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Opinion dissidente de M. de Bustamante

I.

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D'accord avec le compromis signé à Rio-de-Janeiro le 27 août 1927, la Cour doit statuer sur la question suivante :

« En ce qui concerne les emprunts du Gouvernement fédéral brésilien 5 % 1909 (Port de Pernambuco), 4 % 1910 et 4 % 1911, le paiement des coupons échus et non prescrits à cette date, et des coupons à échoir, ainsi que le remboursement des titres amortis et non effectivement remboursés, qui ne seraient pas couverts par la prescription à la date de la décision de la Cour, ou à amortir ultérieurement, doivent-ils être effectués entre les mains des porteurs français par le versement, pour chaque franc, de la contre-valeur, dans la monnaie du lieu du paiement, au cours du jour, de la vingtième partie d’une pièce d’or pesant 6 grammes 45161 au titre de 900/1000 d’or fin, ou doivent-ils être effectués, comme jusqu’à présent, en francs-papier, c’est-à-dire dans la monnaie française ayant cours forcé ? »

II.

Nous devons commencer par la constatation de certains faits qui ont une influence indéniable sur les questions à poser, ainsi que sur leurs solutions.

a) Le prospectus de l’emprunt 5 % 1909, sous la rubrique « Paiement des coupons », porte la mention expresse que les coupons sont payables à Paris, en or, à raison de 12 fr. 50 par semestre, le 1er février et le 1er août de chaque année, et sur les places de l’étranger qui seront désignées ultérieurement, au cours du change à vue sur Paris.

b) Le numéro 3 des titres de cet emprunt constate à son tour que les intérêts sont payables à Paris en or, et sur les places de Rio-de-Janeiro, Londres, Bruxelles, Amsterdam et Hambourg au cours du change à vue sur Paris.

c) Le prospectus de l’emprunt 4 % 1910 parle du paiement des coupons à Paris, en or, à raison de 10 francs par semestre,

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et à Londres et à Rio-de-Janeiro au cours du change à vue sur Paris.

d) C’est aussi le sens qu’on a attribué aux paragraphes deuxième et quatrième des titres de cet emprunt.

e) C’est la même chose pour l’emprunt 4 % 1911.

III.

Il n’y a donc qu’une place où les paiements doivent se faire dans la monnaie locale : c’est Paris. Il semble inutile de discuter s’il s’agit du franc-or idéal ou international, ou du franc-or français. Pas de paiements dans la monnaie d’or à Bruxelles ou à Genève. Seulement à Paris, et quand on mentionne les autres places, c’est le cours du change à vue sur Paris qui donne la formule pour le paiement.

IV.

Maintenant, laissant de côté le problème de la valeur or, constatons seulement qu’au moment où les emprunts du Brésil furent émis, il n’y avait aucune difficulté légale à parler du franc-or ou à décider que les paiements devaient se faire en francs-or. Aucune règle obligatoire de la législation française ou de la législation brésilienne ne s’y opposait.

Seulement, on pouvait tout simplement parler de francs-or pour le paiement, ou prendre des mesures et faire des prévisions pour fixer le sens et les effets de ces phrases et décider le moyen d’agir, si le franc-or venait à disparaître de la circulation monétaire.

Il était possible, par exemple, de stipuler — et ceci est souvent fait — que les paiements devaient être effectués en francs-or de même poids et titre que celui qui à ce moment était en circulation en France, ou prendre d’autres précautions assez bien connues dans le monde des affaires et très souvent employées quand l’intention des Parties a été d’éviter, d’une manière indirecte, les conséquences de certaines règles établies par des législations locales.

V.

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Demandons-nous maintenant quelle loi régit les stipulations contractuelles dont nous venons de parler.

Les contrats passés entre le Gouvernement brésilien et les personnes chargées des travaux publics au Brésil (contrats annexés à la procédure écrite) supposent que les titres des emprunts seront reçus par lesdites personnes en paiement desdits travaux ; mais cela ne fait que mettre en relief, encore une fois, qu’il s’agit, dans l’espèce, de contrats privés soumis aux règles d’un droit national. Notre tâche est donc de fixer avant tout ce droit national, d’accord avec les règles du droit international privé, et, après cela, d’appliquer à chaque hypothèse la règle du droit national qui doit la régir.

Il n’y a rien dans cette tâche qui soit contraire à notre juridiction ou à notre compétence. Dans plusieurs problèmes classés, sans aucun doute possible, dans le cadre du droit international public, il advient très souvent qu’aucune règle universelle, conventionnelle ou coutumière, n’a été acceptée ou observée, et qu’il faut choisir une règle internationale observée et maintenue par un État comme un principe de son droit national. En d’autres termes, et d’accord avec la doctrine très générale en Angleterre et aux États-Unis, le droit international public fait souvent partie du droit national. Nous avons constaté ces différences des droits nationaux l’année dernière à l’occasion de l’affaire d’abordage, entre un bateau français et un bateau turc, soumise à la Cour.

Quand il faut chercher et appliquer une règle de droit international privé dans un problème entre deux États qui ont soumis leur différend à notre décision, il peut se donner le cas, au point de vue litigieux, que les deux Parties acceptent la même règle de droit international privé, ou, au contraire, des règles diverses. Dans le premier cas, la tâche de la Cour est encore plus simple et plus facile.

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Voyons maintenant quel est le problème, pour chercher ensuite la règle applicable.

VI.

Il s’agit d’un contrat, mais personne ne discute son existence ou sa validité. Avant tout, on plaide sur le sens de quelques-unes des clauses et sur les effets des mots employés. Après cela, le sens étant fixé d’une manière différente pour chaque Partie, on discute sur l’exécution du contrat et spécialement sur la monnaie dans laquelle les paiements doivent se faire.

Les règles de droit international privé qu’il faut en principe chercher sont celles qui se réfèrent d’une part à la loi applicable aux contrats, et d’autre part aux modalités des paiements et à la monnaie employée dans ces paiements. Quant au premier problème, il y a un consentement universel sur l’autonomie de la volonté, mais dans ce cas, comme dans bien d’autres, les Parties ont gardé silence sur la loi applicable, et il n’est pas même possible d’arriver à l’interprétation de leur volonté. Il faut donc se servir des présomptions, et on a beaucoup parlé de la loi du lieu de la célébration et de la loi dü lieu de l’exécution. A notre avis, puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, la loi à appliquer d’une manière générale serait la loi de l’emprunteur.

Mais l’application de cette loi ne doit se faire qu’aux questions relatives au contrat et à son exécution qui ne seraient pas soumises à la loi locale pour des raisons d’ordre public international. Si l’examen du cas, à ce point de vue, nous conduisait à l’acceptation d’une loi locale déterminée, la question relative à l’interprétation du contrat et au sens et à la portée des termes « franc-or » ou « paiement en or », tomberait immédiatement dans l’hypothèse d’une règle expresse de cette loi locale.

Il y a toujours des matières qui échappent à la volonté des Parties et qui demandent l’application d’une loi impérative et territoriale. Parmi ces matières l’on trouve, d’accord avec la doctrine presque unanime des auteurs, la forme, la monnaie et les modalités des paiements. Le Code de Droit

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international privé adopté à la VIme Conférence pan-américaine de La Havane et ratifié déjà par le Congrès et le Gouvernement du Brésil, établit, à l’article 166, la règle suivante :

« Les obligations qui naissent des contrats ont force de loi entre les Parties contractantes et doivent être exécutées suivant ces contrats, sauf les restrictions établies par le présent Code. »

L’article 169 dit à son tour :

« La nature et les effets des diverses catégories d’obligations, de même que leur extinction, sont régis par la loi de l’obligation dont il s’agit. »

Mais l’article 170 a pris soin d’ajouter :

« Nonobstant la disposition de l’article précédent, la loi locale réglemente les conditions du paiement et la monnaie en laquelle il doit être fait. »

De sa part, la doctrine française s’est presque toujours inspirée des mêmes idées, et il serait facile de multiplier, à cet effet, les citations. Cela nous semble inutile pour le moment.

Il s’agit donc, dans le cas soumis à la décision de la Cour, de faire l’étude de la législation française, la France étant le seul pays où les paiements devaient se faire en francs-or, puisque dans les autres pays on doit payer au change à vue sur Paris, et on doit se soumettre à toute règle obligatoire établie à cet égard au moment où les contrats d’émission des emprunts ont commencé à produire leurs effets.

VII.

Pour la France, le texte en vigueur est tout à fait clair et ne donne pas heu à des interprétations.

L’article 1895 du Code civil français est ainsi conçu :

« L’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat. S’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme numérique prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

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Au moment où les emprunts du Brésil furent émis, l’article 1895 du Code civil français était en vigueur, comme il est en vigueur aujourd’hui. Cet article, pour les paiements à faire en France, donnait à l’emprunteur le droit et lui imposait le devoir de se soumettre, à la date de chaque paiement, à l’augmentation ou diminution des espèces, dans un cas pour son bénéfice, dans l’autre pour le bénéfice des créanciers.

Cette situation légale est un droit acquis, pour l’emprunteur et pour les porteurs des titres et coupons, et ne peut pas être changée par des lois postérieures, sans effet rétroactif pour ces emprunts. La France gardait le droit souverain de changer le poids et le titre de sa monnaie et d’accorder aux billets de la Banque de France le cours légal ou le cours forcé, mais sous la condition précise de ne pas priver les débiteurs qui avaient contracté sous l’empire et avec la garantie de cette règle, des bénéfices de l’article 1895 du Code civil.

La loi des porteurs des titres et coupons n’avait pas la faculté de changer cet état de choses, en spécifiant au moment d’altérer la valeur de la monnaie, que ce changement ne serait pas applicable à l’emprunteur, ou, comme règle générale, au cas où il était compris.

VIII.

Puisqu’il s’agit d’une demande du Gouvernement français et des droits des porteurs français, il faut constater qu’au moment où les emprunts furent émis, à partir de 1909 et jusqu’à 1911, le franc français était absolument stable et sa valeur en or ne pouvait pas être mise en doute. Il y avait en France des billets de banque, et ils étaient de cours légal. Mais comme ces billets devaient être remboursés au pair par la Banque de France, et comme il n’existait pas encore de différences importantes entre le cours de l’or et celui de l’argent, la question des paiements en or ou en billets de cours légal n’avait aucun intérêt au point de vue pratique.

Pendant la guerre mondiale, une nouvelle loi française, du 5 août 1914, avait dispensé la Banque de France et la Banque d’Algérie de l’obligation de rembourser leurs billets en espèces. La France avait bien le droit, comme nous l’avons déjà

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établi, de prendre une telle décision, et personne n’a pensé à s’opposer à ce changement dans la monnaie légale, par laquelle le billet devenait de cours forcé. Mais cette nouvelle situation monétaire devait être adoptée avec toutes ses conséquences, et les contrats en vigueur doivent être toujours interprétés d’accord avec l’article 1895 du Code civil, alors et aujourd’hui en vigueur. C’est précisément pour ces cas que l’article 1895 du Code avait été écrit. Bonne ou mauvaise, cette règle-là, au point de vue de la doctrine ou de la théorie, c’était la loi : Dura lex, sed lex. Comme l’erreur de droit ne peut pas être invoquée, tous les porteurs de titres ou de coupons des emprunts brésiliens devaient savoir en France, au point de vue légal, que l’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat, et que s’il y a eu augmentation ou diminution des espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme numérique prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces Ayant cours au moment du paiement.

Ce que nous venons d’écrire est, purement et simplement, la transcription littérale de l’article 1895 du Code civil français.

IX.

Le caractère d’ordre public international qui doit être reconnu à cette règle a été consacré dès longtemps par la doctrine des auteurs les plus réputés. Il faut tout d’abord établir une distinction entre ceux qui écrivaient avant la guerre mondiale et ceux qui ont étudié le problème après 1914. Les écrivains de droit, comme tous les hommes, sans le vouloir et sans le savoir, ont à subir l’influence décisive du milieu, et les besoins de la situation nationale se reflètent sur leurs pensées et ont une grande influence sur leurs doctrines. Cette situation explique l’existence, dans le droit international public et privé, des systèmes et des opinions qui répondent parfaitement aux besoins et aux intérêts d’un État ou d’un continent à un moment donné.

Pour éviter cet écueil, nous citons de préférence des auteurs d’avant-guerre. Et pour ne pas multiplier les citations, nous avons choisi deux écrivains de la plus haute autorité, et

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appartenant à deux États différents, la France et la Suisse, mais se référant expressément, tous les deux, à l’article 1893 du Code Napoléon.

despagnet (Précis de Droit international privé, 5me éd., Paris, 1909, pages 916-917) :

« Le paiement se fera donc en monnaie ayant cours dans le lieu où la dette doit être acquittée et d’après la valeur nominale des monnaies dans ce lieu. Si, dans le laps de temps qui s’écoule depuis le jour du contrat jusqu’à celui du paiement, la valeur nominale des monnaies a augmenté ou diminué, le débiteur en profitera ou en souffrira, car il devra fournir moins ou plus de pièces de monnaie, de manière à parfaire, d’après leur valeur nominale actuelle, la somme fixée dans le contrat (art. 1895 Code civil). Il serait du reste impossible d’éviter cette conséquence par une convention particulière, puisque la fixation de la valeur nominale des monnaies est une règle d’ordre public. »

Et il ajoute :

« Une autre hypothèse est encore à prévoir : il peut se faire que, dans le pays où le paiement doit être effectué, un papier-monnaie plus ou moins déprécié ait été substitué, avec cours forcé, à la monnaie métallique. La loi. qui établit le cours forcé du papier-monnaie étant d’ordre public, le créancier pourra être contraint de recevoir ce papier-monnaie d’après sa valeur norninale. »

brocher (Cours de Droit international privé, Paris, 1882, t. II, p. 242) :

Brocher fait remarquer que cet article 1895 se rattache aux rigueurs législatives usitées en matière de cours forcé de la monnaie ou des valeurs fiduciaires qui lui sont assimilées.

« Ce sont là », dit-il, « des mesures auxquelles on ne peut recourir qu’en imposant des limites à la volonté individuelle. »

Il faut ajouter que les exceptions qui ont été établies par ces auteurs dans les ouvrages mentionnés, ne peuvent pas s’appliquer au litige franco-brésilien soumis à la décision de la Com.

X.

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Dans cette question entre la France et le Brésil, il est inutile de mentionner la jurisprudence de ces pays. On doit même omettre toute référence à cette source de droit ou tout propos de se laisser guider par elle. En effet, d’accord avec l’article VI du compromis :.

« Dans l’appréciation de toute loi nationale de l’un ou l’autre pays et applicable au litige, la Cour permanente de Justice internationale ne sera pas liée par la jurisprudence des tribunaux respectifs. »

Cela veut dire que la Cour peut et doit tenir compte des lois nationales pour résoudre la question qui lui a été posée, mais qu’en même temps elle doit apprécier le sens et la portée de ces lois nationales, en tenant compte de son opinion particulière et sans se laisser guider ou influencer par les décisions, à ce sujet, des tribunaux nationaux des Parties.

XI.

La loi française du 25 juin 1928 a décidé que le franc, unité monétaire française, serait constitué par 65,5 milligrammes d’or au titre de 900 millièmes de fin. « La présente définition », a-t-elle déclaré, « n’est pas applicable aux paiements internationaux qui, antérieurement à la promulgation de la présente loi, ont pu valablement être stipulés en francs-or. »

Pourquoi la loi du 25 juin 1928 a-t-elle fait cette déclaration ?

On ne peut pas la concevoir sans accepter que c’est la loi française qui doit régir les modalités du paiement. Si l’on suppose que la volonté des Parties, en parlant tout simplement de francs-or, assure le paiement en or, du titre et poids alors en vigueur, quel que soit le texte de l’article 1895 du Code civil français, la règle établie par la loi du 25 juin 1928, que nous venons de copier, devient inutile et incompréhensible.

Cette loi nouvelle est bien, au point de vue de l’application aux emprunts de la législation française sur les modalités du paiement, un très sérieux argument.

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Il semble donc évident que ladite loi a eu le propos de déroger implicitement à l’article 1895 du Code civil français, au préjudice des débiteurs qui ont contracté quand cet article était en vigueur. L’article 1895, il faut bien le souligner, ne s’oppose pas au changement de la monnaie. Bien au contraire, il reconnaît cette faculté souveraine du Gouvernement français, et c’est précisément parce que la monnaie peut être changée à n’importe quel moment, que l’article mentionné a pu être considéré nécessaire et qu’il a été inséré dans le Code civil.

Mais ce qu’on ne peut pas faire, au préjudice des créditeurs ou des débiteurs qui ont contracté leurs paiements en France quand l’article 1895 était en vigueur, c’est d’ordonner que la monnaie serait changée, mais que le changement ne serait pas opposable à ces créditeurs ou à ces débiteurs. C’est à dire, on ne peut, d’un seul côté, dans une convention, changer une règle, de droit à laquelle a été soumise cette convention dès sa naissance.

Mais il y a encore un autre aspect du problème qui est très important.

Le compromis relatif aux emprunts brésiliens fut signé à Rio-de-Janeiro le 27 août 1927, et on ne peut pas accepter qu’une des Parties, le 25 juin 1928, presque un an plus tard, ait le droit de résoudre à sa faveur par une loi intérieure ou nationale la question internationale soumise déjà à la Cour, ou d’invoquer cette loi, qui est son œuvre, après le compromis, comme un argument favorable. Il nous semble évident que le deuxième paragraphe de la loi monétaire française du 25 juin 1928 doit être entièrement écarté de cette affairé.

XII.

La question relative à la monnaie d’or et à sa mention dans les lois, les contrats et les titres qui se réfèrent à ces emprunts, perd toute son importance dès qu’on se place au point de vue légal que nous venons de développer. Si le paiement est subordonné à la loi du lieu où il se fait, quant aux espèces dans lesquelles le débiteur doit s’acquitter, le Brésil ne peut être obligé à faire les livraisons en or que dans le cas où la monnaie d’or
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serait de cours légal à la date de chaque paiement au heu où il doit se faire; c’est-à-dire à Paris, aux effets de ce litige. Et il ne doit rendre que la somme numérique dans les espèces ayant cours au moment du paiement.

Et comme il n’y a que Paris comme lieu du paiement en la monnaie nationale jusqu’au montant de la somme due, il est inutile de poser la question du franc-or français ou du franc idéal. C’est du franc français et seulement du franc français que l’on voulait parler dans les documents. Étant donné qu’à la date des emprunts le franc-or était une monnaie légale en France, rien ne s’opposait à ce que cette monnaie fût expressèment mentionnée sur les titres. Mais, comme l’article 1895 du Code civil était en vigueur, tous les porteurs de titres pouvaient et devaient savoir quelle était la portée d’une telle stipulation, nécessairement subordonnée, pour les paiements à faire en France, aux règles de cet article. La thèse contraire porte à supposer qu’il suffit de contracter hors de France ou de mettre les contrats sous le nom d’un étranger pour rendre inapplicable le Code Napoléon.

XIII.

Cette application de l’article 1895 est à la base de l’argument relatif à l’exécution des conventions sur les emprunts, au moyen des paiements faits et acceptés pendant des années, après la dépréciation de la monnaie française. De la part du Brésil, qui se servait toujours de cette monnaie pour les paiements, c’est la démonstration du sens qu’il donnait à la clause or. De la part des porteurs, c’est la même chose. Ils ont pu se défendre, dès la première heure, de toucher le montant de leurs titres et de leurs coupons dans cette monnaie dépréciée, comme ils l’ont fait plus tard.

XIV.

Il faut tenir compte aussi du fait que les titres et les coupons de ces emprunts doivent être payés aux porteurs dans d’autres places, au cours du change à vue sur Paris. La cote n'existe que pour la réalité matérielle, et quand on achète des lettres ou des chèques sur une place quelconque, on est payé
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dans la monnaie courante à cette place. C’est pour cela et seulement pour cela qu’il y a des cotes. Cette stipulation est encore un argument en faveur de l’application nécessaire de l’article 1895 du Code civil français.

XV.

Il ne suffit pas, quand les paiements doivent se faire sous l’empire d’une telle législation, de stipuler la clause or pour se mettre à l’abri des changements de la monnaie et du cours forcé. Les contractants ont le droit, et ils en font usage très souvent, de stipuler que le paiement se ferait en monnaie de tel ou tel pays, du même poids et titre que celle en circulation à ce moment.

Ils ont aussi le droit de stipuler des indemnités, payées en la monnaie ayant cours légal, s’il y a des changements. Ils peuvent adopter d’autres précautions pour se mettre à l’abri de ce qu’on appelle l’agio. Si, dans le cas que nous avons à décider, les Parties n’ont rien fait à ce sujet, c’est bien leur faute, et elles doivent se soumettre aux conséquences de leur imprévision.

XVI.

En nous résumant, et d’accord avec ce que nous venons d’écrire, la question posée par le compromis doit, à notre avis, être répondue de la façon suivante :

En ce qui concerne les emprunts du Gouvernement fédéral brésilien 5 % 1909 (Port de Pernambuco), 4 % 1910 et 4 % 1911, le paiement des coupons échus et non prescrits à la date du 27 août 1927, et des coupons échus ou à échoir après cette date, ainsi que le remboursement des titres amortis et non effectivement remboursés, qui ne seraient pas couverts par la prescription à la date de la décision de la Cour, ou à amortir ultérieurement, doivent être effectués à Paris, entre les mains des porteurs français, dans la monnaie française ayant cours légal, et dans les autres places qui ont été convenues, dans la monnaie locale, au cours du change à vue sur Paris, le jour du paiement.

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