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Arrêt de la Cour d'appel de Paris

I - FAITS ET PROCÉDURE

1.
La société XY est une société américaine spécialisée dans la mise en place des systèmes de contrôle des passagers aux aéroports.
2.
La République X a signé avec cette société les 18 novembre 2015 et 26 janvier 2016 un contrat pour la sécurisation des aéroports internationaux à (...) et à (...) intitulé : « contrat de fourniture d'un système de sécurité de l'aviation civile et de l'immigration au Gouvernement de la République X selon des modalités de construction, maintien et transfert », pour une durée de 20 ans.
3.
Pour son exécution la société américaine XY a constitué au (…) une filiale, la société XX, le 17 décembre 2015.
4.
Le système de sécurité mis en place a été opérationnel à partir de mars 2016.
5.
Par un communiqué en date du 11 mai 2016 le conseil des ministres issu du nouveau gouvernement élu a décidé de mettre fin au contrat et de faire réinstaller les équipements par la Direction Générale de la Police Nationale, estimant que la société XX n'avait pas le statut pour traiter des données à caractère personnel, ce que la société XX a contesté.
6.
C'est dans ce contexte que les sociétés XY et XX ont déposé le 12 mai 2017 une demande d'arbitrage auprès du Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI à Paris, en se fondant sur la clause compromissoire stipulée aux articles 3.2 et 3.3 du contrat.
7.
Aux termes d'une sentence arbitrale du 24 janvier 2019, rendue à Paris par le tribunal arbitral composé de(...), le tribunal arbitral a considéré que la résiliation du contrat avait été effectuée aux torts exclusifs de la République X et l'a condamnée à payer aux sociétés XY et XX les factures émises pour un montant de 6 071 859 USD, la somme de 80 856 576 USD au titre du gain manqué outre les intérêts, frais et coûts dans le cadre de la procédure d'arbitrage pour un montant de 439 600 USD et les honoraires exposés pour un montant de 267 101,44 USD.
8.
Par déclaration du 25 février 2019, la République X a saisi la cour d'appel de Paris d'un recours en annulation fondé sur l'article 1520 (5°) du code de procédure civile.
9.
La clôture a été prononcée le 1er septembre 2020.

II - PRÉTENTIONS DES PARTIES

10.
Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 9 mars 2020, la République X demande à la Cour, au visa des articles 1518 et 1520 du Code de procédure civile:

- l'annulation de la sentence arbitrale objet du recours ;

- la condamnation des Sociétés XY et XX à lui verser la somme de 40,000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

11.
Aux termes de leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 10 mai 2020, les sociétés XY et XX demandent en substance à la Cour, au visa des articles 1466, 1518 et 1520 du code de procédure civile, de :

- juger in limine litis l'Etat X irrecevable à demander l'annulation de la sentence sur le fondement de la déloyauté procédurale;

- au fond, débouter l'Etat X de toutes ses demandes ;

- condamner l'Etat X au paiement de la somme de 100,000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

III - MOYENS DES PARTIES

Sur le moyen d'annulation tiré de la contrariété de la sentence arbitrale à l'ordre public international en raison de la violation du principe de loyauté procédurale (article 1520 (5°) du code de procédure civile)

12.
L'Etat X reproche au tribunal arbitral d'avoir méconnu le principe de loyauté dans l'administration de la preuve, en ce qu'il s'est référé dans sa décision, à de nombreuses reprises, à des pièces confidentielles et obtenues dans des conditions discutables par les sociétés XY et XX, alors que le tribunal arbitral aurait dû les écarter des débats.
13.
A l'appui de sa demande en annulation, il soutient en substance que le principe de loyauté dans l'administration de la preuve est un principe général du droit de la procédure civile, consacré par la Cour de cassation au visa des articles 9 du code de procédure civile et 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales dans un arrêt rendu en assemblée plénière le 7 janvier 2011 (n°09-14-316), qui ne souffre pas d'exception sauf en matière criminelle pour des raisons tenant à la spécificité de la procédure pénale.
14.
Selon l'Etat X le principe de loyauté dans l'administration de la preuve fait partie intégrante de l'ordre public international procédural, de sorte que la sentence qui ne respecte pas cette règle de procédure fondamentale est contraire à l'ordre public international.
15.
En réponse, les sociétés XY et XX font valoir que le principe de loyauté dans l'admission de la preuve n'a pas la valeur d'un principe protégé par l'ordre public international et qu'une entorse à ce principe, à supposer établie, n'est pas de nature à empêcher la reconnaissance de la sentence dans l'ordonnancement juridique français.
16.
A titre subsidiaire, elles soutiennent que l'Etat X, qui s'est abstenu de demander l'irrecevabilité des pièces litigieuses au cours de la procédure, ne peut plus se prévaloir ce cette prétendue irrégularité à laquelle il a renoncé et qu'en tout état de cause, ce moyen ne peut prospérer en l'absence de fraude procédurale.

Sur le moyen d'annulation tiré de la contrariété de la sentence arbitrale à l'ordre public international en ce qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption (article 1520 (5°) du code de procédure civile)

17. La République X soutient que la sentence donne effet à un contrat entaché de corruption, que malgré les éléments portés à la connaissance du tribunal arbitral, ce dernier a refusé d'en tenir compte en retenant que les allégations de corruption et de pression formulées par l' Etat X n'étaient pas fondées.

18.
La République X soutient l'existence de différents éléments qui pris dans leur ensemble constituent un faisceau d'indices suffisamment graves, précis et concordants, de l'existence de pratiques de corruption justifiant l'annulation de la sentence.
19.
La République X invoque plus particulièrement le fait que :

- Selon des sources d'organisations internationales, le mandat du Président de la République X, M.Y, sous lequel le contrat litigieux a été signé, par son gouvernement, a été marqué par un accroissement du niveau de la corruption et d'importants scandales financiers impliquant des ministres et des hauts fonctionnaires, faisant observer que deux des trois Ministres qui ont signé le contrat litigieux avec la société XX ont été visés dans des affaires de corruption.

- Le contrat a été signé dans des circonstances soudaines et précipitées le 18 novembre 2015, alors que les négociations étaient au point mort depuis deux ans, en pleine campagne d'élections présidentielles, par deux ministres, M. G., Ministre des TPT et M. P., Ministre de l'Intérieur, qui au départ n'étaient pas habilités et dont l'autorisation a été régularisée tardivement le 26 janvier 2016 avec la signature manquante du Ministre de l' Économie, M. K. ; par la suite l' équipe gouvernante s'est dépêchée d'instituer la redevance de 20 dollars au bénéfice de XX par un arrêté du 15 mars 2016, pris après le second tour présidentiel à l'issue duquel M.T a été élu à la place de M. Y..

- Le contrat a été conclu sans recourir à une procédure d'appel d'offres, en violation du code des marches publics et alors que le conseil des Ministres avait émis le souhait de mettre en concurrence la société XX dans sa séance du 9 avril 2014 (note S31).

- Le fait que XX ait pu avoir accès à des documents confidentiels qui sont des notes et rapports échangés durant les négociations par le Président de la République X, le Ministre de l'Intérieur, le Ministre des Travaux Publics et des Transports, le Secrétaire Général du Gouvernement ou encore le Directeur Général de la Police Nationale, relatifs à l'avancée des négociations intervenues, sans pouvoir justifier de leur provenance et d'une communication officielle, confirme les liens tendancieux qui ont pu exister entre la société XX et le gouvernement.

- Le caractère désavantageux des conditions financières et tarifaires du contrat pour l'Etat X, en ce qu'il prévoyait outre une exonération fiscale, une redevance de 20 dollars US, perçue sur les passagers, qui est deux fois supérieure à l'offre de la société M., filiale du groupe M., qui lui a succédé.

20. Les sociétés XX et XY répliquent que le tribunal arbitral, après avoir examiné les allégations de l'Etat X relatives à une prétendue corruption, est arrivé à la conclusion que les éléments avancés aussi bien pris isolément que dans leur ensemble ne permettaient pas de conclure à l'existence de faits de corruption.

21.
Elles font valoir que l'Etat X reprend devant la cour le même argumentaire, sans identifier aucun fait précis ni verser au débat une pièce prouvant qu'il y a eu versement d'une somme d'argent, et qu'il soutient de mauvaise foi des éléments insusceptibles de caractériser des indices de corruption suffisamment graves, précis et concordants.
22.
Elles contestent notamment :

- l'allégation du caractère précipité de la signature du contrat, intervenue à l'issue de nombreuses réunions et après deux ans de négociation qui se sont tenues plusieurs mois avant les élections présidentielles,

- le caractère suspect des documents, dont les conditions d'obtention ont été discutées devant le tribunal arbitral sans que l'Etat X ne demande de les écarter, et qui sont des retranscriptions des décisions publiques prises en conseil des ministres dépourvues de confidentialité,

- la prétendue violation du code des marchés publics, que le tribunal arbitral a rejetée faisant observer sur ce point que l'Etat a retenu dans un délai très court, à quelques mois d'intervalle, l'offre de gré à gré de la société M., société étrangement immatriculée en (…) le 12 avril 2016 puis au X le 23 novembre 2016 dont l'Etat X ne justifie pas des références,

- le fait que l'Etat X puisse se prévaloir de conditions financières désavantageuses dès lors que la redevance est supportée par les compagnies aériennes prélevée sur les passagers et non par l'Etat X et que l'écart tarifaire avec son successeur la société M. dont on ne connait pas la situation et la qualité du système mis en place n'est pas pertinent pour caractériser un indice de corruption.

IV- MOTIFS DE LA DECISION

Sur le moyen d'annulation tiré de la contrariété de la sentence arbitrale à l'ordre public international en raison de la violation du principe de loyauté procédurale (article 1520 (5°) du code de procédure civile)

23.
La circonstance que les sociétés XX et XY aient pu méconnaitre la loyauté probatoire est inopérante dans la mesure ou un tel manquement ne peut, en tout état de cause, caractériser, en l'absence de fraude procédurale ni invoquée ni démontrée en l'espèce, l'un des cas d'annulation ouverts par l'article 1520 du code de procédure civile.

Sur le moyen d'annulation tiré de la contrariété de la sentence arbitrale à l'ordre public international en ce qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption (article 1520 (5°) du code de procédure civile)

24.
La lutte contre la corruption est un objectif poursuivi, notamment, par la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption du 17 décembre 1997, entrée en vigueur le 15 février 1999, et par la Convention des Nations Unies contre la corruption faite à Merida le 9 décembre 2003, entrée en vigueur le 14 décembre 2005.
25.
Suivant le consensus international exprimé par ces textes, la corruption d'agent public, qu'il soit national ou étranger, consiste à offrir à celui-ci, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu'il accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte dans l'exercice de ses fonctions officielles, en vue d'obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu, en liaison avec des activités de commerce international.
26.
La prohibition de la corruption d'agents publics est au nombre des principes dont l'ordre juridique français ne saurait souffrir la violation même dans un contexte international. Elle relève par conséquent de l'ordre public international.
27.
Le juge de l'annulation n'est cependant pas le juge du contrat mais de l'insertion de la sentence dans l'ordre juridique national.
28.
Son contrôle vise seulement à s'assurer qu'il ne résulte pas de la reconnaissance ou de l'exécution de la sentence une violation manifeste, effective et concrète de l'ordre public international.
29.
Ainsi, l'annulation de la sentence n'est encourue que s'il est démontré par des indices graves, précis et concordants que l'insertion de la sentence dans l'ordre juridique interne aurait pour effet de donner force à un contrat obtenu par corruption et en l'espèce que la sentence emporte condamnation de l'Etat X à payer des sommes en exécution d'un contrat couvrant une activité de corruption d'agents publics de l'Etat X.
30.
Dans cette perspective, il importe peu que l'Etat X n'explique pas dans ses écritures la nature de l'avantage dont il aurait été question ni qui en a été le bénéficiaire, dès lors que l'examen par le juge de l'annulation de l'allégation selon laquelle une sentence arbitrale allouerait des sommes en exécution d'un contrat couvrant une activité de corruption ne saurait porter, eu égard au caractère occulte des faits de corruption, que sur la réunion d'un faisceau d'indices.
31.
De même, l'éventuelle mauvaise foi de l'Etat X est indifférente, dès lors qu'est seulement en cause le refus de l'ordre juridique français de prêter le secours des voies de droit au paiement de sommes pour une cause illicite.
32.
En outre, le contrôle du juge de l'annulation ayant une finalité propre et distincte, le fait que le tribunal arbitral ait dans le cadre de sa sentence déjà procédé à un examen des indices de corruption dans le cadre de son appréciation de la validité ou de la licéité du contrat ne saurait priver le juge de l'annulation de la faculté de procéder à nouveau à cet examen pour s'assurer qu'une violation de l'ordre public international n'est pas caractérisée.
33.
Cependant, il doit procéder à cet examen dans le respect du principe de non révision de la sentence.
34.
Ainsi, dans le cadre de son office, il appartient au juge de l'annulation, non pas de procéder à un nouvel examen des indices de corruption pour apprécier la licéité du contrat litigieux, ce qui reviendrait à opérer un contrôle de la sentence ou de sa motivation, lequel est prohibé, mais d'examiner si ces indices sont suffisamment graves, précis et concordants pour caractériser, du fait de l'insertion de la sentence dans l'ordre interne, une violation de l'ordre public international.
35.
En l'occurrence les circonstances suivantes sont tenues pour établies par la sentence et ne sont pas contestées par les parties :

- A l'issue de deux ans de négociations qui ont débuté en 2013 sans publicité d'appels d'offre ni propositions concurrentes, le contrat de sécurisation des aéroports du X a été signé entre l' État X et les sociétés XX et XY, de manière échelonnée, le 18 novembre 2015 et le 26 janvier 2016, date à laquelle la signature des ministres a été ratifiée.

- L'objet du contrat était d'assurer les contrôles d'accès à l'immigration par la prise automatisée d'empreintes digitales, identification biométrique des passagers à l'arrivée et au départ des aéroports.

- Le contrat était structuré selon la pratique suivie par la société XY, qui consiste pour elle à financer l'installation des équipements et du système de sécurité de l'aviation civile et de l'immigration (CAISS) et à se rémunérer pendant la durée du contrat par le biais d'une redevance sur les billets d'avions, imposée et garantie par l'Etat, perçue auprès des passagers par les compagnies aériennes qui lui était reversée.

- La société XY via la société XY constituée à cet effet, a commencé à exécuter à ses obligations à partir de fin 2015.

- Par arrêté interministériel du 15 mars 2016, les Ministres de l'intérieur et des TPT ont institué la « redevance de sécurité intérieure » de 20 dollars US par passager, à l'arrivée et au départ « des aéroports internationaux de la République X sur tous les vols commerciaux internationaux ››, tel que retenu dans le contrat.

- L'arrêté sur la Redevance a été pris deux jours après le deuxième tour de l'élection présidentielle, à l'issue duquel M.T. fut élu Président de la République X.

- Le premier tour de l'élection avait eu lieu le (xxx), M. T. prit ses fonctions le (xxx).

- Durant cette période du premier trimestre 2016, la société XY a poursuivi l'installation de son système pour les services CAISS et délivré un programme de formation aux policiers attachés au service de l'émigration et de l'immigration de l'aéroport.

- Le système a été opérationnel début mars 2016.

- Par communiqué résumant les décisions prises lors sa réunion du 11 mai 2016, le Conseil des Ministres, sur proposition du Ministre de l'intérieur M. L., après avoir rappelé la décision du 26 janvier 2016 de signer le contrat, a conclu que le contrat retirait à la Police Nationale une grande partie de ses prérogatives régaliennes, notamment en matière de gestion des "données immigrations", conduisant un opérateur privé à être en position de collecter des données à caractère personnel sans autorisation préalable de la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés (CNIL), au mépris de la Loi (...) portant sur la protection des données à caractère personnel.

- Le Conseil des Ministres ordonnait en conséquence à la Police Nationale de réinstaller ses propres équipements de sécurité, qui en a informé la société XY.

- La société XY a manifesté son désaccord en faisant valoir qu'elle ne faisait que fournir un appui technique aux personnels de sécurité publique, sans prendre part à la gestion des données personnelles et a tenté de se maintenir dans les lieux jusqu'à son expulsion intervenue le 6 janvier 2017.

- Il n'est pas contesté que le 18 novembre 2016, le conseil des ministres a donné son accord à l'offre spontanée de la société M. qui a succédé à la société XY, moyennant l'instauration d'une redevance, prélevée directement sur le prix du billet d'avion au départ et à l'arrivée des passagers, d'un montant de 11 dollars US (10 euros).

36.
Pour fonder son recours en annulation de la sentence, l'Etat X s'appuie, hormis sur le caractère désavantageux du contrat pour l'Etat X, sur le même argumentaire que celui qu'il a développé devant le tribunal arbitral, à savoir l'allégation de corruption et de pression indue à partir d'indices qu'il estime suffisamment graves précis et concordants tenant au caractère précipité de la signature du contrat, intervenue le 18 novembre 2015 par deux ministres dépourvus d'autorisation en pleine campagne d'élections présidentielles, la mise à l'écart volontaire des règles du code des marchés publics X pour entériner une convention de gré à gré sans recourir à une procédure d'appels d'offre et à la production, par les sociétés XY et XX, de documents confidentiels gouvernementaux obtenus par des procédés dont l'origine est douteuse.
37.
Il convient de relever en premier lieu que si le défaut de mise en concurrence du marché est un indice significatif de corruption, le tribunal arbitral a, sous la section 10.2 intitulée « Sur la prétendue violation du code des marchés publics », rejeté l'argument de l'Etat X consistant à soutenir que s'imposaient les règles internes de cet État relatives à la passation de marchés publics, en retenant notamment que le code des marchés publics (CMP) ne s'appliquait pas, s'agissant d'un contrat de sécurité nationale exclu par les dispositions de l'article 7 du CMP, qui prévoit que ses dispositions « ne sont pas applicables aux marchés de travaux, de fournitures, de services ou de prestations intellectuelles lorsqu'ils concernent les besoins de défense et de sécurité nationale exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat est incompatible avec des mesures de publicité ».
38.
Sauf à réviser la sentence, le juge de l'annulation ne peut dès lors remettre en cause cette appréciation faite au regard de l'application de la loi X par le tribunal arbitral, de sorte que la violation de cette loi ayant été écartée, cet indice perd de sa gravité dans l'appréciation par le juge de l'annulation d'une contrariété à l'ordre public international, étant observé par ailleurs et à titre surabondant que la position de l'Etat X est aussi contredite par le fait qu'il a choisi le successeur de la société XX sans davantage recourir à une procédure d'appel d'offres.
39.
Il en est de même de l'indice allégué qui résulterait de l'admission de certaines pièces dont le contenu et la véracité ne sont pas contestées.
40.
En effet, s'agissant de l'indice tenant aux moyens d'obtention déloyaux des pièces produites, le grief porte sur les conditions inexpliquées d'obtention des documents par la société XY que l'Etat X considère comme illicites et qui démontreraient le caractère tendancieux des liens entre la société XY et certaines autorités publiques. Il résulte cependant des pièces produites et des énonciations de la sentence, que l'Etat X n'avait pas demandé à ce que ces pièces soient écartées du débat devant le tribunal arbitral, et que, au vu notamment de l'audition de M. S., les pièces litigieuses avaient été remises par les ministres eux-mêmes en charge du dossier ou, pour l'un des documents, sous pli scellé par un tiers, de sorte que l'existence de procédés déloyaux ou illégaux d'obtention n'est pas caractérisée.
41.
En outre, la violation de l'obligation de discrétion professionnelle qui s'impose aux agents de l'Etat au titre de l'article 43 de la loi (…) portant statut des agents permanents de l'Etat en République X, n'est pas caractérisée dès lors que cette loi « autorise des documents confidentiels à être révélés à des tiers » et il a été constaté par le tribunal arbitral que cette « autorisation peut également être délivrée en toute circonstance par un Ministre, ce qui implique que les Ministres soient juges en dernier ressort de la confidentialité d'un document produit par leur ministère ou qui leur a été transmis » (§ 99).
42.
Sur les éléments de contexte entourant la signature du contrat, il sera observé que pour justifier du caractère soudain et précipité de la signature du contrat le 18 novembre 2015, l'allégation soutenue par l'Etat X pour la première fois selon laquelle les discussions étaient au point mort depuis deux ans est une affirmation sans preuve, les pièces dites « confidentielles » du dossier démontrant au contraire que les discussions n'avaient pas cessé.
43.
En effet, il résulte des pièces et notamment des communications ministérielles du 3 février 2015 et du 21 septembre 2015, que les autorités étudiaient sérieusement l'offre de la société XY, quelques mois avant la signature du contrat.
44.
Ainsi, si la conclusion du contrat est intervenue de manière précipitée, comme l'a relevé le tribunal arbitral dans la sentence en soulignant que « M. S. a reconnu à l'audience que le contrat avait été conclu dans l'urgence, selon lui du fait de la menace de (…) de ne plus desservir l'aéroport », la conclusion du contrat a été précédée de longues négociations, pendant une période de près de trois années, de sorte que le tribunal a retenu que « Ce contexte rend difficilement crédible l'allégation de la Défenderesse à l'audience selon laquelle XY aurait profité de la pression exercée par (…) sur le Gouvernement pour imposer ces conditions à I'Etat. En outre, comme l'a expliqué M. S., la précipitation apparente n'a pas empêché la tenue de réunions de travail entre le 15 et le 18 novembre 20l5, au cours desquelles l'Etat a sollicité et obtenu des modifications du Contrat, et notamment la diminution de la redevance de 25 à 20 dollars US et l'intégration de l'aéroport de (...) dans le cadre du Contrat » (§ 284 et 285).
45.
De même, quand bien même le contrat aurait été signé par deux ministres le 18 novembre 2015 malgré l'absence d'autorisation officielle, il n'est pas contesté que cette conclusion a été régularisée par la décision officielle du Conseil des Ministres des 29 novembre 2015 et 26 janvier 2016.
46.
Enfin le fait d'exciper d'un contrat désavantageux pour la République X n'est pas un indice de corruption suffisamment caractérisé par la seule allégation d'un prix plus élevé que celui de son successeur, aucune information n'étant communiquée sur le prix du marché ni sur les modalités du contrat avec la société M., qui n'est pas communiqué.
47.
Il résulte de ce qui précède que la preuve d'indices graves, précis et concordants de corruption n'est pas rapportée en l'espèce, de sorte que le moyen d'annulation tiré de ce que la sentence donnerait effet à un contrat conclu par corruption sera écarté et que le recours doit être rejeté.

Sur les frais et dépens ;

48.
Il y a lieu de condamner la République X, partie perdante, aux dépens.
49.
En outre, elle doit être condamnée à verser aux sociétés XX et XY, qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme globale de 40 000 euros.

V- PAR CES MOTIFS

La cour,

1. Déclare irrecevable le moyen tiré du non respect du principe de la loyauté dans l'admission de la preuve ;

2. Rejette le recours en annulation contre la sentence arbitrale nrendue le 24 janvier 2019 sous l'égide de la Chambre de commerce internationale ;

3. Condamne la République X à payer la somme globale de 40 000 euros aux sociétés XX et XY au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

4. Condamne la République X aux dépens;

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