Selon la République d’Italie, la République de Cuba n’aurait pas respecté des obligations découlant de cet Accord. La République d'Italie a engagé des démarches diplomatiques en vue du règlement des différends en résultant mais sans succès.

"Articolo 10 — Reglamento delle Controversie tra le Parti Contraenti

1. Le controversie tra le Parti Contraenti relative all'interpretazione ed alla applicazione del presente Accordo dovranno essere, per quanto possibile, amichevolmente composte per vìa diplomatica.

2. Nel caso in cui tali controversie non possano essere composte nei tre mesi successivi alla data in cue una delle Parti Contraenti ne abbia fatto richiesta scritta, esse verranno, su domanda di una di esse, sottoposte alla competenza di un Tribunale arbitrale ad hoc in conformità alle disposizioni del presente Articolo.

3. Il Tribunale Arbitrale verrà costituito nel modo seguente : entro due mesi dalla data di ricezione della richiesta di arbitrato, ogni Parte nominerà un membro del Tribunale. Questi due membri sceglieranno poi, quale Presidente, un cittadino di uno Stato terzo. Il Presidente sarà nominato entro tre mesi dalla data di no mina dei due membri predetti.

4. Se entro i termini di cui al paragrafo 3 del presente Articolo, le nomine non siano ancora state effettuate, ognuna delle due Parti Contraenti potrà, in mancanza di altri Accordi, richiedere la loro effettuazione al Presidente della Corte Permanente di arbitrato de L'Aja. Qualora questi sia cittadino di una delle Parti Contraenti o non fosse a lui possìbile accettare l'incarico, ne verrà fatta richiesta al Vice Presidente della Corte che effettuerà la nomina. Ove poi il Vice Presidente sia cittadino di una delle PartiContraenti o non fosse a lui pure possibile accettare, ne verràinvitato il membro della Corte Permanente di arbitrato de L'Aja più anziano e che non sìa cittadino di una delle Parti Contraenti.

5. Il Tribunale Arbitrale deciderà a maggioranza dei voti e le sue decisioni sarranno vincolante. Ognuna delle Parti Contraenti sosterrà le spese per il proprio arbitro e quelle per la propria partecipazione al procedimento arbitrale. Le spese per il Presidente e le rimanenti spese saranno a carico delle due Parti in misura uguale.

Il Tribunale Arbitrale stabilirà le proprie modalità di procedura. "

"Artículo 10 - Conciliación de las controversias entre las Partes Contratantes.

1. Las controversias entre las Partes Contratantes sobre la interpretación y la aplicación del presente Acuerdo deberán, cuando sea posible, ser conciliados por medio de consultas amigables de las dos Partes a través de los canales diplomáticos.

2.- En el caso en que tales controversias no puedan ser arregladas en los tres meses sucesivos a partir de la fecha en la cual una de las Partes Contratantes haya notificado por escrito a la otra Parte, las mismas serán sometidas, a solicitud de una de las Partes, a un Tribunal Arbitral ad hoc de acuerdo a lo dispuesto por el presente Articulo.

3. - El Tribunal Arbitral se constituirá de la siguiente manera: dentro de dos meses después del momento en el cual se reciba la solicitud de arbitraje, cada una de las Partes nombrará un miembro del Tribunal. Los dos miembros deberán seguidamente seleccionar a un ciudadano de un tercer Estado para la función de Presidente. El Presidente será nombrado durante los tres meses a partir de la fecha de nombramiento de los otros dos miembros.

4. - Si, en los plazos fijados en el párrafo 3 del presente Artículo, no hubiesen sido todavía efectuados los nombramientos, cada una de las Partes Contratantes podrá, en ausencia de otros Acuerdos, enviar una solicitud al Presidente de la Corte Permanente de arbitraje de La Haya para hacer efectivo el nombramiento. En el caso en que él sea ciudadano de una de las Partes Contratantes o que no le sea posible realizar tal función, se solicitara al Vicepresidente de la Corte que efectúe el nombramiento. En el caso en que el Vicepresidente sea ciudadano de una de las Partes Contratantes o que no le sea posible realizar tal función, el miembro de la Corte Permanente de arbitraje de La Haya que le sigue en orden de antigüedad y que no sea ciudadano de ninguna de las Partes Contratantes será invitado a efectuar el nombramiento.

5. - El Tribunal Arbitral decidirá por mayoría sus votos y sus decisiones tendrán carácter vinculante. Cada una de las Partes Contratantes deberá pagar los gastos de su propio árbitro y de las de su representación en el proceso. Los gastos para el Presidente y los otros restantes estarán a cargo de las dos Partes en partes iguales.

El Tribunal Arbitral establecerá su propio reglamento. "

Par Note du 16 juillet 2003, le Ministère des Relations Extérieures de Cuba nommait la Dotora Olga Miranda Bravo comme arbitre.

Par courrier électronique du 13 août 2003, suite à une demande conjointe des arbitres, Monsieur Yves Derains acceptait d'être nommé Président du Tribunal Arbitral tout en précisant qu'il se devait d'informer les parties que quelques années auparavant il avait agi en tant que conseil de sociétés cubaines et de la République de Cuba dans des procédures d’arbitrage et que, de même, il était intervenu et continuait d'intervenir comme conseil pour différentes sociétés italiennes dans des procédures d’arbitrage.

Par courrier électronique du même jour, les arbitres informaient Monsieur Yves Derains que ni la République d'Italie, ni la République de Cuba n'avait d'objection à sa désignation en tant que Président du Tribunal Arbitral.

C'est dans ces conditions que par e-mail du 14 août 2003 Monsieur Yves Derains confirmait accepter sa nomination en tant que Président du Tribunal Arbitral dans cet arbitrage.

Lors de cette réunion des décisions étaient prises quant au déroulement de la procédure. Ces décisions étaient reprises dans une Ordonnance de Procédure n°l, adressée aux parties le 3 octobre 2003, en ces termes :

"1. Le Tribunal Arbitral est constitué conformément à l'article 10 de l’Accord de 1993;

2. Madame Christelle THEOPHILE est désignée comme Secrétaire du Tribunal Arbitral;

3. Les langues de l'arbitrage sont : l'italien, l'espagnol et le français ; chaque partie est admise à rédiger ses correspondances et mémoires dans sa propre langue ; les correspondances du Tribunal Arbitral seront rédigées tant en italien qu'en espagnol et les documents de procédure (ordonnances et sentences) seront rédigés en français;

4. Le lieu de l’arbitrage est Paris ; cependant, les arbitres se réservent la possibilité de tenir des réunions en tout autre lieu, dans la mesure où ceci pourrait réduire les coûts de la procédure;

5. Un Règlement de procédure, élaboré par le Tribunal Arbitral, sera adressé sous peu aux parties;

6. Les honoraires et frais du Président du Tribunal Arbitral sont provisoirement estimés à 100,000 Euros.

Les parties sont invitées à régler une avance représentant 50% de l'estimation actuelle des honoraires et frais de chacun des membres du Tribunal Arbitral selon les instructions de chacun d’entre eux;

Le solde des honoraires et frais de chacun des membres du Tribunal Arbitral sera versé 60 jours après la décision de clôture des débats;

7. Le calendrier de procédure est fixé comme suit :

(a) Le 15 janvier 2004,la République d'Italie devra remettre à la République de Cuba et à chacun des arbitres, son Mémoire en demande qui devra comporter l'indication précise des éléments ci-après :

(i) les noms et adresses des parties;

(ii) un exposé des faits présentés à l'appui de la demande;

(iii) les points litigieux;

(iv) l'objet de la demande.

La Demanderesse doit joindre à sa demande les pièces qu'elle juge pertinentes et offrir toutes preuves testimoniales ou expertales qu'elle est en mesure de déterminer à ce stade;

(b) Le 30 avril 2004,la République de Cuba devra remettre à la République d'Italie et à chacun des arbitres, son Mémoire en réponse qui devra répondre aux alinéas (ii), (iii) et (iv) ci-dessus.

La Défenderesse doit joindre à sa réponse les pièces qu'elle juge pertinentes et offrir toutes preuves testimoniales ou expertales qu'elle est en mesure de déterminer à ce stade;

(c) Le 15 juin 2004,la République d'Italie devra remettre son Mémoire en réplique;

A cette occasion elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réponse et, sous réserve de la même justification, offrir toutes preuves testimoniales ou expertales qu'elle est en mesure de déterminer à ce stade

(d) Le 31 Juillet 2004,la République de Cuba devra remettre son Mémoire en duplique;

A cette occasion elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réplique et, sous réserve de la même justification, offrir toutes preuves testimoniales ou expertales qu'elle est en mesure de déterminer à ce stade

(e) Le 27 septembre 2004se tiendra à Paris une réunion consacrée à la suite de la procédure, dont l’objet sera entre autres de fixer la date d’une audience. "

Le 27 janvier 2004, le Président du Tribunal Arbitral faisait savoir aux conseils des parties qu'il avait bien reçu le paiement de la République de Cuba et qu'il restait dans l'attente du paiement de la République d'Italie.

Le 11 juin 2004, le Président du Tribunal Arbitral recevait le mémoire de la République d'Italie.

Le 9 juillet 2004, le Président du Tribunal Arbitral, constatant que la République d'Italie n'avait fait parvenir son mémoire qu'au seul Président du Tribunal Arbitral pour distribution - alors que l'Ordonnance de Procédure du 3 octobre 2003 spécifiait que les mémoires devraient être adressés à l'ensemble des membres du Tribunal Arbitral ainsi qu'à la partie adverse - transmettait ledit mémoire à la République de Cuba ainsi qu'aux membres du Tribunal Arbitral et prolongeait le délai alloué à la République de Cuba pour remettre son mémoire en duplique au 31 août 2004. Le Président du Tribunal Arbitral précisait que la date fixée pour l'audience de procédure restait inchangée.

Le 14 juillet 2004, le Ministère italien des Affaires Etrangères informait le Président du Tribunal Arbitral avoir délivré le 15 juin 2004 un original du mémoire de la République d'Italie, par l'entremise de l'Ambassade d'Italie à la Havane, directement au Ministère cubain des Affaires Etrangères, mais précisait que du temps s'étant déjà écoulé, la République d'Italie ne s'opposait pas à la prolongation au 31 août 2004 du délai de remise du mémoire en duplique.

Le 16 juillet 2004, le Président du Tribunal Arbitral remerciait la République d'Italie de ses explications et, rappelant aux parties que toute correspondance devait être adressée à la partie adverse et aux autres membres du Tribunal Arbitral, transmettait copie de la lettre de la République d'Italie à ceux-ci.

« 1. Sentence Unique ou Sentence Préliminaire sur les points suivants :

(i) La légitimation à agir de la République d’Italie;

(ii) La République d'Italie peut-elle se prévaloir en l'espèce de la notion d’investissement au sens de l'Accord de 1993;

(iii) La République de Cuba peut-elle opposer le fait que les voies de recours internes n'ont pas été épuisées;

(iv) La compétence du Tribunal Arbitral est-elle limitée aux affaires "Caribe & Figurella" et "Finmed";

2. Selon le cas - délai relatif à un échange complémentaire de mémoires, à la production de preuves documentaires, testimoniales et expertales;

3. Selon le cas - fixation d'une audience arbitrale et organisation de la procédure pendant l'audience. »

Après en avoir débattu avec les parties et avec leur accord, le Tribunal Arbitral décidait de rendre une sentence préliminaire sur les quatre points ci-dessus mentionnés.

"(a) Le 6 octobre 2004,la République de Cuba devra remettre le document dit "Sentence de Dublin" ;

(b) Le 8 novembre 2004,les Parties devront remettre simultanément à la partie adverse et à chacun des arbitres, un mémoire limité à leurs arguments de droit sur les quatre points suivants :

(i) La légitimation active de la République d'Italie;

(ii) La République d'Italie peut-elle se prévaloir en l'espèce de la notion d'investissement au sens de l'Accord de 1993 ?

(iii) La République de Cuba peut-elle opposer le fait que les voies de recours internes n'ont pas été épuisées ?

(iv) La compétence du Tribunal Arbitral est-elle limitée aux affaires "Caribe & Figurella" et "Finmed" ?

La République d'Italie pourra, dans son mémoire, commenter la remise par la République de Cuba de la "Sentence de Dublin", mais ceci uniquement dans l'hypothèse où ce document viendrait au soutien de la position de la République de Cuba sur un des quatre points ci-dessus mentionnés,

(c) Le 17 novembre 2004,chacune des Parties pourra, si nécessaire, remettre simultanément à la partie adverse et à chacun des arbitres, leurs commentaires sur d'éventuels arguments nouveaux développés par la partie adverse ;

En aucun cas cette communication ne pourra être l'occasion pour les parties d'étoffer leur position sur des points déjà débattus

Le Tribunal Arbitral adressait également aux parties un projet de Règlement d'arbitrage ouvert à leurs commentaires jusqu'au 15 novembre 2004.

Le même jour, la République de Cuba, par courrier électronique, annonçait la remise de son mémoire par DHL.

Le 9 novembre 2004, le Tribunal Arbitral rappelait à la République de Cuba que le mémoire devait également être envoyé par courrier électronique.

Le 9 novembre 2004 à 9h35, heure de Paris, le Tribunal Arbitral recevait par télécopie le mémoire de la République de Cuba.

Le 18 novembre 2004, le Tribunal Arbitral émettait une Ordonnance de Procédure n°3, rédigée comme suit :

"1. La demande de la République d'Italie relative à l'ajout dans le Règlement d'arbitrage d'un article sur les mesures provisoires et conservatoires, en l'absence d'accord des parties, est rejetée, les pouvoirs des arbitres étant ceux que les parties s'accordent conjointement à lui donner;

2. Le Règlement d'arbitrage, tel que soumis aux parties le 28 septembre 2004, est adopté sans aucune autre modification ; il est joint à la présente ordonnance de procédure;

3. Si le Tribunal Arbitral venait à se trouver devant une demande de l'une des parties de prendre des mesures provisoires et/ou conservatoires, il agira en vertu des pouvoirs dont dispose tout Tribunal Arbitral international statuant en France. "

"1. Rejette l'exception préliminaire soulevée par la République de Cuba quant à la légitimation active de la République d’Italie, tant pour les demandes de cette dernière fondées sur ses droits propres, en vertu de l’Accord, à la défense de ses intérêts subjectifs, que pour ses demandes fondées sur la protection diplomatique de ses ressortissants ;

2. Déclare que la notion d'investissement selon l ’Accord doit être entendue comme toute opération économique réunissant un apport, une certaine durée et une participation aux risques de l'opération.

3. Rejette l'exception préliminaire soulevée par la République de Cuba quant à l’épuisement des voies de recours internes lorsque la République d’Italie fait valoir une atteinte à un de ses droits propres en vertu de l’Accord;

Dit que lorsque la République d'Italie fait valoir le droit à la protection diplomatique de ses ressortissants, les voies de recours existantes dans l’ordre juridique cubain (i.e. les tribunaux ou organes judiciaires ou administratifs, ordinaires ou spéciaux, en ce compris les tribunaux arbitraux) doivent avoir été épuisées, à moins qu ’il ne soit établi qu 'elles ne sont pas effectives ;

4. Rejette l'exception préliminaire de la République de Cuba d’irrecevabilité des cas autres que "Caribe & Figurella" et "Finmed" ;

Dit que cette décision ne préjuge pas de la compétence du Tribunal Arbitral qui sera examinée avec le fond de chaque cas, à la lumière des principes fixés dans cette sentence ;

5. Décide qu’il se prononcera sur la répartition des coûts de l'arbitrage relatifs à cette sentence préliminaire dans sa sentence finale ;

6. Réserve toutes autres demandes des parties. "

- dans le corps de la sentence, il était précisé en page 45, §85, que l'application de la définition de la notion d'investissement, fixée à la majorité par le Tribunal Arbitral, relevait du fond de l'affaire et qu'il y serait fait référence au cas par cas pour décider de la compétence du Tribunal Arbitral à l'occasion des différents cas qui lui seraient soumis ;

- que les parties étaient invitées, et plus précisément la Demanderesse, à ne soumettre à l'examen du Tribunal Arbitral que les cas qui s'avéreraient être des investissements aux termes de la définition ci-dessus énoncée exigeant un apport, une certaine durée et une participation aux risques de l'opération ;

- qu’en page 47 de la sentence, §91, le Tribunal Arbitral avait également précisé que dans les hypothèses où la République d'Italie demanderait la condamnation de l'Etat cubain à indemniser des préjudices qu’auraient subis des investisseurs italiens, le Tribunal Arbitral devrait examiner au cas par cas si le principe de l'épuisement des voies de recours internes avait été respecté, ce qui constituait une question de fond ;

- qu'était précisé en page 38, §66 :

"66. Bien entendu, il conviendra de vérifier, lors de l'étude du fond des prétentions des parties, si pour chacun des "cas" soumis les conditions de la mise en jeu de la protection diplomatique sont remplies, c’est-à-dire qu'il y ait eu un comportement de la République de Cuba portant atteinte aux intérêts et aux droits de personnes physiques ou morales de nationalité italienne. Ceci suppose essentiellement : un comportement fautif de la République de Cuba, ce qui peut impliquer l'exigence de l'épuisement des voies de recours locales (Le. les tribunaux ou organes judiciaires ou administratifs, ordinaires ou spéciaux, en ce compris les tribunaux arbitraux), ainsi qu ’on le verra ci-après, et une atteinte aux droits et intérêts de personnes physiques ou morales de nationalité italienne."

- qu'en page 49, §97, après avoir déclaré recevables les demandes liées aux "cas" autres que "Caribe & Figurella" et "Finmed', le Tribunal Arbitral avait indiqué que :

"Bien entendu, cette décision ne doit pas porter atteinte au droit d’être entendu de la République de Cuba qui ne s’est pas prononcée sur le fond de ces demandes, doutant de leur recevabilité. Elle pourra le faire dans la seconde phase de la procédure que le Tribunal Arbitral consacrera au fond du litige, et qui fera l'objet d'un nouvel échange de mémoires."

- que le Tribunal Arbitral avait ajouté :

"Il importe de souligner que le Tribunal Arbitral ne se prononce pas, en l’état, sur sa compétence à l’égard de ces demandes particulières, ce qu’il ne fait d’ailleurs pas en ce qui concerne les autres, puisqu’une telle décision implique l’examen du fond dechacune d’entre elles, à la lumière notamment de ses conclusionsquant à la notion d’investissement selon l'Accord. "

Le Tribunal Arbitral concluait qu'un nouvel échange de mémoires s'avérait nécessaire d'une part pour que la République d’Italie ait la possibilité de reconsidérer les cas qu'elle souhaitait soumettre à l'examen du Tribunal Arbitral à la lumière notamment de la notion d'investissement telle que définie par la majorité du Tribunal Arbitral et à la lumière également du principe de l'épuisement des voies de recours internes, et d'autre part pour permettre à la République de Cuba de se prononcer sur le fond de ces demandes et permettre par là même au Tribunal Arbitral de se prononcer sur sa propre compétence.

Le calendrier de procédure était alors fixé comme suit :

"(a) Le 27 juin 2005, la République d'Italie devra remettre à la République de Cuba et à chacun des arbitres, son Mémoire complémentaire à la lumière de la Sentence préliminaire ;

La Demanderesse doit joindre à sa demande les pièces qu'elle juge pertinentes ainsi que toute déclaration de témoins et/ou rapport d'experts ;

(b) Le 26 août 2005, la République de Cuba devra remettre à la République d'Italie et à chacun des arbitres, son Mémoire en réponse à la lumière de la Sentence préliminaire ;

La Défenderesse doit joindre à sa demande les pièces qu’elle juge pertinentes ainsi que toute déclaration de témoins et/ou rapport d’experts ;

(c) Le 27 septembre 2005, la République d'Italie devra remettre son Mémoire en réplique ;

A cette occasion, elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réponse et, sous réserve de la même justification, joindre tout témoignage ou rapport d'expertise ;

(d) Le 27 octobre 2005, la République de Cuba devra remettre son Mémoire en duplique ;

A cette occasion, elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réplique et, sous réserve de la même justification, joindre tout témoignage ou rapport d'expertise ;

(e) La semaine du 9 janvier 2006 sera consacrée à l’audience de témoignages. "

Il était en outre précisé dans le corps de cette Ordonnance de Procédure n°4 que les témoignages et rapports d'expertise soumis avec les mémoires seraient considérés comme des interrogatoires directs ; qu'ainsi, au cours de l'audience, après que le témoin ou l'expert ait confirmé sa déclaration ou son rapport, il serait directement procédé à son contre-interrogatoire par la partie adverse, suivi d'un re-interrogatoire limité aux points ayant fait l'objet du contre-interrogatoire.

Le 27 juin 2005, le Président du Tribunal Arbitral - faisant suite à l'information selon laquelle l'arbitre Dra Miranda Bravo occupait de nouvelles fonctions au sein du Grupo Hotelero Gran Caribe - indiquait aux parties avoir reçu copie de la lettre de la République d'Italie à la Dra Miranda Bravo, laquelle précisait n'avoir aucune objection à ce que cette dernière continue à exercer ses fonctions d'arbitre dans ce dossier.

Le même jour, le Président du Tribunal Arbitral rappelait aux parties, qu'elles devaient faire parvenir à chacun des membres du Tribunal Arbitral ainsi qu'à la partie adverse un exemplaire complet de leur mémoire.

Le 30 juin 2005, le Président du Tribunal Arbitral accusait réception du courrier susmentionné. Il relevait que le Mémoire en cause avait été envoyé par courrier électronique le 22 juin 2005 et demandait à la République de Cuba de confirmer qu'elle n'avait pas reçu ce courrier électronique. Le Président du Tribunal Arbitral requérait également les commentaires de la République d'Italie sur cette demande d’extension de délai.

Le 4 juillet 2005, la République de Cuba confirmait ne pas avoir reçu le courrier électronique du 22 juin 2005.

Le même jour, la République d'Italie confirmait de son côté avoir bien envoyé ce courrier électronique, et avoir au surplus fait parvenir le mémoire en question à la République de Cuba "en format papier" le 24 juin 2005. Cependant, afin de respecter le principe du contradictoire, la République d'Italie déclarait ne pas s'opposer à une extension de délai de 15 jours pour la remise du mémoire en réponse de la République de Cuba si la même extension de délai était appliquée au dépôt des mémoires en réplique et en duplique.

Aussi, le 6 juillet 2005, le Tribunal Arbitral faisait parvenir aux parties une Ordonnance de procédure n°5 modifiant le calendrier procédural comme suit :

"(a) Le 12 septembre 2005, la République de Cuba devra remettre à la République d'Italie et à chacun des arbitres, son Mémoire en réponse à la lumière de la Sentence préliminaire ;

La Défenderesse doit joindre à sa demande les pièces qu'elle juge pertinentes ainsi que toute déclaration de témoins et/ou rapport d'experts ;

(c) Le 12 octobre 2005, la République d'Italie devra remettre son Mémoire en réplique ;

A cette occasion, elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réponse et, sous réserve de la même justification, joindre tout témoignage ou rapport d'expertise ;

(d) Le 12 novembre 2005, la République de Cuba devra remettre son Mémoire en duplique ;

A cette occasion, elle pourra produire toutes pièces dont la production est justifiée par le Mémoire en réplique et, sous réserve de la même justification, joindre tout témoignage ou rapport d'expertise ;

(e) La semaine du 9 janvier 2006 sera consacrée à l'audience de témoignages. "

Le Tribunal Arbitral ajoutait que les parties devaient respecter les termes du Règlement d'arbitrage.

Le 7 décembre 2005 la République d'Italie remettait une nouvelle liste de témoins/experts et des sujets qui seraient abordés par ceux-ci.

Le 9 décembre 2005, la République de Cuba en faisait de même.

Le 20 décembre 2005, le Tribunal Arbitral émettait une Ordonnance de Procédure n°6 organisant l'audience de témoignages de la semaine du 9 janvier 2006 (Ordonnance corrigée le 28 décembre 2005).

"1. Le 27 janvier 2006,la République d’Italie devra remettre au Tribunal Arbitral et à la République de Cuba, copie des Conditions Générales de Vente dans le cas "Menarini";

2. Le Tribunal Arbitral déclare que l’ensemble des documents listés en pages 5 et 6 de la présente ainsi que le document mentionné en "1. " ci-dessus font désormais partie de la procédure;

3. Le 27 janvier 2006,la République de Cuba remettra au Tribunal Arbitral et à la République d'Italie une copie de l'enregistrement de l'audience de témoignages des 9, 10, 11, 12 et 13 janvier 2006;

4. Le 15 mars 2006,les parties remettront simultanément un mémoire destiné à présenter une synthèse de leur position à la lumière de l'ensemble de la preuve documentaire et de l'ensemble des témoignages recueillis au cours de l’audience des 9, 10, 11, 12 et 13 janvier 2006 ; aucun document nouveau ne devra être joint à ce mémoire;

5.Une ordonnance de procédure sera émise à la suite de la remise de ces mémoires, prononçant la clôture des débats et indiquant une date possible d'émission de la Sentence Finale;"

Le même jour, le Président de Tribunal Arbitral déclarait que les factures et la lettre de M. Elisacci n'étaient pas admissibles.

"1. La clôture des débats est prononcée;

2. La Sentence Finale devrait être rendue à la mi-septembre 2006 ; si ce délai devait être prorogé, les parties en seraient dûment informées;

3. Les honoraires du Président du Tribunal Arbitral sont fixés à 120,000 F;

4. Les parties sont invitées à régler le solde des honoraires et frais de chacun des membres du Tribunal Arbitral selon les instructions de chacun d'entre eux et dans les 60 jours de l'émission de la présente ordonnance; "

Par deux règlements des 20 octobre et 2 novembre 2006, la partie cubaine s’acquittait de versement du complément d’honoraires tel que fixé par l’Ordonnance de Procédure n°8. Le paiement de la République d’Italie est intervenu le 28 novembre 2006.

Elle conclut au prononcé de la responsabilité internationale de la République de Cuba.

La République d'Italie suspecte la République de Cuba d'avoir adopté un tel comportement pour pousser les investisseurs à abandonner le territoire cubain et les capitaux investis.

La République d’Italie se fonde, entre autres, sur 1’ article 4 du projet d'articles de la Commission du Droit International (CDI) sur la responsabilité de l'Etat. Par ailleurs, selon l'Article 8 du projet d'articles qui fait application d'un principe international, le comportement d'une personne est considéré comme un fait de l'Etat si cette personne agit sur les instructions ou les directives ou le contrôle de 1’ Etat. Selon la République d'Italie, en Droit International, la séparation formelle de l'Etat et de ses entreprises est nécessairement limitée dans les cas où le "voile sociétaire" est un simple moyen qui permet à cet Etat d'éluder ses obligations internationales. On peut considérer comme un fait notoire que dans l'ordonnancement cubain toutes les activités économiques sont réservées à des entreprises de propriété et sous le contrôle de l'Etat, ce qui résulte également de la Loi n°77 du 5 septembre 1995. Ainsi, la République d'Italie estime que doivent être imputés à l'Etat cubain les actes de ses sociétés.

L'indemnisation du dommage effectif est aussi amplement reconnue dans la pratique. Le dommage n'est pas forcément de caractère patrimonial, les actions illicites pouvant affecter la dignité ou le prestige de l'Etat.

L'indemnisation doit être complète et doit inclure les intérêts (art. 38 du projet) en plus des préjudices moraux (art. 31.2 du projet) et plus généralement ceux n'ayant pas de caractère patrimonial. Il est conforme au Droit International coutumier de faire courir les intérêts à partir du moment où le fait illicite s'est produit et où la responsabilité de l'Etat s'est par conséquent trouvée engagée. Quant à la quantification des intérêts, la République d'Italie s'en remet à la prudente évaluation qu'effectuera le Tribunal Arbitral en équité, tout en rappelant que la jurisprudence internationale applique un intérêt composé de 6% par an.

- "Caribe and Figurella Project s.r.l. "

- "Finmed s.r.l."

- "Icemm s.r.l."

-"Cristal Vetro SA"

- "Pastas y Salsas Que Che vere"

- "Menarmi Società Farmaceutica¹"

En effet parmi les 16 espèces visées dans ses premières écritures, la République d’Italie, à la suite de la Sentence Préliminaire du 15 mars 2005, n’a soumis au Tribunal Arbitral que 9 espèces. En cours d'instance la République d'Italie a renoncé à soumettre les espèces suivantes : "Mego srl", "Mercandino srl", "Costa Container Lines Spa". Il ne seront donc pas abordés dans cette sentence.

Un premier contrat signé le 1er octobre 1998 entre Caribe and Figurella Project srl, représentée par M. Aleo, et Grupo Hotelero Gran Caribe SA pour l'ouverture d'un centre de beauté à l'hôtel Habana Libre Trip a été rompu par la partie cubaine alors que Caribe and Figurella Project srl avait déjà procédé aux investissements nécessaires.

Sur intervention du Ministère du Tourisme cubain la présidence de Grupo Hotelero Gran Caribe fut contrainte, le 3 septembre 1999, de conclure un second contrat d'une durée de trois ans ayant le même objet que le premier.

Le 3 novembre 2000, la partie cubaine fermait sans préavis le centre de beauté, au motif qu'aurait été constatée dans ce centre la pratique de tatouages, activité qui n'entrait pas dans la liste des services autorisés par le Ministère du Commerce Intérieur (MINCIN). De même, toujours en novembre 2000, une demande d’inscription à la Chambre de Commerce était refusée à la société italienne alors même qu'elle avait été demandée par le Ministre du Commerce Intérieur et par le Ministère du Commerce Extérieur cubains en date du 19 mai 2000.

Il apparaît que la licence d’exploitation a été rétablie sans que la société italienne en ait été informée directement. Elle n'a donc pas été mise en mesure de reprendre son activité.

En avril 2001, la direction de l'hôtel Habana Libre Trip procédait au démontage de la zone occupée par Caribe and Figurella Project srl. ; à cette occasion, des produits cosmétiques furent soustraits. La restitution de ces produits est intervenue par la suite, mais seulement de façon partielle.

La République d'Italie relève en outre que le représentant de la société italienne a fait l'objet de menaces et de tentatives d'expulsion du territoire cubain, tentatives mises en échec seulement grâce à l'intervention de l'Ambassade d'Italie auprès des autorités cubaines. Selon la République d'Italie, ce représentant aurait été empêché, et ce pendant près de deux années, de rentrer en Italie, par crainte que les autorités cubaines ne lui permettent pas de revenir à Cuba et par crainte du risque que, du fait de l'absence de son propriétaire, la société italienne perde définitivement son investissement.

En effet, le 27 mars 2001, la société italienne engageait une instance par devant "la Sala de lo Economico del Tribunal Supremo Popular" de Cuba, instance déclarée irrecevable.

Les 23 avril, 9 mai et 21 mai 2001, la société italienne engageait également une instance par devant le "Tribunal Provincial Popular" de la Havane, lequel rendait une décision négative.

Le 3 juillet 2001, la société italienne engageait une instance par devant la "Fiscalía Municipal de Plaza de la Revolucion", laquelle se déclarait incompétente.

Au cours d'une procédure de conciliation entre les parties, la partie cubaine, de façon inattendue, intenta une action contre la société italienne par devant le "Tribunal Supremo Popular" de Cuba. La société italienne se défendit, entre autres, en soumettant une demande reconventionnelle pour les dommages causés par la partie cubaine. Le Tribunal Suprême Populaire rejeta la demande reconventionnelle comme incomplète.

Dans une instance ultérieure, le 26 novembre 2001, la société italienne fit valoir de nouveaux moyens de preuve ; de façon inattendue, le Tribunal se déclarait incompétent après avoir estimée irrecevable au fond la demande de dommages présentée par la société italienne et sans se prononcer sur les nouveaux éléments de fait allégués par cette dernière, et ce, bien qu'il eut retenu implicitement mais de façon univoque que les parties avaient renoncé à la clause d'arbitrage.

Par la suite, les avocats de Caribe and Figurella Project srl firent l'objet de pressions visant à les faire renoncer à leur charge professionnelle. Ils n'ont donc pu défendre pleinement leur client italien.

D'autre part, les nombreuses notes adressées aux Ministères cubains sont restées sans réponse.

Quant à l'instance arbitrale introduite par la partie cubaine par devant la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce de la République de Cuba contre la société italienne, la République d'Italie souligne qu'elle a été engagée en juin 2003, après que le Gouvernement italien eut notifié son intention de se prévaloir de la clause d'arbitrage prévue à l'Accord (16 mai 2003). Le Gouvernement italien s'est alors empressé d'informer la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce de la litispendance résultant d'une procédure arbitrale internationale entre Etats. Il apparaît clairement que l'intention de la partie cubaine était de ramener la question dans le cadre d'un litige entre les sujets directement intéressés et par conséquent de faire obstacle à la résolution du litige entre les deux Etats.

De plus, la République d'Italie souligne que la notification de l'acte introductif d'instance devant la Cour d'arbitrage de la Chambre de Commerce n'est pas valable selon le droit procéssuel cubain et selon le droit processuel civil italien. De surcroît, la sentence a été défavorable à la société italienne, celle-ci ayant été condamnée au paiement de US$ 21,472,07 par défaut, contrairement aux principes du droit cubain. Comme preuve de l'inadéquation du système judiciaire cubain, la République d'Italie relève que la sentence a reconnu que la partie cubaine avait illégitimement rompu le second contrat, car elle connaissait l'existence du service de tatouage qui a par la suite été le fondement du retrait de la licence commerciale ; cependant, la sentence considère que les responsabilités de la partie italienne et de la partie cubaine sont partagées.

La République d’Italie dénonce, en conséquence, une violation des dispositions suivantes de l’Accord de 1993 :

- Art.2, par. 1 : obligation d’encourager les investisseurs italiens ;

- Art.2, par.2 : obligation de garantir un traitement juste et équitable aux investisseurs italiens, et de ne pas pratiquer de traitements injustifiés et discriminatoires à leur égard ;

- Art.3, par.2 : obligation d'accorder aux investisseurs un traitement et un régime juridique identique à celui réservé à ses propres citoyens ;

- Protocole additionnel (point 1, lettre b) : obligation de régler de la façon la plus favorable possible les questions relatives à l’entrée et au séjour sur son territoire des investisseurs.

Dans son mémoire récapitulatif, la République d'Italie arrondit ce montant à US$ 6,800,000 et y ajoute US$ 2,000,000 au titre pour la période postérieure à cette évaluation et de dommages antérieurs à la signature du premier contrat. Elle estime de plus à US$1,000,000 le préjudice moral subi et réclame donc pour l’affaire "Caribe and Figurella Project s.r.l" un total de US$ 9,800,000 augmentés d intérêts.

Cubanacan dépend de l'Etat Cubain par son appartenance au Ministère du tourisme ; Finmed Limited est une société de droit irlandais dont les actionnaires uniques sont deux sociétés italiennes Samarcanda s.r.l. et Clinica Santa Chiara s.r.l. En 1998, les travaux avaient atteint une progression de l'ordre de 40%.

A cette époque, Samarcanda s.r.l. et Clinica Santa Chiara s.r.l., fondatrices de Finmed Ltd, ont demandé que Finmed s.r.l., société de droit italien, soit substituée à Finmed Ltd. Le 28 août 1998, par acte n° 4/98, l'Assemblée de Medi Club SA approuvait l'entrée de Finmed srl dans Medi Club SA en remplacement de Finmed Ltd, tout en la subordonnant à l'approbation des autorités cubaines. Finmed Srl fut effectivement constituée en Italie en octobre 1998. Cubanacan a considéré qu'il n'était pas nécessaire de demander l'autorisation gouvernementale car les fondateurs de Finmed s.r.l. étaient les mêmes que ceux de Finmed Ltd. Seule restait en attente la transcription officielle sur les certificats d'actionnaires et sur les registres appropriés.

Selon la République d'Italie, Cubanacan aurait empêché les transcriptions officielles, en incitant, par des accords occultes, quelques associés financiers complaisants de Finmed Ltd, menés par l’Avv. Roberto Rossi et par M. Rampinini, à prendre le contrôle de Finmed Ltd, ce qui a bloqué la substitution prévue.

La République d'Italie, dans son mémoire récapitulatif, rejette l'argument de la République de Cuba selon lequel Finmed Ltd n’a pas cessé d’être associé au sein de Medi Club SA car tous les associés de Finmed Ltd, à l’exception de M. Rampinini sont aujourd’hui associés de Finmed Srl. Finmed Ltd n'est même plus administrée ni gérée par M. Rampinini, unique associé resté lié à la société irlandaise. La République d'Italie en conclut que la volonté de reconnaître une société désormais inexistante est une manœuvre cubaine destinée à s'approprier l'entier patrimoine en spoliant les investisseurs italiens pour aboutir à une véritable expropriation par abandon.

Dans son mémoire récapitulatif, la République d'Italie précise qu'avant la constitution de Medi Club SA et de Finmed Ltd les associés de cette dernière avaient procédé à un préinvestissement sous forme d’études évaluées à US$280,000 USD et qui ont été considérées comme un apport de Finmed lors de l'assemblée constitutive. Cet apport se trouverait perdu au bénéfice de Cubanacan si les droits de Finmed Sri n'étaient pas reconnus. De même, le know-how appartenant exclusivement à M. Filippi (ex-Président de Medi Club SA), évalué à 10% de la valeur de l'investissement d'environ US$ 9,000,000, apporté à Medi Club SA à titre gratuit deviendrait lui aussi la propriété de tiers, sans contrepartie. La République d'Italie estime les dommages subis à US$ 24,000,000 : US$ 5,899,609 dont US$4,317,609 pour l'investissement effectué, US$ 1,302,000 pour rémunérations, rupture anticipée et non motivée, et know-how dus à M. Filippi ("per compensi, anticipata e immotivata revoca, know how dovuti al Signor Filippi Adriano"), US$ 280,000 pour le préinvestissement et US$ 18,100,000 pour le "lucrum cessons" et le préjudice moral et matériel (faillite de Clinica Santa Chiara).

Il convient de souligner ici que cette subdivision telle que présentée en page 34 du mémoire récapitulatif de la République d’Italie ne correspond pas exactement aux conclusions finales de la République d’Italie dans le même mémoire telles que reprises ci-dessous au n° 90.

Dans son mémoire en réplique, la République d'Italie ajoute que le choix de constituer une société en Italie ou en Irlande peut répondre à des motivations les plus diverses d'opportunité et de convenance. Il est certain, cependant, que les capitaux investis étaient italiens, en ce qu’ils appartenaient à des sociétés de propriété italienne. La République d'Italie fait état pour preuve d'un communiqué attribuable au Ministère du Tourisme cubain reconnaissant la nationalité italienne de Finmed.

En mars 2001, l'ex-Président de Medi Club SA a déposé une plainte auprès de la "Fiscalía General" de la République de Cuba, organe qui veille à la régularité des procédures administratives à Cuba. La "Fiscalía General" a indiqué qu'aucun délit n'avait été prouvé, mais dans le même temps a déclaré qu'il fallait s'adresser à Porgane cubain compétent "pour enquêter sur le point de savoir si Cubanacan SA avait violé les dispositions de la Loi sur l'Investissement Etranger et dans l’affirmative, vérifier s’il existait des raisons d’apporter une aide illégale à l’acceptation de ONORINO RAMPININI comme nouveau président de MEDICLUB SA qui constituent un ou plusieurs faits illicites". Ceci, selon la République d'Italie, prouve les actes fautifs de la partie cubaine. La "Fiscalía General" n'a jamais fait suite à la demande ultérieure de M. Filippi du 20 avril 2004 de rendre son avis exécutoire.

Dans son mémoire récapitulatif, la République d'Italie précise que, toujours en 2001, M. Filippi s'en est remis au Ministre des investissements étrangers cubain, puis au Comité Exécutif du Conseil des Ministres. Aucune réponse n'a été donnée par l'autorité ministérielle compétente.

En avril 2002, sur délégation des associés et du représentant légal de Finmed srl, agissant au nom et pour le compte de cette dernière, M. Filippi a acquis une créance revendiquée par un tiers sur Finmed Ltd dans le but de mettre sous séquestre les actions que cette dernière détenait dans Medi Club SA. Dans ce contexte, M. Filippi a agi par devant la "Sala de lo Economico" du Tribunal Suprême Populaire afin d'obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale émise par la Chambre de commerce suisse en Italie. Cette sentence avait déclaré que Finmed, représentée par M. Onorino Rampinini, était débitrice d'environ US$ 171,000 à l'égard de M. Filippi. Bien que la demande de reconnaissance et d'exécution de la sentence arbitrale était pleinement conforme à la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance des sentences arbitrales et au droit interne cubain, le Tribunal Suprême Populaire a rejeté l'instance comme étant contraire à l'ordre public cubain.

En août 2002, le représentant légal de Finmed Srl a présenté une demande de procédure arbitrale au sens de l'article 9 de l'Accord Bilatéral. La demande fut transmise à l'Ambassade Italienne à Cuba, laquelle, par Note Verbale du 3 octobre 2002 a demandé au Ministre de l'Extérieur cubain l'activation de la procédure arbitrale. Ce dernier a transmis la demande au Tribunal de Province cubain qui a décidé de convoquer Cubanacan pour le 21 novembre 2003. Cette dernière a constitué avocat, en excipant de la nullité des actes et de la notification réalisée par acte du 22 novembre 2002.

Aussi le Gouvernement italien soutient que non seulement Finmed srl a satisfait à la condition de l'épuisement préalable des voies de recours internes, mais également qu'en l'espèce le système judiciaire cubain n'a jamais fait preuve ni d'adéquation ni d'effectivité.

- Art.2 par. 1 : obligation d'encourager les investisseurs italiens ;

- Art. 2, par. 2 : obligations de garantir un traitement juste et équitable aux investisseurs italiens et de ne pas pratiquer un traitement injustifié et discriminatoire à leur égard ;

- Art. 3, par. 2 : obligation d'accorder aux investisseurs italiens un traitement et un régime juridique identique à celui réservé à ses citoyens ;

- Art. 5 par. 2 : obligation de ne pas exproprier ni directement ni indirectement les investisseurs italiens.

Emexcon aurait réglé les factures émises dans ce contexte sauf à deux reprises. D'abord pour un montant de US$ 90,762,27 qui n'a été réglé que récemment alors que Emexcon avait fait l'objet d'une condamnation à cet égard depuis le 20 juin 2003. Une seconde facture du 17 septembre 1999 pour un montant de US$ 44,075,65 reste impayée. Cette facture avait été émise pour un matériel de construction envoyé par container sur une demande informelle d'Emexcon ; il s'agissait entre autres d'oxyde de fer, matériel essentiel et indispensable à la fabrication des tuiles, dont l'appareil de fabrication avait été fourni auparavant. Cependant, l'avenant au contrat émis n'a jamais été signé par EMEXCON.

Alors que courant octobre 1999, la société cubaine, a dédouané la marchandise et l'a retirée du port de la Havane, Icemm reste aujourd'hui sans nouvelle de cette marchandise.

Toujours courant octobre 1999, Emexcon mettait fin à ses rapports commerciaux avec Icemm et en février 2000 le Bureau Gouvernemental de l'Immigration révoquait le permis de séjour concédé à M. Pilloni. Ce dernier, tenta d'être reçu par Emexcon pour demander le paiement des sommes dues, et clarifier la situation des marchandises du dernier container envoyé, mais sans succès. Enfin, M. Pilloni fut refoulé à la frontière cubaine le 21 janvier et le 28 août 2003.

Afin de mettre fin au litige, Icemm, a offert à Emexcon le choix entre la restitution de la marchandise et son paiement avec une forte remise. Emexcon est restée silencieuse. Icemm fut donc contrainte d'intenter une action. Finalement par décision du 29 octobre 2004, le Tribunal Provincial Populaire de la Havane a rejeté la demande considérant qu'Icemm n'aurait pas prouvé la propriété de la marchandise. Icemm a fait appel et a succombé. Cependant, bien que les juges cubains aient rejeté la position d'Icemm, cette dernière s'estime en droit d'être indemnisée pour la marchandise perdue, selon les principes de l'enrichissement sans cause.

En fait, selon la République d'Italie, tout porte à croire qu'Emexcon a agi comme une personne publique (en exerçant un pouvoir répressif, en conservant le container et en provoquant la révocation d'un titre de séjour), ceci d'autant plus qu'elle appartient au Gouvernement cubain (Ministère du Commerce) et agit sur ses directives. Aussi, les actes d'Emexcon peuvent être imputés au Gouvernement cubain.

L'entreprise a opéré sur le territoire cubain de 1996 à 2000 en exportant depuis l'Italie et en s'occupant du transport et de l'importation à Cuba d'équipements, de matériel, d'outillage pour le bâtiment et pour le génie civil, ne se limitant pas à la vente de marchandises à des entités cubaines. Ses représentants légaux (particulièrement M. Pilloni) ont fait la navette entre l'Italie et Cuba pour suivre les affaires, restant même pendant de longues périodes, jusqu'à ce que la présence de M. Pilloni et son activité de soutien et de tutelle des intérêts d'Icemm à Cuba soit considérées comme indésirables par les autorités locales, et qu'il soit pratiquement expulsé de l'île en 2000.

Selon la République d'Italie la qualité d'investisseur se déduit des rapports commerciaux entretenus avec EAT-7 di Camaguey, avec Emexcon et avec Pesmar dell'Avana sur le territoire cubain, rapports qui se sont étendus dans le temps, et ce avec la prise en charge de risques considérables.

Dans son mémoire récapitulatif la République d'Italie soutient que les indications fournies par le Tribunal Arbitral sur la notion d'investissement sont significatives mais non exhaustives ; il n'existe pas de notion précise qui identifie la notion d’ investissement sur le plan juridico-économique. Tout est question d'évaluation selon l'équité, la légitimité et le bon sens du juge. Ainsi une sentence du 19 août 2005 (Eureko B.V. c/ Pologne) a considéré comme investissement un contrat de vente.
En l'espèce, il s'agissait selon la République d'Italie d'un contrat d'agence de longue durée.

Quant au risque, la République d'Italie souligne dans son mémoire récapitulatif qu'il est démontré par la perte des marchandises et le défaut de paiement d'une facture.

A cet égard, la République d'Italie estime que la motivation des juges cubains n’est pas pertinente. Ce qu'il faut retenir c'est que Emexcon s'est emparée de la marchandise et que cette marchandise a disparu. S'il n'y a pas de responsabilité contractuelle, comme l'ont décidé les juges cubains, il y a en tout cas une responsabilité pour comportement illicite ou encore un enrichissement sans cause.

- Art.2, par.2 : obligations de toujours garantir un traitement juste et équitable aux investissements italiens et de ne pas soumettre les investisseurs italiens à des mesures injustifiées et discriminatoires ;

- Art. 5, par.l: obligation de concéder une pleine protection et une sécurité aux investisseurs italiens ;

- Art.5, par.2: obligation de ne pas exproprier les investisseurs italiens ;

- Art. 6: obligation de garantir le retour des capitaux investis ;

- Protocole additionnel : obligation de régler de la façon la plus favorable possible les problèmes relatifs à l'entrée et au séjour sur son territoire des italiens.

Cristal Vetro s.r.l. s’est transformée en société de droit panaméen, Cristal Vetro SA, détenue par un citoyen italien, qui opère à Cuba dans le secteur de la production du verre destiné essentiellement aux constructions immobilières du domaine touristique. Elle a obtenu l'autorisation de s'établir dans la zone franche de la Havane en 1997(Zona Franca di Berroa). Le 1er juillet 1998, elle a signé avec la société responsable de cette zone, Zona Franca SA ci-après ZF SA, un contrat de bail. Les relations des parties se sont détériorées du fait d'une série d'inexécutions contractuelles de ZF SA, ce qui a empêché la société italienne d'exercer son activité normalement. Un conflit entre les parties a éclaté, la partie cubaine invoquant une créance de loyer et la partie italienne le caractère inexploitable des locaux et une créance pour les dommages en résultant.

Une transaction a été signée le 17 novembre 1999 pour le paiement du solde des loyers ("Acta de confiscación"). A titre de paiement partiel Cristal Vetro s.r.l., devait fournir à la ZF SA des verres travaillés. Cependant, le nouveau directeur de ZF SA a remis en cause cette transaction, souhaitant un paiement au comptant, ce qu'a refusé Cristal Vetro S.r.l. En réponse le nouveau directeur a fait procéder à l'arrêt immédiat des opérations douanières de Cristal Vetro sans préavis, ce qui équivalait à la fermeture de l'usine. Il a également procédé au séquestre des meilleures marchandises du show-room et du salon Expocomer. En 2001, l'autorisation d'opérateur économique de la Zone Franche lui était retirée.

Finalement, les propriétaires du capital investi ont été contraints d'abandonner précipitamment le pays en perdant tout ce qu'ils avaient investi.

Dans son mémoire récapitulatif, la République d'Italie rappelle que ce n'est qu'en 2000-2001 que la société est devenue panaméenne alors que les dommages étaient déjà causés.

La condition d'épuisement des voies de recours internes est donc remplie, étant au surplus établi q’elles ne sont pas effectives. Dans son Mémoire en réplique, la République d'Italie ajoute que le fait que les actions engagées par Cristal Vetro aient eu une issue négative, n'empêche pas que les conditions de l'enrichissement sans cause soient réunies. L'action en protection diplomatique de la République d’Italie en faveur de Cristal Vetro apparaît pleinement fondée.

- Art.2, par.2 : obligation d'encourager les investissement italiens ;

- Art.2, par.2 : obligation de toujours garantir un traitement juste et équitable aux investissements italiens ;

- Art.5, par.l : obligation de concéder une pleine protection et une sécurité aux investisseurs italiens ;

- Art.5, par.2 : obligation de ne pas exproprier les investisseurs italiens ;

- Art.6 : obligation de garantir le retour des capitaux investis.

Il convient de souligner que ces montants ne correspondent pas à ceux qui apparaissent aux conclusions finales de la République d’Italie reprises au n°90.

En conclusion, la famille a été contrainte de rentrer en Italie en juin 2002, privée de tout revenu. Dans son mémoire en réplique, la République d'Italie souligne que l’installation (le hangar et les équipements) importée à Cuba n’est jamais revenue en Italie, ce qui constitue une véritable expropriation.

La famille Panizzardi est en droit d'obtenir restitution selon les principes de l'enrichissement sans cause.

La République d'Italie soutient que si la société Pastas y Salsas a été constituée au Costa Rica, c'est sur les conseils des autorités cubaines de la Zone Franche Berroa "afin d'éviter les pratiques bureaucratiques qu'aurait rendu nécessaire l'acceptation d'une société italienne". En toute hypothèse, ce qui importe pour l'application de l'Accord de 1993, selon la République d'Italie, ce n'est pas la nationalité de la personne juridique qui investit, mais la provenance des capitaux. Quant au fait que sur l'acte de constitution, les capitaux sont indiqués comme d'origine costaricaine, M. Panizzardi a pu expliquer qu'il avait signé des documents dont il ne comprenait pas la signification, mais a confirmé n'avoir aucun lien avec le Costa Rica et que les capitaux investis étaient bien les siens.

Elle évoque le rôle de Vita Nuova qui dépend de l'Union Confitera qui dépend elle même du MINAL et souligne que l'Etat Cubain, au travers du MINVAC exerce "la supervision et le contrôle" du Concessionnaire de la ZFCH dont la concession est donnée par décret en Conseil des Ministres.

- Art.2, par. 1 : obligation d'encourager les investissement italiens ;

- Art.2, par. 1 : obligation de concéder des autorisations de procéder à des investissements.

- Art.5, par. 1 : obligation d'assurer une pleine protection et une sécurité aux investisseurs italiens.

Dans son mémoire récapitulatif, la République d'Italie précise que les investissements n'étaient pas seulement destinés à permettre l'entrée des produits pharmaceutiques sur le territoire cubain, mais également à développer des activités de recherche dans de nombreux domaines thérapeutiques du secteur sanitaire cubain.

La société aurait également sponsorisé ou participé à d'importants évènements scientifiques de cardiologie.

Selon la République d'Italie, l'article 1 de l'Accord de 1993 recouvre tout à fait l'activité développée par Menarmi sur le marché cubain. Ainsi la lettre a) de l'alinéa 1 vise tous les « biens mobiliers » et la lettre c) du même alinéa inclut, par une expression très large « tout autre droit relatifs à des obligations ou services ayant une valeur économique ».

- Art.2, par.2 : obligation de toujours garantir un traitement juste et équitable aux investissements italiens ;

- Art.5, par.l : obligation d'assurer une pleine protection et une sécurité aux investisseurs italiens ;

- Art. 5, par.2 : obligation de ne pas exproprier les investisseurs italiens ;

- Art.6 : obligation de garantir le retour des capitaux investis.

"1. In tesi e in via principale:

a) che la Repubblica di Cuba ha violato e viola in modo sostanziale e diffuso gli obblighi contenuti nell’ Accordo bilaterale "sulla promozione e protezione degli investimenti ", e in particolare gli obblighi di cui agli articoli 2, par. 1, prima parte; 2, par. 1, seconda parte; 2, par. 2, ultima parte; 3, par. 2; 5, par. 1; 5, par.2; 6 e al Protocollo aggiuntivo all’Accordo bilaterale,singolarmente considerati e/o in combinato disposto tra loro;

b) che la Repubblica di Cuba ha violato la lettera, lo spirito e la finalità dell 'Accordo bilaterale;

c) che la Repubblica di Cuba ha violato i menzionati obblighi imposti dall’Accordo bilaterale in congiunzione con le norme di diritto internazionale generale sul trattamento e la protezione degli stranieri consistenti negli obblighi di concedere tutela giurisdizionale ai diritti soggettivi invocati dallo straniero sul proprio territorio e proteggere gli interessi e la persona dello straniero;

d) che la Repubblica di Cuba deve immediatamente porre fine alle suddette violazioni e dare completa assicurazione che in futuro rispetterà ì propri obblighi internazionali;

e) che la Repubblica di Cuba è tenuta a corrispondere alla Repubblica italiana piena riparazione degli illeciti commessi e, in conseguenza di ciò, disporre:

- a titolo di risarcimento del danno, che la Repubblica di Cuba corrisponda alla Repubblica italiana gli importi in USD e EURO di seguito specificati, più per ciascuno di essi gliinteressi da calcolarsi nella percentuale del 6% su baseannuale (ovvero della percentuale superiore o inferiore decìsa in via equitativa dal Tribunale arbitrale), nonché i danni morali e non patrimoniali. Tali somme sono calcolate sulla base dei danni subiti dalle imprese italiane e sono così definite:

- 1) in relazione al caso "Caribe & Figurella Project srl" danni per USD 9,800,000 (così calcolato: USD 6,878,332, come dimostrato dal Dictamen reso dalla Consultoria Rado y Asociados già allegato; USD 2,000,000 per il danno societario anteriore alla firma del 1° contratto e per quello posteriore al 18 febbraio 2002 fino al maggio 2003, come sopra specificato; almeno USD 1,000,000 per danni morali e professionali cagionati alla società italiana e al suo rappresentante, Signor Aleo, ovvero secondo la valutazione equitativa che l'Ecc.mo Tribunale arbitrale riterrà congrua; gli interessi decorrenti dal 18 febbraio 2002, ossia dalla data di redazione del Dictamen appena menzionato);

- 2) in relazione al caso "Finmed", 24,000,000 USD a titolo didanni materiali (danno emergente e lucro cessante), morali e professionali subiti e subendi, comprensivi delle somme dovute al Signor Filippi per avere prestato la sua attività professionale per 37 mesi senza compenso, ovvero la somma maggiore o minore che il Tribunale arbitrale dovesse accertare in via equitativa, oltre gli interessi decorrenti dalladata di introduzione della presente procedura arbitrale; come già precisato tale somma complessiva è così suddivisa: USD 4,324,269,92 per investimenti effettuati dagli investitori italiani, (v. pagina 5 riga 40 e pagina 6 riga 45 dell ‘allegato 17/1 della memoria italiana del giugno 2004) oltre interessi legali; USD 309,000 dì cui 259,000 per compensi dovuti al Signor Filippi e 50,000 per danno dovuto a revoca immotivata (v. allegati 19 - 19/1 della memoria italiana del giugno 2004),oltre interessi legali dalla data della revoca 17 novembre 1999, USD 3,000,000 per danni morali e rivalutazione degli investimenti, oltre interessi legali; USD 16,317,731 per lucro cessante oltre interessi legali.

- 3) in relazione al caso "ICEMM" danni per 44,075,67 USD, oltre al danno morale, quantificato in 30,000 USD, subito e subendo dal Signor Pilloni, al quale è stato negato per ben due volte l‘ingresso sul territorio cubano, al preciso scopo di impedirgli di far valere il credito della società;

- 4) in relazione al caso Cristal Vetro, danni per 799,094,64 USD (51,624,64 USD già richiesti nei precedenti atti e che costituirono oggetto della prima causa intrapresa il 2 febbraio 2000; 1,227,470,00 USD per i danni causati a seguito del protrarsi della chiusura della fabbrica, che costituirono oggetto della seconda causa, intrapresa il 27 marzo 2000), oltre a 500,000 USD a tìtolo di danni morali e professionali; danni per la perdita dell ‘avviamento commerciale acquisito in 12 anni di attività,da liquidarsi in via equitativa dall’onde Tribunale Arbitral;

- 5) in relazione al caso Pastas y Salsas, 185,000 USD a titolo di danni materiali e 200,000 USD a titolo di danni morali e professionali;

- 6) in relazione al caso Menarini industrie Farmaceutiche riunite S.r.l., € 938,420,00, con l’intesa che ove dovesse intervenire il pagamento della seconda rata secondo l'accordo del 25 novembre 2005, l'ammontare del credito che si farà valere, si intenderà ridotto del relativo importo³.

- a titolo di soddisfazione, corrispondere alla Repubblica italiana la somma simbolica di 1 euro per continuata e reiterata violazione della lettera, dello spirito e delle finalità dell ‘Accordo bilaterale del 1993, e per il rifiuto, l'indifferenza e il silenzio delle autorità cubane nei confronti degliinnumerevoli passi diplomatici diretti alla soluzione amichevole delle controversie relative agli investitori italiani.

2. In ipotesi e in subordine:

si chiede che la Repubblica di Cuba venga condannata a corrispondere alla Repubblica italiana, a titolo di indennizzo per ingiustificato arricchimento, una somma in euro e/o in USD parametrata in via equitativa sull’ammontare del risarcimento del danno come sopra indicato al punto 1 lett. e) delle "Conclusioni". "

Le droit cubain distingue clairement les entreprises étatiques de l'Etat, particulièrement en ce qui concerne leur patrimoine. Ceci ressort clairement de la Constitution de la République de Cuba qui prévoit que ses sociétés répondent des obligations contractées sur leurs ressources financières, de même que des articles 39 et 44 du Code civil cubain.

Les sociétés à capital public n'existent pas seulement dans les économies planifiées comme Cuba. On en trouve également dans les pays à économie de marché, sans que cela signifie que, dans leurs relations commerciales, elles agissent comme représentant l'Etat. Nombreuses sont les décisions judiciaires ou arbitrales, dans le système continental comme de common law, qui reconnaissent le principe de séparation entre les entreprises étatique et l’Etat.

Quant à l'article 8 du Projet d'articles sur la Responsabilité des Etats de la CDI et les commentaires qui en ont été faits au Rapport de sa 53ème session (p.92 à 97), la République de Cuba relève que la République d'Italie a omis de mentionner que la conclusion du point 3 de ces commentaires est la suivante : "Le fait de savoir si un comportement a eu lieu sous la direction ou le contrôle de l'Etat pose des problèmes plus complexes. Ce comportement ne sera attribuable à l'Etat que si celui-ci a dirigé ou contrôlé l'opération ou si le comportement dénoncé était une partie intégrante de cette opération. Ce principe ne peut être étendu au comportement relatif à, d'une façon seulement incidente ou périphérique, l'opération et qui aurait échappé à la direction ou au contrôle de l'Etat". Aussi, pour imputer à un Etat la responsabilité des agissements d'une entreprise étatique, il faut démontrer, au cas par cas, non seulement un lien réellement suffisant entre l'entreprise étatique et l'Etat, mais aussi que la supposée violation d'une norme du Droit International, cause de responsabilité, a été réalisée de façon concrète et pour chaque cas spécifique sous la direction et le contrôle direct de l'Etat.

Selon M. Giuseppe Santanello, associé de la société Figurella Project srl, M. Aleo ne serait pas propriétaire des équipements qu'il louait et n'aurait pas d'autorisation de la société Figurella Project srl pour réaliser des opérations commerciales à Cuba. De plus, M. Aleo aurait été déclaré incapable de manière permanente et absolue à exercer un quelconque travail. La République de Cuba, en conclut l’existence d’un comportement frauduleux et de mauvaise foi de M. Aleo, puisque la partie cubaine a contracté sur la croyance erronée que ce dernier était dûment autorisé à louer les biens objets du contrat.

De plus, à Cuba, la société italienne se limitait exclusivement à la location d'un ensemble d'équipements et à la fourniture de conseils techniques à l'Hôtel Habana Libre Tryp ("l’Hôtel") pour le fonctionnement de son Centre de Beauté. Elle n’a crée ni n'administré aucun Centre de Beauté à Cuba.

En outre, il ne résulte aucunement des dispositions contractuelles un quelconque transfert de know how. Quant au transfert d'une image commerciale, M. Aleo a tenté de vendre l'image commerciale de la société Figurella Project Srl, profitant ainsi de la réputation d'autrui. De plus, l’image commerciale de la société Caribe and Figurella sur le marché international est quasi-inexistante.

En conséquence, la notion d'investissement ne saurait s'appliquer en l'espèce. Le Tribunal Arbitral devra donc se déclarer incompétent.

La République de Cuba rappelle que Caribe and Figurella Project srl a déposé une demande auprès de la "Sala de la económico del Tribunal Supremo Popular de Cuba", laquelle a déclaré la demande irrecevable, et ce conformément au droit cubain. Caribe and Figurella Project srl a alors déposé une seconde demande, cette fois auprès de la "Sala de lo civil del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana", avec une prétention identique à la précédente. Le 31 mai 2001, le tribunal rendait sa décision rejetant la demande comme irrecevable, pour les mêmes raisons que dans l'affaire précédente. Le 9 juillet 2001, une nouvelle demande fut déposée devant la "Sala de lo econòmico del TribunalSupremo Popular", mais cette fois par l'Hôtel. Dans cette affaire, toutes les garanties du procès ont été respectées, la demande a dûment été signifiée et la partie italienne a formé une demande reconventionnelle tout en soulevant l'incompétence des tribunaux du fait de la clause d'arbitrage. Le tribunal s'est finalement déclaré incompétent. Ceci démontre la logique de fonctionnement des tribunaux cubains conformément au droit ainsi que leur impartialité.

Le 9 juin 2003, l'Hôtel a déposé une demande d'arbitrage contre Caribe and Figurella Project srl auprès de "la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio" de la République de Cuba pour dommages et intérêts du fait de l'inexécution contractuelle. Le 9 juillet 2003 M. Aleo fit parvenir un écrit à la Cour précisant qu'il ne s'agissait pas d'une réponse mais exposant tous ses arguments et soumettant des documents. Finalement la Cour d'arbitrage a rendu une sentence reconnaissant la totalité des dommages et intérêts demandés par la partie cubaine. La sentence fut notifiée à M. Aleo en Italie, lequel refusa la notification. Cette notification, selon la République de Cuba a été faite dans les formes prévues par la loi cubaine et par la majorité des législations en matière de notification de sentences arbitrales.

Quant à la demande de M. Aleo devant la "Fiscalía Municipal de Plaza" afin qu'elle se prononce sur le comportement de l'Hôtel du fait de ses inexécutions contractuelles, la République de Cuba estime que c'est à bon droit que la Fiscalia s'est déclarée incompétente, s'agissant d'un organe public dont les fonctions ne l’autorise pas à régler un conflit de ce type.

La République de Cuba considère avoir ainsi démontré la transparence et l'efficacité des recours internes que les entrepreneurs italiens ont à leur disposition à Cuba.

Enfin, la République de Cuba prétend que la clause d'arbitrage contenue au contrat entre les parties oblige le Tribunal Arbitral à déclarer irrecevable la prétention de la République d’Italie que soit réglée devant le présent Tribunal Arbitral les questions liées à l'interprétation et à l'exécution du Contrat de location et d'assistance. La "Corte de Arbitraje de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio de Cuba" s'est déjà prononcée sur ces questions.

En vertu du respect dû aux clauses compromissoires entre les parties, au principe de spécialisation des tribunaux arbitraux et au principe de l’autorité de la chose jugée, le Tribunal Arbitral doit déclarer infondée la prétention de la République d’Italie d'exercer la protection diplomatique, comme moyen permettant à ses ressortissants d'éluder les modes de règlement des litiges convenus librement dans leurs contrats.

Le deuxième contrat, signé le 3 septembre 1999 entre Caribe and Figurella Project S.r.l et l’Hôtel est un contrat de location ce qui exclut tout transfert de propriété de l'équipement qui est donc resté propriété de la partie italienne. Il ne peut s'agir d'un investissement en l’absence d’apport et de risque.

C’est M. Aleo qui, le 26 Septembre 2000, aurait demandé qu’il soit mis fin au contrat.

Du fait des inexécutions de la partie italienne, l'Hôtel, le 16 décembre 2000, faisait savoir qu'il était prêt à démonter les équipements du Centre de Beauté. Contrairement à ce que prétend la République d'Italie, les biens de la partie italienne n'ont pas été volés. M. Aleo a été à plusieurs reprises prévenu du démantèlement des équipements mais n'a pas réagi. Les biens furent remis à Caribe & Figurella le 2 mai 2001, sauf quelques uns qui furent indentifiés. Finalement, le transfert des équipements eut lieu le 26 novembre 2001, en présence de M. Aleo qui signa le document identifiant les équipements livrés et les biens manquants. Dans son mémoire récapitulatif, la République de Cuba souligne que M. Aleo a reconnu lors de son audition que ses biens lui avaient été restitués dans leur intégralité.

Quant au retrait de la licence, la République de Cuba souligne qu'il ne s'agissait pas d'un acte dirigé contre la société italienne car cette licence devait être demandée par l'Hôtel et l’a été. La République de Cuba relate que la licence a été concédée pour une activité d'institut de beauté. A la date de la demande et d’octroi de la licence, l'annexe IV du contrat du 17 juillet 2000 qui incluait le service de tatouage n'avait pas été signée par les parties. C’est pourquoi l'autorité qui a concédé le Certificat ne savait pas que serait pratiqué cette activité, quand elle étudia la documentation. Le 3 novembre 2000, une inspection du Ministère du Commerce a révélé que l'activité quasi-exclusive de l'institut était la prestation de services de tatouages non prévus dans ce type de centre. Aussi, l'inspecteur a décidé de retirer à l'Hôtel sa licence commerciale. 20 jours plus tard, les autorités compétentes ont rétabli ladite licence à condition que le service de tatouages soit supprimé jusqu'à ce qu'une décision définitive soit adoptée. La République de Cuba soutient donc que l'intervention des autorités compétentes n'a été ni arbitraire ni discriminatoire.

Quant à l'intervention de la Chambre de Commerce, la République de Cuba rappelle que, selon l'article 10 du Décret 206 de 1996, une société, pour être inscrite au Registre, doit répondre à certains critères, ce qui n'était pas le cas de la société italienne. Cependant, ce règlement prévoit qu'à titre exceptionnel, le Ministère du Commerce Extérieur, sur demande de la plus haute autorité des organismes de l'Administration Centrale de l'Etat, peut autoriser l'inscription sans que les critères soient remplis. En l'espèce, c'est le Ministère du Commerce Intérieur qui a fait la démarche. Cependant, une telle autorisation dépendant de raisons de convenance ou de l'intérêt économique du pays, elle n'a pu être accordée, ce qui n'est en rien une intervention discriminatoire. La notification de cette décision n'a jamais pu intervenir, le représentant de l'entité italienne n'ayant indiqué ni domicile légal ni numéro de télécopie.

Aucun apport dans l'entreprise mixte Medi Club SA, ne peut être attribué à la société italienne Finmed srl qui n’a de plus pris aucun risque. Tous les apports de Medi Club SA ont été réalisés par ses associés : Cubanacan S.A. et la société irlandaise Finmed Ltd. La République de Cuba rejette toute accusation d'enrichissement sans cause pour usurpation ou expropriation des ressources provenant de Finmed srl étant donné que tous les apports de chacune des parties sont dûment justifiés. Quand bien même Finmed Ltd serait originairement constituée de sociétés italiennes, il n'en reste pas moins que depuis la constitution de l'entreprise mixte Medi Club, l'associé de Cubanacan S.A. est uniquement et exclusivement la société irlandaise Finmed Ltd.

La République de Cuba souligne l’absence d'identité entre les associés de la société irlandaise Finmed Ltd et ceux de la société italienne Finmed Srl au moment où a été tentée la substitution de la seconde à la première dans Medi Club SA, M. Filippi ayant reconnu qu'il existait dix actionnaires supplémentaires dans Finmed Ltd. En août 1998, "Samarcanda" et "Santa Chiara" ne détenaient que 16,2% des actions dans Finmed Ltd. Selon la République de Cuba, il n'est pas certain que Mme Ciscatto ait eu les pouvoirs suffisants pour priver Finmed Ltd de ses droits dans Medi Club SA.

La République de Cuba ajoute que si les représentants de Cubanacan ont considéré à tort que pour demander un changement d'associé dans l'entreprise mixte Medi Club SA, il n'était pas nécessaire d’obtenir une approbation gouvernementale, la loi cubaine impose néanmoins de procéder aux démarches nécessaires à l'obtention de cette autorisation et son octroi avant de procéder au changement d'associé. En effet, ce changement modifie l'autorisation initiale concédée par le Gouvernement pour la constitution de l'entreprise mixte. Or, il est certain que les documents pour demander cette autorisation n'ont jamais été fournis par les représentants de Finmed, en raison du conflit opposant ses associés. Aussi, les autorités publiques n'ont jamais eu à connaître d'aucune demande de changement d'associé, jusqu'à ce que M. Filippli s'adresse à elles se plaignant et exigeant que la République de Cuba le remette dans sa position de Président de Medi Club SA, et lui restitue les droits que lui et Mme Ciscatto avaient perdus.

En outre, les différentes tentatives procédurales de la partie italienne contre la partie cubaine ont été défectueuses.

La demande d’arbitrage de Mme Ciscatto en août 2002, par la voie diplomatique, était entachée de deux erreurs irréparables qui ne peuvent être attribuées à la République de Cuba : comparution au nom d'une entité dont la condition d'investisseur à Cuba n'est pas reconnue ; identification erronée du défendeur.

C’est à juste titre que la "Sala de lo Econòmico del Tribunal Supremo Popular" a refusé, le 28 juin 2002, l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère demandée par M. Filippi : défaut de légitimation passive de l'entreprise mixte cubaine, la véritable partie défenderesse étant Finmed Ltd ; absence de soumission du transfert d'actions nominatives appartenant à Finmed Ltd dans Medi Club SA aux normes cubaines impératives en matière d'investissement.

M. Filippi reconnaît avoir reçu une réponse dans les temps et dans les formes concernant la procédure engagée devant la "Fiscalía General de la República de Cuba". La demande a été dûment examinée par l'autorité en question. Cependant s'agissant d'une décision se limitant à suggérer qu'il soit enquêté sur les problèmes soulevés, il ne pouvait en être demandé une exécution spécifique étant donné qu'il ne s'agit pas d'une sentence susceptible d’exécution forcée..

Quant à la réclamation que M. Filippi a soulevé le 27 février 2002 contre Medi Club, en se faisant représenter par un avocat du "Bufete Colectivo del Municipio Playa en Ciudad de la Habana", la République de Cuba estime qu’elle est infondée. Il s’agissait pour M. Filippi d’obtenir une rémunération pour services rendus dans le cadre de ses fonctions de Président de Medi Club. Or, la question a été discutée à de nombreuses reprises dans le cadre de l'Assemblée Générale des actionnaires et du Conseil de Direction et la réclamation a été rejetée. La République de Cuba considère donc que Medi Club n’a aucune dette envers M. Filippi sur ce fondement.

La République de Cuba conclut que les résultats défavorables obtenus par la partie italienne dans des procédures à Cuba ne permettent pas d’en déduire que ces procédures n’offraient pas toutes les garanties universellement reconnues.

Elle demande également que soit reconnue l'absence de dommage matériel (damnus emergens et lucrum cessons) et de dommage moral ou professionnel souffert par la Demanderesse ou par les représentants de Finmed srl du fait d'autorités, entités ou représentants de Cuba.

De même, la demande de restitutio in integrum devra être rejetée, en l’absence de légitimité et de fondement légal de celle-ci.

Quant aux droits économiques réclamés par l'ex-Président du Conseil d'Administration de Medi Club SA, la République de Cuba souligne qu’aucune compensation relative à l'activité du Président n'a été approuvée par l'Assemblée de la société. Ce sujet est d'ailleurs de la compétence exclusive de la l’arbitrage CCI prévu par les statuts.

Les opérations réalisées par M. Pilloni, administrateur unique d’Icemm srl, n’entrent dans aucun des éléments de la définition du Tribunal Arbitral : "apport, durée, risque". Il n'y a pas eu d'apport, s'agissant d'opérations de ventes dont l'essence contractuelle est la réciprocité. Le risque entrepreneurial, lui-même, lié à la notion d'apport, implique l'existence d'une "aventure" commune qui n'existe pas dans les opérations de vente internationale, les actions de chacune des parties en l'espèce étant conditionnées par le "gain" escompté de l'opération. Quant à la durée, la simple présence de M. Pilloni à Cuba durant de longues périodes avait d'autres motivations que celles strictement commerciales.

M. Pilloni a obtenu le plus souvent des décisions favorables, sauf dans un cas où la décision, dûment justifiée, a été confirmée après un ultime recours.

Ceci démontre que le système de garanties établies par l'ordre interne cubain est effectif et non discriminatoire. Aussi, la République de Cuba rejette toutes les prétentions de la République d'Italie dans cette espèce, la République d’Italie ne cherchant qu’à obtenir une révision au fond d’une procédure cubaine.

La République de Cuba soutient qu'à aucun moment, M. Pilloni, n'a effectué des actions concrètes destinées à constituer ou même à promouvoir une activité économique autre que la vente de marchandises.

Selon la République de Cuba, M. Pilloni aurait procédé à l'envoi de marchandises sans avoir été autorisé par la partie cubaine. M. Pilloni a ensuite remis à Emexcon, deux mois après lui avoir envoyé la marchandise non demandée, un avenant modifiant unilatéralement dans la facture le prix qui apparaissait à l'origine dans l'offre et en incluant d'autres prix. A plusieurs reprises Emexcon a communiqué par téléphone à M. Pilloni son désaccord quant à l'envoi de la marchandise. Ce n'est que dans le but d'éviter la perte de cette marchandise qu'Emexcon a décidé de la retirer et de la maintenir en dépôt dans ses magasins.

En conséquence des agissements peu éthiques de M. Pilloni, Emexcon a rompu toute relation commerciale avec Icemm s.r.l.. En application des lois applicables au séjour des étrangers, Emexcon a communiqué aux autorités cubaines la révocation du permis de séjour de M. Pilloni, lequel avait été demandé par Emexcon dans le cadre des relations commerciales existant entre les parties. Le résultat n'a été qu'un changement dans le statut selon le droit de l’immigration de ce ressortissant italien, auquel il n'était pas interdit d'entrer dans le pays. Il ne s'agit donc en aucun cas d'un traitement discriminatoire ou d'un acte illégal, Emexcon, au contraire, s'est conformée aux dispositions réglementaires en vigueur.

Dans son mémoire en duplique, la République de Cuba explique que les interdictions d’entrée sur le territoire cubain opposées à M. Pilloni ont été motivées par note diplomatique du 31 décembre 2003 du Ministère des relations extérieures de Cuba à l'Ambassade italienne : M. Pilloni avait à plusieurs reprises violé le droit de l’immigration. Parmi ces violations : l'embauche d'employés cubains en violation du droit du travail cubain, alors que l'entreprise cubaine qui avait demandé son permis de travail et d'affaires n'avalisait déjà plus ce type de demande ; M. Pilloni pratiquait des activités entrepreneuriales avec un visa de touriste. Cependant, le Gouvernement cubain a informé l'Ambassade, comme geste de bonne volonté politique, de la levée de la prohibition d’entrée sur le territoire cubain si M. Pilloni respectait dorénavant les termes et conditions de séjour établis pour les étrangers qui entrent à Cuba avec un statut de touriste. Or, M. Pilloni a continué de commettre ces violations, auxquelles s'ajoutaient d'autres violations relatives à l'entrée de façon irrégulière de marchandises à Cuba, ce qui a motivé la décision des organes douaniers de rétablir l’interdiction d’entrée sur le territoire cubain.

Icemm a pu faire appel de la décision du 29 octobre 2004 auprès du « Tribunal Supremo Popular » qui a rendu une décision en date du 31 mai 2005 jugeant conformément au droit.

Aussi, à cette date, Icemm n'est créancière d'aucune entité cubaine. En effet, elle a reçu paiement des 90,767.27 USD en exécution de la décision du "Tribunal Supremo Popular" du 20 juin 2003 en date du 17 octobre 2003 et elle a perdu en appel la demande initiée pour un montant de 44,075.67 USD pour sa facture du 17 septembre 1999 correspondant à l'avenant au contrat de vente.

La révocation de Cristal Vetro SA en tant qu’ opérateur de la Zone Franche a été décidée par Résolution du 21 mai 2001 du Ministre pour l'investissement étranger et la collaboration économique, au motif que Cristal Vetro avait cessé d'exécuter ses obligations légales. La République de Cuba ajoute que la procédure de révocation était le résultat de la rupture du lien contractuel entre cet opérateur et le concessionnaire, rupture intervenue sur demande de Cristal Vetro. Cette décision a fait suite à plusieurs notifications et a été prononcée conformément aux normes juridiques cubaines applicables. La révocation est donc intervenue dans un cadre de légalité et ne peut être considérée comme une pratique discriminatoire.

Cependant, la République d'Italie s'obstine à rendre l'Etat cubain responsable du solde d'une dette qui n'a pas été prouvée. En fait, la République d'Italie cherche à utiliser le Tribunal Arbitral comme un outil de révision des décisions judiciaires adoptées par les tribunaux compétents, sans démontrer un quelconque doute raisonnable quant aux agissements des organes judiciaires cubains.

La République de Cuba conteste l'argument de la République d'Italie selon lequel les autorités de la Zona Franca Berroa auraient conseillé à M. Panizzardi de créer une société avec un siège social à Costa Rica. A cet égard, dans son mémoire récapitulatif, la République de Cuba fait valoir qu'il est ressorti de l'audience que ce conseil émanait de M. Berdini, représentant légal de M. Panizzardi.

Aux termes de la loi cubaine c'est la juridiction administrative qui est compétente en l’espèce. Cependant, M. Panizzardi en sa qualité de représentant légal de la société Pastas y Salsas que Chévere n'a jamais utilisé les recours disponibles à Cuba pour obtenir réparation de son prétendu dommage patrimonial. En effet, les démarches légales auxquelles M. Panizzardi affirme avoir procédé ne sont pas des recours internes qui auraient été épuisés sans avoir été effectifs.

A cet égard, la République de Cuba nie l'existence d'un accord préalable entre la famille Panizzardi et la Direction de la Zone Franche Berroa de la Havane depuis janvier-février 1998 tel qu'allégué par la République d'Italie mais non prouvé. Le fait que M. Panizzardi ait fait livrer à Cuba un container chargé d'effets personnels et d’équipements pour l'usine qu'il prétendait installer ne prouve en rien ce prétendu accord. Au contraire, il ressort du document 46 que M. Panizzardi agissait en connaissance de cause. Ainsi, le 14 juillet 1998 la Spécialiste Principale de l'Office National des Zones Franches, prenant en considération le fait que M. Panizzardi avait déjà fait embarquer le container, écrivait au Vice Chef de la Douane Générale de la République afin qu'il intervienne en faveur de l'importation de ce container, tout en faisant la réserve suivante : "Le hemos comunicado al Sr. Panizzardi que en caso de que su solicitud no fuese aceptada, tendra que reexportar el contenedor con el suministro en cuestión". ("Nous avons indiqué à M. Panizzardi qu’au cas où sa demande ne serait pas acceptée, il devra ré-exporter le container avec les fournitures en question").

La République d'Italie prétend que la non remise des autorisations à Pastas y Salsas que Chévere constituerait une violation de l’Accord de 1993. Or, il s'agit là d'une faculté discrétionnaire de l'autorité compétente, soumise exclusivement à des éléments d’appréciation tels que la faisabilité, la nécessité, l'insertion possible sur le marché et la réalité économique, les intérêts du pays récepteur et autres éléments propres à ce dernier qui ne peuvent faire l'objet d'aucune négociation. Prétendre le contraire serait absurde en ce qu'il s'agirait de consacrer l'obligation d'un Etat d'accepter, dans tous les cas, toute tentative d'investissement étranger.

Dans son mémoire récapitulatif, la République de Cuba ajoute qu'il n'existe aucune relation de subordination entre la Sociedad Mercantil Zona Franca Ciudad Habana, concessionnaire de zone Franche et l'Etat Cubain ; cette société n'exerce aucune fonction gouvernementale. L'unique intervention dans cette espèce de l'Etat cubain au travers de "la Oficina Nacional de Zonas Francas", a été de ne pas remettre l'autorisation d'opérateur, faisant alors usage de son pouvoir discrétionnaire. Les actes en cause ne peuvent faire l'objet d'une protection diplomatique, puisqu'il n'y a pas eu d'intervention d'agent étatique du Gouvernement de Cuba.

Quant à la demande d'indemnisation des préjudices moral et professionnel, la République de Cuba soutient que de tels préjudices n'existent pas du fait qu'il n'y a eu qu'une demande d'autorisation en tant qu’opérateur qui n'a pas été acceptée par le pays récepteur et tout cela en totale conformité avec sa législation. Dans son mémoire récapitulatif, elle ajoute qu'un tel préjudice moral ne peut concerner une personne morale.

Selon la République de Cuba, l'existence d'une créance aussi importante soit-elle ne constitue en rien un apport à une activité économique d'investissement. Elle n’est que la conséquence d'un retard dans le paiement de marchandises dans le cadre d'un contrat de vente. A cet égard, la Sentence Préliminaire a clairement exclu de la notion d'investissement les simples opérations de vente. Au surplus, les transactions de vente dont s'agit n'ont pas été durables dans le temps, puisqu'il s'agissait de ventes sur commande ponctuelle.

Le fait que Menarmi ait collaboré avec un agent local, ne peut conduire à considérer les activités de Menarmi comme un investissement. Il s'agit là d'une pratique usuelle dans les activités commerciales. Le fait d'accueillir un événement scientifique tel que le Congrès de cardiologie à la Havane constitue également une pratique usuelle pour ce type d'activité, le but étant de diffuser une gamme de produits en rapport avec le thème de la conférence : cela ne constitue en rien une intention de développer un investissement.

La République de Cuba souligne que Menarmi n'a été exposée à aucun autre risque que tous les risques qu'un vendeur doit assumer.

Enfin, selon la République de Cuba, les achats de médicaments à Menarmi n'ont apporté aucune augmentation de la compétitivité ou du know how à Cuba.

"La REPUBLICA DE CUBA, en virtud de los hechos que resultaron probados y los principios fijados por la Sentencia Preliminar del Honorable Tribunal Arbitral Ad Hoc, solicita

PRIMERO: Que examinada su competencia en cada caso se declare incompetente para pronunciarse en los casos Caribe & Figurella Project srl., FINMED srl, ICEMM srl., Cristal Vetro, Salsas y Pastas Que Chévere, Menarini Società Farmaceutica y Costa Container Lines.

SEGUNDO: Que se reconozca en cada uno de los casos en los cuales el Honorable Tribunal Ad Hoc decida declararse competente, la inexistencia de hechos ilícitos que puedan ser imputables al Estado cubano contra inversionistas italianos, que puedan servir de fundamento para una condena a la República de Cuba por este concepto.

Adicionalmente LA REPUBLICA DE CUBA solicita del Honorable Tribunal Ad Hoc, que se obligue a LA REPÚBLICA ITALIANA al pago de las costas procesales y a retractarse pública y diplomáticamente, a modo de resarcimiento, por el daño moral que le ha ocasionado por el establecimiento de su Demanda.

Sírvase el Tribunal Arbitral Ad Hoc: Que habiendo presentado este escrito, con sus copias, lo admita; tenga por evacuado el trámite a que se contrae y consecuentemente resuelva admitiendo los pronunciamientos que en Derecho resulten procedentes.

Es Justicia que se solicita en la Ciudad de La Habana, a los 14 días del mes de marzo del 2006. "

La République d'Italie agit à double titre:

- elle poursuit la défense des droits propres que lui confère l'Accord de 1993 et le Droit International. Cette action vise à faire constater par le Tribunal Arbitral que la République de Cuba a violé la lettre, l’esprit et la finalité de l'Accord de 1993 ainsi que les nonnes de droit international sur le traitement et la protection des étrangers et à ce que le Tribunal Arbitral lui ordonne de mettre fin à ces violations et de donner toutes garanties qu’elle respectera à l’avenir ses obligations internationales ;

- elle exerce la protection diplomatique de personnes physiques et morales italiennes en vue d’obtenir la condamnation de la République de Cuba à l’indemniser des préjudices divers qu’elles auraient subis du fait de la violation des droits que leur conférerait l'Accord de 1993 ;

De plus, elle demande que la République de Cuba soit condamnée à lui verser €1 symbolique en raison de ses violations continues de la lettre, l’esprit et la finalité de l'Accord de 1993 et son refus de régler de façon amiable, par la voie diplomatique, les litiges relatifs aux investisseurs italiens.

A titre subsidiaire la République d'Italie agit sur le fondement de l'enrichissement sans cause pour obtenir une indemnité pour les capitaux investis sur le territoire cubain, non rémunérés et/ou indûment retenus évaluée en équité sur la base des dommages-intérêts réclamés au titre des préjudices divers mentionnés ci-dessus.

Dans la Sentence Préliminaire le Tribunal Arbitral, à la majorité, a décidé que la République d'Italie pouvait invoquer la protection diplomatique et donc agir en lieu et place de ses nationaux tant que l’investisseur ne s’est pas soumis à l'arbitrage international contre l'Etat d'accueil. Le Tribunal Arbitral fait sienne la citation par la République d'Italie de MM. Daillier et Pellet qui rappellent que la protection diplomatique est "l'endossement (appropriation serait peut-être plus exacte) par un Etat de la réclamation d'un particulier lésé par un fait internationalement illicite d'un autre Etat ou d’une organisation internationale" (Daillier, Pellet, Droit international public, 7eme édition, Paris, 2002, page 809). La République d'Italie, s'appropriant les réclamations de ressortissants italiens, n’a nul besoin de justifier d'une représentation quelconque.

C’est pourquoi le Tribunal Arbitral examinera dans un premier temps individuellement les six espèces soumises par la République d’Italie. Pour chacune d’entre elles, s’il retient sa compétence, il se prononcera sur l’action de la République d’Italie fondée sur l’exercice de la protection diplomatique de ses ressortissants (1). Ce n’est qu’ensuite que le Tribunal Arbitral examinera l’action de la République d’Italie fondée sur ses droits propres (2), sa demande de condamnation de la République de Cuba à lui verser €1 symbolique (3), puis se prononcera sur la demande subsidiaire de la République d’Italie fondée sur l’enrichissement sans cause (4). Le Tribunal Arbitral statuera aussi sur la demande reconventionnelle de la République de Cuba que la République d’Italie soit condamnée à se rétracter publiquement et diplomatiquement de ses allégations, a titre de réparation du préjudice moral qu’elle lui a causé en présentant sa demande d’arbitrage (5). Enfin, le Tribunal Arbitral décidera de la charge des frais de la procédure arbitrale (6).

- la notion d'investissement selon l'Accord doit être entendue comme toute opération économique réunissant un apport, une certaine durée et une participation aux risques de l'opération (Dispositif, n° 2)

- il n'y a pas lieu de vérifier l'épuisement des voies de recours internes lorsque la République d'Italie fait valoir une atteinte à un de ses droits propres en vertu de l'Accord même si elle fonde la violation de l’Accord qu'elle invoque sur des préjudices prétendument subis par des investisseurs particuliers. Cependant, que les voies de recours internes aient ou n’aient pas été épuisées par l’investisseur peut être un élément d’appréciation de la réalité de la violation de l’Accord alléguée par la République d’Italie (n° 88, page 46);

- lorsque la République d'Italie fait valoir le droit à la protection diplomatique de ses ressortissants, les voies de recours existantes dans l'ordre juridique cubain doivent avoir été épuisées, à moins qu'il ne soit établi qu'elles ne sont pas effectives. (Dispositif n°3).

De plus, en page 38, n° 66 de la Sentence Préliminaire, le Tribunal Arbitral a indiqué qu'il "conviendra de vérifier, lors de l'étude du fond des prétentions des parties, si pour chacun des "cas" soumis les conditions de la mise en jeu de la protection diplomatique sont remplies, c’est-à-dire qu’il y ait eu un comportement de la République de Cuba portant atteinte aux intérêts et aux droits de personnes physiques ou morales de nationalité italienne. Ceci suppose essentiellement : un comportement fautif de la République de Cuba, ce qui peut impliquer l’exigence de l’épuisement des voies de recours locales (i.e. les tribunaux ou organes judiciaires ou administratifs, ordinaires ou spéciaux, en ce compris les tribunaux arbitraux), ainsi qu ’on le verra ci-après, et une atteinte aux droits et intérêts de personnes physiques ou morales de nationalité italienne. "

Au cours des débats, il est également apparu nécessaire dans certaines espèces de vérifier la réalité de la nationalité italienne de la personne physique ou morale en cause.

- Caribe and Figurella Project s.r.l. ne serait pas propriétaire des équipements en cause ce qui s’opposerait à ce que soit considéré comme investissement un contrat de location d'équipements ne lui appartenant pas.

- Un contrat de location d'équipements et de conseils techniques, ne pourrait constituer un investissement en l’absence d’apport et de risque.

" El objeto del presente Contrato lo constituye el arrendamiento por FIGURELLA a EL HOTEL de los equipos cuya relación se anexa al presente, los que se emplearan en el Centro de Belleza de EL HOTEL ; y la asesoría que ofrecerá FIGURELLA a EL HOTEL en función del empleo más eficiente de los equipos de referencia, la imagen comercial y el funcionamiento general del Centro de Belleza, así como el adiestramiento del personal cubano que laborará en el Centro⁵. "

Il s'agit donc d'un contrat de location de matériel et de prestations de services.

La condition de durée est donc remplie.

Aucune des dispositions du contrat ne laisse transparaître cette contribution aux coûts d'adaptation des locaux et, si elle était avérée, elle serait plus de l’ordre des apports que de la participation aux risques. En revanche, la garantie pour l’hôtel d'une rémunération fixe mensuelle est bien consacrée par le contrat⁸, ce qui représente bien un risque pour la société italienne. On relèvera à cet égard que dans la décision Salini c. Maroc précitée, le tribunal arbitral a mis en relief que le caractère essentiel du risque pesant sur la rémunération de l'investisseur dans la distinction entre un investissement et un simple contrat de prestation de services.

Cependant, l’Etat ne peut pas s’abriter derrière une structure de droit privée dépourvue de prérogatives de puissance publique pour échapper à sa responsabilité s’il commet par son intermédiaire un acte susceptible de l’engager¹². Le statut ou les prérogatives donnés à une entité par le droit de l’Etat qui l'a créée n’est pas un critère définitif pour décider si elle doit être traitée comme une entité étatique susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat. C’est une question de fait et de droit à trancher selon les principes du droit international¹³.

"Como "inversión" se comprende, independientemente de la forma jurídica elegida y del ordenamiento jurídico de referencia, cualquier tipo de bien invertido, por persona física o jurídica de una Parte Contratante en el territorio de la otra, de acuerdo a las leyes y reglamentos de este última¹⁷. (version espagnole)

"Per "investimento" si intende, indipendentemente dalla forma giuridica prescelta e dall'ordinamento giuridico di riferimento, ogni bene investito, da persone fìsiche o giuridiche di una Parte contraente nel territorio dell'altra, in conformità delle leggi e dei regolamenti di quest'ultima¹⁸. " (version italienne)

Pour que le Tribunal se reconnaisse compétent, il faut donc que des investissements effectués par un ou plusieurs ressortissants italiens soient en cause.

De l’aveu même de la République de Cuba, Medi Club a été paralysée pendant plus de 8 mois en raison du problème posé par les relations entre Finmed Ltd et Finmed srl. Le Tribunal Arbitral estime qu’il n’est pas possible que le Ministère du Tourisme, qui possède Cubanacan n’est pas été informé de cette situation. Il en découle nécessairement que si le blocage qui a empêché le transfert de l’investissement de Finmed Ltd à Finmed srl était le résultat d’un comportement de Cubanacan, comme le prétend la République d’Italie, le Ministère du Tourisme, c’est à dire la République de Cuba, ne pouvait l’ignorer.

On se trouverait alors dans l’hypothèse visée à l'Article 8 du Projet d'Articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite de la Commission de Droit International qui impute à l’Etat le comportement illicite d'une personne si ce comportement ne pouvait échapper à son contrôle²⁰.

Il résulte de ces observations que la question de savoir si le préjudice allégué par la société Finmed s.r.l. a été causé par un fait internationalement illicite de l’Etat cubain est indissociable de l’examen des allégations de la République d’Italie selon laquelle Cubanacan aurait délibérément et de façon illicite empêché le transfert de l’investissement de Finmed Ltd à Finmed srl.

- en mars 2001, l'ex-Président de Medi Club SA, M. Filippi, a engagé une action devant la "Fiscalía General della Repubblica di Cuba" (organe qui veille à la régularité des procédures administratives à Cuba) qui aurait décidé de remettre le dossier à l'organe compétent ce qui n'a jamais été fait;

- en avril 2002, M. Filippi agissant pour le compte de Finmed Srl a agi devant la "Sala de lo Economico del Tribunal Supremo Popular" afin d'obtenir la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale de la Chambre de Commerce Suisse en Italie condamnant Finmed représentée par M. Rampinini à verser 171,000 dollars à M. Filippi, le Tribunal aurait rejeté cette demande comme contraire à l'ordre public cubain;

- en août 2002, Finmed Srl a engagé un arbitrage mais Cubanacan aurait plaidé la nullité de la procédure;

- en mars 2001, Finmed Srl a fait part du litige au Ministère de l'Investissement étranger et de la collaboration économique, mais n'a reçu aucune réponse;

- en avril 2004, l'ex-Président de Medi Club SA, adressait une nouvelle demande à la "Fiscalía General della Repubblica dì Cuba" qui n'aurait jamais répondu.

Cependant, le Tribunal Arbitral constate que M. Filippi n’a pas engagé d’action contre Medi Club pour obtenir la rémunération qu’il estime lui être due pour l’exercice de ses fonctions de président, sans qu’il établisse de façon convaincante qu’il n’a pu le faire. La tentative d’exécuter à Cuba une sentence arbitrale condamnant Finmed Ltd à verser US$ 171,000 à M. Filippi n’est pas un substitut d’une telle action. Si ces activités de services pouvaient être considérées comme un investissement au sens de l’Accord de 1993, le défaut d’épuisement des recours internes s’opposerait à ce que la République d’Italie puisse exercer la protection diplomatique de M. Filippi.

"REG 2210498 Change in Director Or Secretary 04/02/1999 15/02/1999

REG 2211327 Change in Director Or Secretary 04/02/199916/02/1999

REG 2236446 Change in Director Or Secretary 04/02/1999 24/02/1999"

A côté de la dernière mention "''Change in Director Or Secretary²²", est apposée la mention manuscrite : "this document is not valid as Old Crown Trust Ltd had (resigned?) on 4/2/99²³". Cette annotation est signée par Jackie Callery, signature à côté de laquelle figure un tampon illisible. Selon la République d’Italie Jackie Callery serait la responsable du Companies Registration Office irlandais. A ce document est joint le document ref. 2236445 qui indique : "Antonella Ciscato was removed as Director of the Company"²⁴, il est signé par "Old Crown Trust limited" (actionnaire de Finmed Ltd).

De son coté, fin mars 1999, M. Rampinini écrivait à Cubanacan en accusant M. Filippi et Mme Ciscato d’avoir, sur la base d’une fausse délibération d’assemblée, communiqué au Registre des Sociétés de Dublin de fausses informations, en ajoutant que pour cette raison, Finmed Ltd, avait engagé une action contre M. Filippi et Mme Ciscato devant la Cour de Dublin.

- que soit produit un certificat du registre des sociétés de Dublin, notarié et légalisé devant le Ministère des Relations Extérieures de la République de Cuba confirmant que Mme Ciscato avait été révoquée de ses fonctions d’administrateurs de Finmed Ltd et que M. Rampinini avait été nommé a ce poste ;

- que soit produits, sous forme notariée et légalisés devant le Ministère des Relations Extérieures de la République de Cuba, les accords des organes de direction de Finmed Ltd, désignant expressément M. Rampinini comme représentant de cette société devant l’Assemblée Générale des actionnaires de Medi Club, avec indication précise des pouvoirs qui lui sont conférés à ce titre et ratifiant les accords pris lors de l’Assemblée Générale du 17 septembre 1999 (Annexe B6 de la République de Cuba)

Les documents demandés à cette occasion n'ont pas été produits dans la présente procédure, ce qui permet de douter qu’ils aient jamais été remis. En revanche, comme il a déjà été relevé, ni M. Filippi, ni Mme Ciscato n’ont fourni de justification de leur pouvoir de représenter Finmed Ltd après cette date.

Quelle que soit la valeur des documents remis par M. O. Rampinini à Cubanacan, la décision de remplacer Finmed Ltd par Finmed s.r.l. ne pouvait être rendue effective, dans la mesure où Mme A. Ciscato n’avait pu démontrer être en position de prendre une telle décision au nom de Finmed Ltd qu’elle ne représentait plus.

"Ces sources permettent de constater que, sauf dispositions contraires spécifiques d’un Traité Bilatéral de protection des Investissements, trois éléments sont requis pour que l’on se trouve en présence d’un investissement : un apport, la durée et une prise de risque de la part de l’investisseur (ce dernier doit, au moins en partie, participer aux aléas de l’opération économiques). Ceci permet d’écarter, par exemple, les simples opérations de vente. Or l’Accord ne contient pas de disposition spécifique contraire à cette interprétation de la notion d’investissement. » (n° 81, page 44)

En outre, la République d’Italie ne peut se fonder, comme elle cherche à le faire, sur la décision rendue dans l’affaire Eureko B.V. c/ Pologne (19 août 2005), dans la mesure où dans cette affaire était en cause non la vente de simples marchandises, mais la vente d’actions, c’est-à-dire une prise de participation dans une société, ce qui est un investissement.

En l’espèce, quand bien même un contrat cadre a été signé entre les parties, ce qui introduit un élément de durée, il n’en ressort aucunement que l’objectif des parties était de réaliser une opération dans laquelle Icemm s.r.l. effectuait un apport et prenait un risque lié au succès ou à l’échec de l’opération. En effet, la vente de marchandises ou d’équipements est incompatible avec la notion d’apport puisque l’exécution du contrat fait perdre au vendeur tout lien juridique avec la chose vendue qui se trouve remplacée dans son patrimoine par une somme d’argent sortant généralement du pays de l’investissement prétendu. Quant au risque, il se limite au risque de non paiement, c’est-à-dire au risque de la violation par l’acheteur d’une de ses obligations, ce qui n’est pas un risque attaché à l’exécution du contrat et à la réussite ou à l’échec de l’opération dont il est le cadre juridique mais à sa non exécution par l’acheteur.

Or, ainsi qu’on l’a déjà noté supra (n° 172), l'Article 1, par. 1 de l'Accord de 1993 s’applique aux investissements réalisés par des personnes physiques ou morales d’une Partie Contractante dans le territoire de l’autre. Il convient donc de se demander si, selon l’Accord de 1993, la République de Cuba et la République d’Italie ont entendu inclure dans le concept de « personnes physiques ou morales d'une Partie Contractante» des personnes morales constituées dans un Etat tiers mais dont le capital appartient à des ressortissants cubains ou italiens.

L’allégation de la République d’Italie n’est donc pas établie en fait.

Sous la section « objet du contrat » figure un tableau, apparemment un bon de commande, avec les articles commandés, au nombre de deux, la quantité, la description et le prix. Le montant total est rappelé à l’article 2 (LIT. 79,050,000). Les autres conditions figurent au dos du contrat.

En outre, alors qu’en 1987 le numéro de commande figurait en référence, à partir de 1988 il est indiqué «According to Contract n°.... » suivi d’un numéro dans la même nomenclature que les numéros de commande. Chaque facture (ou presque) fait référence à un numéro de contrat différent et à une date différente.

Aucune des factures, cependant, ne fait référence au contrat remis au Tribunal Arbitral qui porte le numéro 15-1-1 01800-4 (illisible)R 5913.

Quelle que soit la durée des relations commerciales des parties, la vente de marchandises est incompatible avec la notion d’apport puisque l’exécution du contrat fait perdre au vendeur tout lien juridique avec la chose vendue qui, se trouve remplacée dans son patrimoine par une somme d’argent sortant généralement du pays de l’investissement prétendu. Quant au risque, il se limite au risque de non paiement, réalisé en l’espèce, c’est-à-dire au risque de la violation par l’acheteur d’une de ses obligations, ce qui n’est pas un risque attaché à l’exécution du contrat et à la réussite ou à l’échec de l’opération dont il est le cadre juridique mais à sa non exécution par l’acheteur.

En l’espèce non seulement n’y a-t-il pas eu de contrats cadres, mais au surplus les documents remis par la République d’Italie prouvent, comme l’a souligné la République de Cuba, que Menarini répondait à des demandes ponctuelles de Medicuba sans qu’il puisse être argué d’une quelconque continuité.

De même le fait que Menarini aurait sponsorisé des congrès médicaux, ce qui n’est d’ailleurs pas établi ne permet pas de qualifier d’investissement la vente des médicaments en cause, puisqu’il s’agit d’opérations classiques de promotion des produits vendus.

Auraient également été violés dans cette espèce, selon la République d'Italie : l'Art.2, par.2 (obligation de garantir un traitement juste et équitable aux investisseurs italiens, et de ne pas pratiquer de traitements injustifiés et discriminatoires à leur égard) et l'Art.3, par.2 (obligation d'accorder aux investisseurs un traitement et un régime juridique identique à celui réservé à ses propres citoyens).

La République de Cuba aurait également violé l'Art. 2, par. 2 (obligations de garantir un traitement juste et équitable aux investisseurs italiens et de ne pas pratiquer un traitement injustifié et discriminatoire à leur égard) ; l'Art. 3, par. 2 (obligation d'accorder aux investisseurs italiens un traitement et un régime juridique identique à celui réservé à ses citoyens) ; l'Art. 5 par. 2 (obligation de ne pas exproprier ni directement ni indirectement les investisseurs italiens) ; et qu'elle aurait violé la lettre, l'esprit et la finalité de l'Accord.

- de l’Article. 2, par. 1 : obligation d’encourager les investisseurs italiens ;

- du Point 1, lettre b du Protocole Additionnel : régler de la façon la plus favorable possible les questions relatives à l'entrée et au séjour de ces investisseurs ;

- de l'Article 2, par. 2 : obligations de garantir un traitement juste et équitable aux investisseurs italiens et de ne pas pratiquer un traitement injustifié et discriminatoire à leur égard ;

- de l'Article 3, par.2 : obligation d'accorder aux investisseurs un traitement et un régime juridique identique à celui réservé à ses propres citoyens.

- de l’Article 5, par.2 : obligation de ne pas exproprier ni directement ni indirectement les investisseurs italiens ;

- de l’obligation de permettre aux investisseurs de récupérer les biens utilisés aux fins d'investissement à Cuba ;

- de la lettre, l'esprit et la finalité de l'Accord.

En ce qui concerne l’espèce Finmed s.r.l., la République d’Italie prétend voir une violation de l’Article 2, Par. 1 l’Accord dans le comportement de Cubanacan en ce qui concerne l’echec de la substitution de Finmed Ltd par Finmed s.r.l.. Or, le Tribunal Arbitral a constaté que ce comportement ne constituait pas un fait illicite.

"CUARTA - El Ministro del Comercio Exterior, a solicitud de la máxima autoridad de los Organismos de la Administración Central del Estado, fundamentada en razones de conveniencia o interés económico del país, podrá autorizar la inscripción de Succursales o Agentes que no cumplan alguno de los requisitos exigidos en los documentos establecidos en los incisos g) y h) del Artículo 10, así como los consignados, para el caso de los Agentes, en el Artículo 13 del presente Decreto"²⁸.

"Atendiendo a la prescripción del término de 60 días concedido por el Decreto Ley No. 206 para dar respuesta sobre el tema de la referencia, y, atendiendo a la necesidad de conocer el estado en que se encuentra dicho trámite por razones internas de la Sociedad, le interesamos formalmente información al respecto, así como los motivos que han dado lugar a la dilación del asunto"²⁹ (pièce 22 de la République d'Italie).

Effectivement, l’Article 9 du texte fixe à 60 jours le délai dans lequel doit intervenir l’inscription ou son refus. Cependant, d'une part il s'agit là du délai prévu pour une demande qui emprunterait un cheminement normal, et non pour celle passant par la voie spéciale comme en l'espèce. En outre, les conséquences du dépassement d'un tel délai ne sont pas prévues.

Ce n'est que le 16 mai 2001 qu’une lettre fut établie pour informer M. Aleo du rejet de la demande d’inscription d’une succursale, c’est-à-dire près d’un an après qu’une demande exceptionnelle ait été présentée et plus de 4 mois après que M. Aleo ait écrit à la Chambre de Commerce pour être informé de l’état du dossier. Il lui était cependant indiqué que ceci n'empêchait pas que sa société continue de développer des relations commerciales avec les entités cubaines importatrices, à partir du moment ou celles-ci s'exécutent directement depuis la maison mère.

Il résulte de ce qui précède que la République d’Italie n’a pas établi que la République de Cuba a violé l’Article 3, par. 2 de l’Accord de 1993.

Le Tribunal Arbitral en conclut donc que la République d’Italie n’a pas établi que la République de Cuba a violé l’Article 5, par. 2 de l’Accord de 1993 ni celle de permettre aux investisseurs de récupérer les biens utilisés aux fins d'investissement à Cuba.

Le Tribunal Arbitral n’est donc pas en mesure de constater une telle violation.

La République de Cuba s’oppose à cette demande.

Surtout, dans les espèces pour lesquelles le Tribunal Arbitral s’est déclaré compétent, la République d’Italie n’a pas établi l’existence d’un refus de la République de Cuba de régler de façon amiable le litige par la voie diplomatique. Par exemple, la République d’Italie allègue que l'intervention de l'Ambassade d'Italie auprès des autorités cubaines auraient fait échec aux tentatives d'expulsion du territoire cubain, tentatives par ailleurs non prouvées, dont aurait fait l’objet le représentant de Caribe and Figurella Project s.r.l.

Dans ces circonstances, le Tribunal Arbitral rejette la demande de la République d’Italie de condamnation de la République de Cuba à lui verser €1 symbolique.

La République d’Italie s’oppose à cette demande.

Bien que la République d’Italie succombe dans toutes ses demandes, le Tribunal Arbitral n’estime pas que son droit de recourir à l’arbitrage selon les dispositions de l’Accord de 1993 a été abusif.

La demande reconventionnelle de la République de Cuba est donc rejetée.

Dans l’appréciation des circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe selon lequel chaque partie supporte ses frais d’arbitrage, le Tribunal Arbitral doit tenir compte de ce que leur intention originale, exprimée à l’Article 10, par. 5 de l’Accord de 1993, était de s’en tenir au principe, sans exception. C’est dire que la dérogation ne peut être motivée que par des circonstances exceptionnelles.

LE TRIBUNAL ARBITRAL

DECIDE CE QUI SUIT :

1. Le Tribunal Arbitral est incompétent pour connaître des espèces suivantes, l’Accord de 1993 n’étant pas applicable.:

- "Icemm s.r.l."

- "Cristal Vetro SA "

- "Pastas y Salsas Que Chevere "

- "Menarini Società Farmaceutica "

2. La demande de la République d’Italie au titre de la protection diplomatique pour obtenir réparation du préjudice allégué par la société Caribe and Figurella s.r.l. est rejetée.

3. La demande de la République d’Italie au titre de la protection diplomatique pour obtenir réparation du préjudice allégué par la société Finmed s.r.l. et ses actionnaires est rejetée.

4. La demande de la République d’Italie fondée sur ses droits propres visant à obtenir une déclaration du Tribunal Arbitral constatant la violation par la République de Cuba de certaines dispositions de l’Accord de 1993, de sa lettre, de son esprit et de sa finalité, des obligations résultant de l’Accord et des normes de Droit International sur le traitement et la protection des étrangers est rejetée.

5. La demande de la République d’Italie de condamnation de la République de Cuba à lui verser €1 symbolique est rejetée.

6. La demande subsidiaire de la République d’Italie fondée sur l’enrichissement sans cause est rejetée.

7. La demande reconventionnelle de la République de Cuba est rejetée.

8. Chacune des parties doit supporter les frais d’arbitrage qu’elle a exposés.

9. Toutes autres demandes des parties sont rejetées.