rapport Dang:

La NMDC exporte du minerai de fer seulement pour respecter son engagement dans le cadre de contrats à long terme. …

Les pouvoirs publics devraient réexaminer l'ensemble de la question de l'exportation de minerai de fer. Il a laissé entendre que, à l'exception des contrats à long terme, l'exportation de minerai de fer ne devrait pas être autorisée. …

Il y a une pénurie de l'offre de minerai de fer qui se traduit par une hausse des prix de ce minerai.

L'exportation de minerai en morceaux devrait être découragée afin de répondre à la demande intérieure. …

La matière première étant constituée de réserves naturelles, elle devrait être suffisamment disponible pour la branche de production nationale et les exportations ne devraient pas se faire au détriment de cette dernière.232

7.91.
Il ressort de ces extraits que le président de la NMDC (et la NMDC en tant qu'entité) a dit que le but même de la limitation du minerai de fer était d'affecter les conditions du marché, en particulier pour ce qui est de l'offre intérieure. Donc, contrairement à ce que l'Inde fait valoir, il n'y a aucun élément de preuve versé au dossier qui étaye l'affirmation de l'USDOC selon laquelle les conditions du marché étaient influencées par les considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens, y compris au moyen de restrictions à l'exportation.233 Il apparaît que l'Inde laisse entendre que, dans la mesure où l'USDOC n'a pas lui‑même explicitement mentionné certains éléments de preuve, c'est une "justification a posteriori, donc dénuée de pertinence aux fins de la présente procédure".234 Nous ne sommes pas d'accord. Comme nous l'avons indiqué précédemment, l'autorité chargée de l'enquête n'a pas besoin de mentionner explicitement tous les éléments de preuve qui étayent sa conclusion sur un point donné.235 De plus, nous notons que c'était l'Inde qui avait soulevé la question, dans la présente procédure, sur le point de savoir si et comment la NMDC intervenait dans les restrictions à l'exportation qui pouvaient affecter les conditions du marché, et ce que les éléments de preuve démontraient ou ne démontraient pas à cet égard.236
7.92.
Pour les raisons qui précèdent, nous concluons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en constatant que le président de la NMDC avait recommandé des restrictions à l'exportation de minerai de fer en conformité avec la politique générale des pouvoirs publics indiens, et que les restrictions à l'exportation avaient influencé le marché du minerai de fer à haute teneur.

7.2.7 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en constatant que les administrateurs (désignés par les pouvoirs publics indiens) avaient mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer

7.93.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en constatant à tort, en fait, que les administrateurs de la NMDC désignés par les pouvoirs publics indiens avaient mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer.237 En particulier, l'Inde fait valoir que l'USDOC a commis les erreurs suivantes en concluant que "[l]es administrateurs (qui [étaient] désignés par les pouvoirs publics indiens) [avaient] mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer": a) l'USDOC a constaté que les négociations sur les prix avaient été effectuées par le "conseil [d'administration]", alors que les éléments de preuve versés au dossier indiquaient qu'elles avaient été menées par un "comité d''administrateurs"; b) au moins quatre administrateurs ne sont pas désignés par les pouvoirs publics indiens et il n'y a aucun élément de preuve versé au dossier qui soit mentionné par l'USDOC au sujet de la taille ou de la composition du "comité des administrateurs", ce qui signifie qu'il est au moins plausible que les négociations sur les prix aient été réalisées par des administrateurs non nommés par les pouvoirs publics indiens/indépendants; et c) en tout état de cause, l'USDOC n'a pas examiné l'importance de l'obligation incombant aux administrateurs d'agir de manière indépendante, conformément aux "normes d'entreprise".238 À titre de réfutation, l'Inde a complété ces arguments au moyen d'éléments de preuve additionnels et d'une argumentation visant à démontrer que le conseil d'administration de la NMDC était, en fait, indépendant des pouvoirs publics indiens.239
7.94.
Les États‑Unis ont répondu que le point essentiel de l'explication de l'USDOC était que les administrateurs, et non le personnel, avaient mené des négociations sur les prix, et que le président nommé par les pouvoirs publics indiens disposait du pouvoir d'approbation pour ces négociations. Selon les États‑Unis, on peut tirer ces conclusions indépendamment du point de savoir si les négociations sur les prix ont été effectuées par un "comité" d'administrateurs ou le "conseil" d'administration. S'agissant des "normes en matière de gouvernance d'entreprise", les États‑Unis soutiennent qu'il n'y avait aucun élément de preuve versé au dossier qui étaye cette assertion et, en tout état de cause, ce fait pesait moins lourd que la totalité des éléments de preuve montrant un contrôle significatif des pouvoirs publics indiens.240
7.95.
Compte tenu de l'allégation d'erreur formulée par l'Inde, la question dont nous sommes saisis est celle de savoir si l'USDOC a fait une erreur factuelle en concluant, selon les termes de l'Inde, que "[l]es administrateurs (qui [étaient] nommés par les pouvoirs publics indiens) [avaient] mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer".241 Le passage pertinent de l'explication de l'USDOC que l'Inde conteste est le suivant:

Les administrateurs, et non les membres du personnel de la NMDC, ont mené des négociations avec les clients pour discuter du prix et de la quantité. Le président approuve la négociation puis les contrats sont soumis au conseil d'administration pour ratification. Cela démontre que les membres du conseil d'administration, en particulier le président, qui est nommé par les pouvoirs publics indiens, ne sont pas de simples observateurs mais sont actifs et interviennent dans les opérations courantes de la NMDC pour le compte des pouvoirs publics indiens.242

7.96.
Les principaux éléments de preuve sur lesquels l'USDOC s'est appuyé pour justifier cette explication proviennent du rapport de vérification des pouvoirs publics indiens, comme suit:

Le responsable de la NMDC a aussi expliqué que les administrateurs avaient mené des négociations avec les clients, au cours desquels ils ont discuté du prix et de la quantité pour les contrats. Ces négociations sont approuvées par le président puis sont soumises au conseil d'administration pour ratification. Chaque contrat figure sur une liste qui est ratifiée par le conseil, étant donné que chaque contrat relatif à la fixation de prix doit être ratifié par l'ensemble du conseil. Le responsable de la NMDC a expliqué que, au minimum, les réunions du conseil d'administration ont lieu une fois par trimestre.243

7.97.
Les éléments de preuve au moyen desquels l'Inde cherche maintenant à réfuter l'explication de l'USDOC proviennent de la réponse des pouvoirs publics indiens au questionnaire du réexamen administratif de 2004, comme suit:

En conformité avec la politique générale approuvée par le conseil, le président et l'administrateur délégué de la NMDC constituent un comité d'administrateurs pour mener à bien nos négociations avec divers clients nationaux sur la fixation des prix. …

Comme il a été expliqué plus haut, un comité d'administrateurs mène à bien des négociations avec divers consommateurs et finalise les prix.244

7.98.
Contrairement à ce que l'Inde fait valoir245, il n'y a rien d'incompatible, intrinsèquement, entre ces aspects des éléments de preuve. Ces deux aspects expliquent un processus de négociation des prix dans lequel le président et les administrateurs interviennent activement. Les deux aspects des éléments de preuve corroborent largement la conclusion de l'USDOC selon laquelle "[c]ela démontre que les membres du conseil d'administration, en particulier le président, qui est désigné par les pouvoirs publics indiens, ne sont pas de simples observateurs mais sont actifs et interviennent dans les opérations courantes de la NMDC pour le compte des pouvoirs publics indiens".246
7.99.
Nous notons que l'Inde ne conteste pas les constatations de l'USDOC concernant le fait que certains administrateurs ont été nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens.247 En fait, l'Inde semble laisser entendre que, puisque les négociations sur les prix ont été conduites par un sous‑groupe d'administrateurs (à savoir le comité) et puisque l'USDOC lui‑même a reconnu que certains des administrateurs n'avaient pas été nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens, il est au moins possible que les négociations sur les prix aient été conduites par ces administrateurs non nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens.248 Cet argument n'est pas convaincant. Même si l'Inde a raison lorsqu'elle dit que le "comité" était composé d'administrateurs non nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens, les éléments de preuve montrent que le processus était dirigé par le président (qui a été nommé par un organisme des pouvoirs publics indiens), et était ensuite soumis à l'approbation du conseil d'administration249, dont l'USDOC a constaté qu'il comprenait une majorité d'administrateurs nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens.250 Donc, conformément à la constatation de l'USDOC, les administrateurs nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens intervenaient dans les négociations sur les prix indépendamment de la composition ou du rôle du "Comité d'administrateurs" sur lesquels l'Inde s'appuie.
7.100.
L'Inde a aussi fait valoir que l'USDOC n'avait pas donné un "poids suffisant à l'"indépendance" des administrateurs qui étaient nommés suivant les normes d'entreprise, même si cela [avait] aussi été établi clairement dans le dossier du [réexamen administratif]"251, citant un passage de la réponse au questionnaire des pouvoirs publics indiens indiquant que "[l]e conseil d'administration [avait] aussi huit postes d'administrateurs non exécutifs indépendants tenus de se conformer aux normes en matière de gouvernance d'entreprise des marchés boursiers nationaux".252 De nouveau, toutefois, cet argument et ces éléments de preuve ne sont pas convaincants parce qu'ils se rapportent seulement aux "administrateurs non exécutifs indépendants". L'Inde n'a pas démontré que cela se rapportait aux administrateurs nommés par des organismes des pouvoirs publics indiens253, dont l'USDOC a constaté qu'ils constituaient la majorité du conseil d'administration, et nous rappelons que l'Inde ne conteste pas cette constatation.254
7.101.
Nous notons que l'Inde a présenté certains arguments concernant l'indépendance du conseil d'administration pour réfuter des arguments avancés par les États‑Unis. Nous ne nous attendons pas à examiner ces arguments de l'Inde parce qu'ils n'étayent pas l'allégation initiale de l'Inde selon laquelle l'USDOC a fait une erreur factuelle en constatant que "[l]es administrateurs (qui [étaient] nommés par les pouvoirs publics indiens) [avaient] mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer".255
7.102.
Pour les raisons qui précèdent, nous concluons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC en constatant à tort, en fait, que les administrateurs de la NMDC nommés par les pouvoirs publics indiens avaient mené des négociations sur les prix pour la vente de minerai de fer.256

7.2.8 Conclusion sur les allégations de l'Inde au titre de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC

7.103.
Nous avons évalué chacune des allégations d'erreur de l'Inde. Comme nous l'avons expliqué dans les sections qui précèdent, l'Inde n'a pas démontré au Groupe spécial, sur la base de ces allégations d'erreur, que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC. Par conséquent, notre conclusion globale est que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC.

7.3 AVANTAGE: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 14 D) DE L'ACCORD SMC

7.104.
L'Inde demande au Groupe spécial de constater que la détermination par l'USDOC d'un point de repère pour établir si les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC conféraient un avantage est incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC en raison d'un certain nombre d'erreurs concernant trois sources potentielles de données pouvant servir de point de repère: les offres de prix de Tata, le tableau de prix fourni par une association et les prix à l'exportation de la NMDC.
7.105.
Ces erreurs alléguées sont les suivantes. Premièrement, l'Inde estime que l'USDOC a appliqué un critère juridique incorrect en privilégiant les "prix de transactions réelles" dans l'identification d'un point de repère au titre de l'article 14 d).257 Deuxièmement, elle estime que l'USDOC n'a pas expliqué pourquoi il avait considéré que le tableau de prix fourni par l'association et les offres de prix de Tata – que nous désignons collectivement par l'expression "renseignements sur les prix intérieurs" – n'étaient "pas des prix [] réel[s]".258 Troisièmement, elle estime que l'USDOC n'a pas procédé à une évaluation objective des renseignements sur les prix intérieurs, en particulier en ce qui concerne les conditions de vente, l'identité des vendeurs ou des acheteurs et la destination des transactions.259 Quatrièmement, elle estime que l'USDOC n'a pas fourni une explication motivée et adéquate des raisons pour lesquelles les prix figurant dans le rapport Tex constituaient un point de repère plus approprié que les renseignements sur les prix intérieurs.260 Cinquièmement, elle estime que l'USDOC a fait erreur en rejetant les offres de prix de Tata au motif que ces offres avaient été désignées comme étant des renseignements confidentiels. Sixièmement, elle estime que l'USDOC a fait erreur en rejetant les prix à l'exportation de la NMDC en tant que point de repère approprié au titre de l'article 14 d). L'Inde soutient également que ces erreurs violent le texte introductif de l'article 14 de l'Accord SMC.
7.106.
Les États‑Unis répondent que l'USDOC a analysé les trois sources potentielles de données pouvant servir de point de repère mentionnées par l'Inde, et déterminé que ces trois sources n'étaient pas des sources appropriées pour l'établissement des points de repère.261 Cela tient au fait qu'il n'a pas été montré que celles‑ci comprenaient des prix déterminés par le marché et au fait qu'elles ne reflétaient pas les conditions du marché existantes en Inde. Selon les États‑Unis, ces déterminations étaient étayées par des éléments de preuve positifs versés au dossier, et étaient donc compatibles à la fois avec le texte introductif de l'article 14 et l'article 14 d) de l'Accord SMC et avec les recommandations et décisions de l'ORD.262 Les États‑Unis soutiennent également que l'une des allégations ou l'un des arguments de l'Inde n'entre pas dans le champ de la présente procédure au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.
7.107.
Nous commençons notre évaluation des allégations d'erreur formulées par l'Inde en énonçant le critère juridique applicable pour identifier des points de repère aux fins des déterminations de l'existence d'un "avantage" au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC. Nous évaluons ensuite chacune de ces allégations d'erreur en ce qui concerne le rejet par l'USDOC des trois sources de données pouvant servir de point de repère susmentionnées.

7.3.1 Critère juridique applicable aux déterminations de l'existence d'un "avantage" au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC

7.108.
L'article 14 d) de l'Accord SMC traite de situations dans lesquelles la contribution financière au sens de l'article 1.1 a) 1) iii) de l'Accord SMC réside dans la fourniture de biens ou de services ou l'achat de biens par des pouvoirs publics. Il établit un cadre263 permettant aux autorités chargées de l'enquête de déterminer si la fourniture des biens ou services en question confère un avantage au bénéficiaire. Spécifiquement, la fourniture d'un bien par les pouvoirs publics:

ne sera pas considéré[e] comme conférant un avantage, à moins que la fourniture ne s'effectue moyennant une rémunération moins qu'adéquate[.] … L'adéquation de la rémunération sera déterminée par rapport aux conditions du marché existantes pour le bien ou service en question dans le pays de fourniture ou d'achat (y compris le prix, la qualité, la disponibilité, la quantité marchande, le transport et autres conditions d'achat ou de vente).

7.109.
L'Organe d'appel a établi que pour déterminer l'avantage conféré par une subvention impliquant la fourniture d'un bien moyennant une rémunération moins qu'adéquate, il était nécessaire de comparer les conditions auxquelles le bien en question était fourni aux producteurs/exportateurs visés par l'enquête et les conditions auxquelles "[ces producteurs/exportateurs] [auraient] eu accès sur le marché".264 L'article 14 d) établit que le critère à appliquer pour déterminer si des biens ont été fournis à des producteurs/exportateurs moyennant une rémunération moins qu'adéquate est la question de savoir s'ils ont été fournis à des conditions plus avantageuses que celles disponibles sur le marché. L'analyse est centrée sur "l'adéquation de la rémunération" reçue par les pouvoirs publics: si elle est inadéquate, à savoir inférieure à la rémunération du marché pour les biens en question, un avantage est réputé avoir été conféré au bénéficiaire des biens.265
7.110.
Une analyse de la question de savoir si la rémunération est "moins qu'adéquate" et confère ainsi un avantage au sens de l'article 1.1 b) implique un comparateur ou un point de repère, à savoir la rémunération "adéquate", avec lequel le prix payé par le producteur/l'exportateur pour les biens en question peut être comparé. Étant donné que les conditions sur le marché dans le pays de fourniture constituent le critère pertinent pour la comparaison, l'article 14 d) prescrit que les autorités chargées de l'enquête déterminent et utilisent un point de repère qui se rapporte aux conditions du marché existantes dans le pays de fourniture.266 La dernière phrase de l'article 14 d) énonce une liste exemplative de conditions de marché existantes qui peuvent être pertinentes aux fins de la comparaison nécessaire entre les conditions auxquelles le bien a été fourni par les pouvoirs publics et le point de repère utilisé par l'autorité, "y compris le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions d'achat ou de vente" des biens en question.
7.111.
Nous partageons l'avis de l'Organe d'appel selon lequel les "conditions du marché existantes" visées à l'article 14 d) "[étaient] constituées par les caractéristiques généralement admises d'un secteur de l'activité économique dans lequel les forces de l'offre et de la demande interagiss[aient] pour déterminer les prix du marché".267 Il s'ensuit que tout point de repère utilisé à des fins de comparaison pour déterminer l'adéquation de la rémunération doit être constitué de prix déterminés par le marché pour des biens identiques ou semblables dans le pays de fourniture.268 En conséquence, les prix établis conformément aux conditions du marché existantes pour des biens identiques ou semblables dans le pays de fourniture sont présumés constituer un point de repère adéquat. Ils constituent le "point de départ"269 de toute analyse effectuée dans ce contexte.270 Cela implique qu'avant d'utiliser un point de repère de substitution, l'autorité chargée de l'enquête doit déterminer si les prix du marché dans le pays de fourniture peuvent être utilisés comme point de repère pour établir si le bénéficiaire a bénéficié de la contribution financière en question.271 Si tel n'est pas le cas, l'autorité chargée de l'enquête doit expliquer de manière adéquate sa décision avant d'entreprendre de déterminer un point de repère de substitution.272 Dans la procédure initiale, l'Organe d'appel a précisé que la possibilité d'avoir recours à des prix à l'extérieur du pays:

… ne [voulait] pas dire que l'autorité chargée de l'enquête [pouvait] avoir facilement recours à des prix à l'extérieur du pays. … [L]'obligation prévue à l'article 14 de calculer le montant de la subvention en termes d'avantage conféré au bénéficiaire englobait une prescription imposant de procéder à une enquête et à une demande de renseignements suffisamment diligentes concernant les faits pertinents et de fonder une détermination sur les éléments de preuve positifs versés au dossier. Selon [l'Organe d'appel], ce n'est que lorsque l'autorité chargée de l'enquête s'est dûment acquittée de son obligation d'examiner s'il y a des prix dans le pays qui reflètent les conditions du marché existantes dans le pays de fourniture qu'elle peut, conformément à l'article 14 d) de l'Accord SMC, utiliser des points de repère de substitution.273

7.112.
Il n'y a pas d'ensemble défini, exhaustif de circonstances dans lesquelles l'autorité peut utiliser un point de repère à l'extérieur du pays.274 L'une des circonstances identifiées dans l'affaire États‑Unis – Bois de construction résineux IV est celle dans laquelle il est établi que les prix pratiqués dans le pays sont peu fiables ou non disponibles du fait de la prédominance des pouvoirs publics sur le marché en tant que fournisseur de biens.275 En outre, dans la procédure initiale, l'Organe d'appel a indiqué ce qui suit:

[N]ous n'estimons pas que les prix dans le pays ne peuvent pas être utilisés pour la détermination d'un point de repère uniquement lorsque ces prix sont faussés du fait de l'intervention des pouvoirs publics sur le marché. En effet, il peut y avoir d'autres circonstances dans lesquelles l'autorité chargée de l'enquête ne serait pas tenue d'utiliser les prix dans le pays pour déterminer un point de repère aux fins de l'article 14 d), par exemple lorsqu'il n'est pas possible de vérifier les renseignements se rapportant aux prix dans le pays afin de déterminer s'ils sont déterminés par le marché conformément à la deuxième phrase de l'article 14 d). Selon nous, constater qu'il est interdit à l'autorité chargée de l'enquête d'utiliser des points de repère de substitution dans ces situations serait contraire à une interprétation correcte de l'article 14 d).276

7.113.
Gardant ce qui précède à l'esprit, nous passons à présent aux arguments des parties concernant le critère juridique correct pour l'identification d'un point de repère approprié au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC.

7.3.2 Question de savoir si l'USDOC a appliqué un critère juridique incorrect en rejetant les renseignements sur les prix intérieurs

7.114.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC en rejetant les renseignements sur les prix intérieurs uniquement parce qu'ils ne reflétaient pas des transactions "réelles".277 Elle fait valoir que, dans la procédure initiale, l'Organe d'appel a conclu que l'article 14 d) n'exigeait pas l'utilisation de prix de transactions réelles.278 Selon elle, sur la base de la décision de l'Organe d'appel, la nouvelle enquête de l'USDOC "était censée" examiner tout prix déterminé par le marché, y compris, par exemple, les prix non réels.279
7.115.
Les États‑Unis ne partagent pas l'avis selon lequel l'absence de prix de transactions réelles est la "seule raison" pour laquelle l'USDOC a établi sa détermination, indiquant en fait d'autres raisons qui mettaient en cause la fiabilité des renseignements sur les prix intérieurs.280 Ils ne partagent pas non plus l'avis selon lequel l'article 14 d) exige l'utilisation de données nationales non fondées sur des ventes réelles. En fait, contrairement à ce que l'Inde fait valoir au sujet du raisonnement de l'Organe d'appel sur ce point, les États‑Unis soutiennent que l'Organe d'appel a reconnu que les prix de transactions réelles, plutôt que les prix provisoires/fictifs, devraient être utilisés comme principal point de repère.281
7.116.
Il apparaît que les parties sont en désaccord sur le critère juridique qui a effectivement été appliqué par l'USDOC. Pour l'Inde, l'USDOC a appliqué un critère juridique en vertu duquel la "seule raison" du rejet des renseignements sur les prix intérieurs était qu'ils n'étaient pas "réels".282 Pour les États‑Unis, l'USDOC a appliqué un critère juridique en vertu duquel les renseignements sur les prix intérieurs étaient rejetés au motif qu'ils n'étaient pas fiables puisqu'ils ne contenaient pas de transactions réelles déterminées par le marché.283 Selon eux, cette évaluation incluait – sans toutefois s'y limiter – le caractère "non réel"284 des renseignements sur les prix intérieurs.285
7.117.
Nous commençons donc par établir le critère juridique appliqué par l'USDOC, révélé par ses déterminations, avant d'examiner si ce critère est compatible avec notre interprétation de l'article 14 d) exposée plus haut.286
7.118.
Comme l'USDOC l'a expliqué, le "point de repère à privilégier … est un prix de marché observé résultant de transactions réelles effectuées dans le pays visé par l'enquête" … parce que ces prix étaient généralement censés refléter au plus près les conditions du marché existantes pour l'acheteur visé par l'enquête."287 Sur cette base, l'USDOC a entrepris de "déterminer d'abord s'il y [avait] des prix de marché résultant de transactions de vente réelles qui [pouvaient] être utilisés pour déterminer si la NMDC [avait] vendu du minerai de fer à haute teneur moyennant une rémunération moins qu'adéquate".288 En ce qui concerne le tableau de prix fourni par l'association, l'USDOC a constaté que les prix de 2006 – à savoir, les prix correspondant à la période couverte par l'enquête – étaient "provisoires, c'est‑à‑dire, non finals, et [n'étaient] donc pas des prix de transactions réelles".289 Il a également considéré que "les pouvoirs publics indiens ne [pouvaient] indiquer aucun élément de preuve qui permett[aient] de contredire la détermination du Département établissant que ces prix provisoires ou estimés [n'étaient] pas fiables aux fins de l'établissement des points de repère".290 L'USDOC a noté en particulier qu'"[o]n ne [voyait] pas très bien le vendeur ou l'acheteur [sic] et si la destination [était] le marché intérieur ou l'exportation".291 Il a formulé des observations semblables en ce qui concerne les offres de prix de Tata, à savoir que "les renseignements versés au dossier [étaient] insuffisants pour déterminer ce que le prix représent[ait]", notant en particulier qu'"[o]n ne [voyait] pas très bien s'il s'agi[ssait] d'une offre de prix ou d'un prix de transaction réelle", et en outre que "[l]e dossier n'identifi[ait] pas non plus l'acheteur" et qu'"[i]l n'y [avait] dans le dossier aucun renseignement indiquant en quoi consist[ait] l'entité ou qui elle [était]". L'USDOC avait appliqué des considérations semblables dans sa détermination préliminaire:

Pour ce qui est du tableau fourni par l'association, les données qui y figurent n'identifient pas, à trois exceptions près, les entités vendant du minerai de fer. En outre, il n'y avait dans le dossier aucun élément de preuve montrant que les prix représentaient des transactions de vente achevées et non une liste de prix fictifs ou des estimations de prix. Le tableau fourni par l'association n'est qu'une page de données, sans aucune explication concernant les renseignements contenus dans le document. Par conséquent, le Département ne peut pas s'appuyer sur le tableau aux fins de l'établissement des points de repère étant donné que le dossier ne contient pas suffisamment de renseignements sur la façon dont les prix catalogue ont été déterminés, les parties intervenant dans la détermination des prix et le point de savoir si les prix sont des prix de transactions réelles pour le minerai de fer durant la période couverte par le réexamen.

En ce qui concerne les offres de prix de Tata du 4 mars 2006, les renseignements versés au dossier sont insuffisants pour déterminer ce que le prix représente. On ne voit pas très bien s'il s'agit d'une offre de prix ou d'un prix de transaction réelle. Le dossier n'identifie pas non plus l'acheteur. Il n'y a dans le dossier aucun renseignement indiquant en quoi consiste l'entité ou qui elle est.292

7.119.
Sur la base de ce qui précède, nous constatons que le critère juridique appliqué par l'USDOC lorsqu'il a rejeté les renseignements sur les prix intérieurs était la question de savoir si les données étaient des données fiables révélant les prix déterminés par le marché. L'USDOC a indiqué une préférence pour les transactions de vente achevées à cet égard, parce qu'elles révéleraient de façon plus fiable les prix déterminés par le marché.293 Il a également cherché à obtenir d'autres renseignements qui pourraient indiquer que les données révélaient de façon fiable les prix déterminés par le marché en dépit de leur caractère manifestement "fictif", "estimé" ou "provisoire", à savoir la destination de la transaction (marché intérieur ou exportation), l'identité des parties aux transactions et les conditions de vente.
7.120.
Nous passons à présent à la question de savoir si le critère juridique retenu par l'USDOC est compatible avec ce qu'exige le critère juridique au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC. Nous jugeons admissible au titre de l'article 14 d) que l'USDOC ait traité avec prudence ce qu'il considérait comme des prix "fictifs", "provisoires" et "estimés". En fait, si un prix présumé n'est pas finalisé et fait l'objet d'une poursuite des négociations sur un marché, l'interaction entre les forces du marché n'a pas encore entièrement eu lieu pour ces transactions.294 De même, si le "prix" est simplement une estimation295 de ce que pourraient être les prix réels, et non le résultat direct d'une transaction de vente achevée, il est peu probable qu'il constituera un élément de preuve direct de l'interaction entre les forces du marché. Les données relatives aux prix fondées sur des prix "fictifs", "provisoires" et "estimés" peuvent donc ne pas être représentatives des conditions du marché "existantes" au titre de l'article 14 d). Par nature, ce ne sont pas des éléments de preuve directs de situations réelles dans lesquelles des conditions du marché ont existé, générant un prix dans le cadre d'une transaction de vente achevée dans des conditions de pleine concurrence. En disant cela, nous ne laissons pas entendre qu'il faudrait empêcher que des prix "non réels" soient, au titre de l'article 14 d), utilisés comme étant représentatifs des "conditions du marché existantes". Ces prix peuvent représenter les seuls éléments de preuve disponibles versés au dossier296, ou il peut exister d'autres éléments de preuve indiquant qu'ils reflètent l'interaction entre les forces du marché dans son intégralité bien qu'ils ne soient pas "réels" ou finalisés.297
7.121.
Dans un contexte où les offres de prix ou les estimations de prix peuvent ne pas être représentatives des prix "déterminés par le marché" parce qu'elles ne sont pas le résultat direct d'une interaction entre les forces du marché, ou parce qu'elles ne sont pas finalisées et peuvent évoluer dans le cadre d'un processus de négociations entre l'acheteur et le vendeur, nous jugeons admissible au titre de l'article 14 d) que l'USDOC ait exigé des renseignements additionnels pour s'assurer que ces données relatives aux prix étaient néanmoins fiables et déterminées par le marché. Ces renseignements pourraient indiquer que ces prix "non réels" sont de fait de bonnes approximations des prix "déterminés par le marché", ou auraient pu permettre à l'USDOC de vérifier avec les parties aux transactions ce que les données relatives aux prix représentaient réellement.298 En l'absence d'éléments additionnels de ce type, nous jugeons admissible au titre de l'article 14 d) que l'USDOC ait rejeté ces renseignements sur les prix comme n'étant pas fiables pour révéler les prix déterminés par le marché.
7.122.
L'Inde laisse entendre que les constatations formulées par l'Organe d'appel dans la procédure initiale étayent son argument selon lequel l'USDOC a appliqué un critère juridique incorrect.299 Nous ne sommes pas de cet avis. Le point essentiel pour l'Organe d'appel dans la procédure initiale, en ce qui concerne le point de repère choisi, était de savoir s'"il s'agi[ssait] ou non d'un prix déterminé par le marché qui refl[était] les conditions du marché existantes dans le pays de fourniture".300 À notre avis, dans les cas où il a été confronté à des renseignements sur les prix qui avaient, selon lui, un caractère "fictif", "estimé" ou "provisoire", l'USDOC a agi raisonnablement en examinant si ces renseignements étaient "déterminés par le marché". En outre, l'Organe d'appel a reconnu dans la procédure initiale qu'il n'était pas nécessaire d'utiliser les prix pratiqués dans le pays "lorsqu'il n'[était] pas possible de vérifier les renseignements se rapportant aux prix dans le pays afin de déterminer s'ils [étaient] déterminés par le marché conformément à la deuxième phrase de l'article 14 d)".301 Comme cela a été montré précédemment302, l'USDOC a cherché à vérifier si les renseignements qu'il jugeait "fictifs", "estimés" ou "provisoires" étaient "déterminés par le marché" au moyen d'autres renseignements, et a constaté qu'il n'y en avait pas. Par conséquent, nous estimons que l'USDOC a agi d'une manière compatible avec les constatations formulées par l'Organe d'appel dans la procédure initiale.
7.123.
En résumé, l'Inde n'a pas démontré en quoi l'USDOC avait fait erreur en ce qui concerne le critère juridique qu'il avait appliqué dans son évaluation des renseignements sur les prix intérieurs. Comme le soutiennent les États‑Unis, l'USDOC a mis l'accent sur la question de savoir si les renseignements sur les prix intérieurs révélaient de façon fiable les prix déterminés par le marché.303 La conclusion de l'USDOC était que les renseignements concernaient des prix "fictifs", "estimés" ou "provisoires", et non des "transactions de vente achevées", ce qui mettait en cause la fiabilité de ces renseignements, conjointement avec l'absence d'autres renseignements qui auraient permis de vérifier si ces prix étaient déterminés par le marché en dépit de leur caractère "fictif", "estimé" ou "provisoire".304
7.124.
Nous constatons donc que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait appliqué un critère juridique incorrect, et donc agi d'une manière incompatible en droit avec l'article 14 d) de l'Accord SMC.

7.3.3 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans sa constatation de fait selon laquelle les données figurant dans le tableau de prix fourni par l'association étaient "provisoires ou estimées"

7.125.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC en ne procédant pas à un examen objectif du motif pour lequel il a rejeté les prix figurant dans le tableau de prix fourni par l'association comme ne représentant pas les transactions réelles, et en ne fournissant pas une explication suffisante de ce motif.305 Elle fait valoir que le tableau de prix fourni par l'association "indique spécifiquement qu'il s'agit des prix du minerai de fer et non de prix fictifs ou d'estimations de prix", et que les prix pour les "exercices financiers 2004‑2005 et 2005‑2006 sont incontestablement des prix réels".306 Elle affirme également que d'autres détails, y compris l'identité de certaines des parties aux transactions et la nature du produit faisant l'objet des transactions, confirment qu'il s'agit des prix de transactions réelles.
7.126.
Les États‑Unis répondent que le tableau désigne clairement les prix de 2006 comme étant des prix "provisoires", qui correspondent à la période couverte par l'enquête pour le réexamen en question (1er janvier‑31 décembre 2006).307 Ils expliquent également que l'absence d'autres renseignements, en ce qui concerne par exemple les conditions de vente, a amené l'USDOC à considérer que les renseignements sur les prix intérieurs ne révélaient pas de façon fiable les prix déterminés par le marché.308
7.127.
Compte tenu de l'allégation de l'Inde, la question dont nous sommes saisis est de savoir s'il était raisonnable que l'USDOC conclue ce qui suit au sujet du tableau de prix fourni par l'association:

[I]l n'y avait dans le dossier aucun élément de preuve montrant que les prix représentaient des transactions de vente achevées et non une liste de prix fictifs ou des estimations de prix.309

[L]les pouvoirs publics indiens ne peuvent indiquer aucun élément de preuve permettant de contredire la détermination du Département établissant que ces prix provisoires ou estimés ne sont pas fiables aux fins de l'établissement des points de repère.310

7.128.
À ce stade, il est utile d'établir une distinction entre les prix de 2005‑2006 et les prix de 2006‑2007 dans le tableau de prix fourni par l'association. Cela tient au fait que les prix de 2006‑2007 sont clairement désignés par la lettre "P", pour "provisoires", alors que les prix de 2005‑2006 ne sont pas désignés ainsi. En réponse à une question du Groupe spécial, l'Inde a indiqué qu'elle "adm[ettait] que la lettre "P" [servait] à désigner des prix "provisoires" et concern[ait] les prix de 2006‑2007 et que les prix ainsi désignés ne refl[étaient] pas des transactions de vente réelles ou achevées".311 Par conséquent, nous ne considérons pas que l'USDOC a fait erreur dans la mesure où il a conclu que les prix de 2006‑2007 étaient des prix "provisoires" ou "estimés".
7.129.
En ce qui concerne les prix de 2005‑2006, en réponse à une question posée par le Groupe spécial312 pendant la réunion de fond avec les parties, l'Inde a indiqué ce suit:

[Ce] sont des prix de transactions réelles, mais nous pourrions certainement dire qu'ils ne peuvent pas être désagrégés parce que le tableau de prix unique montre seulement, pour l'année entière, ce qui doit correspondre à un prix moyen pour plusieurs mines avec des conditions de vente diverses, quels sont les divers prix indiqués …

… cela doit correspondre à une moyenne de prix réels car il ne s'agit pas du prix résultant de la vente [du minerai] provenant d'une seule mine à un client particulier. Il s'agit de l'agrégation des différents prix résultant des ventes [du minerai] provenant d'une mine donnée à divers clients, mais c'est un prix réel moyen.

7.130.
L'Inde a par la suite confirmé que les prix figurant dans le tableau de prix fourni par l'association, y compris les prix de 2005‑2006, n'étaient pas des prix de transactions individuelles mais des moyennes pour la période pertinente indiquée.313
7.131.
Sur la base de cette interprétation de ce que les prix de 2005‑2006 représentent, nous estimons qu'il n'y a rien d'erroné dans la constatation de l'USDOC selon laquelle il s'agissait d'"une liste de prix fictifs ou d'estimations de prix".314 Les chiffres indiqués dans le tableau n'étaient pas des prix réels. Ils ne représentaient pas eux‑mêmes le résultat direct de l'interaction entre les forces du marché qui avait eu pour effet une transaction de vente achevée. Il s'agissait plutôt de moyennes visant à refléter ce que le prix serait (ou, de fait, était) sur toute la période indiquée. Selon les propres explications de l'Inde, ces chiffres étaient donc des prix "fictifs"315, dans la mesure où il s'agissait de moyennes agrégeant les différents prix payés par divers clients en fonction de conditions de vente diverses sur une période donnée, et non du prix qui était effectivement payé lors d'une transaction de vente achevée.
7.132.
En outre, les données correspondantes pouvaient provenir de transactions réelles, mais les chiffres indiqués dans le tableau correspondaient à une moyenne de divers prix qui, selon l'Inde, ne pouvaient pas être désagrégés.316 Cela est important pour plusieurs raisons.
7.133.
Premièrement, les données fictives relatives aux prix de 2005‑2006 représentaient une période qui ne recouvrait que le premier trimestre de la période couverte par l'enquête. Il n'était donc pas possible d'isoler du tableau de prix fourni par l'association la partie des données reprises dans les données fictives relatives aux prix de 2005‑2006 qui coïncidaient avec la période couverte par l'enquête. Cela réduit sensiblement l'utilité des données fictives relatives aux prix de 2005‑2006, parce que le tableau de prix fourni par l'association montre des variations importantes entre ces données fictives moyennes, comme entre les périodes 2004‑2005, 2005‑2006, et 2006‑2007.317 Dans un contexte de la volatilité des prix, étant donné qu'il n'était pas possible de désagréger les données fictives relatives aux prix de 2005‑2006, il était impossible de vérifier si ces données reflétaient les conditions du marché existantes pendant la période couverte par l'enquête. À cet égard, nous jugeons raisonnable que l'USDOC ait conclu qu'il "ne [pouvait] pas s'appuyer sur le tableau aux fins de l'établissement des points de repère étant donné que le dossier ne cont[enait] pas suffisamment de renseignements sur la façon dont les prix catalogue [avaient] été déterminés, les parties intervenant dans la détermination des prix et le point de savoir si les prix [étaient] des prix de transactions réelles pour le minerai de fer durant la période couverte par le réexamen."318
7.134.
Deuxièmement, étant donné qu'il n'était pas possible de désagréger les données fictives relatives aux prix de 2005‑2006, il était impossible de vérifier si les transactions sur lesquelles étaient fondées ces données étaient déterminées par le marché. Par exemple, il n'aurait pas été possible de vérifier si les ventes étaient effectuées dans des conditions de pleine concurrence, ou si elles concernaient des transactions entre parties liées ou des marchés publics.319 L'USDOC a fait référence à ce problème lorsqu'il a expliqué que "le dossier ne cont[enait] pas suffisamment de renseignements concernant la façon dont les prix catalogue [avaient] été déterminés [et] les parties intervenant dans la détermination des prix".320
7.135.
Sur la base de l'explication de l'Inde selon laquelle les chiffres figurant dans le tableau de prix fourni par l'association étaient des moyennes, comme il a été indiqué précédemment, et selon laquelle ces moyennes ne pouvaient pas être désagrégées pour être adaptées à la période couverte par l'enquête, ou vérifiées au regard de la question de savoir si les transactions sur lesquelles elles étaient fondées étaient déterminées par le marché, nous jugeons raisonnable que l'USDOC ait conclu que "ces prix provisoires ou estimés [n'étaient] pas fiables aux fins de l'établissement des points de repère".321 Nous rejetons, comme étant inexacte du point de vue des faits, l'affirmation de l'Inde selon laquelle le tableau de prix fourni par l'association "indique spécifiquement qu'il s'agit de prix du minerai de fer et non de prix fictifs ou d'estimations de prix".322
7.136.
Nous notons enfin que l'Inde laisse entendre que l'USDOC a fait erreur parce que, pendant la nouvelle enquête, il n'a "pas indiqué quel type de renseignements additionnels aurait permis de prouver que le prix figurant dans le tableau [était] un prix de transaction réelle".323 Cependant, comme le démontre la propre explication de l'Inde susmentionnée, les chiffres figurant dans le tableau de prix fourni par l'association ne représentaient pas eux‑mêmes des prix de transactions réelles. En fait, ces chiffres étaient des moyennes et il n'était pas possible de désagréger ces moyennes aux fins de l'identification des prix de transactions réelles. Nous ne pouvons donc pas reprocher à l'USDOC de ne pas avoir indiqué aux parties intéressées quels renseignements additionnels auraient permis de démontrer que le tableau de prix fourni par l'association contenait des prix réels, alors que l'USDOC était déjà manifestement parvenu à la conclusion correcte que les chiffres figurant dans ce tableau consistaient en une "liste de prix fictifs ou des estimations de prix", et qu'en outre ces prix ne pouvaient manifestement pas être désagrégés pour pouvoir en déduire les données concernant les transactions réelles correspondantes. Nous notons également que l'Inde a précisé, en réponse à une question du Groupe spécial, qu'elle n'avait pas formulé d'allégation en relation avec le tableau de prix fourni par l'association sur la base d'une "insuffisance des éléments de preuve permettant de rejeter divers arguments qu'elle [avait] formulés et son refus de se conformer aux recommandations et décisions de l'ORD".324
7.137.
Pour les raisons qui précèdent, nous constatons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC en ne procédant pas à un examen objectif du motif pour lequel il avait rejeté les prix figurant dans le tableau de prix fourni par l'association comme ne représentant pas des transactions réelles, et en ne fournissant pas une explication suffisante de ce motif.325

7.3.4 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur parce que son examen des renseignements sur les prix intérieurs n'était ni objectif ni fondé sur un raisonnement cohérent

7.138.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC parce que son traitement des conditions de vente, de l'identité des parties aux transactions et de la destination des transactions n'était pas fondé sur un examen objectif.326 Elle conteste à la fois la pertinence et l'exactitude de l'évaluation par l'USDOC de ces éléments, déficients à plusieurs égards, figurant dans les renseignements sur les prix intérieurs.327
7.139.
Les États‑Unis reconnaissent que, dans sa détermination, l'USDOC avait "indiqué par inadvertance que le tableau fourni par l'association ne permettait pas de savoir si la destination était le marché intérieur ou l'exportation, et avait voulu inclure cette observation concernant les offres de prix".328 Ils reconnaissent également que la constatation selon laquelle les offres de prix de Tata n'identifiaient pas l'acheteur avait été "insérée par inadvertance", et était plutôt censée faire référence au tableau fourni par l'association.329 Ils mettent toutefois en avant la "totalité des éléments de preuve circonstanciels" en ce qui concerne ces facteurs.330
7.140.
Comme nous l'avons expliqué plus haut331, les offres de prix, les estimations et les prix "fictifs" peuvent ne pas être représentatifs des prix "déterminés par le marché" parce qu'ils peuvent ne pas représenter le résultat direct d'une interaction entre les forces du marché, ou parce qu'ils ne sont pas finalisés et peuvent évoluer dans le cadre d'un processus de négociations entre l'acheteur et le vendeur. Nous jugeons donc admissible au titre de l'article 14 d) que l'USDOC ait exigé des renseignements additionnels pour s'assurer que ces prix étaient néanmoins fiables et déterminés par le marché. Cela incluait des renseignements relatifs à la destination des transactions (le marché intérieur ou l'exportation), l'identité des parties aux transactions et les conditions de vente. Nous ne partageons pas l'avis de l'Inde dans la mesure où celle‑ci soutient que ces éléments sont dénués de pertinence.332 Au contraire, le fait d'identifier si une transaction est intérieure ou destinée à l'exportation est essentiel pour déterminer si cette transaction reflète un prix pratiqué dans le pays. De même, il peut être important d'identifier les parties aux transactions pour s'assurer que le prix est déterminé de façon fiable par le marché dans un contexte où il est établi que des "organismes publics" interviennent sur le marché mais aussi que la même entité pourrait à la fois acheter et vendre du minerai de fer.333 Il va également de soi que l'interprétation des conditions de vente d'une transaction peut éclairer la question de savoir si ces conditions sont déterminées par le marché. Le texte de l'article 14 d) de l'Accord SMC indique clairement que "l'adéquation de la rémunération sera déterminée par rapport aux conditions du marché existantes pour le bien ou service en question dans le pays de fourniture ou d'achat (y compris le prix, la qualité, la disponibilité, la qualité marchande, le transport et autres conditions d'achat ou de vente)".334
7.141.
Nous admettons l'argument de l'Inde selon lequel l'évaluation de ces facteurs faite par l'USDOC présentait un certain nombre de lacunes. Les États‑Unis le reconnaissent. Cependant, s'agissant des données relatives aux prix figurant dans le tableau de prix fourni par l'association, nous avons déjà conclu qu'il n'était pas possible de les désagréger, ni pour révéler si ces données étaient fondées sur des transactions déterminées par le marché ni pour les faire coïncider avec la période couverte par l'enquête.335 Notre conclusion à cet égard était fondée sur la propre explication donnée par l'Inde de ce que les chiffres figurant dans le tableau de prix fourni par l'association représentaient. Par conséquent, nous ne pouvons pas désavouer l'USDOC pour des défaillances qui, somme toute, sont sans importance pour établir si le tableau de prix fourni par l'association révélait de façon fiable les prix déterminés par le marché.
7.142.
En ce qui concerne les offres de prix de Tata, nous admettons de même l'argument de l'Inde selon lequel l'évaluation de ces facteurs faite par l'USDOC présentait un certain nombre de lacunes, mais là encore celles‑ci étaient sans importance. Les éléments de preuve montrent sans équivoque que les prix reflétés dans ces éléments de preuve n'avaient pas encore été finalisés et étaient susceptibles de faire l'objet d'une poursuite des négociations: "Objet: Révision des prix … Nous souhaitons vous informer que, afin de procéder à un alignement sur les prix du marché, nous avons révisé le taux pour le minerai de fer calibré … Toutes les autres conditions et modalités resteront inchangées … Merci de bien vouloir accuser réception de la présente et de confirmer votre acceptation de celle‑ci".336 Le texte même de ces éléments de preuve montre que le prix était seulement un prix offert par le vendeur, qui n'avait pas encore été accepté par l'acheteur présumé. Les lacunes identifiées par l'Inde dans l'évaluation de l'USDOC ne changent rien au fait qu'il ressort clairement que ce prix ne pouvait pas encore être considéré comme étant "déterminé par le marché", c'est‑à‑dire qu'il ne reflétait pas encore l'interaction entre les forces de l'offre et de la demande aboutissant à un prix de transaction final. Il était donc admissible que l'USDOC rejette cet élément de preuve comme n'étant pas représentatif des "conditions du marché existantes" au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC.
7.143.
Pour les raisons exposées plus haut, l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC au motif que son traitement des conditions de vente, de l'identité des parties aux transactions et de la destination des transactions n'était pas fondé sur un examen objectif.337

7.3.5 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en n'expliquant pas de façon adéquate les raisons pour lesquelles il avait rejeté les offres de prix de Tata sur la base d'une divulgation des données confidentielles

7.144.
L'Inde avance deux arguments subsidiaires selon lesquels l'USDOC a fait erreur en rejetant les offres de prix de Tata. Premièrement, elle soutient qu'il n'y avait aucune base lui permettant de s'abstenir d'utiliser ces données malgré leur désignation en tant que données exclusives.338 À titre subsidiaire, elle estime que l'USDOC n'était pas tenu, au titre de l'Accord SMC, d'accepter la demande de confidentialité présentée par Tata, et qu'il aurait en fait dû examiner si la demande de Tata était justifiée et demander d'autres renseignements à cet égard.339
7.145.
Nous avons déjà constaté que l'USDOC disposait de motifs subsidiaires suffisants pour rejeter les offres de prix de Tata en tant que source pour l'établissement des points de repère.340 Nous ne jugeons donc pas nécessaire, pour que le présent différend soit réglé efficacement, d'examiner les arguments de l'Inde susmentionné, ni les arguments présentés par les États‑Unis à titre de réfutation et d'exception au titre de l'article 6:2 du Mémorandum d'accord.

7.3.6 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en n'expliquant pas de façon adéquate comment il avait utilisé les prix indiqués dans le rapport Tex comme point de repère approprié

7.146.
L'Inde fait valoir que le rapport Tex ne reflète pas des prix "réels"341, et qu'une explication additionnelle de l'USDOC était exigée compte tenu des similitudes prima facie entre le rapport Tex – dont les données relatives aux prix avaient été acceptées par l'USDOC – et le tableau de prix fourni par l'association, qui avait été rejeté.342
7.147.
Les similitudes entre ces éléments de preuve sont claires343: les deux documents s'intitulent "Prix du minerai de fer"; l'un désignait certains prix comme étant "provisoires", l'autre comporte le titre "Négociations sur les prix"; il apparaît que les deux documents ne contenaient pas de renseignements détaillés sur les conditions de vente344 et l'identité des acheteurs.
7.148.
L'USDOC n'a pas examiné ces similitudes prima facie dans son explication, peut‑être parce que ces aspects du rapport Tex n'avaient pas été remis en question pendant la nouvelle enquête.345 En fait, dans sa détermination finale, l'USDOC a conclu ce qui suit: "en l'absence de prix de niveau I appropriés, nous avons dûment établi un point de repère dans la détermination préliminaire sur d'autres questions en utilisant les prix du niveau II provenant de l'Australie, indiqués dans le rapport Tex".346 L'USDOC a mentionné les résultats finals de 2004, 2006 et 2007 à l'appui de cette conclusion. Ces déterminations mentionnent que des représentants des pouvoirs publics indiens ont fourni des éléments de preuve montrant que les prix indiens indiqués dans le rapport Tex provenaient de "négociations achevées"347, et les prix australiens communiqués résultaient de "discussions achevées".348 Bien qu'il ait indiqué que le rapport Tex "décri[vait] des négociations sur les prix au niveau mondial pour le minerai de fer à haute teneur"349, l'USDOC a considéré que les prix communiqués étaient des "prix négociés pour le minerai de fer"350, et non des prix faisant l'objet d'une poursuite des négociations.351
7.149.
Par conséquent, l'USDOC a clairement considéré que les prix figurant dans le rapport Tex concernaient des transactions de vente réelles achevées. Non seulement cette interprétation n'a pas été remise en question dans l'enquête correspondante (ni dans la nouvelle enquête), mais il est apparu que les pouvoirs publics indiens et d'autres producteurs traitaient les éléments de preuve figurant dans le rapport Tex dans le cadre de l'enquête correspondante comme un indicateur fiable des prix déterminés par le marché.352 Par exemple, les éléments de preuve versés au dossier démontrent que, en réponse à une demande de l'USDOC visant à obtenir "une copie de toutes les listes de prix que les pouvoirs publics indiens ou la NMDC utilis[aient] comme base pour négocier les prix", les pouvoirs publics indiens ont répondu que "[l]e prix du minerai de fer de la NMDC à partir de 2005‑2006 [était] déterminé sur la base des prix f.a.b. du minerai de fer de la NMDC figurant dans le rapport Tex".353
7.150.
L'Inde fait à présent valoir que les "pouvoirs publics indiens ont communiqué des prix figurant dans le rapport Tex dans le questionnaire parce que l'USDOC demandait des renseignements sur les prix figurant dans le rapport Tex" et que "le fait [qu'ils] ont répondu à la question spécifique de l'USDOC leur demandant de fournir des prix figurant dans le rapport Tex est sans préjudice de leur position selon laquelle ces renseignements sur les prix n'étaient "pas des prix de transactions réelles" et ne renforce pas non plus la fiabilité de ces prix en tant que "prix déterminés par le marché"".354 Cependant, l'USDOC a également formulé la demande suivante: "[p]our toutes questions concernant le rapport Tex, veuillez‑vous adresser aux fonctionnaires chargés du dossier"355, ce à quoi les pouvoirs publics indiens ont répondu sans formuler de questions356, mais ils ont indiqué que "[l]es prix du minerai de fer en morceaux et en poudre de la NMDC publiés dans le rapport Tex [étaient] des prix f.a.b. en dollars EU par TFS (tonne forte sèche)".357 D'autres éléments de preuve versés au dossier démontraient que les pouvoirs publics indiens, la NMDC et les exportateurs s'étaient appuyés sur les données figurant dans le rapport Tex en tant que données "fonctionn[ant] comme des indications pour les prix internationaux du minerai de fer".358 Par conséquent, à la différence du caractère "non réel" des offres de prix de Tata et du tableau de prix fourni par l'association, il n'apparaît pas que les éléments additionnels visant à établir la nature ou la véracité des données figurant dans le rapport Tex étaient justifiés.
7.151.
Enfin, nous notons que l'argument de l'Inde concernant le rapport Tex repose sur une interprétation incorrecte de la raison pour laquelle l'USDOC a rejeté les renseignements sur les prix intérieurs. L'argument de l'Inde repose sur son interprétation selon laquelle les renseignements sur les prix intérieurs étaient rejetés pour la "seule raison" qu'ils n'étaient pas "réels".359 Cependant, nous avons constaté précédemment que l'interprétation correcte était que l'USDOC avait rejeté les renseignements sur les prix intérieurs en se fondant sur la question de savoir si les données étaient fiables pour révéler les prix déterminés par le marché.360 Par conséquent, il est inopportun que l'Inde soutienne que la question de savoir si les prix figurant dans le rapport Tex étaient "réels" ou "non réels" est une question déterminante.361 En fait, la question essentielle est de savoir si l'USDOC disposait d'une base raisonnable pour inférer que les données figurant dans le rapport Tex révélaient de façon fiable les prix déterminés par le marché. Compte tenu des éléments susmentionnés362, y compris la façon dont il est apparu que les pouvoirs publics indiens et les parties intéressées avaient traité le rapport Tex dans les enquêtes correspondantes, nous considérons que l'USDOC disposait effectivement d'une base raisonnable pour faire une telle inférence. En revanche, comme nous l'avons constaté précédemment363, l'USDOC disposait d'une base raisonnable pour conclure, en ce qui concerne le tableau de prix fourni par l'association, que "ces prix provisoires ou estimés [n'étaient] pas fiables aux fins de l'établissement des points de repère".364 Par conséquent, l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC n'avait pas procédé à une évaluation objective en n'expliquant pas pourquoi le rapport Tex était plus approprié que les renseignements sur les prix intérieurs bien qu'il soit affecté par les mêmes problèmes que ces renseignements.365
7.152.
Compte tenu de cette conclusion, nous ne jugeons pas nécessaire d'examiner l'objection formulée par les États‑Unis au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord au sujet des communications de l'Inde concernant le rapport Tex, ni la réponse de l'Inde à cet égard (y compris l'argument de l'Inde selon lequel cette allégation d'erreur ne constitue pas une allégation séparée).366

7.3.7 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur en rejetant les prix à l'exportation de la NMDC au profit des prix mondiaux australiens/brésiliens

7.153.
L'Inde fait valoir que, sur la base de la décision rendue par l'Organe d'appel dans la procédure initiale, l'USDOC était seulement autorisé à rejeter le prix à l'exportation de la NMDC en s'appuyant sur des éléments de preuve positifs et non sur une inférence selon laquelle l'utilisation du prix à l'exportation de la NMDC entraînerait l'utilisation de la contribution financière elle‑même comme point de repère.367 En outre, elle fait valoir que l'USDOC n'a pas dûment expliqué pourquoi il s'était appuyé sur le prix à l'exportation de la NMDC dans le réexamen administratif de 2004, mais avait rejeté ce prix dans le réexamen administratif de 2006.368
7.154.
Les États‑Unis ne souscrivent pas à l'interprétation des constatations de l'Organe d'appel donnée par l'Inde, et font valoir que l'USDOC était autorisé à exclure les prix à l'exportation de la NMDC au motif que ces prix émanaient de la même entité liée aux pouvoirs publics en cause.369 Ils font aussi valoir que l'USDOC a présenté une analyse additionnelle démontrant que le prix à l'exportation de la NMDC était faussé par l'intervention des pouvoirs publics indiens, à savoir des restrictions à l'exportation imposées par les pouvoirs publics indiens.370 Enfin, ils affirment que l'USDOC a expliqué de façon adéquate que la modification apportée à son approche en ce qui concerne le prix à l'exportation de la NMDC, entre le réexamen de 2004 et celui de 2006, était une amélioration de l'approche plutôt qu'un changement de méthode.371
7.155.
Nous commençons par exposer notre interprétation de l'explication donnée par l'USDOC du rejet des prix à l'exportation de la NMDC comme source pour l'établissement des points de repère. Nous exposons ensuite notre interprétation des circonstances dans lesquelles il est juridiquement admissible de rejeter les prix à l'exportation d'un organisme public présumé en tant que point de repère au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC. Nous poursuivons avec notre évaluation de l'explication de l'USDOC à la lumière de notre interprétation de l'article 14 d).
7.156.
Dans la détermination préliminaire, l'USDOC a déterminé que la NMDC constituait un "organisme public", et que, par conséquent, "l'utilisation des prix de la NMDC en cause (par exemple, les prix du minerai de fer demandés par la NMDC aux acheteurs japonais pendant la période couverte par le réexamen) ne serait pas fiable et entraînerait une comparaison inadéquate."372 L'USDOC a reconnu que, dans la procédure initiale, l'Organe d'appel avait constaté que les autorités chargées de l'enquête ne pouvaient pas exclure sur la base de présomptions les prix des entités liées aux pouvoirs publics de l'examen des points de repère appropriés au titre de l'article 14 d) de l'Accord SMC.373 Il a toutefois considéré que la constatation de l'Organe d'appel à cet égard se limitait aux entités liées aux pouvoirs publics qui ne fournissaient pas la contribution financière en cause, et a donc exclu l'"organisme public" même visé par l'enquête.374
7.157.
Dans sa détermination finale, en réponse au mémoire des pouvoirs publics indiens, l'USDOC a examiné plus avant les constatations formulées par l'Organe d'appel dans la procédure initiale. Il a confirmé sa conclusion selon laquelle le raisonnement de l'Organe d'appel étayait l'exclusion des prix de la NMDC en tant qu'"organisme public" présumé en cause.375 Il a également exposé en détail en quoi sa constatation selon laquelle la NMDC constituait un "organisme public" justifiait sa décision d'exclure ses prix à l'exportation, expliquant que "[l]a manière dont la NMDC [était] détenue et contrôlée étay[ait] en outre la décision du Département de ne pas utiliser les prix à l'exportation de celle‑ci comme base pour le point de repère du niveau II".376 Par exemple, l'USDOC a noté la façon dont les pouvoirs publics indiens cherchaient à exercer un "contrôle significatif" sur la NMDC par le biais de restrictions à l'exportation.377 Il a également noté que le conseil d'administration de la NMDC – dont il avait constaté qu'il était constitué en majorité de membres désignés par des organismes relevant des pouvoirs publics indiens – "participait directement aux négociations sur les prix avec les acheteurs étrangers potentiels", et que les "administrateurs désignés par les pouvoirs publics indiens à la NMDC … fix[aient] les prix à l'exportation".378 Il a également fait référence à sa détermination de la qualité d'"organisme public" en constatant que "les prix à l'exportation de la NMDC [étaient] fixés suivant des considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens".379 En résumé, l'USDOC a décidé de ne pas utiliser les prix à l'exportation de la NMDC en tant que source potentielle pour l'établissement des points de repère parce que la NMDC constituait un "organisme public" et que, par conséquent, l'"utilisation des prix de la NMDC en cause (par exemple les prix du minerai de fer demandés par la NMDC aux acheteurs japonais pendant la période couverte par le réexamen) ne serait pas fiable et entraînerait une comparaison inadéquate"380, comme en attestaient les motifs sur lesquels l'USDOC avait fondé sa détermination de la qualité d'"organisme public".
7.158.
Nous passons à présent aux circonstances dans lesquelles il est admissible que l'autorité chargée de l'enquête rejette les prix à l'exportation de l'"organisme public" présumé en tant que source pour l'établissement des points de repère au titre de l'article 14 d). L'Inde et les États‑Unis indiquent des aspects différents du rapport de l'Organe d'appel établi dans la procédure initiale pour faire valoir que les constatations formulées par celui‑ci étayent381 – ou, à titre subsidiaire, n'étayent pas382 – l'utilisation des prix à l'exportation de la NMDC aux fins de l'identification d'un point de repère au titre de l'article 14 d). Selon nous, l'Organe d'appel n'a pas examiné cette question directement dans la procédure initiale.383 Nous l'examinons donc à nouveau.
7.159.
Nous notons que, au moment où elle est amenée à examiner les prix à l'exportation d'un organisme public en tant que source potentielle pour l'établissement des points de repère, l'autorité chargée de l'enquête est déjà passée aux points de repère à l'extérieur du pays. Cela tient au fait que, si des données fiables et déterminées par le marché résultant de transactions effectuées dans le pays étaient disponibles, il ne serait pas nécessaire d'utiliser les prix à l'exportation d'un organisme public. S'il y avait dans le dossier d'une affaire donnée des éléments de preuve positifs indiquant que les prix à l'exportation de l'"organisme public" présumé étaient fiables et déterminés par le marché, bien qu'émanant de l''"organisme public" en cause384, il ne serait pas déraisonnable que l'autorité chargée de l'enquête examine ces prix parmi les autres sources disponibles de points de repère à l'extérieur du pays. Cependant, si l'évaluation de la question de savoir si une entité est un "organisme public" a révélé des éléments de preuve indiquant que la participation de cette entité aux marchés d'exportation était influencée par des considérations de politique publique, par opposition à des considérations d'ordre commercial, il serait raisonnable que l'autorité chargée de l'enquête écarte les prix de cette entité au profit d'autres points de repère à l'extérieur du pays.
7.160.
Plus généralement, en l'absence de tout élément de preuve positif montrant que les prix à l'exportation de l'organisme public présumé sont fiables et déterminés par le marché, nous jugeons raisonnable que l'autorité chargée de l'enquête infère que la relation entre la pression des prix et celle des coûts intérieurs ne peut plus être fiable pour cette entité. Cela tient au fait que, lorsque la "contribution financière" en cause implique la fourniture de biens par un "organisme public", l'"organisme public" présumé pourrait vendre sur le marché intérieur des biens à des tarifs inférieurs à ceux du marché, ce qui pourrait donner à penser que sa stratégie nationale en matière de prix n'est pas déterminée exclusivement par les forces du marché. Dans ces circonstances, plutôt que de privilégier les prix à l'exportation de cet "organisme public", il semblerait raisonnable de considérer que – en l'absence d'éléments de preuve indiquant le contraire – il serait préférable d'utiliser d'autres éléments de preuve à l'extérieur du pays. Cela est dû au fait que la fiabilité de ces autres éléments de preuve ne serait pas altérée par les stratégies non commerciales de fixation des prix des "organismes publics" qui réalisent des ventes sur le marché intérieur à des tarifs inférieurs à ceux du marché.
7.161.
Nous évaluons à présent l'explication de l'USDOC à la lumière de cette interprétation des circonstances dans lesquelles l'article 14 d) permet aux autorités chargées de l'enquête de rejeter les prix à l'exportation d'un "organisme public" présumé. Dans le cadre de notre évaluation des allégations de l'Inde au titre de l'article 1.1 a) 1) de l'Accord SMC, nous avons constaté que l'USDOC disposait d'une base d'éléments de preuve suffisante pour conclure que les "restrictions à l'exportation en place pour le minerai de fer à haute teneur" contredisaient l'assertion des pouvoirs publics indiens selon laquelle les prix de la NMDC étaient fixés "par l'offre et la demande sur le marché", et pour inférer en fait, à partir de ces restrictions à l'exportation, que "les conditions du marché étaient influencées par les considérations de politique générale et les actions des pouvoirs publics indiens".385 Gardant cela à l'esprit, il était clairement raisonnable que l'USDOC conclue, à la lumière de sa détermination de la qualité d'"organisme public", que "l'utilisation des prix de la NMDC en cause (par exemple, les prix du minerai de fer demandés par la NMDC aux acheteurs japonais pendant la période couverte par le réexamen) ne serait pas fiable et aboutirait à une comparaison inadéquate".386 De fait, comme nous l'avons déjà expliqué387, l'USDOC a repris beaucoup des éléments de preuve provenant de la constatation de la qualité d'"organisme public" qu'il avait formulée dans le cadre de sa détermination finale rejetant les prix à l'exportation de la NMDC en tant que source pour l'établissement des points de repère.388
7.162.
L'Inde soutient que l'USDOC a conclu à tort que le prix de la NMDC pour l'exportation au Japon était la "contribution financière" en cause, et donc que son recours au raisonnement de l'Organe d'appel était inopportun.389 Nous ne sommes pas de cet avis. Comme il est indiqué plus haut390, nous ne considérons pas que l'Organe d'appel a exprimé un avis sur la situation spécifique des prix à l'exportation d'une entité dont il avait été constaté qu'elle avait la qualité d'"organisme public". En outre, l'USDOC a mis l'accent sur la fiabilité de l'entité effectuant la transaction, et non sur la transaction elle‑même. Par exemple, il a cité la déclaration de l'Organe d'appel selon laquelle "il faut aussi examiner les prix versés au dossier d'entités liées aux pouvoirs publics autres que l'entité accordant la contribution financière en cause pour évaluer s'ils [étaient] déterminés par le marché et [pouvaient] donc faire partie d'un point de repère correct".391 Dans l'extrait du raisonnement de l'Organe d'appel présenté par l'USDOC, l'accent est clairement mis sur la fiabilité de l'entité.392 Nous ne partageons donc pas l'avis de l'Inde selon lequel l'USDOC a invoqué à tort le raisonnement de l'Organe d'appel en traitant les ventes de la NMDC au Japon comme étant la "contribution financière" en cause.
7.163.
L'Inde soutient également que "[l]'USDOC n'a pas tenu compte de l'observation explicite de l'Organe d'appel selon laquelle l'impossibilité de se fonder sur un prix en tant que point de repère [devait] être prouvée par l'autorité chargée de l'enquête sur la base d'éléments de preuve".393 Là encore, nous ne partageons pas cet avis. Comme nous l'avons expliqué394, l'USDOC a repris des éléments de preuve provenant de sa détermination de la qualité d'"organisme public" qui indiquaient que la participation de la NMDC aux marchés d'exportation était influencée par des considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens. Pour la même raison, nous ne souscrivons pas à l'affirmation de l'Inde indiquant que l'"USDOC n'a pas tenu compte de l'observation de l'Organe d'appel selon laquelle le fait qu'un prix pouvait ou non être utilisé aux fins de la fixation de points de repère au titre de l'article 14 d) n'était pas fonction de sa source mais, plutôt, du fait qu'il s'agissait ou non d'un prix déterminé par le marché qui reflétait les conditions du marché existantes".395 Dans le cadre de sa détermination de la qualité d'"organisme public", et comme nous l'avons examiné plus haut, l'USDOC a examiné la participation de la NMDC aux marchés d'exportation et a constaté qu'elle était influencée par des considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens, et non par des participations libres sur un marché.396 De même, nous rejetons l'affirmation de l'Inde selon laquelle "aucun des éléments de preuve présentés par l'USDOC ne conduit directement à la conclusion que les prix à l'exportation de la NMDC étaient "fixés suivant des considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens"."397 Nous avons déjà examiné ces éléments de preuve de façon détaillée. Comme notre examen l'a montré, l'Inde a tort de laisser entendre que "[l]'USDOC n'a pas démontré sur la base d'éléments de preuve en quoi cette restriction à l'exportation influençait le prix des exportations de minerai de fer de sorte que cela en faisait un point de repère non valable".398 Notre examen a également montré que l'Inde avait tort de laisser entendre que l'USDOC ne disposait pas d'une base suffisante pour inférer que les pouvoirs publics indiens n'intervenaient pas sur le prix à l'exportation de la NMDC399, et que ce prix était déterminé par des considérations d'ordre commercial.400
7.164.
Enfin, nous examinons l'argument de l'Inde selon lequel l'USDOC n'a pas expliqué de façon adéquate pourquoi il avait accepté le prix à l'exportation de la NMDC dans le réexamen de 2004, mais l'avait rejeté dans des réexamens ultérieurs.401 Nous notons que l'Organe d'appel a appelé particulièrement l'attention sur ce facteur dans la constatation d'erreur qu'il a formulée dans la procédure initiale: "[n]ous ne considérons pas que l'USDOC a fourni dans sa détermination une explication motivée et adéquate des raisons pour lesquelles les données destinées à servir de point de repère sur lesquelles il s'était appuyé, à savoir les prix sur le marché mondial de l'Australie et du Brésil, étaient plus appropriées que les données servant de point de repère sur lesquelles il s'était auparavant appuyé mais qu'il avait ensuite exclues, à savoir les prix à l'exportation de la NMDC en cause".402 Dans la nouvelle enquête, l'USDOC a expliqué qu'il n'avait pas exclu les prix à l'exportation de la NMDC dans le réexamen administratif de 2004 parce qu'aucune partie n'avait traité directement la question de savoir s'il était approprié pour le Département d'inclure les prix à l'exportation demandés par la NMDC dans le calcul du point de repère du niveau II", mais qu'un "examen plus approfondi" de la question, dans le cadre de réexamens ultérieurs, avait révélé que "les prix à l'exportation de la NMDC contenus dans le rapport Tex correspondaient aux prix du fournisseur même de la contribution financière en cause".403 Nous estimons raisonnable que l'USDOC ait corrigé une erreur figurant dans une enquête antérieure en excluant le prix à l'exportation de la NMDC, en particulier à la lumière des éléments de preuve concernant l'influence des pouvoirs publics indiens sur la participation de la NMDC aux marchés d'exportation. Selon nous, ce changement d'approche ne reflétait pas une rupture radicale par rapport à la pratique ou à la méthode antérieure de l'USDOC, et ne nécessitait aucune justification additionnelle de l'USDOC au‑delà de l'explication qu'il avait fournie.404
7.165.
Compte tenu de ce qui précède, nous concluons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC en rejetant les prix à l'exportation de la NMDC en tant que source pour l'établissement des points de repère.

7.3.8 Conclusion

7.166.
Nous avons évalué les allégations d'erreur formulées par l'Inde en relation avec les trois sources potentielles de données pouvant servir de points de repère qui ont été rejetées par l'USDOC. Pour chaque allégation, nous avons constaté que l'Inde n'avait pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC. Par conséquent, notre conclusion générale est que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 14 d) de l'Accord SMC. Compte tenu de cette conclusion, nous n'estimons pas nécessaire, pour la résolution efficace du présent différend, d'examiner les allégations de l'Inde au titre du texte introductif de l'article 14 de l'Accord SMC.

7.4 AVANTAGE: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 14 B) DE L'ACCORD SMC

7.167.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 14 b) de l'Accord SMC en ne tenant pas compte du coût supporté par l'emprunteur pour obtenir des prêts au titre du programme du Fonds pour le développement de la sidérurgie (SDF).405 L'USDOC n'a pas réexaminé la question des coûts supportés par l'emprunteur au titre du programme du SDF dans sa nouvelle enquête. En fait, la contestation de l'Inde concerne l'explication de l'USDOC dans le réexamen administratif de 2006.406 Les États‑Unis objectent que l'allégation de l'Inde à cet égard n'entre pas dans le champ de la présente procédure au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.407
7.168.
Nous commençons notre évaluation de l'allégation de l'Inde en évaluant l'objection des États‑Unis. Nous décrivons d'abord le contexte procédural pertinent pour l'allégation de l'Inde, avant d'expliquer notre interprétation de l'article 21:5 tel qu'il s'applique à l'objection des États‑Unis. Nous appliquons ensuite cette interprétation à l'objection des États‑Unis.
7.169.
Le contexte procédural pertinent est le suivant. Dans la procédure initiale, le Groupe spécial a rejeté l'allégation de fait de l'Inde "[selon laquelle] les prélèvements destinés au SDF auraient dû être considérés comme des fonds des producteurs", ainsi que l'allégation juridique de l'Inde selon laquelle "les autorités chargées de l'enquête [avaient] l'obligation de tenir compte des coûts supportés par les bénéficiaires pour participer au programme au titre duquel les prêts [étaient] octroyés".408 L'Organe d'appel a infirmé la constatation du Groupe spécial concernant l'allégation juridique de l'Inde, et a estimé, au lieu de cela, que l'article 14 b) exigeait un examen du "coût total du prêt visé par l'enquête pour le bénéficiaire du prêt".409 Il n'a pas considéré qu'il était nécessaire d'examiner la contestation de l'Inde au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord visant la constatation de fait du Groupe spécial sur les prélèvements destinés au SDF410, et a tenté mais s'est finalement abstenu de compléter l'analyse juridique.411 Il n'y avait donc aucune décision de l'ORD établissant une violation des États‑Unis en ce qui concerne l'allégation de l'Inde à cet égard dans la procédure initiale, et l'USDOC n'a pas réévalué le prêt du SDF/les prélèvements destinés au SDF dans sa nouvelle enquête.412 Bien que la question n'ait pas été réévaluée par l'USDOC dans sa détermination préliminaire, les pouvoirs publics indiens ne l'ont pas soulevée dans leur mémoire en réponse. De fait, aucune partie intéressée n'a soulevé cette question dans la nouvelle enquête de l'USDOC.413 L'Inde cherche à présent à formuler pour l'essentiel la même allégation dans la présente procédure de mise en conformité que celle qu'elle avait formulée dans la procédure initiale, à savoir l'allégation selon laquelle l'USDOC a fait erreur au titre de l'article 14 b) de l'Accord SMC en ne tenant pas compte du coût supporté par l'emprunteur pour obtenir des prêts au titre du programme du SDF.414
7.170.
Nous passons maintenant à notre interprétation de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord en tant qu'article pertinent pour la présente objection. Comme nous l'avons précisé précédemment415, la procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 ne peut pas être utilisée pour "revenir" sur des questions qui ont été tranchées sur le fond dans la procédure initiale.416 Cela irait à l'encontre de la finalité des décisions de l'ORD, ce qui est contraire à l'article 17:14 du Mémorandum d'accord.417 Mais les allégations visant des aspects d'une mesure qui ne sont pas tranchés sur le fond dans la procédure initiale ne sont pas couvertes par des décisions de l'ORD et peuvent donc être de nouveau formulées dans une procédure de mise en conformité, dans la mesure où cela n'irait pas à l'encontre de la finalité de la décision de l'ORD.418 Par exemple, cela peut se produire lorsque l'Organe d'appel infirme des constatations d'un groupe spécial, mais ne complète pas l'analyse juridique, ce qui n'entraîne aucune décision de l'ORD.419
7.171.
Nous appliquons maintenant cette interprétation du champ de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord à l'objection des États‑Unis visant l'allégation de l'Inde. L'argumentation des États‑Unis est qu'il n'y avait aucune constatation d'incompatibilité dans la procédure initiale en ce qui concerne la constatation de l'existence d'un avantage conféré par le programme du SDF formulée par l'USDOC dans le réexamen administratif de 2006, et donc aucune décision de l'ORD avec laquelle les États‑Unis étaient tenus de se mettre en conformité.420 L'Inde répond qu'"il y a une constatation claire de l'Organe d'appel selon laquelle il ne peut pas être déterminé que les prêts obtenus par les bénéficiaires confèrent un avantage conformément à l'article 14 b) sans tenir compte des coûts supportés par un tel bénéficiaire pour obtenir le prêt", et que les États‑Unis étaient "tenus de mettre en œuvre la recommandation et la décision de l'ORD émanant de cette constatation".421 Compte tenu du désaccord des parties à cet égard, nous sommes appelés à établir ce qui a été adopté par l'ORD en ce qui concerne l'allégation de l'Inde sur cette question dans la procédure initiale. Dans sa section "Constatations et conclusions", l'Organe d'appel a dit ce qui suit:

Pour les raisons exposées dans le présent rapport, l'Organe d'appel:

d. s'agissant des constatations "tel qu'appliqué" du Groupe spécial concernant l'avantage au titre de l'article 14 de l'Accord SMC:

v. infirme la constatation formulée par le Groupe spécial au paragraphe 7,313 de son rapport, rejetant l'allégation de l'Inde telle qu'elle se rapporte à la détermination de l'USDOC selon laquelle les prêts octroyés dans le cadre du SDF conféraient un avantage au sens des articles 1.1 b) et 14 b) de l'Accord SMC, et constate qu'il n'est pas en mesure de compléter l'analyse juridique[.]422

7.172.
Donc, il n'y avait aucune constatation selon laquelle l'USDOC avait agi d'une manière incompatible. Cependant, la section "Constatations et conclusions" n'est pas la seule partie du rapport qui est "adoptée" par l'ORD. En fait, le "rapport" est adopté dans son ensemble conformément à l'article 17:14 du Mémorandum d'accord. De même, la section "Constatations et conclusions" est qualifiée par le texte introductif suivant: "[p]our les raisons exposées dans le présent rapport". La raison de l'infirmation par l'Organe d'appel de la constatation d'incompatibilité formulée par le Groupe spécial, telle qu'elle est énoncée dans son rapport adopté, était due à une erreur d'interprétation du droit faite par le Groupe spécial.423 En particulier, l'Organe d'appel a constaté que "le Groupe spécial [avait] exclu à tort l'examen des coûts supportés par un emprunteur de l'évaluation du coût d'un programme de prêts pour le bénéficiaire aux fins d'une analyse au regard des points de repère et que le Groupe spécial [avait] donc fait erreur en constatant que l'article 14 b) n'impos[ait] pas à l'USDOC de tenir compte des coûts supportés par les bénéficiaires de prêts du SDF pour obtenir ces prêts".424 L'infirmation par l'Organe d'appel de la constatation formulée par le Groupe spécial au paragraphe 7,313 du rapport du Groupe spécial425 doit être lue dans ce contexte. Bien que l'Inde ait formulé une contestation séparée au titre de l'article 11 du Mémorandum d'accord, visant la constatation de fait du Groupe spécial sur les prélèvements au titre du SDF426, l'Organe d'appel s'est abstenu de se prononcer sur celle‑ci.427 Donc, la constatation de fait ci‑après du Groupe spécial n'était pas infirmée dans le rapport de l'Organe d'appel:

Au plan factuel, nous ne sommes pas d'accord pour dire que les prélèvements destinés au SDF auraient dû être considérés comme des fonds des producteurs. Les prélèvements destinés au SDF étaient en fait perçus sur les consommateurs, par le biais d'un montant ajouté aux prix départ‑usine des producteurs d'acier et versés ensuite directement au SDF. Comme les prélèvements étaient perçus sur les consommateurs et étaient toujours destinés au SDF, les producteurs d'acier n'auraient pas pu percevoir d'intérêts en investissant ces fonds ailleurs.428

7.173.
Le rapport du Groupe spécial a été adopté par l'ORD, tel que modifié par le rapport de l'Organe d'appel429, qui n'a pas modifié cette constatation de fait du Groupe spécial.430 Nous croyons donc comprendre que cette constatation de fait du rapport du Groupe spécial a été adoptée par l'ORD, et constitue un aspect adopté de la décision de l'ORD concernant l'allégation de l'Inde dans la procédure initiale.431 Notre examen quant au fond de l'argumentation de l'Inde dans la présente procédure donne à pense que l'Inde conteste la substance de la constatation de fait susmentionnée du Groupe spécial.432 En conséquence, il est tout à fait possible qu'autoriser cette allégation de l'Inde irait à l'encontre de la décision de l'ORD sur cette constatation de fait. Nous concluons par conséquent que l'allégation de l'Inde au titre de l'article 14 b) n'entre pas dans le champ de la présente procédure au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.
7.174.
Toutefois, nous examinons le bien‑fondé de l'allégation de l'Inde pour "fournir une base factuelle suffisante pour permettre à l'Organe d'appel de compléter l'analyse, si nécessaire".433 En particulier, nous réaffirmons la constatation de fait du Groupe spécial dans la procédure initiale, fondée sur l'examen ci‑après de l'explication de l'USDOC dans le réexamen administratif de 2006 et les éléments de preuve communiqués par les pouvoirs publics indiens.
7.175.
Les éléments de preuve communiqués par les pouvoirs publics indiens dans l'enquête correspondante présentent les éléments suivants. Lorsque le SDF a été établi en 1978, les principaux producteurs d'acier étaient alors soumis à des contrôles des prix effectués par les pouvoirs publics indiens.434 Spécifiquement, ces principaux producteurs d'acier étaient membres d'un Joint Plant Committee (JPC), que les pouvoirs publics indiens avaient établi en 1971 pour déterminer et fixer les prix des principaux producteurs d'acier.435 En 1978, les pouvoirs publics indiens ont autorisé le JPC à exiger de ses membres qu'ils ajoutent un élément à leur prix départ mine (déjà soumis à des contrôles des prix) aux fins du financement du SDF.436 Cet élément de prix supplémentaire était obligatoire437 et perçu par les principaux producteurs d'acier438 – vraisemblablement sur les consommateurs (ou quiconque s'acquittait du prix)439 – et versé au SDF dans un délai de 90 jours.440 Le SDF était un mécanisme mis sur pied par les pouvoirs publics indiens pour fournir un financement aux principaux producteurs d'acier (c'est‑à‑dire les membres du JPC).441
7.176.
S'agissant de l'explication de l'USDOC, elle qualifiait les fonds perçus par les principaux producteurs d'acier de "prélèvements payés par les consommateurs d'acier [qui] étaient de fait obligatoires et étaient conçus pour bénéficier aux producteurs d'acier indiens".442 L'USDOC ne souscrivait pas à l'avis selon lequel les fonds perçus par les principaux producteurs représentaient leurs "fonds propres", mais estimait plutôt qu'ils "[étaient] analogues à des recettes fiscales perçues auprès des consommateurs ainsi que le prescri[vaient] les pouvoirs publics indiens".443 Spécifiquement, il a constaté "que les prélèvements provenaient des hausses de prix du producteur qui [avaient] été prescrites et déterminées par le JPC."444 L'USDOC a également noté que "[p]our créer le SDF, les pouvoirs publics indiens, agissant par l'intermédiaire du JPC, [avaient] prescrit des hausses de prix de l'acier, qui [avaient] été affectées au SDF", et que "[l]es producteurs d'acier [avaient" collecté cette hausse de prix, qui [avait] été payée par les consommateurs d'acier en Inde, et ces fonds additionnels [avaient] ensuite été placés dans le SDF en tant que source de financement à des conditions de faveur pour la branche de production d'acier indienne."445
7.177.
L'explication de l'USDOC est donc corrélée aux éléments de preuve communiqués par les pouvoirs publics indiens concernant la nature du programme du SDF, en particulier pour les aspects essentiels suivants: a) les principaux producteurs d'acier ont participé au programme du SDF; b) le SDF a levé des fonds par l'ajout d'un élément du prix fixe au prix départ mine de l'acier à payer (à savoir par les consommateurs), qui était perçu par les principaux producteurs d'acier et versé au SDF; et c) le prix départ mine de l'acier était lui‑même fixé par le JPC, qui était contrôlé par les pouvoirs publics indiens, et que les producteurs ne pouvaient pas eux‑mêmes relever.
7.178.
La suggestion de l'Inde selon laquelle les "producteurs d'acier versent volontairement au SDF des fonds provenant de[s] hausse[s] de prix et [selon laquelle] il s'agit donc d'un coût pour ces producteurs d'acier bénéficiaires de prêts"446 n'est pas étayée par les éléments de preuve indiqués plus haut.447 Même si la participation au SDF n'était pas elle‑même requise par les pouvoirs publics indiens448, nous notons que tous les principaux producteurs d'acier participaient449, et, chose plus importante, que la hausse de prix pour financer le SDF était obligatoirement appliquée après avoir été décidée par le JPC.450 De plus, aucun élément de preuve n'a été porté à notre attention, qui laisse entendre que la hausse de prix pour financer le SDF était un montant que les principaux producteurs auraient pu, autrement, utiliser eux‑mêmes. Au contraire, les principaux producteurs n'ont pas été autorisés à modifier d'une autre manière leurs prix départ mine au‑delà des niveaux fixés.451 Par conséquent, il serait incorrect d'inférer que les prélèvements perçus par les principaux producteurs d'acier représentaient des montants qu'ils auraient pu investir ailleurs à d'autres fins.452 De plus, il serait incorrect d'inférer que les fonds perçus au moyen des prélèvements étaient les "fonds propres" des producteurs dans un contexte où le seul fondement admissible pour la perception de ces fonds était leur transmission au SDF dans les 90 jours. En fait, en tant que composante du prix distincte qui s'ajoutait au prix départ mine (qui, nous le rappelons, avait déjà été fixé par le JPC), il était raisonnable que l'USDOC qualifie le prélèvement destiné au SDF de coût supporté par les consommateurs. Donc, contrairement à ce que l'Inde argumente, il n'apparaît pas que le prélèvement destiné au SDF reflète un "coût supporté par les bénéficiaires de prêts du SDF pour obtenir des prêts"453, et il ne représente pas non plus la "mise en commun des bénéfices collectifs des entreprises sidérurgiques participantes".454 Nous reconnaissons que l'autorité chargée de l'enquête est tenue de tenir compte de tous les coûts de l'emprunteur associés à l'obtention d'un prêt lors de l'identification d'un point de repère approprié au titre de l'article 14 b).455 Toutefois, pour les raisons exposées plus haut, nous concluons que l'USDOC n'était pas tenu de procéder à des ajustements sur son point de repère concernant l'avantage au titre de l'article 14 b) pour prendre en compte le prélèvement destiné au SDF en tant que coût d'entrée supporté par les bénéficiaires des prêts. Nous considérons sans importance que l'évaluation de l'USDOC à cet égard ait été faite dans la rubrique concernant sa détermination de l'existence d'une "contribution financière", par opposition à sa détermination de l'existence d'un "avantage".456

7.5 SPÉCIFICITÉ: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 2.1 C) DE L'ACCORD SMC

7.179.
Dans sa nouvelle enquête, l'USDOC a fourni de nouvelles déterminations concernant la spécificité de trois programmes de subventions, à savoir les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC, l'octroi de baux d'exploitation de minerai de fer et l'octroi de baux d'exploitation de charbon.457
7.180.
La nouvelle détermination de l'USDOC concernant les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NDMC résultait de la constatation du Groupe spécial dans la procédure initiale selon laquelle l'article 2.1 c) prescrivait explicitement qu'"il [soit] tenu compte" de "la période pendant laquelle le programme pertinent a été appliqué"458 et selon laquelle la détermination de l'USDOC avait omis toute indication montrant que ce facteur avait été considéré, implicitement ou explicitement.459 La nouvelle détermination pour les deux autres programmes de subventions résultait de la constatation du Groupe spécial dans la procédure initiale selon laquelle il n'y avait pas d'éléments de preuve factuels suffisants pour démontrer leur existence en tant que subventions, en premier lieu, au titre des articles 1.1 a) iii) et 12.5 de l'Accord SMC.
7.181.
L'Inde allègue maintenant que l'USDOC a fait erreur dans sa nouvelle enquête en arrivant à la conclusion que chacun de ces trois programmes était spécifique de facto au regard de l'article 2.1 c) de l'Accord SMC. Nous examinons plus loin chacune des trois allégations séparées de l'Inde.

7.5.1 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans son évaluation de la spécificité pour les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC

7.182.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec la dernière phrase de l'article 2.1 c) de l'Accord SMC en n'identifiant pas un "programme de subventions" et la "période pendant laquelle le programme de subventions [avait] été appliqué".460 Les États‑Unis objectent, au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, que l'allégation de l'Inde n'entre pas dans le champ de la présente procédure de mise en conformité.461 Nous examinons cette question en premier lieu.
7.183.
Les États‑Unis font valoir que l'Inde aurait pu contester l'identification du "programme de subventions" dans la procédure initiale dans le cadre de l'OMC, mais ne l'a pas fait.462 Selon les États‑Unis, la décision de l'ORD exigeait que l'USDOC tienne compte du facteur obligatoire de la "période" au titre de l'article 2.1 c), mais n'exigeait pas une réévaluation du "programme de subventions" en cause.463 En réponse à une question du Groupe spécial, l'Inde a précisé qu'il n'y avait aucun aspect de son argument sur l'identification d'un "programme de subventions" qui soit déconnecté de son allégation concernant le facteur de la "période".464 En conséquence, l'Inde ne conteste pas l'identification d'un "programme de subventions" de manière indépendante, mais seulement dans la mesure où cela fait partie de son allégation concernant le facteur de la "période". Puisqu'il y avait une décision de l'ORD, dans la procédure initiale, établissant que l'USDOC n'avait pas tenu compte du facteur de la "période" pour les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC et avait donc agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC, nous rejetons l'objection des États‑Unis au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord, tout en tenant aussi compte de la manière limitée dont l'Inde avance cet argument sur l'identification d'un "programme de subventions". En particulier, nous croyons comprendre que l'Inde fait valoir que l'USDOC n'a pas identifié le "programme de subventions" de manière suffisante pour permettre une prise en considération du facteur de la "période".465
7.184.
Nous rejetons aussi l'argument des États‑Unis selon lequel l'Inde ne peut pas contester l'identification du "programme de subventions" au titre de la troisième phrase de l'article 2.1 c).466 La communication de l'Inde à cet égard n'est pas indépendante de son allégation au titre de la troisième phrase concernant le facteur de la "période".467
7.185.
Nous passons maintenant à la substance de l'allégation de l'Inde. Les parties ont des positions divergentes sur ce qui doit être démontré, en droit, au regard de l'article 2.1 c) de l'Accord SMC. L'argumentation de l'Inde est que l'autorité chargée de l'enquête peut seulement établir si un programme de subventions a été "utilis[é] … par un nombre limité de certaines entreprises" compte tenu de "la période pendant laquelle le programme de subventions a été appliqué" après avoir procédé à "deux identifications".468 Premièrement, l'autorité chargée de l'enquête doit identifier le "programme de subventions".469 Cela implique d'évaluer s'il existe un "plan ou programme" en vertu duquel la subvention en cause a été accordée.470 Deuxièmement, l'autorité chargée de l'enquête doit identifier la période pendant laquelle le programme de subventions été appliqué.471 Cela implique de déterminer quand le programme a été établi et combien de temps les subventions ont été octroyées dans le cadre de ce programme.472
7.186.
Les États‑Unis répondent que l'article 2.1 c) est d'une "nature axée sur les faits", dans le cadre de laquelle l'analyse requise est flexible et peut varier suivant le scénario factuel en cause.473 Selon les États‑Unis, "les éléments de preuve concernant la nature et la portée d'un programme de subventions peuvent prendre des formes très variées et, souvent, ils peuvent déjà avoir été identifiés et leur existence peut déjà avoir été déterminée dans le cadre de la détermination de l'existence de la subvention en cause au titre de l'article 1.1", en particulier lorsque le programme en cause est non écrit.474
7.187.
Tout d'abord, nous sommes donc appelés à examiner si, en droit, l'article 2.1 c) exige une analyse prescriptive comprenant l'identification explicite d'un "programme de subventions" et de sa durée globale ou, à titre subsidiaire, si l'article 2.1 c) reflète un critère juridique plus flexible auquel on peut satisfaire en citant des éléments de preuve dont on peut inférer qu'un "programme" existe et qu'il a été appliqué pendant une certaine période.
7.188.
Nous notons que le texte de l'article 2.1 c) de l'Accord SMC – et spécifiquement sa troisième phrase – ne prescrit aucune méthode ou processus analytique particulier pour l'identification d'un "programme de subventions" et "la période pendant laquelle [il] a été appliqué".475 Le contexte de la disposition donne à penser que la fonction de l'identification de ces aspects est, entre autres choses, d'éclairer l'évaluation de la question de savoir si une subvention est spécifique de facto du fait de l'"utilisation d'un programme de subventions par un nombre limité de certaines entreprises".476 La raison de la prise en compte de la "période pendant laquelle le programme de subventions a été appliqué" à cet égard est que, si le programme a été appliqué seulement pendant une courte période, son utilisation par un nombre limité d'entreprises peut ne pas être un élément indiquant la spécificité, mais plutôt le simple reflet de sa brève durée de vie.477
7.189.
Compte tenu de la fonction et de la raison d'être de l'identification du "programme de subventions" en cause et de la "période" concernée, nous concluons que le processus analytique de l'autorité chargée de l'enquête doit être suffisant pour lui permettre d'établir si une subvention est spécifique de facto du fait de l'"utilisation d'un programme de subventions par un nombre limité de certaines entreprises", ou, en fait, si cette utilisation limitée peut être expliquée par la brève durée de vie du programme.478 Il y a un certain nombre de facettes qui, logiquement, feraient partie de ce processus analytique. Premièrement, l'analyse devrait établir si le "programme" a été appliqué pendant une certaine période de telle sorte que son utilisation limitée par certaines entreprises n'est pas simplement due à sa brève durée de vie.479 Deuxièmement, l'examen de la question de savoir s'il y a un "programme" qui est susceptible d'être "utilis[é]" par certaines entreprises sur une certaine période donne à penser que la subvention en question fait partie d'une certaine activité systématique480 qui a une certaine durée (qu'elle soit longue ou courte), distincte de la fourniture isolée d'une subvention non récurrente.481 Au‑delà de cela, toutefois, l'article 2.1 c) ne prescrit pas une méthode ou un processus analytique particulier pour identifier l'existence d'un "programme de subventions" aux fins de la prise en compte du facteur de la "période".482 Puisque l'USDOC a explicitement examiné le facteur de la "période" pour les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC, nous ne sommes pas confrontés, en ce qui concerne ce programme, à la question de savoir si une prise en compte "implicite" non écrite peut suffire au titre de l'article 2.1 c).
7.190.
Nous passons maintenant à l'explication de l'USDOC. L'USDOC s'est appuyé sur trois éléments de preuve pour tenir compte de la "période d'application du programme de subventions" dans son évaluation plus large de la question de savoir si les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC étaient spécifiques du fait de leur "utilisation limitée par certaines entreprises". Au vu de l'utilité limitée de l'un de ces éléments de preuve483, nous portons notre attention sur les deux autres éléments de preuve sur lesquelles l'USDOC s'est appuyé dans son explication.
7.191.
Le premier élément de preuve sur lequel l'USDOC s'est appuyé était le fait que la NMDC avait été établie "en 1958 avec pour objectif d'exploiter tous les minéraux, à l'exception du charbon, des huiles de pétrole et des minéraux atomiques".484 L'Inde soutient que ces éléments de preuve amalgament simplement l'établissement de l'autorité qui accorde la subvention avec l'existence d'un "programme" de subventions plus large. Il est vrai que l'USDOC n'a pas mentionné d'éléments de preuve indiquant que la NMDC avait été établie spécifiquement pour fournir des subventions internes par le biais de la vente de minerai de fer à haute teneur moyennant une rémunération moins qu'adéquate, ni n'est arrivé à cette conclusion. Toutefois, les États‑Unis mettent en avant des éléments de preuve versés au dossier montrant que les ventes de minerai de fer de la NMDC étaient "compatibles avec les objectifs et le plan stratégiques des pouvoirs publics indiens", en particulier les éléments de preuve concernant l'importance que les pouvoirs publics indiens accordaient à la disponibilité au niveau national du minerai de fer afin de stimuler la consommation intérieure d'acier.485 Les États‑Unis font valoir que ces éléments de preuve – sur lesquels l'USDOC s'est appuyé dans sa détermination de la qualité d'"organisme public" (ou qui sont liés à celle‑ci d'une autre manière486) – peuvent maintenant être utilisés pour renforcer l'évaluation du "programme de subventions" en cause par l'USDOC. Nous rappelons, à cet égard, que l'Organe d'appel a reconnu que "souvent, le "programme de subventions" pertinent, au titre duquel la subvention en cause [était] accordée, [pouvait] déjà avoir été identifié ou que son existence [pouvait] déjà avoir été déterminée dans le cadre de la détermination de l'existence de la subvention en cause au titre de l'article 1.1", y compris la détermination selon laquelle elle avait existé pendant une certaine période.487 Dans de tels cas, l'autorité chargée de l'enquête n'a pas besoin de présenter de nouveau ces aspects de son évaluation pour déterminer l'existence de la "subvention" au titre de l'article 1.1 lorsqu'elle détermine ultérieurement l'existence et la durée du "Programme de subventions" au titre de l'article 2.1 c).488 Sur cette base, nous considérons approprié de tenir compte des éléments de preuve pertinents et des explications de l'USDOC concernant sa détermination de la qualité d'"organisme public" dans le cadre de notre examen du point de savoir si l'USDOC a considéré de manière adéquate qu'un "programme de subventions" avait existé pendant une période minimale au regard de l'article 2.1 c).
7.192.
Nous considérons que l'examen fait par l'USDOC de la NMDC en tant qu'"organisme public" indique qu'il a considéré que les ventes de minerai de fer de la NMDC étaient "compatibles avec l'objectif et le plan stratégiques des pouvoirs publics indiens" et comprenaient donc une "activité systématique" qui dénotait l'existence d'un "programme" qui perdurait depuis un certain temps.489 En particulier, l'USDOC a examiné le rapport de vérification dans lequel un représentant des pouvoirs publics indiens a décrit la NMDC comme "fourni[ssant] un service spécifique à la population" et étant donc "suivie et contrôlée" par les pouvoirs publics, vu qu'[elle était] considérée comme [une] société[] stratégique[]" par les pouvoirs publics indiens.490 En outre, l'USDOC a examiné la recommandation du président de la NMDC dans le cadre du rapport Dang visant à ce qu'"à l'exception des contrats à long terme, l'exportation de minerai de fer ne [soit] pas être autorisée".491 De même, nous rappelons que la NMDC a recommandé que "[l]'exportation de minerai en morceaux devrait être découragée pour répondre à la demande intérieure" et que "[l]a matière première étant constituée de réserves naturelles, elle devrait être suffisamment disponible pour la branche de production nationale et les exportations ne devraient pas être effectuées au détriment de cette dernière".492 Comme nous l'avons constaté précédemment, ces aspects de la détermination de la qualité d'"organisme public" constituaient une base d'éléments de preuve suffisante permettant à l'USDOC d'inférer que l'offre de minerai de fer à haute teneur de la NMDC était affectée par les considérations de politique générale des pouvoirs publics indiens.493 Ces éléments de preuve impliquent une motivation stratégique derrière les ventes intérieures de minerai de fer qui va au‑delà d'une simple répétition des transactions de la NMDC moyennant une rémunération moins qu'adéquate.
7.193.
Le deuxième élément de preuve sur lequel l'USDOC s'est appuyé était le fait que les producteurs visés par l'enquête avaient reçu la subvention en cause au cours de plusieurs enquêtes dans le cadre d'un réexamen menées au cours d'années successives, à savoir en 2004, 2006 et 2007.494 L'Inde fait valoir que l'utilisation par l'USDOC d'éléments de preuve concernant la vente de minerai de fer de la NMDC à certains producteurs n'est pas suffisante pour démontrer que le facteur de la "période" avait été traité correctement.495 Dans le présent différend, nous n'avons pas besoin de résoudre la question de savoir si ces éléments de preuve sont à eux seuls suffisants. En fait, nous considérons que la fourniture de subventions individuelles sur un certain nombre d'années peut légitimement corroborer d'autres éléments de preuve indiquant qu'un "programme de subventions" a perduré sur une période, démontrant ainsi que l'"utilisation limitée" de la subvention n'était pas simplement due à la brève durée de vie du programme.
7.194.
Le caractère suffisant des éléments de preuve sur lesquels l'USDOC s'est appuyé doit aussi être pris en considération à la lumière du contexte de son évaluation496: à savoir la nature du programme de subventions présumé en tant que mesure non écrite impliquant la "fourniture de marchandises"497, et la nature des déterminations de spécificité de facto (par opposition à la spécificité de jure).498 En particulier, ce contexte signifie que l'évaluation sera souvent faite en l'absence d'éléments de preuve documentaires indiquant que l'utilisation du programme est confinée à un "nombre limité de certaines entreprises". Dans un tel contexte, nous considérons que le recours de l'USDOC aux deux faits susmentionnés constituait une base d'éléments de preuve suffisante pour tenir compte de la période pendant laquelle le programme de subventions avait été appliqué, dans le cadre de l'évaluation plus large de la question de savoir si la subvention était spécifique de facto du fait de l'"utilisation d'un programme de subventions par un nombre limité de certaines entreprises". Nous concluons donc que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC dans son évaluation du facteur de la "période" pour les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC.

7.5.2 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans sa constatation selon laquelle les baux miniers pour le minerai de fer étaient spécifiques de facto

7.195.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec les articles 1.2, 2.1 c) et 2.4 de l'Accord SMC dans sa constatation selon laquelle la vente de minerai de fer par la NMDC était spécifique de facto. Premièrement, l'Inde signale une "contradiction" entre l'explication de l'USDOC et les communications des États‑Unis dans la présente procédure.499 En particulier, d'après l'Inde, l'USDOC a constaté que les baux avaient été octroyés à la fois aux aciéristes500et aux exploitants miniers indépendants, alors que les États‑Unis disent maintenant que les baux étaient limités aux aciéristes.501 Deuxièmement, l'Inde fait valoir que l'USDOC n'a pas examiné le fait que la législation régissant les baux miniers établissait des critères objectifs en vertu desquels tous les requérants étaient traités de manière égale.502 Selon l'Inde, cela était corroboré par les éléments de preuve versés au dossier montrant que les producteurs d'acier n'étaient pas favorisés par rapport aux exploitants de minerai de fer indépendants, qu'il s'agisse de l'attribution des droits ou du paiement des redevances.503
7.196.
Les États‑Unis répondent que "l'USDOC s'est appuyé sur des éléments de preuve versés au dossier substantiels indiquant que l'Inde avait un programme de baux miniers pour le minerai de fer dans le cadre duquel des droits d'exploitation étaient accordés aux sociétés sidérurgiques et minières au moyen de baux, et que ces entreprises sidérurgiques représentaient des utilisateurs limités de minerai de fer."504 Ils rejettent la suggestion faite par l'Inde au sujet d'une "contradiction" entre leurs communications et l'explication de l'USDOC.505 En fait, tant leurs communications que l'explication de l'USDOC s'appuient sur le fait que l'octroi des baux pour exploiter le minerai de fer qui est limité à deux branches de production, les aciéristes et les sociétés minières.506 La constatation selon laquelle l'"utilisation du minerai de fer est limitée aux entreprises sidérurgiques" était une question factuelle démontrant que les caractéristiques inhérentes du minerai de fer faisaient qu'il est était limité aux aciéristes en tant qu'intrant pour la production d'acier, par opposition à ce que reflète la détermination de spécificité de facto en elle‑même et à elle seule.507 En relation avec l'argument de l'Inde selon lequel la législation applicable dispose que les baux miniers sont basés sur des critères objectifs, les États‑Unis font valoir premièrement que cela est dénué de pertinence pour les constatations de spécificité de facto, et deuxièmement que les éléments de preuve versés au dossier montrent que l'utilisation de minerai de fer était limitée aux producteurs d'acier – à la fois en tant que fonction de son utilité inhérente pour ces producteurs, et en tant que fonction d'une stratégie explicite des pouvoirs publics indiens de diriger le minerai de fer vers les producteurs d'acier nationaux.508
7.197.
Une dimension importante du désaccord des parties au titre de cette allégation est que la détermination préliminaire définissait le programme de subventions en cause comme étant la "fourniture directe de marchandises" aux "[aciéristes] indien[s] en échange d'un droit unitaire"509, bien que la détermination finale ait étendu la constatation concernant les "utilisateurs limités" du programme de subventions comme étant les aciéristes nationaux uniquement, aux aciéristes nationaux et aux exploitants miniers indépendants.510
7.198.
L'Inde fait référence à une "contradiction" entre l'explication de l'USDOC selon laquelle les baux miniers pour le minerai de fer étaient limités aux aciéristes et aux exploitants miniers indépendants, d'une part, et les communications des États‑Unis dans la présente procédure indiquant qu'ils étaient limités aux aciéristes.511 Cette contradiction est manifeste entre la détermination préliminaire et la détermination finale de l'USDOC. La détermination préliminaire définissait le programme de subventions en cause comme étant la "fourniture directe d'une marchandise" aux "[aciéristes] indien[s] en échange d'un droit unitaire".512 L'USDOC a ensuite constaté la spécificité de facto dans sa détermination préliminaire sur la base de l'utilisation limitée par les aciéristes indiens, puisque l'utilisation inhérente du minerai de fer était pour la production d'acier et les pouvoirs publics indiens poursuivaient une stratégie consistant à diriger le minerai de fer vers leurs aciéristes nationaux.513 Dans la détermination finale, l'USDOC a étendu sa constatation concernant les "utilisateurs limités" comme étant les aciéristes nationaux uniquement, aux aciéristes nationaux et aux exploitants miniers indépendants.514 Toutefois, l'USDOC n'a ajusté aucune de ses autres constatations de la détermination préliminaire concernant sa définition du programme de subventions (y compris les entités utilisant le programme, à savoir les aciéristes) et la raison d'être de sa constatation concernant l'"utilisation limitée".515
7.199.
Le fait que l'USDOC n'a pas apporté d'ajustements aux autres aspects de sa détermination relative à la spécificité de facto lorsqu'il est passé de l'"utilisation limitée" par les aciéristes à l'"utilisation limitée" par les aciéristes et les exploitants miniers indépendants entraîne un certain nombre de contradictions internes dans son raisonnement. Premièrement, l'USDOC a défini le "programme de subventions" en cause comme étant la "fourniture directe" de minerai de fer aux aciéristes par l'octroi de baux miniers pour le minerai de fer aux aciéristes.516 Le "programme de subventions" étant limité aux aciéristes de cette manière, il n'est pas possible que le programme soit utilisé par d'autres entités. En conséquence, il n'est pas logique que l'USDOC constate l'"utilisation limitée" de ce programme par une deuxième branche de production, à savoir les exploitants miniers indépendants. Deuxièmement, la raison d'être de la constatation de l'USDOC relative à l'"utilisation limitée" concernait l'utilisation inhérente du minerai de fer en tant qu'intrant pour l'acier, ainsi que la poursuite par les pouvoirs publics indiens d'une stratégie consistant à diriger le minerai de fer vers les aciéristes nationaux.517 Cela peut expliquer une limitation (et donc une spécificité) inhérente dans l'utilisation des baux miniers pour le minerai de fer par les aciéristes nationaux, mais cela n'explique pas la limitation dans l'utilisation de ces baux par les exploitants miniers indépendants. Les exploitants miniers indépendants n'ont pas utilisé les baux miniers pour produire de l'acier, mais plutôt pour extraire et vendre du minerai de fer, tant sur le marché intérieur que pour l'exportation.518 Donc l'"utilisation limitée" des baux miniers pour le minerai de fer sur la base de leur utilisation inhérente pour la production d'acier nationale ne justifie par une constatation d'"utilisation limitée" pour les exploitants miniers indépendants.
7.200.
En résumé, l'USDOC a inclus les exploitants miniers dans la catégorie d'"un nombre limité de certaines entreprises" au titre de l'article 2.1 c)519, mais n'a pas inclus les exploitants miniers indépendants dans la catégories des entités qui pouvaient "utiliser" le "programme de subventions" au titre de l'article 2.1 c).520 De plus, la raison avancée par l'USDOC pour la "limitation" du programme à "certaines entreprises" concernait seulement l'utilisation du programme par les aciéristes nationaux, et non par les exploitants miniers indépendants.521
7.201.
Nous reconnaissons qu'il pouvait y avoir plusieurs fondements plausibles à partir desquels l'USDOC aurait pu chercher à justifier une constatation concernant l'"utilisation limitée" en ce qui concerne à la fois les aciéristes nationaux et les exploitants miniers indépendants. Dans sa détermination finale, toutefois, l'USDOC a réaffirmé sa raison avancée dans la détermination préliminaire selon laquelle "les caractéristiques inhérentes du minerai de fer faisaient que l'utilisation du minerai du fer était limitée aux entreprises sidérurgiques en tant qu'intrant pour produire de l'acier".522 Cette raison a été avancée en dépit de la constatation selon laquelle les exploitants miniers indépendants comprenaient une branche de production additionnelle à laquelle des baux étaient octroyés523, et en dépit de sa constatation selon laquelle une partie notable du minerai de fer fourni dans le cadre des baux pouvait avoir été exportée (c'est‑à‑dire utilisée par des exploitants miniers indépendants et non pour des ventes aux aciéristes nationaux).524
7.202.
Les États‑Unis n'ont pas concilié ces aspects de l'explication de l'USDOC dont nous sommes saisis. D'une part, les États‑Unis ont fait valoir que la détermination de l'USDOC était basée sur une "utilisation limitée" par "deux branches de production, spécifiquement les producteurs d'acier et les sociétés minières".525 D'autre part, les États‑Unis ont soutenu que l'"utilisation du minerai de fer provenant des baux était limitée aux entreprises sidérurgiques".526 Nous souscrivons à l'avis de l'Inde selon lequel il n'y a aucune explication, dans la détermination de l'USDOC, indiquant une raison de la nature limitée du programme en ce qui concerne les "sociétés minières indépendantes", par opposition aux aciéristes.527
7.203.
Pour toutes les raisons qui précèdent, nous ne sommes pas en mesure de conclure que l'USDOC a fourni une explication motivée et adéquate de sa constatation selon laquelle le programme de baux miniers pour le minerai de fer était spécifique de facto au titre de l'article 2.1 c) de l'Accord SMC. Nous constatons donc que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC en constatant que le programme de baux miniers pour le minerai de fer était spécifique de facto. Compte tenu de cette conclusion, nous ne jugeons pas nécessaire, pour une résolution efficace du présent différend, d'examiner les allégations de l'Inde au titre des articles 1.2 et 2.4 de l'Accord SMC sur ce point.

7.5.3 Question de savoir si l'USDOC a fait erreur dans son examen des facteurs obligatoires énoncés à l'article 2.1 c) en ce qui concerne les "baux miniers pour le minerai de fer" et les "baux miniers pour le charbon"

7.204.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec les articles 1.2, 2.1 c) et 2.4 de l'Accord SMC en ne faisant "aucune tentative … pour prendre en considération la diversification économique en Inde et la période [couverte par] les deux programmes", tout en formulant une constatation de spécificité de facto.528 L'argumentation de l'Inde est simplement qu'une "lecture attentive" de la détermination de l'USDOC ne révèle aucune prise en considération de ces facteurs.529 L'Inde rejette la suggestion selon laquelle ces facteurs auraient pu être pris en considération implicitement, comme le montreraient d'autres aspects de la détermination, faisant valoir au lieu de cela que cela aurait représenté un raisonnement a posteriori et, de plus, que le contexte fourni par les prescriptions relatives à l'avis au public énoncées à l'article 22 de l'Accord SMC donne à penser que l'USDOC doit "déterminer" et "publier" ses constatations sur ces points.530
7.205.
Les États‑Unis présentent une objection au titre de l'article 21:5 au sujet de l'allégation de l'Inde selon laquelle l'USDOC a fait erreur en ne tenant pas compte des facteurs obligatoires de la "période" et de "l'importance de la diversification" au titre de l'article 2.1 c) pour ces deux programmes de subventions.531 D'abord, nous traitons brièvement cette objection. Les États‑Unis notent à juste titre que l'Inde aurait pu contester ces éléments dans la procédure initiale, mais ne l'a pas fait.532 De fait, l'Inde a formulé ces allégations au sujet d'autres programmes de subventions dans la procédure initiale, mais pas au sujet des deux programmes de subventions présents.533 Cependant, l'objection des États‑Unis n'est pas retenue pour la raison suivante. Les constatations de violation formulées par le Groupe spécial au sujet de ces deux programmes de subventions étaient fondées sur l'absence d'élémentsde preuve suffisants pour démontrer leur existence.534 Donc pour mettre en œuvre la décision de l'ORD, l'USDOC était tenu de mener une nouvelle enquête sur le point de savoir si ces programmes de subventions présumés existaient réellement et, ensuite, étaient conformes à chacun des éléments juridiques nécessaires pour permettre l'application des droits compensateurs. Cela incluait une analyse de la question de savoir si ces programmes étaient spécifiques au titre de l'article 2.1. De fait, dans la procédure initiale, le Groupe spécial a exercé le principe d'économie jurisprudentielle en ce qui concerne les allégations de spécificité formulées par l'Inde535 au sujet de ces deux programmes pour la raison même que la décision de l'ORD exigerait un réexamen de la spécificité en tout état de cause.536 Donc l'objection des États‑Unis n'est pas retenue.
7.206.
Passant au fond de l'allégation de l'Inde, les États‑Unis disent, à titre de réfutation, que celle‑ci est "générale et non étayée" et que, en tout état de cause, l'importance de la diversification de l'économie de l'Inde a été prise en considération dans la détermination de la spécificité d'un autre programme de subventions (les ventes de minerai de fer de la NMDC), et la période couverte par le programme de baux miniers pour le charbon a été prise en compte dans le cadre du calendrier de l'octroi du bail pour le charbon à Tata.537 Selon les États‑Unis, la prescription imposant de "tenir compte" de ces facteurs est suffisamment large pour couvrir les cas dans lesquels ces facteurs ont été pris en considération implicitement et, de plus, lorsque ces facteurs ne sont pas pertinents dans un cas donné, ils n'ont pas besoin d'être explicitement examinés.538
7.207.
Nous évaluons maintenant le fond de l'allégation de l'Inde selon laquelle l'USDOC n'a pas examiné (n'a fait "aucune tentative" pour examiner) les facteurs de l'"importance de la diversification" et de la "période" au titre de l'article 2.1 c). Compte tenu de l'allégation de l'Inde et de la réfutation des États‑Unis, la question dont nous sommes saisis est celle de savoir si la détermination de l'USDOC révèle qu'il a en fait bel et bien pris en considération ces facteurs obligatoires dans la mesure requise par l'article 2.1 c) dans les circonstances particulières de ces programmes de subventions.
7.208.
Puisque les parties ont des avis divergents sur ce que ce signifie prendre en considération les facteurs de l'"importance de la diversification" et de la "période" au titre de l'article 2.1 c), nous commençons par analyser ce que les autorités sont tenues de faire au titre de cette disposition, y compris la question de savoir si une prise en considération "implicite" non écrite peut suffire. La partie pertinente de l'article 2.1 c) dispose ce qui suit:

Dans l'application du présent alinéa, il sera tenu compte de l'importance de la diversification des activités économiques dans la juridiction de l'autorité qui accorde la subvention, ainsi que de la période pendant laquelle le programme de subventions a été appliqué.539

7.209.
Nous notons d'abord que l'expression "tenir compte" (à la voix active) est utilisée pour définir et délimiter le rôle joué par ces facteurs dans le contexte de l'article 2.1 c). Le sens ordinaire de cette expression, identifié par les groupes spéciaux en relation avec l'article 2.1 c)540 et par l'Organe d'appel dans d'autres contextes, fait référence au fait d'examiner une question en même temps que d'autres facteurs avant d'arriver à une décision.541 Même si "tenir compte" de ces facteurs est obligatoire, cette expression ne prescrit pas un résultat spécifique ni n'exige qu'un Membre se conforme à un élément particulier ou agisse en fonction de celui‑ci.542
7.210.
Puisque l'article 2.1 c) ne prescrit pas la manière dont "il sera tenu compte" de ces facteurs, des groupes spéciaux antérieurs ont conclu qu'il pouvait être suffisant, pour d'autres aspects d'une détermination, de démontrer qu'"il a été tenu compte" de la question. Par exemple, dans l'affaire États‑Unis – Bois de construction résineux IV, le Groupe spécial a constaté ce qui suit:

S'il est manifeste que [l'USDOC] n'a pas examiné explicitement et en tant que telle l'importance de la diversification économique dans sa détermination finale, nous estimons qu'en faisant observer que "la grande majorité des entreprises et des branches de production au Canada ne reçoivent pas d'avantages dans le cadre de ces programmes", [l'USDOC] a montré qu'il avait tenu compte de l'importance de la diversification économique au Canada et dans les provinces canadiennes, c'est‑à‑dire du fait notoire que l'économie canadienne et les économies des provinces canadiennes en particulier sont des économies diversifiées.543

7.211.
D'autres groupes spéciaux ont constaté de même qu'"il n'[était] pas nécessaire de tenir explicitement compte des deux facteurs énoncés dans la dernière phrase de l'article 2.1 c)", pour autant qu'il y ait une indication dans la détermination selon laquelle les facteurs avaient été pris en considération implicitement.544 Dans le même ordre d'idées, il se peut, comme les États‑Unis le soutiennent, que l'un de ces facteurs soit simplement dénué de pertinence dans une matrice factuelle particulière.545 Même dans de tels cas, une indication (implicite ou explicite) selon laquelle l'autorité chargée de l'enquête a pris en considération le facteur et conclu qu'il était dénué de pertinence serait tout de même nécessaire.546 Une telle indication pourrait découler de la nature et des implications du raisonnement de l'autorité chargée de l'enquête sur un point donné, ou peut-être ressortir de manière évidente de l'examen des éléments de preuve versés au dossier par l'autorité chargée de l'enquête ou des communications d'une partie intéressée pendant l'enquête. Cela peut seulement être déterminé en fonction des circonstances particulières d'une affaire donnée. Une circonstance particulière qui, selon nous, réduit le niveau d'examen requis de l'autorité chargée de l'enquête porte sur la question de savoir si les parties intéressées avaient explicitement remis en question la spécificité avec des éléments de preuve à l'appui pendant l'enquête, sur la base de la courte durée du programme de subventions ou du manque de diversité dans l'économie pertinente.547 Il serait normalement attendu de l'autorité chargée de l'enquête qu'elle examine la question explicitement lorsqu'elle est confrontée à des éléments de preuve pertinents, bien qu'il soit raisonnable d'attendre seulement une analyse limitée ou implicite si la question n'a pas été du tout soulevée par les parties intéressées pendant l'enquête.
7.212.
Nous passons maintenant à l'allégation de l'Inde concernant le facteur de l'"importance de la diversification". Il n'est pas contesté que la détermination de l'USDOC ne mentionne pas ce facteur dans ses déterminations de spécificité de facto pour le programme de baux miniers pour le charbon et le programme de baux miniers pour le minerai de fer.548 La question dont nous sommes saisis est donc celle de savoir si l'examen explicite de ce facteur par l'USDOC en relation avec un autre programme de subventions (la vente de minerai de fer de la NMDC) était suffisant pour révéler une prise en considération implicite de ce facteur pour les deux programme que l'Inde conteste maintenant. Nous concluons qu'il était suffisant pour deux raisons.
7.213.
Premièrement, la nature du facteur de l'"importance de la diversification" n'est pas spécifique à un programme de subventions donné. En fait, la raison de la prise en compte de ce facteur est que "dans les cas où la diversification économique correspondante est faible, l'absence de diversification dans la répartition des avantages ne donnerait pas lieu en soi à une constatation de spécificité de facto".549 Donc, comme les États‑Unis l'indiquent550, la prise en considération de ce facteur implique une évaluation macroéconomique de la diversification, qui n'a pas besoin de varier comme entre des programmes de subventions appliqués dans la même économie.
7.214.
Deuxièmement, la manière dont l'USDOC a évalué le facteur de l'"importance de la diversification" dans sa détermination n'était pas par programme, bien que cette évaluation porte sur le programme des "ventes de minerai de fer de la NMDC". Le point de départ de l'USDOC était, en termes généraux, que "l'importance de la diversification des activités économiques serait seulement important ou pertinent lorsque la diversification des activités économiques n'existe pas".551 Pour examiner si "la diversification des activités économiques n'existe pas" en Inde, la méthode de l'USDOC a été d'examiner les "statistiques économiques sur le secteur industriel de l'Inde" dans les rapports annuels de la Banque centrale de l'Inde. Sur la base de ces données, l'USDOC a constaté qu'il y avait "diversification du secteur industriel en Inde, puisque ce secteur compr[enait] [dix‑neuf] branches de production et activités économiques".552 Puisque les deux programmes de subventions que l'Inde conteste maintenant sont, de même, situés dans "le secteur industriel de l'Inde"553, la méthode et l'explication de l'USDOC en ce qui concerne le programme des "ventes de minerai de fer de la NMDC" s'applique également aux deux présents programmes. Nous notons aussi que, au cours de la nouvelle enquête, les pouvoirs publics indiens ont seulement évoqué le fait que l'USDOC n'a pas pris en considération le facteur de l'"importance de la diversification" en relation avec le programme des "ventes de minerai de fer de la NMDC". Dans ce contexte, il n'est pas déraisonnable que l'USDOC ait pris en considération ce facteur général seulement sous le titre particulier du programme des "ventes de minerai de fer de la NMDC".554
7.215.
Nous passons maintenant au facteur de la "durée". Il est utile d'examiner les deux programmes de subventions séparément. Nous commençons par le programme de baux miniers pour le charbon. Ce programme était limité à l'octroi d'un bail minier à Tata, et il est clair que la détermination de l'USDOC a examiné la période sur laquelle ce bail s'était étendu. Comme les États‑Unis l'indiquent, la détermination retrace l'historique de ce bail, depuis son octroi initial par le Raja de Ramgarh en 1907, jusqu'à la reconnaissance, après l'indépendance, de cet octroi au moyen de la Loi sur la réforme foncière du Bihar en 1950, et à l'exemption de la renégociation du bail en vertu de la Loi MMDR en 1957.555 Bien que cela n'ait pas été explicitement examiné dans le cadre de la rubrique de la spécificité de facto et du facteur de la "période", nous constatons que cela suffit pour démontrer que l'USDOC n'a pas examiné la période pendant laquelle le programme de subventions avait été appliqué, au moins implicitement. Donc l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC à cet égard.
7.216.
Nous passons maintenant à l'allégation de l'Inde concernant la prise en considération par l'USDOC du facteur de la "période" pour le programme de baux miniers pour le minerai de fer. L'Inde note à juste titre qu'il n'y a aucun examen explicite, dans la détermination de l'USDOC, de la "période" pendant laquelle ce programme avait été appliqué.556 Selon l'Inde, cela montre que l'USDOC n'a pas en fait, tenu compte du facteur de la "période".557 En réponse, les États‑Unis ont fait valoir ce qui suit:

S'agissant du programme de droits d'exploitation du minerai de fer, l'USDOC a expliqué dans ses déterminations au titre de l'article 129 que tous les droits d'exploitation étaient détenus par les gouvernements des États et que les baux miniers pour le minerai de fer étaient octroyés par les pouvoirs publics indiens à la branche de production d'acier. Il a aussi noté que la NMDC avait été "[c]onstituée en 1958 en entreprise publique entièrement détenue par les pouvoirs publics indiens avec pour objectif de développer tous les minéraux autres que le charbon, le pétrole et les minéraux atomiques." Donc, contrairement à ce qu'affirme l'Inde, les éléments de preuve versés au dossier montrent que l'USDOC a tenu compte de la période pendant laquelle les programmes de subventions ont été appliqués.558

7.217.
Les États‑Unis ont précisé ce qui suit:

Le but d'un programme de subventions devient plus évident au fil du temps. Dans le contexte du programme de droits d'exploitation du fer et tenant compte des caractéristiques inhérentes au minerai de fer – à savoir le fait que le minerai est intrinsèquement limité aux entreprises sidérurgiques en tant qu'intrant pour produire de l'acier – l'USDOC a fait observer qu'il était devenu plus évident au fil du temps que les baux pour les droits d'exploitation du minerai de fer étaient limités aux entreprises sidérurgiques de l'Inde, y compris la NMDC. À la lumière de cette analyse dans les déterminations de l'USDOC au titre de l'article 129, il est manifeste que l'USDOC a tenu compte de la période pendant laquelle le programme de droits d'exploitation du minerai de fer a été appliqué.559

7.218.
Il ressort de ces extraits que trois facteurs éclairent la réfutation des États‑Unis: a) la NMDC a été établie en 1958; b) l'utilisation du minerai de fer est intrinsèquement limitée aux entreprises sidérurgiques; et c) les observations de l'USDOC concernant la demande prévue et courante d'alors de minerai de fer des aciéristes nationaux.
7.219.
Comme nous l'avons indiqué précédemment, une évaluation des facteurs obligatoires au titre de l'article 2.1 c) peut être implicite560 et, de même, ces facteurs peuvent éventuellement être traités via d'autres aspects d'une détermination561, par exemple lors de l'identification des caractéristiques de la contribution financière en cause. De plus, le fait qu'aucune partie intéressée ou aucun Membre intéressé n'ait soulevé cette question au cours de la nouvelle enquête constitue un contexte procédural pertinent.562 Cela éclaire l'évaluation faite par le Groupe spécial du niveau d'examen qui était raisonnablement requis de l'USDOC pour la prise en compte du facteur de la période dans sa détermination de la spécificité concernant le programme de droits d'exploitation du minerai de fer. Nous notons également que, dans la procédure initiale, le Groupe spécial a formulé les remarques suivantes en ce qui concerne un autre programme de subventions, sur l'"utilisation inhérente", la spécificité et le facteur de la période:

Nous notons aussi l'argument des États‑Unis selon lequel les éléments de preuve sous‑tendant les constatations de spécificité formulées par l'USDOC en ce qui concerne le minerai de fer à haute teneur conduisent à conclure que la question de la durée d'application du programme n'était pas pertinente pour le programme de subventions en cause. Les États‑Unis soutiennent qu'aucune autre analyse de la durée de la subvention n'était nécessaire parce que l'USDOC a constaté que "le véritable bénéficiaire de la subvention [était] limité aux branches de production qui utilis[aient] du minerai de fer, y compris la branche de production d'acier, et que leur nombre [était] donc limité". Puisqu'il n'y a aucune déclaration dans ce sens ni dans les déterminations de l'USDOC ni dans un autre document datant de cette époque, nous ne pouvons pas tenir compte de cet argument pour examiner la question de savoir si l'USDOC a satisfait ou non aux prescriptions de l'article 2.1 c).563

7.220.
Dans le même ordre d'idées que ces remarques, nous reconnaissons qu'une raison relative à l'"utilisation inhérente" pourrait rendre le facteur de la "période" dénué de pertinence ou redondant dans une affaire donnée.564 Cependant, il doit y avoir quelque indication montrant que c'était la raison avancée par l'autorité chargée de l'enquête.565
7.221.
Ayant ces considérations à l'esprit, nous examinons maintenant si l'on pourrait dire que l'USDOC a tenu compte du facteur de la "période" pour le programme de baux miniers pour le minerai de fer. Aucun matériel n'a été porté à notre attention qui donnerait à penser que les pouvoirs publics indiens ou une quelconque partie intéressée avait soulevé la question du facteur de la "période" au cours de la nouvelle enquête en ce qui concerne le programme de baux miniers pour le minerai de fer.566 Cela réduit le niveau d'examen qui était raisonnablement requis de l'USDOC pour la prise en compte du facteur de la période. Toutefois, une indication montrant que ce facteur a été, en fait, pris en compte serait quand même nécessaire. Même si les États‑Unis appellent l'attention sur le fait que la date d'établissement de la NMDC était 1958, nous ne voyons rien dans l'examen fait par l'USDOC de cette question qui laisse entendre qu'il reflétait une prise en considération implicite de la période couverte par le programme de baux miniers pour le minerai de fer.567 Il n'y a simplement aucun lien établi entre ce fait et la durée du programme de baux miniers pour le minerai de fer. De même, les États‑Unis appellent l'attention sur les observations de l'USDOC concernant la demande prévue et courante d'alors de minerai de fer des aciéristes nationaux, mais de nouveau nous ne pouvons pas voir de lien entre cet élément et une prise en considération implicite de la période visée par le programme de baux miniers pour le minerai de fer.568 De plus, les États‑Unis font référence à la nature de type "utilisation inhérente" du raisonnement de l'USDOC, mais il n'y a rien dans la détermination de l'USDOC ou dans une quelconque documentation concomitante qui indique qu'il a constaté que le facteur de la "période" était dénué de pertinence à cause de l'utilisation inhérente du minerai de fer.569 Il apparaîtrait donc que les arguments des États‑Unis sur ces points reflètent un raisonnement a posteriori en relation avec le facteur de la période au titre de l'article 2.1 c).
7.222.
Nous reconnaissons que l'USDOC disposait de matériel concernant la période pendant laquelle le programme de baux miniers pour le fer avait été appliqué. Par exemple, les pouvoirs publics indiens ont noté dans leur mémoire que le programme de subventions allégué avait été disponible pour d'autres entités sur des périodes entre 1999‑2000 et 2003‑2004, ainsi que 2004‑2005 et au cours du réexamen administratif de 2006.570 Ils ont aussi mentionné une pièce571 qui présentait les approbations des concessions pour les minerais qui avaient été faites par le gouvernement central.572 Cette pièce énumère les concessions pour exploiter le minerai de fer qui ont été approuvées sur une période allant de 1999 à 2008. De nouveau, toutefois, rien n'indique que l'USDOC a tenu compte de ce matériel ou d'un quelconque autre matériel pertinent dans le cadre d'une prise en considération du facteur obligatoire de la "période" pour ce programme de subventions au titre de l'article 2.1 c). Il n'est pas contesté qu'il n'y a aucun examen explicite de ce facteur dans l'explication de l'USDOC, et rien ne nous indique qu'il a été pris en compte d'une autre manière implicitement.
7.223.
Nous constatons donc que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 2.1 c) de l'Accord SMC en ne tenant pas compte de la période pendant laquelle le programme de baux miniers pour le minerai de fer avait été appliqué. Compte tenu de nos conclusions dans la présente section, nous ne jugeons pas nécessaire, pour une résolution efficace du présent différend, d'examiner les allégations de l'Inde au titre des articles 1.2 et 2.4 de l'Accord SMC.

7.6 DEMANDE ET ACCEPTATION DE NOUVEAUX ÉLÉMENTS DE PREUVE DANS LA NOUVELLE ENQUÊTE: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 12.1 DE L'ACCORD SMC

7.224.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 12.1 de l'Accord SMC en n'ayant pas: a) avisé les parties intéressées des renseignements qu'il exigeait; b) demandé des renseignements pertinents; et c) rouvert le dossier et accepté les renseignements qui lui avaient été volontairement fournis.573 L'allégation de l'Inde concerne le traitement par l'USDOC de deux questions séparées, à savoir l'"autonomie renforcée" alléguée accordée à la NMDC au moyen du statut de "Miniratna", et les offres de prix exclusives de Tata. Le texte de l'article 12.1 dispose ce qui suit:

Les Membres intéressés et toutes les parties intéressées par une enquête en matière de droits compensateurs seront avisés des renseignements que les autorités exigent et se verront ménager d'amples possibilités de présenter par écrit tous les éléments de preuve qu'ils jugeront pertinents pour les besoins de l'enquête en question.

7.225.
Il n'est pas contesté qu'il n'y a eu aucune constatation de l'existence d'une violation de l'article 12.1 dans la procédure initiale. Par conséquent, il n'y avait aucune décision explicite de l'ORD qui obligeait l'USDOC à respecter de nouveau les garanties procédurales prévues à l'article 12.1 dans le cadre de sa nouvelle enquête au titre de l'article 129. En conséquence, la question dont nous sommes saisis est celle de savoir si les décisions de l'ORD nécessitaient en quelque sorte la recherche et l'acceptation de nouveaux éléments de preuve, ramenant ainsi l'article 12.1 dans la nouvelle enquête de l'USDOC, malgré l'absence d'une décision explicite de l'ORD à cet égard.
7.226.
En ce qui concerne les offres de prix de Tata, nous avons déjà constaté que l'USDOC disposait d'une base suffisante pour rejeter cet élément de preuve comme ne reflétant pas les "conditions du marché existantes" au sens de l'article 14 d) de l'Accord SMC. Par conséquent, nous avons appliqué le principe d'économie jurisprudentielle à l'allégation subsidiaire de l'Inde concernant le caractère confidentiel des offres de prix.574 Comme l'allégation de l'Inde au titre de l'article 12.1 se rapporte également au caractère confidentiel des offres de prix de Tata, nous appliquons aussi le principe d'économie jurisprudentielle à cette allégation. Pour ce qui est des implications juridiques du statut de Miniratna accordé à la NMDC, nous avons déjà constaté que la décision de l'ORD ne prescrivait pas explicitement que des éléments de preuve additionnels seraient requis pour que l'USDOC applique le critère juridique correct, ni qu'il y avait quelque chose de particulièrement probant en ce qui concerne les éléments de preuve du statut de Miniratna – autre que le fait qu'il était pertinent pour les questions relatives à la relation entre les pouvoirs publics et la NMDC, ce qui était le critère juridique correct à appliquer.575 Comme nous l'avons expliqué plus haut576, les éléments de preuve existants versés au dossier ont fourni à l'USDOC une base d'éléments de preuve suffisante permettant de conclure que la NMDC n'était pas dotée d'une "autonomie renforcée" généralisée, et que toute autonomie exercée par la NMDC était limitée d'une telle manière que cela ne réfutait pas d'autres éléments de preuve indiquant l'existence d'un "contrôle significatif" de la NMDC par les pouvoirs publics indiens. Par conséquent, nous ne voyons rien dans la décision de l'ORD qui obligerait l'USDOC à observer de nouveau les dispositions de l'article 12.1 de l'Accord SMC et qui lui aurait de ce fait imposé l'obligation de permettre la communication des "nouveaux renseignements factuels" sur le statut de Miniratna.
7.227.
Nous notons que l'Inde fait valoir aussi que, indépendamment du point de savoir si la décision de l'ORD exigeait explicitement que de nouveaux éléments de preuve soient demandés et acceptés dans la nouvelle enquête, l'article 21.4 de l'Accord SMC prescrit d'observer les dispositions de l'article 12 dans les réexamens. Du point de vue de l'Inde, cela signifie que l'article 12 s'applique à la nouvelle enquête au titre de l'article 129 par le biais de l'article 21.4, puisque celle‑ci englobait la nouvelle enquête concernant les réexamens administratifs.577
7.228.
Nous avons évalué l'argument de l'Inde ainsi que la réfutation des États‑Unis578, et nous considérons que l'Accord SMC ne mentionne pas les mesures que l'autorité chargée de l'enquête doit prendre pour mettre en œuvre les décisions de l'ORD ni la collecte des éléments de preuve à ce stade.579 Par conséquent, il ne prescrit rien de particulier à cet égard. Il n'empêche pas explicitement580, ni ne prescrit explicitement581, la réouverture du dossier des éléments de preuve aux fins d'une nouvelle enquête. La question essentielle est celle de savoir ce que la décision de l'ORD exigeait de l'USDOC582 et, comme nous l'avons constaté, l'Inde n'a pas démontré que la décision de l'ORD en l'espèce exigeait de l'USDOC qu'il observe de nouveau l'article 12.1 de l'Accord SMC dans sa nouvelle enquête au titre de l'article 129. Par conséquent, nous concluons que l'allégation de l'Inde au titre de l'article 12.1 concernant le statut de Miniratna n'entre pas dans le champ de la présente procédure de mise en conformité au titre de l'article 21:5 du Mémorandum d'accord.

7.7 DIVULGATION DES FAITS ESSENTIELS: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 12.8 DE L'ACCORD SMC

7.229.
L'Inde allègue que l'USDOC a agi d'une manière incompatible avec l'article 12.8 de l'Accord SMC en ne divulguant pas deux "faits essentiels" dans la détermination préliminaire au titre de l'article 129, ce qui, ensuite, a nui à la capacité des pouvoirs publics indiens de défendre leurs intérêts.583 L'Inde n'allègue pas qu'il existe une décision de l'ORD découlant d'une violation de l'article 12.8 dans la procédure initiale. En fait, son argument est que la mise en œuvre par l'USDOC de deux autres décisions de l'ORD a relancé les garanties procédurales prévues à l'article 12.8, auxquelles l'USDOC ne s'était pas conformé. Premièrement, l'Inde dit que l'USDOC n'a pas mentionné les restrictions à l'exportation de minerai de fer comme motif du rejet du prix à l'exportation de la NMDC comme point de repère conformément à l'article 14 d) dans la détermination préliminaire au titre de l'article 129, même s'il s'est appuyé sur ce fait dans la détermination finale au titre de l'article 129. Deuxièmement, l'Inde dit que, dans sa détermination préliminaire au titre de l'article 129, l'USDOC n'a pas analysé les facteurs obligatoires de la "période" et de la "diversification" en relation avec les ventes de minerai à haute teneur de la NMDC, et les a en fait examinées pour la première fois dans la détermination finale au titre de l'article 129.
7.230.
Les États‑Unis répondent que l'article 12.8 n'exige pas la divulgation du raisonnement ni ne prescrit la manière dont les faits essentiels doivent être divulgués.584 Ainsi, la divulgation du fait relatif aux restrictions à l'exportation de minerai de fer dans un rapport de vérification du réexamen administratif de 2004 était suffisante pour se conformer à l'article 12.8585, même si elle n'était pas liée au rejet du prix à l'exportation de la NMDC comme point de repère.586 D'après les États‑Unis, ce fait avait aussi été divulgué dans la détermination préliminaire au titre de l'article 129 en relation avec leur analyse de la NMDC en tant qu'"organisme public" (dans la mesure où le document comprenant ce fait était mentionné).587 De même, les États‑Unis soutiennent que les faits relatifs aux facteurs obligatoires de la "période" et de la "diversification" avaient été "divulgués" conformément à l'article 12.8 de par leur inclusion dans le dossier de l'enquête initiale/des réexamens, même s'ils n'étaient pas liés à l'analyse de la spécificité effectuée par l'USDOC dans la détermination préliminaire au titre de l'article 129.588 Selon les États‑Unis, la divulgation des faits essentiels en cause par l'USDOC était suffisante pour permettre aux pouvoirs publics indiens de défendre leurs intérêts.589
7.231.
Le texte de l'article 12.8 de l'Accord SMC dispose ce qui suit:

Avant d'établir une détermination finale, les autorités informeront tous les Membres intéressés et toutes les parties intéressées des faits essentiels examinés qui constitueront le fondement de la décision d'appliquer ou non des mesures définitives. Cette divulgation devrait avoir lieu suffisamment tôt pour que les parties puissent défendre leurs intérêts.

7.232.
Compte tenu des arguments des parties, il nous est demandé de répondre à deux grandes questions. La première question est celle de savoir si l'article 12.8 s'appliquait de nouveau à la nouvelle enquête au titre de l'article 129. La deuxième question concerne la mesure dans laquelle l'article 12.8 exige de l'autorité chargée de l'enquête qu'elle indique comment elle entend utiliser le "fait essentiel" en question. Selon l'approche des États‑Unis, l'article 12.8 n'inclut pas une telle prescription; en fait, il suffit que l'autorité chargée de l'enquête divulgue le fait en relation avec un aspect différent de la détermination, ou en le mentionnant dans un rapport de vérification ou encore en le consignant dans le dossier.590 Selon l'approche de l'Inde, l'article 12.8 prescrit non seulement la divulgation d'un fait donné, mais également la divulgation par l'autorité chargée de l'enquête de son utilisation de ce fait, de sorte qu'une partie intéressée puisse défendre ses intérêts.591
7.233.
S'agissant tout d'abord de la question de savoir si l'article 12.8 de l'Accord SMC s'appliquait de nouveau à la nouvelle enquête au titre de l'article 129, les États‑Unis font valoir que l'USDOC s'est conformé à cette prescription dans les réexamens/enquêtes correspondants, et qu'il n'était donc pas nécessaire de divulguer de nouveau les "faits essentiels examinés" dans la nouvelle enquête au titre de l'article 129.592 Ils soulignent que "dès le début de la procédure au titre de l'article 129, l'Inde savait que l'USDOC réévaluait les éléments de preuve versés au dossier des procédures en cause – les réexamens administratifs de 2004, 2006, 2007 et 2008 – et procédait à une analyse additionnelle les concernant par suite des constatations d'incompatibilité avec les règles de l'OMC".593 La réponse de l'Inde est que la nouvelle enquête au titre de l'article 129 était une "enquête séparée" par rapport aux réexamens/à l'enquête correspondants, ce qui nécessitait l'application séparée de l'article 12.8 à la nouvelle enquête.594 À l'appui de cela, l'Inde s'appuie sur le contexte fourni par l'article 21.4 de l'Accord SMC, qui exige la nouvelle application des disciplines de l'article 12 (y compris de l'article 12.8) aux réexamens administratifs et à l'extinction, par opposition à l'utilisation de la divulgation faite dans le cadre de l'enquête initiale.595
7.234.
Dans notre évaluation de l'allégation de l'Inde au titre de l'article 12.1, nous avons déjà expliqué596 que l'Accord SMC ne mentionnait pas les mesures que l'autorité chargée de l'enquête devait prendre pour mettre en œuvre les décisions de l'ORD ni la collecte des éléments de preuve lorsqu'il était procédé à une nouvelle enquête pour mettre en œuvre une décision défavorable de l'ORD.597 Nous considérons que la même observation s'applique au traitement des faits essentiels par l'autorité chargée de l'enquête dans une telle nouvelle enquête.598 Comme pour l'article 12.1 rien dans le texte de l'Accord SMC n'empêche ou ne prescrit explicitement la divulgation des faits essentiels au sens de l'article 12.8 aux fins d'une nouvelle enquête. Cela étant, la question capitale est celle de savoir ce que la décision de l'ORD exigeait de l'USDOC.
7.235.
Les États‑Unis soutiennent que lorsque l'examen de l'autorité chargée de l'enquête est limité au même ensemble d'éléments de preuve versés au dossier que dans l'enquête contestée à l'origine, il n'est pas nécessaire d'observer de nouveau les dispositions de l'article 12.8.599 Nous admettons que cela peut parfois être le cas.
7.236.
Cependant, si la décision de l'ORD exige une nouvelle évaluation factuelle du même ensemble d'éléments de preuve versés au dossier, cela peut amener l'autorité chargée de l'enquête à s'appuyer sur des bases factuelles différentes de celles de l'enquête contestée à l'origine, nécessitant de ce fait une nouvelle divulgation des faits essentiels qui sont examinés aux fins de l'article 12.8.600 Selon nous, c'était clairement le cas en ce qui concerne les décisions de l'ORD auxquelles se rapporte la présente allégation de l'Inde. S'agissant de la non‑divulgation alléguée des restrictions à l'exportation de minerai de fer de la NMDC dans le contexte de la détermination d'un point de repère par l'USDOC, la nouvelle enquête de celui‑ci résultait d'une décision de l'ORD selon laquelle l'USDOC n'avait pas tenu compte de certains éléments de preuve (les renseignements sur les prix intérieurs).601 Pour ce qui est de la non‑divulgation alléguée de la période et de l'importance de la diversification de l'économie indienne dans le contexte de la détermination de la spécificité par l'USDOC, la nouvelle enquête de celui‑ci résultait d'une décision de l'ORD selon laquelle l'USDOC n'avait pas tenu compte de ces facteurs obligatoires.602 Dans ces deux cas, les décisions de l'ORD exigeaient nécessairement un réexamen des éléments de preuve, créant de ce fait la possibilité qu'un ensemble différent de "faits essentiels" constitue le fondement de la détermination dans la nouvelle enquête au titre de l'article 129 et, de manière analogue, génère une nouvelle base qui permette aux Membres intéressés et aux parties intéressées de défendre leurs intérêts.
7.237.
Par conséquent, nous constatons que l'USDOC était tenu d'appliquer de nouveau l'article 12.8 dans la nouvelle enquête au titre de l'article 129 en ce qui concerne les deux questions indiquées par l'Inde. Nous évaluons maintenant si l'Inde a démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 12.8 en ne divulguant pas les faits essentiels en relation avec les deux questions mentionnées par l'Inde. Nous commençons notre évaluation des allégations de l'Inde par un aperçu du critère juridique énoncé à l'article 12.8, avant de l'appliquer aux dispositions dont il est allégué qu'elles ont été prises par l'USDOC pour "divulguer" les "faits essentiels" qui étaient "examinés" dans la nouvelle détermination au titre de l'article 129.
7.238.
Nous rappelons que le texte de l'article 12.8 de l'Accord SMC exige des autorités chargées de l'enquête qu'elles "inform[ent] tous les Membres intéressés et toutes les parties intéressées des faits essentiels examinés qui constitueront le fondement de la décision d'appliquer ou non des mesures définitives". La deuxième phrase de la disposition indique que l'une des fonctions de cette divulgation est de faire en sorte que les "parties puissent défendre leurs intérêts".603 Cela semble indiquer que les modalités de la "divulgation" devraient suffire pour s'acquitter de cette fonction.604 Par ailleurs, le contexte fourni par l'article 12.3, qui énonce le droit des parties intéressées de prendre connaissance du dossier, donne à penser que la divulgation prévue à l'article 12.8 exige quelque chose de plus que le simple fait de consigner des faits dans le dossier de l'enquête.605 Au‑delà de cela, l'article 12.8 ne prescrit pas la méthode de divulgation. Nous partageons l'avis du Groupe spécial Argentine – Carreaux en céramique selon lequel il est possible de "se conformer de plusieurs façons" à l'article 12.8, par exemple, "en incluant dans le dossier des documents ‑ tels que des rapports de vérification, une détermination préliminaire, ou de la correspondance échangée entre les autorités chargées de l'enquête et les différents exportateurs – qui divulguent effectivement aux parties intéressées les faits essentiels".606
7.239.
Nous souscrivons aussi au point de vue du Groupe spécial dans cette affaire selon lequel la divulgation doit faire savoir que les faits divulgués sont "aux yeux des autorités, ceux qui constitueront le fondement de la décision d'appliquer ou non des mesures définitives".607 Cela tient au fait que l'article 12.8 exige la divulgation des faits essentiels qui sont "examinés".608 Ainsi, la divulgation doit en quelque sorte faire savoir à la partie intéressée que le "fait essentiel" est "examiné" par l'autorité chargée de l'enquête lorsque celle‑ci entreprend d'établir une détermination finale.609 Cela ne signifie pas que l'article 12.8 exige la divulgation du raisonnement ou de la raison d'être juridique sous‑tendant l'examen du fait par l'autorité chargée de l'enquête610, ou encore des conclusions de ladite autorité.611 En fait, l'article 12.8 met l'accent sur la divulgation des faits essentiels et, dans cette mesure, nous pensons comme l'Inde qu'il a "pour objet de fournir aux parties intéressées les renseignements nécessaires pour leur permettre de formuler des observations sur l'exhaustivité et l'exactitude des faits examinés par l'autorité chargée de l'enquête, de fournir des renseignements additionnels ou de corriger les erreurs constatées, et de formuler des observations ou de présenter des arguments concernant l'interprétation exacte de "ces faits"".612
7.240.
Nous appliquons maintenant cette interprétation de l'article 12.8 aux deux aspects de la nouvelle enquête au titre de l'article 129 contestés par l'Inde. Nous commençons par l'allégation de l'Inde selon laquelle l'USDOC n'a pas divulgué le fait que les pouvoirs publics indiens avaient imposé des restrictions à l'exportation de minerai de fer dans le contexte du rejet par l'USDOC des prix à l'exportation de la NMDC comme point de repère conformément à l'article 14 d). Nous avons déjà rappelé plus haut le contexte procédural dans lequel ce "fait" était ressorti de l'analyse de l'"avantage" effectuée par l'USDOC et, de manière analogue, de son analyse de la qualité d'"organisme public".613 En somme, les pouvoirs publics indiens ont cherché à réfuter la détermination préliminaire de l'USDOC établissant que la NMDC était un "organisme public" en indiquant des éléments de preuve au dossier qui montraient que les prix de la NMDC étaient fondés sur des critères commerciaux.614 L'USDOC a examiné les pièces sur lesquelles les pouvoirs publics indiens s'étaient appuyés et a constaté que, en ce qui concerne sa détermination de la qualité d'"organisme public", "[c]ontrairement à l'affirmation des pouvoirs publics indiens selon laquelle les prix [étaient] déterminés par l'offre et la demande du marché, la NMDC [avait] indiqué lors de la vérification que des restrictions à l'exportation [étaient] en vigueur pour le minerai de fer à haute teneur en Fe".615 Ces échanges entre l'USDOC et les pouvoirs publics indiens ont eu lieu dans le contexte de l'analyse du statut d'"organisme public". Cependant, ils sont aussi importants pour le rejet des prix à l'exportation de la NMDC par l'USDOC dans le contexte de l'analyse de l'"avantage". Cela est dû au fait que l'USDOC s'est appuyé sur son évaluation du statut de la NMDC en tant qu'"organisme public" pour justifier son rejet des prix à l'exportation de la NMDC comme point de repère conformément à l'article 14 d) dans la détermination préliminaire.616 Il n'est donc pas étonnant que cet échange entre les pouvoirs publics indiens et l'USDOC sur les restrictions à l'exportation apparaisse aussi dans le rejet par l'USDOC des prix à l'exportation de la NMDC comme point de repère dans la détermination finale, étant donné que la qualité même de la NMDC en tant qu'"organisme public" avait été la considération primordiale de l'USDOC dans la détermination préliminaire.
7.241.
En effet, à notre avis, l'évaluation factuelle du statut de la NMDC en tant qu'"organisme public" par l'USDOC et le rejet par ce dernier des prix à l'exportation de la NMDC comme étant faussés par les restrictions à l'exportation sont intrinsèquement liés.617 L'USDOC a identifié la possible non‑fiabilité des prix à l'exportation de la NMDC – du fait que celle‑ci était l'organisme public faisant l'objet de l'enquête – en tant que base factuelle pour rejeter ces prix dans la détermination préliminaire.618 Nous considérons qu'il s'agit du "fait essentiel" qui était "examiné". Dans leur mémoire, les pouvoirs publics indiens ont reconnu que l'Organe d'appel avait dit qu'"il [fallait] utiliser avec prudence les prix à l'exportation de la NMDC", et ils ont en outre repris une citation de l'Organe d'appel disant que "l'autorité chargée de l'enquête [ne] [pouvait] [pas] présumer que le prix à l'exportation fixé par les pouvoirs publics en tant que fournisseur [était] foncièrement peu fiable", mais en fait que "[c]ela [devait] être prouvé sur la base d'éléments de preuve que l'autorité chargée de l'enquête [devait] examiner de façon à pouvoir fonder sa détermination sur des éléments de preuve positifs versés au dossier".619 Ainsi, les pouvoirs publics indiens ont répondu au fait que la NMDC était l'organisme public présumé en cause et, plus particulièrement, au fait que ses prix à l'exportation étaient peut‑être non fiables en raison de son statut d'"organisme public". L'engagement des pouvoirs publics indiens donne à penser que ces faits avaient été divulgués en tant que "faits essentiels" qui étaient "examinés" eu égard aux prix à l'exportation de la NMDC.
7.242.
Par ailleurs, comme nous l'avons mentionné620, la même pièce au moyen de laquelle les pouvoirs publics indiens ont cherché à démontrer que les prix de la NMDC étaient déterminés sur la base de critères commerciaux fournissait aussi des éléments de preuve à l'appui de la constatation formulée par l'USDOC en réponse selon laquelle il y avait des restrictions s'appliquant aux exportations de la NMDC. Dans ce contexte, il était donc suffisamment évident pour les pouvoirs publics indiens que de possibles distorsions affectant les prix à l'exportation de la NMDC du fait de sa qualité d'"organisme public" étaient "examinées" par l'USDOC. Selon nous, le fait que l'USDOC s'est appuyé sur des éléments de preuve de ces distorsions figurant dans la pièce même présentée par les pouvoirs publics indiens ne pouvait pas attester d'une violation de l'article 12.8. Par conséquent, l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 12.8 de l'Accord SMC en ce qui concerne ce point.
7.243.
Nous passons maintenant aux faits concernant la période couverte par les ventes de minerai de fer de la NMDC et l'importance de la diversification de l'économie indienne, qui sont, nous le rappelons, des facteurs obligatoires dont il doit être tenu compte dans le cadre des déterminations de la spécificité de facto au titre de l'article 2.1 c). Les États‑Unis soutiennent que la simple inclusion de ces faits au dossier était suffisante pour les "divulguer" conformément à l'article 12.8, compte tenu de certaines considérations contextuelles.621 Ces considérations contextuelles étaient les suivantes: a) en raison de la constatation du Groupe spécial dans la procédure initiale selon laquelle l'USDOC avait fait erreur en n'examinant pas les facteurs de la période et de l'importance de la diversification, les pouvoirs publics indiens savaient que l'USDOC aurait besoin d'examiner ces facteurs à un certain stade de la nouvelle enquête622; b) ces faits avaient été divulgués dans l'enquête contestée à l'origine, et l'Inde avait eu la possibilité de formuler des observations à ce stade623; et c) l'Inde a en fait examiné les facteurs obligatoires de la période et de l'importance de la diversification dans le mémoire qu'elle a présenté dans le cadre de la nouvelle enquête au titre de l'article 129, ce qui démontre qu'elle avait eu la possibilité de défendre ses intérêts.624
7.244.
L'argumentation de l'Inde repose sur son affirmation selon laquelle l'USDOC n'a pas analysé les faits concernant: a) la diversification du secteur industriel en Inde, et b) la période pendant laquelle "le programme de fourniture de minerai de fer par la NMDC était appliqué, lors de l'évaluation de la question de savoir si ce programme était spécifique de facto".625 À notre avis, il est clair, toutefois, que la détermination préliminaire de l'USDOC mentionnait le fait que la NMDC avait été créée en 1958626, ce qui était une prise en considération essentielle dans son explication relative à la "période".627 De même, la détermination préliminaire de l'USDOC mentionnait de multiples activités industrielles qui étaient entreprises dans l'économie indienne, y compris l'exploitation "du charbon, des huiles de pétrole et des minéraux atomiques", ainsi que l'exploitation du minerai de fer, et la production nationale d'acier pour répondre à une consommation croissante "à un moment où le pays construisait ses infrastructures en prévision des décennies à venir".628 Cela est corrélé avec les faits sur lesquels l'USDOC s'est finalement appuyé dans sa détermination finale concernant la "diversification du secteur industriel en Inde" qui couvre des secteurs tels que les "[p]roduits minéraux non métalliques", le "[c]aoutchouc, les matières plastiques, le pétrole et le charbon", les "[i]ndustries des métaux de base et alliages", et les "[i]ndustries extractives".629
7.245.
Ces faits n'avaient pas été évalués par l'USDOC dans le cadre d'un examen consacré à la question de savoir si les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC étaient spécifiques de facto. Cependant, dans les circonstances de la présente allégation, nous ne considérons pas que cela aurait été nécessaire pour se conformer à l'article 12.8 de l'Accord SMC. Nous rappelons à cet égard que l'allégation de l'Inde se rapporte à la divulgation des faits concernant les deux facteurs obligatoires prévus à l'article 2.1 c). Cette disposition exige de "tenir compte" des deux facteurs obligatoires, mais elle n'impose pas de prescription quant à la manière dont cela doit être fait. En effet, comme nous l'avons expliqué plus haut, ces facteurs peuvent être évalués de manière implicite630 et, de même, ils peuvent potentiellement être examinés dans le cadre d'autres aspects d'une détermination631, par exemple, lors de l'identification des caractéristiques de la contribution financière en cause. Dans ce contexte, l'USDOC a suffisamment divulgué les faits essentiels qui étaient examinés aux fins de son analyse de la spécificité de facto concernant les ventes de minerai de fer à haute teneur de la NMDC en faisant référence aux éléments de preuve susmentionnés dans la détermination préliminaire. Même si ces références figuraient dans des aspects de la détermination de la qualité d'"organisme public" pour la NMDC et de la détermination de la spécificité pour un programme de subventions différent, nous rappelons que l'article 12.8 n'exige pas que le raisonnement juridique de l'autorité soit divulgué. En fait, il exige la divulgation des faits essentiels examinés, de façon à ce qu'une partie intéressée ou un Membre intéressé puisse défendre ses intérêts. Comme nous l'avons expliqué, la détermination préliminaire divulguait suffisamment que l'USDOC examinait le fait que la NMDC avait des activités d'exploitant du minerai de fer depuis 1958, et que le secteur industriel en Inde comprenait un certain nombre d'activités différentes. Les pouvoirs publics indiens ou toute partie intéressée avaient la liberté de contester la véracité, l'exactitude ou l'exhaustivité de ces faits, et de chercher à corriger toute erreur en relation avec ces faits ou la manière dont ils étaient compris.632 Nous estimons important à cet égard que les pouvoirs publics indiens aient effectivement défendu leurs intérêts en examinant les facteurs de "la période" et de "l'importance de la diversification" dans leur mémoire.633 Par conséquent, nous concluons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 12.8 de l'Accord SMC en ce qui concerne ce point.
7.246.
Pour toutes les raisons qui précèdent, nous constatons que l'Inde n'a pas démontré que l'USDOC avait agi d'une manière incompatible avec l'article 12.8 de l'Accord SMC.

7.8 NOUVELLES SUBVENTIONS: ALLÉGATIONS DE L'INDE AU TITRE DE L'ARTICLE 21.1 ET 21.2 DE L'ACCORD SMC

7.8.1 Introduction

7.247.
L'Inde allègue que l'USDOC a élargi le champ de la détermination initiale en matière de droits compensateurs en incluant de nouvelles subventions dans les réexamens administratifs de 2004, 2006 et 2007 et dans la procédure au titre de l'article 129 sans montrer l'existence d'un "lien ou rapport étroit" entre ces nouvelles subventions et celles examinées dans l'enquête initiale. Nous examinerons tout d'abord les allégations de l'Inde concernant les réexamens administratifs de 2004 à 2007, puis nous passerons à l'allégation de l'Inde relative aux "nouvelles subventions" en relation avec la détermination de l'USDOC au titre de l'article 129.

7.8.2 Allégations de l'Inde relatives aux "nouvelles subventions" concernant les réexamens administratifs de 2004, de 2006 et de 2007

7.248.
Dans la présente section, nous examinerons les allégations de l'Inde concernant le fait allégué que l'USITC n'a pas établi l'existence d'un "lien ou rapport étroit" entre les subventions examinées dans la détermination initiale et celles examinées dans les réexamens administratifs de 2004 à 2007. À cette fin, nous résumerons tout d'abord les constatations dont il n'a pas été fait appel formulées par le Groupe spécial dans la procédure initiale concernant l'inclusion de "nouvelles subventions" dans les réexamens administratifs de 2004 à 2007, avant de passer aux arguments des parties et à notre évaluation de la question.

7.8.2.1 Procédure initiale

7.249.
Dans la procédure initiale, l'Inde a allégué que les États‑Unis avaient violé, entre autres, l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC en examinant des allégations de nouvelles subventions dans le cadre des réexamens administratifs.634 Devant le Groupe spécial initial, l'Inde a fait valoir que les réexamens administratifs se limitaient à corriger ou réexaminer des déterminations relatives à un subventionnement et à un dommage qui existaient déjà.635 En conséquence, elle a été d'avis que l'autorité chargée de l'enquête ne pouvait pas réexaminer des programmes de subventions qui n'avaient pas été examinés dans le cadre de l'enquête initiale ("nouvelles subventions"), dans le contexte d'un réexamen administratif.636 Le Groupe spécial initial a rejeté l'allégation de l'Inde, constatant que le champ d'un réexamen administratif ne se limitait pas nécessairement aux programmes de subventions spécifiques qui avaient formellement été examinés lors de l'enquête initiale. Il a expliqué que rien dans l'article 21.1 ne laissait entendre que le terme "subventionnement" n'englobait pas des programmes de subventions nouvellement allégués.637 Par ailleurs, le Groupe spécial initial n'a rien trouvé dans l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC qui exigerait de l'autorité chargée de l'enquête qu'elle examine seulement si le fondement initial de la mesure à lui seul justifiait le maintien des droits.638 D'après le Groupe spécial initial, s'il est allégué que de nouveaux programmes de subventions avantagent le produit qui était déjà assujetti aux droits compensateurs et que ces programmes peuvent donner lieu à une mesure compensatoire, les parties intéressées peuvent demander à l'autorité chargée de l'enquête de tenir compte de ces subventions et de modifier le montant du droit en conséquence.639
7.250.
L'Inde n'a pas fait appel de la constatation du Groupe spécial selon laquelle l'autorité chargée de l'enquête pouvait examiner des allégations de nouvelles subventions dans le cadre des réexamens administratifs, ni n'a contesté les considérations précises dont l'USDOC avait tenu compte pour décider d'examiner les allégations de nouvelles subventions.640 L'Organe d'appel a confirmé également que l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC permettait à l'autorité chargée de l'enquête d'examiner des allégations de nouvelles subventions dans le contexte d'un réexamen administratif.641 Dans le contexte d'un appel formé par l'Inde au sujet de l'applicabilité, entre autres, de l'article 22 au réexamen par l'USDOC d'allégations de nouvelles subventions, l'Organe d'appel a toutefois été d'avis que les types de nouvelles subventions qui pouvaient être à juste titre examinés dans le cadre d'un réexamen administratif se limitaient à ceux qui avaient un lien ou rapport suffisamment étroit avec les subventions examinées dans l'enquête initiale.642 D'après l'Organe d'appel, plusieurs facteurs pourraient être pris en considération à cet égard au cas par cas.643 L'Organe d'appel n'a pas examiné si les nouvelles subventions contestées étaient suffisamment liées aux subventions examinées dans le cadre de l'enquête initiale, ainsi que le prescrit l'article 21, parce que l'Inde n'avait formé aucun appel au titre de cette disposition.644
7.251.
Par conséquent, dans la procédure initiale engagée à l'OMC, l'Inde n'a pas spécifiquement allégué que l'USDOC n'avait pas établi l'existence d'un "rapport" ou "lien suffisamment étroit" entre de nouveaux programmes de subventions dans les réexamens administratifs de 2004, 2006 et 2007 et les subventions qui avaient fait l'objet de l'enquête initiale.

7.8.2.2 Évaluation par le Groupe spécial de l'allégation de l'Inde concernant l'inclusion de "nouvelles subventions" dans les réexamens de 2004, 2006 et 2007

7.252.
L'Inde fait valoir devant le présent Groupe spécial de la mise en conformité que les États‑Unis ont violé l'article 21.1 et 21.2 de l'Accord SMC en élargissant le champ de l'enquête initiale avec l'inclusion de 4 nouveaux programmes de subventions dans le réexamen administratif de 2004, 16 nouveaux programmes dans le réexamen administratif de 2006 et 3 nouveaux programmes dans le réexamen administratif de 2007.
7.253.
D'après l'Inde, l'autorité chargée de l'enquête ne peut pas engager des réexamens administratifs au titre de l'article 21 de l'Accord SMC pour la première fois à l'encontre d'une nouvelle subvention sans établir l'existence d'un "rapport" ou "lien suffisamment étroit" entre ce nouveau programme de subventions et les subventions ayant fait l'objet de l'enquête initiale.645 L'Inde affirme que, pour parvenir à la conclusion qu'il existe un lien ou rapport suffisamment étroit avec les subventions qui faisaient l'objet de la détermination initiale, l'autorité chargée de l'enquête devrait au moins examiner les caractéristiques suivantes des "nouvelles subventions": a) le programme de subventions et ses particularités; b) la nature de la subvention; c) l'autorité accordant la subvention; et d) le point de savoir si la nouvelle subvention est un programme de remplacement.646 Elle soutient que, dans sa détermination au titre de l'article 129, l'USDOC n'a pas procédé à ce type d'exercice en ce qui concerne les nouveaux programmes de subventions examinés dans le cadre des réexamens administratifs de 2004, de 2006 et de 2007.647
7.254.
L'Inde admet que, dans son appel, elle n'a pas allégué lesquels des facteurs indiqués par l'Organe d'appel aurait dû être pris en considération par l'USDOC pour l'examen des "nouvelles subventions". À cet égard, elle fait valoir que la portée de son appel était limitée et que, par conséquent, elle ne relançait pas les mêmes questions.648 L'Inde soutient que les éléments contestés font partie intégrante de la mesure prise pour se conformer, parce que le montant des avantages dont bénéficiait le produit concerné dans l'enquête en matière de droits compensateurs et dans les réexamens ultérieurs avait fait l'objet d'une nouvelle détermination dans le cadre de la procédure au titre de l'article 129. Par conséquent, elle soutient que rien ne l'empêche de contester l'inclusion des nouvelles subventions dans les réexamens administratifs de 2004, de 2006 et de 2007.649
7.255.
Les États‑Unis objectent que l'Inde ne peut pas formuler des allégations devant un groupe spécial de la mise en conformité à l'encontre d'un aspect inchangé d'une mesure dont il a été constaté dans la procédure initiale qu'elle était compatible avec les règles de l'OMC.650 À cet égard, ils notent que le Groupe spécial initial a rejeté les allégations de l'Inde à l'encontre de l'examen de nouvelles subventions dans le cadre des réexamens administratifs.651 Par ailleurs, ils font observer que l'Inde n'a pas demandé à l'Organe d'appel, dans la procédure initiale, de constater que l'USDOC avait agi en violation de l'article 21 en n'examinant pas correctement chacune des allégations de nouvelles subventions en cause et qu'elle ne peut pas présenter maintenant des allégations qu'elle aurait dû formuler auparavant.652 De plus, n'ayant pas fourni des éléments prima facie dans la procédure initiale concernant des aspects d'une mesure qui étaient restés inchangés, l'Inde ne peut pas présenter à nouveau la même allégation dans une procédure de mise en conformité.653 Enfin, les États‑Unis soutiennent que l'USDOC n'était pas tenu d'analyser si les nouveaux programmes de subventions inclus dans les réexamens administratifs avaient un lien ou rapport suffisamment étroit avec les programmes examinés dans la détermination initiale, parce qu'il n'y avait aucune recommandation de l'ORD exigeant une telle action.654 Pour ces raisons, les États‑Unis demandent au Groupe spécial de rejeter les allégations de nouvelles subventions concernant les réexamens administratifs de 2004, de 2006 et de 2007.
7.256.
La question essentielle est celle de savoir si l'Inde peut présenter dans la présente procédure de mise en conformité une allégation concernant les mêmes subventions et dispositions juridiques en tant qu'allégation que le Groupe spécial a rejetée dans la procédure initiale et qui n'a pas fait l'objet d'un appel ensuite.
7.257.
L'exception soulevée par les États‑Unis selon laquelle l'allégation de l'Inde n'a pas été présentée à bon droit dans le contexte de la présente procédure de mise en conformité comporte deux volets. Premièrement, les État