- la citation en annulation d'une sentence arbitrale signifiée à la requête X et Y le 18 mai 2020 ;
- l'ordonnance du 19 juin 2020 actant le calendrier de procédure sur pied de l'article 747 du Code judiciaire ;
- les conclusions additionnelles et de synthèse X et Y déposées au greffe par E-Deposit
- le 08 janvier 2021 ;
- les deuxièmes conclusions additionnelles et de synthèse de E déposées au greffe par E-Deposit le 05 février 2021 ;
- les dossiers de pièces des parties ;
- des coûts nécessaires pour la réparation du réseau d'égouts ;
- des coûts résultant des défauts affectant les stations de pompage ;
- des coûts qui se sont révélés nécessaires pour évaluer l'étendue des défauts et des réparations nécessaires.
- déclare que les défauts affectant le réseau d'égouts et les stations de pompage relèvent de la responsabilité de E et non d'l X et Y ;
- condamne E paiement de coûts résultant de ces défauts et de toutes autres sommes qui leur seraient dues au titre des autres demandes ;
- ordonne à E le verser immédiatement la somme de 3.143.481,48 € au titre de dommages-intérêts provisoires, majorée des intérêts et des frais financiers, des autres frais de défense et des autres frais encourus en raison du fait que E pas exécuté la décision de l'Adjudicateur.
« A. La secrétaire du Tribunal arbitral a-t-elle préparé tout ou partie des questions posées par le Président aux témoins experts ?
B. Quel rôle la secrétaire du Tribunal arbitral a-t-elle joué dans la préparation de la sentence à partir de la section VI ? ».
« Cher Maître, Bien que la demande que chaque arbitre réponde individuellement aux questions est plutôt inhabituelle, j'y réponds parce que je veux éviter tout malentendu possible ou suspicion.
Question 1 : je n'ai aucun moyen de dire si la secrétaire administrative a préparé certaines ou toutes les questions posées par le président à l'expert qui a témoigné. Selon mon expérience de l'audience, tous les membres du tribunal avaient une connaissance approfondie du dossier et ont posé à l'expert qui témoignait les questions qu'ils ont considérées comme étant pertinentes.
Question 2 : les trois membres du Tribunal arbitral ont travaillé de manière collégiale à la préparation du projet par le biais d'échanges continus et intenses de sections du projet et de commentaires sur ces sections et quand nécessaire des discussions téléphoniques. La secrétaire administrative était mise en copie de ces échanges »1.
« Je réponds aux questions ci-dessous :
1 [...] La question a été traitée par le président. Je peux ajouter que chaque membre du tribunal a préparé sa propre liste de questions à l'expert qui témoignait.
2 [...] la présence de la secrétaire administrative durant les délibérations (conférences téléphoniques) avait été annoncée et acceptée par les membres du tribunal. La secrétaire administrative n'est pas intervenue au cours des discussions. La sentence est un travail réalisé en trio, exclusivement de manière conjointe et commune, où chaque arbitre a rédigé, discuté et pris des décisions de façon collégiale »2.
« 1) La secrétaire administrative a préparé un projet de liste de questions que j’ai revu.
2) La secrétaire administrative a participé aux conférences téléphoniques entre les membres du Tribunal arbitral à la connaissance des autres arbitres, mais sans participer aux discussions. La secrétaire administrative m'a également assisté dans le processus de rédaction, mais il n'y a pas une seule phrase dans la sentence et pas une seule note de bas de page qui n'aurait pas été au moins revue, vérifiée et si nécessaire corrigée par moi à la lumière de mon point de vue et des délibérations du Tribunal arbitral »3.
« Cher Monsieur. R
Merci pour votre réponse. Un des aspects les plus importants du Due Process concerne la manière par laquelle la décision selon laquelle les déformations de 0 à 5% constituait une preuve d'un compactage insuffisant a été prise, contrairement à tout ce que nous et nos experts avons dit et contrairement à l'incapacité indiquée par le Tribunal arbitral de distinguer les déformations au-dessus et en-dessous de 3%. Cette conclusion était fondée sur une ligne du rapport Tep sur laquelle aucune partie ne s'était appuyée ni aucun expert avant ou pendant l'audience. L'idée selon laquelle cette ligne permet de montrer que les déformations au-dessus de 2% sont la preuve d'une compaction insuffisante n'a pas été posée à notre expert. Si vous aviez apprécié les implications de cette question ou du rôle critique que cette ligne dans ce rapport pouvait avoir sur votre sentence, il n'y a aucun doute que vous vous seriez assuré que X / Y et ses experts avaient eu une chance de traiter de cette question.
Nous pensons que la question avait été préparée par la secrétaire administrative. Et que l'élément correspondant de la sentence a aussi été préparé par la secrétaire administrative.
Nous vous remercions de bien vouloir confirmer ce point ou faire des observations »4.
« En réponse à vos deux questions additionnelles :
N° 1 : le rapport Tep a été déposé comme Exhibit A au second rapport de l'expert Monsieur C et il a été fait référence à ce rapport et ce dernier a été partiellement reproduit par Monsieur C dans les paragraphes 3.44 à 3.49 et dans les paragraphes 42.9 à 42.10 de son deuxième rapport d'expert. Je n'ai pas eu besoin de la secrétaire administrative pour voir la pertinence potentielle de ce rapport.
N° 2 : la réponse est non »5.
« La défenderesse X / Y a des préoccupations sérieuses concernant le respect par le tribunal et la secrétaire administrative de leur engagement de mars 2019 quand la secrétaire administrative a été désignée. Ces préoccupations découlent initialement de la déclaration du Docteur R le 20 mars 2020 que la secrétaire administrative avait préparé les questions pour le Docteur R à poser à l'expert qui témoignait à l'audience ; et que la secrétaire administrative avait porté assistance dans le contexte de la rédaction de sections contenant la décision dans la sentence. À la seule lumière de cette déclaration, celle-ci semble admettre des violations de la note de la CCI aux parties que le Tribunal et la secrétaire administrative s'étaient engagés à respecter. Nous demandons que les faits soient établis de manière rapide et transparente. Comme première étape, nous demandons une copie des documents suivants :
1. Les fiches d'entrée de temps ou tout autre document enregistrant le temps passé par la secrétaire administrative depuis mars 2019 dans la mesure où ces documents montreront combien de temps a été consacré aux différentes phases de l'arbitrage et pour la réalisation de quelles activités. Il sera important que ces documents montrent ou soient annotés (a) pour montrer le temps consacré à l'étude du dossier en vue de préparer les questions pour le président et à la préparation de ces questions ; (b) pour distinguer le temps passé à travailler sur les sections procédurales 1 à 5 de la sentence et le temps passé sur les sections 6 à 9 de la décision.
2. Les listes des questions préparées par la secrétaire administrative du tribunal et;
3. Le projet ou les projets préparés par la secrétaire administrative alors qu'elle assistait le président dans la rédaction des sections 6 à 9 de la sentence. En complément, nous serions reconnaissants si vous pouviez indiquer si le Tribunal arbitral a demandé toute assistance du secrétariat sur le rôle de la secrétaire administrative »6.
« Vous avez sans aucun doute pu prendre connaissance de la récente « demande au titre de l'Article 36 des défendeurs. L'Article 36 du règlement CCI autorise les demandes pour la correction d'erreurs matérielles, de calculs ou de typographie ou de toute erreur de même nature contenue dans une sentence, ainsi que les demandes d'interprétation d'une sentence.
En réalité toutefois, la demande des défendeurs consiste essentiellement à exprimer leur désaccord et leur critique sur certaines décisions contenues dans la sentence du 11 février 2020 [...].
Malheureusement, les critiques des défendeurs qu'elles soient justifiées ou non sont exprimées dans des termes que je trouve assez agressifs, voire vexatoires, de sorte que je suis arrivé à la conclusion que je ne devrais pas continuer à agir en tant qu'arbitre dans la deuxième phase de cet arbitrage.
J'ai cependant hésité à démissionner avant ou après avoir statué, avec les co-arbitres, sur la « demande de la demanderesse de correction de la sentence partielle » et sur la « demande des défendeurs au titre de l'article 36 ».
Dans l'intervalle, j'ai reçu la communication des défendeurs du 7 avril 2020 contenant des demandes assez extraordinaires, sans précédent, et inadmissibles.
A aucun moment de la procédure Madame, M n'a excédé son rôle et ses fonctions de secrétaire administrative.
Compte tenu de l'attitude des défendeurs, j'ai toutefois décidé de ne pas reporter ma démission jusqu'à la fin de la procédure de traitement des demandes des Parties.
Je ne suis pas habitué à travailler dans une ambiance d'accusation et de méfiance. En outre, je ne me sens plus suffisamment impartial à l'égard des deux parties dans cet arbitrage. J'estime donc qu'il est approprié et juste de démissionner dès aujourd'hui de ma fonction d'arbitre dans ce dossier »7.
« Nous comprenons maintenant que votre démission ne sera pas effective tant qu'elle n'aura pas été confirmée par la Cour de la CCI. Nous nous excusons de ne pas vous avoir inclus dans un récent courriel, à présent en pièce jointe.
Comme vous le constaterez, il nous est impossible de réconcilier vos déclarations du 20 mars 2020 avec l'affirmation contenue dans votre lettre de démission selon laquelle « à aucun moment de la procédure, Mme M : n'a excédé son rôle et ses fonctions de secrétaire administrative ». Il nous semble que la rédaction des questions aux experts, l'examen du dossier nécessaire à la rédaction de ces questions et la préparation des premiers projets de sections décisionnelles de la sentence sont autant de violations manifestes de la Note aux parties que Mme I M et vous-même vous êtes engagés à respecter.
Pour parvenir à la vérité, nous devons savoir ce qui s'est passé. Les demandes « assez extraordinaires, sans précédent et inadmissibles », comme vous les appelez, sont raisonnables et nécessaires pour établir cette vérité. Nous acceptons que l'enquête sur les fautes apparentes pourrait dans une certaine mesure entrer en conflit avec la confidentialité des travaux du Tribunal, mais il faut les réconcilier. En effet, l'un des objectifs de la Note de la CCI de 2019 est d'augmenter la transparence.
1.Le récapitulatif des heures prestées par Mme I M ne devrait pas être confidentiel et révélera l'étendue de son activité après l'audience ainsi qu'avant.
2. La liste des questions ne sont pas confidentielles, du moins dans la mesure où elles ont été posées par la suite : elles figurent dans le compte-rendu intégral d'audience. Dans la mesure où vous avez choisi de ne pas poser certaines questions, pourquoi ces questions rejetées seraient-elles confidentielles ?
3. En ce qui concerne les projets pour les sections VI et suivantes [de la sentence] préparés par Mme M si, comme vous le suggérez, la Secrétaire administrative n'a pas outrepassé son mandat, il n'y a aucune raison pour que vous ne les communiquiez pas. Ils ne seraient confidentiels que si ces projets contenaient des projets de raisonnement et de décisions. Veuillez confirmer.
Une fois de plus, nous vous demandons de nous faire parvenir une copie des engagements pris par le Tribunal et supposés être joints à votre courrier électronique du 29 mars 2019. Nous restons dans l'expectative de votre réponse »8.
1. L'irrégularité de la procédure arbitrale, et plus particulièrement la délégation du pouvoir décisionnel à la secrétaire administrative ;
2. Le manque d'impartialité du président du Tribunal arbitral ;
3. Le défaut de motivation de la sentence sur la charge de la preuve ;
4. La violation de leurs droits de la défense et du principe contradictoire.
« Nonobstant ce qui précède, un Secrétaire administratif peut accomplir des tâches relatives à l'organisation et à la gestion telles que :
• la transmission de documents et de communications au nom du Tribunal arbitral ;
• l'organisation et la tenue du dossier du Tribunal arbitral ainsi que la localisation de documents ;
• l'organisation d'audiences et de réunions, et servir de liaison avec les parties à cet égard ;
• la rédaction de correspondance à l'intention des parties et son envoi pour le compte du Tribunal arbitral ;
• la préparation de projets d'ordonnances de procédure ainsi que la rédaction des parties factuelles d'une sentence (p. ex. résumé de la procédure, chronologie des faits, synthèse des positions des parties) qui seront soumis à l'examen du Tribunal arbitral ;
• la participation aux audiences, réunions et délibérations du Tribunal arbitral; la prise de notes, la réalisation de procès-verbaux, le chronométrage ;
• les recherches juridiques ou autres ; et
• la relecture et la vérification de citations, dates, références dans les ordonnances de procédure et sentences ainsi que la correction d'erreurs typographiques, de grammaire ou de calcul ».
« Les tâches confiées au Secrétaire administratif ne sauraient en aucune circonstance décharger le Tribunal arbitral de son obligation d'examiner personnellement le dossier. Le Tribunal arbitral ne saurait en aucun cas déléguer ses fonctions décisionnelles à un Secrétaire administratif pas plus qu'un Tribunal arbitral ne doit s'appuyer sur un Secrétaire administratif afin qu'il exerce pour son compte les attributions essentielles d'un arbitre ».
« Le fait pour un Tribunal arbitral de demander au Secrétaire administratif de préparer des notes écrites ou des mémorandums ne pourra en aucun cas dispenser le Tribunal arbitral de son obligation de revoir personnellement le dossier et/ou de rédiger lui-même toute décision du Tribunal arbitral ».
- l'article 1717, §3, a), ii) du Code judiciaire visant l'impossibilité pour une partie de faire valoir ses droits ;
- l'article 1717, §3, b), ii) du Code judiciaire visant la violation de l'ordre public.
- leur propre interpellation des arbitres sur le rôle de la secrétaire administrative ;
- l'adoption de certaines des décisions prises dans la sentence partielle à la majorité des membres du tribunal et non à l'unanimité ;
- l'aveu de partialité par Monsieur R lui-même dans sa lettre de démission du 10 avril 2020.
- X et Y estimaient qu'il appartenait à E. de rapporter la preuve que les défauts dénoncés par elle résultaient d'une mauvaise exécution du contrat par X et Y, à l'exclusion de toute autre cause ;
- E estimait quant à elle qu'il lui suffisait d'établir que les défauts étaient dus par le non-respect par X et Y des exigences contractuelles en matière de compactage du sol, sans qu'elle n'ait à prouver que le manquement contractuel était la cause exclusive des défauts.
« sur la base de toutes les preuves disponibles et après avoir analysé les arguments des parties, le Tribunal arbitral est parvenu à la conclusion que les causes suivantes ont contribué, avec les pourcentages indiqués, aux problèmes des raccordements domestiques :
- Bloc de béton (responsabilité du maître de l'ouvrage) : 30%
- Tuyaux en PVC (responsabilité du Maître de l'ouvrage) : 30%
- Compactage (responsabilité de l'Entrepreneur) : 30%
- Angles plus raides que ceux admis par le contrat (responsabilité de l'entrepreneur) : 10% »23.
«le Tribunal arbitral a constaté que le compactage ne répondait aux exigences des spécifications techniques et que le compactage insuffisant était au moins l'une des causes des déformations des tuyaux (...). Dans ce sous-chapitre, le tribunal analysera si les preuves disponibles montrent que d'autres causes (c'est-à-dire celles qui sont invoquées par les défendeurs) ont également contribué auxdits défauts »24.
A propos des causes des contre-pentes ou pentes inversées, le Tribunal arbitral a d'abord indiqué que « le compactage ne répondait pas aux exigences des spécifications techniques et qu'un compactage insuffisant était au moins l'une des causes des pentes inversées »25.
Le Tribunal arbitral a ensuite exposé que « dans ce sous chapitre, le tribunal analysera si les éléments de preuve disponibles démontrent que les causes invoquées par les défendeurs -c'est-à-dire (i) la pente spécifiée et (ii) les conditions du sol qui n'auraient pas été prises en compte lors de la conception - ont également contribué aux pentes inversées »26.
- du rapport de l'expert K
- du rapport de l'expert C et de son annexe, le rapport TEP qui indique notamment que la déformation des tuyaux varie en fonction du degré de compactage (de 87% à 94% ou supérieur à 94%) ;
- des déclarations de l'expert C à l'audience ;
- des considérations de l'Adjudicateur on 2014 ;
- de l'absence de fiabilité des tests de compactage de l'entrepreneur.
- l'affaire a été introduite à l'audience du 9 juin 2020 ;
- à cette audience d'introduction, les parties ont déposé un calendrier amiable de fixation des délais pour conclure ;
- le calendrier accordait un premier délai à E qui expirait le 11 septembre 2020, tandis que le premier délai X et Y expirait le 13 novembre 2020 ;
- l'ordonnance entérinant le calendrier amiable a été prononcée le 19 juin 2020 ;
- le 19 août 2020, soit en dehors du calendrier prévu, X et Y : ont adressé à I E des conclusions présentant une nouvelle demande subsidiaire d'interprétation de la sentence arbitrale ;
- le 11 septembre 2020, E a déposé ses premières conclusions dans lesquelles elle a notamment répondu à cette nouvelle demande ;
- le 13 novembre 2020, X et Y : ont déposé de nouvelles conclusions dans lesquelles ils ont déclaré retirer leur demande subsidiaire d'interprétation.
Déjà enregistré ?