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    Voto razonado disidente del magistrado Mario Pérez Guerra

    [1].

    Con base en la facultad que a los Magistrados integrantes de este Tribunal les concede el artículo 181 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, emito voto razonado disidente con fundamento en los argumentos que expreso a continuación:

    [2].

    El estudio de las actuaciones integradas en el expediente que concierne al amparo en el que fue dictada la sentencia mencionada y en el que sirve de antecedente a dicha acción constitucional -del cual obra copia en el Tribunal-, revela que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica y la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, esta última en calidad de Distribuidora de energía eléctrica, dieron cumplimiento a la normativa contenida en la Ley General de Electricidad (Decreto 93-96 del Congreso de la República) y en el Reglamento de esa Ley (Acuerdo Gubernativo 256-97), con el objeto de estructurar, para la Distribuidora, las denominadas “Tarifas aplicables a consumidores finales de distribución final” (que incluyen el denominado Valor Agregado de Distribución -VAD-), a que hace alusión el Capítulo III del Título IV (Régimen de Precios de la Electricidad), para el período quinquenal dos mil nueve-dos mil trece. Así, agotaron las siguientes fases, de acuerdo con el procedimiento regulado, en especial, en los artículos 75 de la Ley relacionada y 98 y 99 de su Reglamento:

    • a) La Comisión Nacional de Energía Eléctrica remitió a la Empresa Eléctrica, Sociedad Anónima, los denominados Términos de Referencia (TdRs), acto con el cual dio inicio al procedimiento para la estructuración de los pliegos tarifarios que servirían de base para fijar las tarifas definitivas que regirían durante el quinquenio aludido.

    • b) El treinta y uno de marzo de dos mil ocho, la Distribuidora remitió el estudio tarifario requerido. Para la formulación del mismo contó con la consultoría de la entidad Bates White, LLC.

    • c) Tras la recepción de dicho estudio, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica emitió la resolución identificada con el número CNEE-sesenta y tres-dos mil ocho (CNEE-63-2008) del once de abril de dos mil ocho, por la cual dispuso “Declarar improcedente el Estudio Tarifario presentado por Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, debiendo realizar las correcciones al mismo, conforme a las observaciones realizadas y deberá enviarlo a esta Comisión en el plazo de 15 días.” En el contenido de esa resolución formuló las observaciones que conllevaban al efecto ordenado.

    • d) Mediante nota del cinco de mayo de dos mil ocho, en la que quedó impreso el sello de recepción con esa misma fecha, la Distribuidora devolvió las actuaciones a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, habiendo adjuntado el informe respectivo, que emitió la Consultora Bates White, LLC, contentivo de las correcciones realizadas al estudio original, de acuerdo con las observaciones formuladas. En dicha nota la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, hizo de conocimiento de la Comisión que la Consultora efectuó correcciones a determinados rubros, de acuerdo con las observaciones expresadas; a la vez, indicó la salvedad de que dicha Consultora, en ejercicio de la independencia que le garantizan los Términos de Referencia, sostuvo inmodificados los otros rubros, tal como quedaron estructurados en el estudio

    original.

    • e) El quince de mayo de dos mil ocho, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica emitió la resolución identificada con el número CNEE-noventa y seis-dos mil ocho (CNEE-96-2008), en la que consideró que la Distribuidora incurrió en la omisión de corregir la totalidad de las observaciones que realizó esa Comisión en la resolución CNEE-sesenta y tres-dos mil ocho mencionada, dado que en el Estudio del Valor Agregado de Distribución incorporó cambios y modificaciones adicionales no solicitadas que -afirmó- consecuentemente alteraron otros elementos del estudio; por ello, estimó, conforme a lo previsto en la legislación vigente, a esa Comisión le corresponde establecer las discrepancias con el Estudio del Valor Agregado de Distribución para conformar la Comisión Pericial. Con esa base, dispuso “Que se conforme la Comisión Pericial a la que se refiere el artículo 75 de la Ley General de Electricidad, la cual, deberá pronunciarse sobre las discrepancias, con el Estudio de Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, enumeradas a continuación, verificando la correcta aplicación de los Términos de Referencia (TdRs) del Estudio del Valor Agregado de Distribución aprobados por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica.” En los párrafos siguientes detalló las discrepancias respecto de las cuales debía emitir pronunciamiento la Comisión Pericial.

    • f)  Esta última Comisión aludida, al concluir la función para la que fue formada, formuló el denominado “Informe de la Comisión Pericial”, fechado el veinticinco de julio de dos mil ocho, por medio del cual emitió pronunciamiento respecto de las discrepancias enunciadas. Dicho Informe fue entregado, en esa misma fecha, a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica y a la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima. La Comisión Pericial solicitó, en la nota de entrega y notificación respectiva, que aquellas dos entidades adoptaran los recaudos necesarios para poner en conocimiento el Informe a la firma Bates White, con el fin de que procediera a realizar los cambios, modificaciones, ampliaciones y ajustes que resultaran necesarios al Estudio Tarifario que presentó la Distribuidora el cinco de mayo de dos mil ocho, considerando el pronunciamiento que realizó esa Comisión.

    • g) En la fecha citada -veinticinco de julio de dos mil ocho-, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica profirió la providencia identificada con el número GJ-Providencia-3121, por medio de la cual tuvo por recibido el Informe que rindió la Comisión Pericial; a la vez, disolvió dicha Comisión, por haber cumplido el objeto de su nombramiento; asimismo, ordenó que se continuara con el trámite del expediente administrativo formado.

    • h) El veintiocho de julio de dos mil ocho, la firma Bates White, LLC, remitió a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica y a la Distribuidora una nueva versión (de esa misma fecha) del Estudio del Valor Agregado de Distribución para Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, modificado de conformidad con los pronunciamientos que formuló la Comisión Pericial. Igual acto efectuó la Distribuidora, al remitir en esa fecha a la Comisión el citado Estudio que, modificado, presentó la Consultora.

    • i)  El veintinueve de julio de dos mil ocho, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica profirió la resolución CNEE-ciento cuarenta y cuatro-dos mil ocho (CNEE-144-2008), por la cual dispuso “Aprobar en forma definitiva el Estudio Tarifario elaborado por la Asociación de empresas conformada por Sistemas Eléctricos y Electrónicos de Potencia, Control y Comunicaciones, Sociedad Anónima y Sigla, Sociedad Anónima; el cual será la base para emitir y publicar el pliego tarifario correspondiente de Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima.” Resulta relevante para el caso transcribir las estimaciones que, enunciadas en los Considerandos noveno, décimo y décimo primero del apartado respectivo, sirvieron de fundamento a la Comisión para emitir esa resolución: “Que con fecha cinco de mayo de dos mil ocho, Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, por medio de la nota GG-060-2008, presentó nuevamente ante la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, el Estudio Tarifario omitiendo hacer la corrección a la totalidad de las observaciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía Eléctrica a través de la referida Resolución CNEE-63-2008, como lo establece el artículo 98 del Reglamento de la Ley General de Electricidad.”; “Que conforme a lo establecido en la legislación vigente, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica mediante Resolución CNEE-96-2008 formuló por escrito las discrepancias con el Estudio Tarifario y ordenó conformar la Comisión Pericial, la cual remitió su pronunciamiento con fecha veinticinco de julio de dos mil ocho, y luego del análisis del mismo, se confirmó que en el Estudio Tarifario presentado por Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, por medio de la Nota GG-060-2008, se omitió efectuar la corrección a la totalidad de las observaciones señaladas en la Resolución CNEE-63-2008.” (El resaltado no aparece en el original), y “Con fundamento en el artículo 98 y 99 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, corresponde a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica por mandato legal aprobar un estudio tarifario que sirva de base para la fijación de las tarifas definitivas.”

    • j) El treinta de julio de dos mil ocho, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica emitió la resolución CNEE-ciento cuarenta y cinco-dos mil ocho (CNEE-145-2008), por medio de la cual aprobó las tarifas definitivas correspondientes a la energía eléctrica que sirve la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, que regirían para el período del uno de agosto de dos mil ocho al treinta y uno de julio de dos mil trece.

    • k) Las resoluciones CNEE-ciento cuarenta y cuatro-dos mil ocho (CNEE-144-2008) y CNEE-ciento cuarenta y cinco-dos mil ocho (CNEE-145-2008) fueron publicadas en el Diario de Centroamérica el treinta y uno de julio de dos mil ocho.

    [3].

    En la reseña de hechos que precede, el suscrito advierte que, en efecto, de acuerdo con los conceptos de violación que expresó la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, como sustento del amparo del que se ha hecho mérito, que promovió contra la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, esta autoridad, en las últimas fases agotadas, distorsionó aquel procedimiento específico regulado en la Ley General de Electricidad y en su Reglamento para estructurar las denominadas “Tarifas aplicables a consumidores finales de distribución final”, que incluyen el denominado Valor Agregado de Distribución -VAD-), aspecto con el cual infringió el principio jurídico del debido proceso. Este aserto lo explico así: en una primera oportunidad, la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, presentó el estudio tarifario requerido, en cuya elaboración participó, como Consultora, la entidad Bates White, LCC. La Comisión Nacional de Energía Eléctrica declaró improcedente dicho estudio y ordenó a la Distribuidora que realizara correcciones de acuerdo con las observaciones que expresó. En el plazo señalado, la Distribuidora presentó esas correcciones, indicando la salvedad de que las mismas habían sido efectuadas en determinados rubros y, por consejo de la Consultora, otros rubros permanecían inmodificados. Con esa explicación, la Comisión declaró la persistencia de discrepancias, motivo por el cual acudió al procedimiento regulado en la Ley y en su Reglamento, relativo a la formación de una Comisión Pericial. Ésta concluyó su informe y lo hizo llegar a la Comisión y a la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima; a la vez, dicha Distribuidora también entregó a dicha Comisión ese informe. En la secuencia, la Comisión profirió la resolución CNEE-ciento cuarenta y cuatro-dos mil ocho -el acto reclamado en el amparo- por la cual dispuso aprobar aquel otro que elaboró la Asociación de empresas conformada por Sistemas Eléctricos y Electrónicos de Potencia, Control y Comunicaciones, Sociedad Anónima, y Sigla, Sociedad Anónima, Consultora independiente; para ello estimó, como se vio en párrafo anterior, que la Distribuidora había incurrido en la omisión de efectuar las correcciones ordenadas al estudio tarifario que presentó oportunamente; para arribar a tal conclusión, lo hizo -intuyo- con aplicación de lo regulado en el parágrafo final del artículo 98 ibidem. Es en este punto en el que el suscrito estima cometida la vulneración al procedimiento, en tanto que en la intelección del contenido del citado artículo 98 es dable percibir que ese precepto contempla tres senderos -excluyentes entre sí- para la formación de los estudios tarifarios que habrán de ser aprobados en la conclusión:

    1) el primero, que acaece en el momento en que, sin expresar objeciones, la Comisión acepta los estudios que hubiere presentado el Distribuidor, con intervención de Consultora, luego de que recibió de dicha Comisión los denominados Términos de Referencia;

    2) el segundo, que se origina tras la calificación que haga la Comisión referente a que surgieron discrepancias por las posturas encontradas que asumen dicha Comisión y el Distribuidor tras la formulación, por parte de éste, del estudio original y el posterior que contiene la corrección de las observaciones que en fase posterior hubiere formulado la Comisión. Éste concluye con el informe que rinde la Comisión Pericial y las correcciones que, con base en el mismo, efectúe la Consultora del Distribuidor;

    3) el tercero -al que acudió la Comisión en el caso concreto-, que surge bien en el momento en que, habiendo entregado la Comisión los Términos de Referencia al Distribuidor, éste omite enviar el estudio tarifario requerido, o cuando, habiendo sido formulado éste y habiendo sido expresadas observaciones por parte de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, el Distribuidor incurre en la omisión de enviar las correcciones que corresponden al estudio presentado originalmente.

    [4].

    Obsérvese que la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, al proferir la resolución reclamada en el sentido en el que lo hizo, confundió los senderos descritos; esto porque si en el caso positivó, debido a las circunstancias acaecidas en los procedimientos, el indicado en el inciso 2) del párrafo que precede, esto es, que calificó como discrepantes su postura y la que asumió la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, y formó la Comisión Pericial contemplada en la Ley y en el Reglamento, luego de que recibió el Informe que rindió esa Comisión no debió retrotraer el procedimiento a la fase superada, en la que pudo utilizar el tercero de los senderos descritos; especialmente porque, a juicio del suscrito, la Distribuidora no actualizó el supuesto que concede la facultad a la Comisión de Energía Eléctrica a formular el estudio tarifario por sí, con intervención de una Consultora independiente, debido a que la postura que asumió la Distribuidora en aquella oportunidad no puede calificarse como la omisión que prevé el último párrafo del artículo 98 citado que, a criterio del suscrito, ocurre cuando, al tenor de esa regulación reglamentaria, el Distribuidor no remite ningún estudio o corrección cuando es intimado para presentarlos. Y es que resulta contradictorio que la circunstancia que constituyó motivo para la formación de la Comisión Pericial -el surgimiento de discrepancias en la estructuración del estudio tarifario original y las observaciones formuladas- no podía constituir motivo, a la vez, para calificar como omisiva la postura de la Distribuidora en el caso concreto.

    [5].

    Por razón de los argumentos expresados, en opinión del suscrito, debió haberse confirmado la sentencia venida en grado, que otorgó el amparo que solicitó la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima, con solo el objeto de reconducir el procedimiento relacionado, dejando a salvo que comparte el criterio de que es la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, la facultada para determinar las tarifas a consumidores finales del servicio eléctrico y que el “pronunciamiento" de la Comisión Pericial no es vinculante.

    [6].

    Solicito que al notificar la sentencia, sea notificada adhiriéndole el presente voto razonado disidente.

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