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Opinion dissidente de M. Pessôa

I. L'NCOMPETENCE

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1. — La compétence de la Cour ne peut résulter que du Pacte, articles 13 et 14, ou de son Statut, qui sont ses lois constitutionnelles.

D’après l’un et l’autre, pour que la Cour soit compétente, il ne suffit pas que les Parties soient des États ou des Membres de la Société des Nations (articles 34 et 36 du Statut) ; il est encore indispensable que l’affaire, par sa propre nature, ait « un caractère international » et soit réglée par le droit international (articles 13 et 14 du Pacte et 38 du Statut). Cette dernière condition a déjà été reconnue et proclamée plus d’une fois par la Cour : Arrêts n° 2, pp. 12 et 16 ; n° 13, pp. 27 et 28, etc. Dans toutes les affaires entre deux États où l’un a pris en mains la défense des intérêts de ses ressortissants, par exemple dans les affaires du Wimbledon, Mavrommatis, Haute-Silésie, etc., la Cour, pour prouver sa compétence, a toujours relevé que l’objet du conflit était réglé par le droit international et que la décision devait avoir pour but de garantir des principes ou des actes de droit international.

Or, la Cour elle-même avoue dans l’arrêt prononcé sur le différend franco-serbe (page 18), auquel elle renvoie pour ce qui regarde sa juridiction dans l’affaire franco-brésilienne, que cette affaire « concerne exclusivement des rapports entre l’État emprunteur et des personnes privées, c’est-à-dire des rapports qui, par eux-mêmes, sont du domaine du droit interne ».

Il m’a donc paru évident que la Cour n’était pas compétente pour juger ce différend.

Si l’élargissement de la juridiction de la Cour est désirable, il faut cependant commencer par modifier les lois d’où elle tire cette juridiction.

2. — Pour justifier, en l’espèce, sa compétence, la Cour explique (arrêt en l’affaire serbe, p. 18) que, le Gouvernement

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brésilien ayant fait « valoir que le service des emprunts était effectué par lui en pleine conformité avec les obligations résultant des contrats, ce point de vue ne fut pas partagé par le Gouvernement français, et, à partir de ce moment, il y eut entre les deux Gouvernements une divergence de vues... C’est cette divergence de vues entre les deux Gouvernements et non le différend entre le Gouvernement brésilien et les porteurs français des emprunts, que le compromis a soumis à la Cour. »,

Mais il n’y a aucune distinction entre cette divergence de vues et « le différend du Gouvernement brésilien avec les porteurs français ».

Le Brésil entendait que les services des emprunts fussent faits en papier ; les porteurs français en réclamaient le paiement en or.

Le Gouvernement français se décide à prendre fait et cause pour les porteurs.

Quelle est la divergence de vues entre les deux Gouvernements ? La même, absolument la même qui existait entre le Brésil et les porteurs : le Gouvernement brésilien continue à défendre le paiement en papier, et le Gouvernement français, se faisant l’écho des prétentions des porteurs, continue, à exiger le paiement en or que ceux-ci demandaient. Aucune différence.

L’identité en est tellement évidente que la Cour n’a pu s’empêcher de la confesser (arrêt franco-serbe, p. 18) : «... au fond », dit-elle, « la divergence entre les deux Gouvernements est identique au différend qui existait déjà entre le Gouvernement débiteur et ses créanciers ».

Mais, si la divergence entre les deux Gouvernements est identique au différend qui existait déjà entre le Gouvernement débiteur et ses créanciers, différend qui, selon l’arrêt, « concerne exclusivement des rapports de droit interne » et échappe, en conséquence, à la juridiction de la Cour, on ne voit pas pourquoi et comment la divergence entre les deux Gouvernements pourrait être du domaine de cette juridiction.

3. — La Cour prétend maintenant que ce ne sont pas seulement les questions de droit international qui peuvent lui

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être soumises. Et, en faveur de la nouvelle doctrine, elle invoque l’alinéa 2 de l’article 36 du Statut, d’après lequel les États peuvent reconnaître comme obligatoire la juridiction de la Cour sur les différends d’ordre juridique ayant pour objet « la réalité de tout fait qui, s’il était établi, constituerait la violation d’un engagement international ». A l’appui de cette disposition, la Cour fait observer que l’article 13 du Pacte mentionne les différends susdits « parmi ceux qui sont généralement susceptibles d’une solution arbitrale ou judiciaire ».

Mais, premièrement, la disposition de l’article 36, alinéa 2, est restreinte au régime de la clause obligatoire, régime spécial, si différent du régime normal, que le Statut spécifie séparément les cas de compétence dans l’un et dans l’autre (articles 36 et 38). En second lieu, il n’y a dans le cas franco-brésilien aucun fait qui, une fois établi, constitue la violation d’une obligation internationale ; il y a des contrats passés entre un Gouvernement et des particuliers, contrats régis, de l’aveu de la Cour, par le droit interne du débiteur ou du créancier, et dont la violation n’est, par conséquent, qu’un acte de droit privé.

4. — Encore une considération. Un État peut prendre fait et cause pour ses ressortissants. C’est sous l’égide de ce principe que la France a assumé devant la Cour la défense des intérêts des porteurs français.

Mais quels sont, dans cette affaire, les ressortissants de la France ? Qui sont les porteurs français ?

Personne ne le sait. Personne ne peut le savoir. Étant donné la nature des titres, librement transmissibles, les porteurs français de l’époque du compromis peuvent même n’être plus des porteurs. Et alors, où trouverons-nous la légitimité de l’intervention de la France ? Le Gouvernement français lui-même ignore quels sont ceux de ses ressortissants pour lesquels il plaide. Dans les cas Mavrommatis, Wimbledon, Haute-Silésie, on savait bien qui étaient les ressortissants grec, ou allemands. Les procès respectifs les individualisaient clairement. Ici, non ; ici on ne les connaît pas et on n’a pas le moyen de les connaître. On est en face d’un État qui prend la défense de personnes inconnues, anonymes et peut-être même déjà inexistantes.

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Il est vrai que le Brésil, malgré cela, a accepté le compromis ; mais la compétence de la Cour ne peut pas avoir comme base la volonté ou la tolérance des Parties. La Cour ou est compétente de par son Statut, ou ne l’est pas. Si elle ne l’est pas, l’accord des Parties ne peut lui donner un pouvoir que sa loi fondamentale lui refuse.

5. — Pour les raisons que je viens d’exposer, il m’a semblé que la Cour, au lieu de répudier sa jurisprudence pour s’ingérer dans des affaires de droit privé, au risque de provoquer à l’avenir de graves conflits, aurait dû se déclarer incompétente et laisser ainsi libre à la France et au Brésil la voie de l’accord direct ou celle de l’arbitrage, qui sont les seules voies appropriées à de tels litiges.

II. L'INTERPRETATION DES PARTIES

6. — Il n’y a pas de doute que tantôt les contrats, tantôt les titres, tantôt les prospectus des emprunts brésiliens contiennent la clause or. Mais cette constatation matérielle, à elle seule, ne résoud pas la question soumise à la Cour.

Ce qu’il importe de savoir, c’est si cette clause représente réellement le résultat d’un accord préalable, réfléchi et délibéré entre les Parties, et si elle traduit de la part du Brésil l’intention et l’engagement formel de supporter la dépréciation de la monnaie française. Or, les allégations produites sur ce sujet par le Gouvernement brésilien ont fait naître en mon esprit des doutes que les considérants de l’arrêt ne sont pas parvenus à dissiper.

7. — La dépréciation du franc commença en 1915. En 1917, date où le Brésil, d’après l’arrêt, a repris le service effectif des intérêts des emprunts, la livre sterling monta à frs. 27,83 (au lieu de frs. 25,22) et le dollar à frs. 5,86 (au lieu de frs. 5,18).

A partir de 1919, la chute se précipita dans des proportions alarmantes, comme le démontre le tableau de moyennes suivant :

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Années.Livre.Dollar.
1919 31,8447,307
1920 52,676 14,476
1921 52,204 13,541
1922 54,633 15,013
1923 75,689 16,572
1924 85,682 19,414

En 1925, la dépréciation s’aggrava encore (£1 = frs. 102,237 › $1 = frs. 21,175). En 1926, au mois de juillet, une livre valait 243 francs ! Au second semestre même de cette année, la réaction commença : le franc fut se revalorisant, et depuis 1927 il représente à peu près un cinquième de sa valeur (£1 = frs. 124,21 ; $1 = frs. 25,50).

Or, de 1917 à 1927, durant dix ans, durant vingt semestres accomplis, les porteurs des emprunts brésiliens, en dépit de l’énorme dépréciation du franc et de la perte de millions que cette dépréciation représentait pour eux, ont reçu tranquillement, sans protestation ni réclamation, en francs-papier ainsi dépréciés, les intérêts de leurs titres !

Est-il admissible qu’ils eussent agi de cette façon, s’ils avaient été convaincus que les contrats leur garantissaient le paiement en or ?

Ce fait démontre sans aucun doute que, pour les créanciers eux-mêmes, la clause or, attachée au paiement des intérêts et de l’amortissement des emprunts, n’a pas la signification qui aujourd’hui lui est attribuée.

8. — Pour l’arrêt, la « période significative » au sujet de l’inaction des porteurs français est « celle de 1919 à 1924 », car, « jusqu’en 1919 il semble que la valeur de la monnaie française ne se soit que légèrement écartée de la base or » (page 37).

La « période significative », au sujet de l’inaction des porteurs français, commence non pas en 1919 mais en 1917, car à cette époque la dépréciation du franc excédait déjà 10 %, ce qui, sur un total d’intérêts supérieur à 8,000,000 de francs par an, représente une valeur assez considérable. En ce qui concerne le terme final de la période, le compromis, qui est du 27 août 1927, déclare que les paiements en papier ont eu lieu jusqu’à cette date (« jusqu’à présent », dit l’article premier).

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Nous avons donc raison en plaçant la période entre 1917 et 1927.

Mais passons outre et acceptons la période fixée par l’arrêt, c’est-à-dire de 1919 jusqu’au premier semestre, inclusivement, de 1924 (les négociations diplomatiques ayant commencé le 1er septembre).

Nous nous trouvons alors devant ce fait :

La valeur totale des emprunts brésiliens est de 200 millions de francs. Leurs intérêts annuels correspondent à 8,400,000 francs. Ces chiffres, selon l’arrêt, représentent de l’or.

En 1919, la dépréciation du billet de banque français fut de 21 %. En touchant en papier leurs 8,400,000 francs d’intérêts, les porteurs perdirent 1,764,000 francs. En 1920, dépréciation 53 %. préjudice 4,452,000. En 1921, dépréciation 52 %, préjudice 4,368,000. En 1922, dépréciation 54%, préjudice 4,536,000. En 1923, dépréciation 67 %, préjudice 5,628,000. Finalement, en 1924, dépréciation 71 %, préjudice (un semestre) 2,982,000.

De sorte que, de 1919 à 1924, les porteurs des titres brésiliens — parmi lesquels des porteurs, pour ainsi dire, permanents, toujours les mêmes, des banquiers, des compagnies, des capitalistes, possédant, dès l’époque de la souscription, des milliers de titres — reçurent, au heu de 46,200,000 francs, moins que la moitié, c’est-à-dire 22,470,000 francs, subissant ainsi un préjudice de 23,730,000!

Et devant cette perte colossale ils n’articulèrent jamais une protestation ou une réclamation, ni auprès des gouvernements, ni auprès des tribunaux, ni même auprès des journaux ! Quelle explication ce fait peut-il avoir, sinon que l’intention des Parties n’avait pas été de contracter en or et que les porteurs étaient sûrs de ne pas avoir droit à des paiements en or ?

9. — On dira que tous les porteurs ne sont pas des porteurs français, et que, à la charge de ceux-ci, qui sont les seuls représentés dans la cause, on ne saurait imputer la totalité de cet énorme préjudice. Mais la grande majorité des porteurs est composée de porteurs français ; donc la plus grande partie des pertes leur incombe, et leur inaction prouve bien qu’eux aussi étaient certains que le débiteur n’était pas obligé au paiement en or.

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Le silence des créanciers d’autres nationalités montre que cette conviction était unanime.

10.. — L’arrêt fait observer, pour expliquer l’attitude des créanciers, que « les porteurs [français] étaient nombreux ; qu’en tant qu’individus ils étaient sans pouvoir vis-à-vis du Gouvernement brésilien, et qu’il leur fallait s’associer et intéresser à leur cause le Gouvernement français » (page 32).

Mais les porteurs français n’avaient pas besoin de s’associer et de se concerter pour la défense de leurs droits. Cette défense était organisée depuis le premier moment de la chute du franc, car l’Association nationale des Porteurs français de Valeurs mobilières, qui a demandé l’intervention du Gouvernement français dans cette affaire, existe depuis 1898 et a pour but précisément « la défense des porteurs français des valeurs mobilières françaises et étrangères émises ou négociées en France », ainsi que le dit expressément l’article premier de ses statuts. Au surplus, les titres des emprunts ne se trouvent pas seulement entre les mains d’individus, sans pouvoir vis-à-vis des gouvernements, mais principalement entre les mains de compagnies, de banquiers et de capitalistes, qui ont des avocats à leur disposition et connaissent très bien la voie qui conduit aux gouvernements et aux tribunaux.

11. — On prétend aussi que, s’agissant de titres transmissibles de la main à la main, il n’y a pas moyen d’en identifier les porteurs pour opposer l’interprétation individuelle de chacun à l’interprétation qui résulte des termes littéraux des contrats. Mais l’arrêt lui-même considère les porteurs français comme parfaitement identifiés, autrement il n’aurait pas reconnu le Gouvernement français comme ayant qualité pour se présenter devant la Cour. D’ailleurs, pour les fins de notre argumentation, cette identification n’est pas nécessaire, car ce que nous alléguons, — et les faits le témoignent, — c’est qu’aucun des porteurs, quels que soient ‚ son nom, nationalité, qualité ou profession, n’a jamais entendu les contrats comme étant des contrats or. La transmissibilité des titres, au lieu d’affaiblir, renforce notre argument. Elle fait présumer que le nombre des porteurs pendant la période de cinq ans et demi, fixée par l’arrêt, doit avoir été vraiment très élevé, et, malgré

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cela, aucune opposition n’a paru dans aucun pays contre le paiement en papier des emprunts brésiliens.

12. — C’est donc un fait incontestable : de 1917, date de la reprise du service des emprunts, à 1927, date du compromis, ou, comme le veut l’arrêt, de 1919, date où la dépréciation du franc s’accentua, à 1924, date où les négociations diplomatiques se sont engagées, le Brésil paya toujours en papier, et les souscripteurs et porteurs, malgré toutes les mentions d’or des lois d’autorisation, des décrets, des contrats, des titres, des coupons et des prospectus, reçurent toujours en papier, souffrant un préjudice qui, seulement dans la période de 1919 à 1924, se monte à 23,730,000 francs sur 46,200,000 !

Voilà l’interprétation donnée aux contrats par les propres Parties.

13. — Mais d’autres faits, aussi importants, démontrent que cette interprétation traduisait la conviction générale. Les débats de l’affaire franco-serbe ont, en effet, permis de voir bien clairement que, non seulement les porteurs de titres mais aussi les banquiers et, ce qui est plus grave, le Gouvernement lui-même, n’intêrprétaient pas autrement les contrats serbes, qui sont, sous ce point de vue, parfaitement identiques aux emprunts brésiliens.

C’est ainsi que, toutes les fois que la Serbie exigeait de l’or en acompte de ses emprunts, les banques lui faisaient payer, sous le nom de primes forfaitaires, une somme complémentaire.

C’est ainsi que, en 1921, la Serbie n’ayant pas encore reçu une partie (14 millions de francs) de son emprunt de 1913, ce fut en ir‹rnc'‹-papier fortement dépréciés (£1 =frs. 52,204; $1 = 13,541) qu’on lui a remis cette somme.

C’est ainsi que lorsque, en conséquence des difficultés de la guerre, la France, d’accord avec l’Angleterre, s’est chargée de fournir à la Serbie les fonds nécessaires aux paiements dus aux porteurs de ses emprunts, ce fut aussi en francs-papier dépréciés qu’elle fournit les provisions réclamées.

14. — On fait observer que ces faits ne peuvent pas être opposés aux porteurs, qui n’en ont pas la responsabilité. Mais ils servent à montrer comment les contrats étaient interprétés

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par tous ceux qui prenaient part à leur exécution. Du reste, quant au dernier fait (des fonds papier fournis par le Gouvernement français), comme la Partie qui se trouve devant la Cour est justement, non pas les porteurs, mais le Gouvernement français, il me semble que le fait peut être invoqué contre ce dernier.

15. — Il est d’ailleurs facile de comprendre pourquoi les emprunts brésiliens ont toujours été interprétés ainsi.

A la date des contrats, le billet de banque français avait depuis longtemps la même valeur que l’or ; son crédit reposait solidement sur la confiance universelle et offrait les plus complètes garanties de stabilité. On disait indifféremment franc papier, franc français ou franc-or ; tout était franc. Chacune de ces formules exprimait la même idée, étant donné que le billet et l’or s’équivalaient exactement. Payer en monnaie métallique ou payer en monnaie-papier, c’était toujours payer en or. Personne ne s’imaginait que cette parité pourrait disparaître. On ne voyait donc dans la clause or qu’une garantie pour le porteur français de ne pas rester exposé aux surprises de l’oscillation du change étranger et d’être payé dans sa monnaie nationale, c’est-à-dire en francs.

C’est ce qu’a reconnu l’arrêt du Tribunal de la Seine du 26 juillet 1926, lequel, dans une affaire où le Gouvernement brésilien était partie, a décidé que la caution or, assurée alors par le Brésil, avait eu seulement pour but de « donner à sa propre monnaie une stabilité certaine, qu’elle n’avait pas à l’époque du contrat ». (Clunet, 1927, p. 95.)

C’est ce que reconnaît le Mémoire français lui-même : après avoir rappelé que les stipulations concernant le paiement en or « étaient, avant 1914, fréquemment employées par les États dont la monnaie nationale était sujette à varier et qui faisaient appel aux capitaux de l’étranger », il arrive à cet aveu : « C’est dans ces conditions que le Brésil a été amené à les insérer dans la majeure partie de ses emprunts. »

16. — Il est donc incontestable que les Parties, pendant de longues années, en parfaite harmonie de vues, ont interprété et exécuté les contrats comme emprunts papier, tels qu’ils étaient généralement entendus. Or, quand les contractants exécutent le

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contrat d’une certaine façon, en partie ou pour quelque temps, le contrat doit être exécuté à l’avenir de la même façon. (Giorgi, Teor. Oblig., trad. esp. Rev. Leg. Jurisp., vol. IV, P. 185.)

Peu importe que, littéralement, les termes des contrats ne soient pas ambigus. Comme nous l’avons fait sentir dès le commencement, ce n’est pas la signification littérale qui doit être prise en considération pour bien juger l’affaire, mais l'intention des Parties. Sur les termes, même les plus clairs, prévaut l’intention qui les dicta, si l’exécution donnée par les Parties prouve que cette intention n’était pas celle qui résulte du sens littéral des mots. C’est une règle de droit consacrée par la généralité des législations, qui se trouve dans l’article 1156 du Code civil français et en vertu de laquelle, dans l’interprétation des contrats, « on doit rechercher quelle a été la commune intention des Parties plutôt que s’arrêter au sens littéral des termes ».

17.— Admettons, toutefois, que les raisons qui précèdent ne soient pas juridiquement fondées. Alors il faut reconnaître au moins qu’il s’agit d’un cas douteux, ce qui, du reste, appert du fait qu’il a été soumis à la Cour, et, dans ces conditions, il y a lieu de lui appliquer le principe de droit selon lequel, « dans le doute, la convention s’interprète contre’ celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation » (Codé civil français, art. 1162).

III. LE CODE CIVIL FRANÇAIS ET D’AUTRES LOIS D’ORDRE PUBLIC

18. — Mais supposons que la mention or des contrats brésiliens constitue, en effet, un engagement de paiement en or ou son équivalent, contre les risques de la dépréciation de la monnaie française.

Dans ce cas, la clause or n’aurait pas de validité et les contrats ne seraient pas exécutables en France.

La loi qui régit les conditions et la monnaie du paiement dans dès contrats comme ceux qui font l’objet de cette affaire, passés entre un État et des souscripteurs ou porteurs

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particuliers d’un autre État, est la loi territoriale du pays où le paiement s’effectue. Ce principe se rencontre dans presque tous les livres de doctrine ; il est consacré par la jurisprudence française, comme nous le verrons plus loin, et figure déjà dans un Code de Droit international privé, adopté par plusieurs nations, le Code Bustamante, dont l’article 170 dispose que « la loi locale réglemente les conditions du paiement et la monnaie en laquelle il doit être fait ».

Or, l’article 1895 du Code civil français est ainsi conçu :

« L’obligation qui résulte d’un prêt en argent, n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat.

S’il y a eu augmentation ou diminution d’espèces avant l’époque du paiement, le débiteur doit rendre la somme numérique prêtée, et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement. »

Rien de plus clair : le débiteur doit rendre la somme numérique prêtée et ne doit rendre que cette somme dans les espèces ayant cours au moment du paiement.

« Toute stipulation », dit Duvergnier, « qui aurait pour résultat direct ou indirect d’autoriser le prêteur à refuser la monnaie pour sa valeur légale, ne peut sortir ses effets. » (Droit civil, vol. VI, p. 198.)

Et Fiore : « Si, pour des raisons d’intérêt public, la loi disposait que les billets de banque devraient être donnés et reçus dans les paiements comme argent comptant, pour leur valeur nominale, nonobstant toute disposition légale ou toute stipulation contraire, le créancier ne pourrait pas les refuser ou les recevoir seulement pour une valeur moindre. » (Droit international privé, vol. I, n° 195.)

Le Code civil français, article 1895, était en vigueur à l’époque où les emprunts brésiliens ont été contractés et ne pouvait pas être ignoré par les souscripteurs. Ceux-ci savaient donc que, en payant en billets de banque, qui sont une des monnaies ayant cours légal (loi du 12 août 1870), le débiteur s’acquit-ferait de son obligation, et le créancier n’aurait pas le droit de refuser le paiement : le refus impliquerait même un délit, prévu expressément à l’article 475, § 11, du Code pénal.

19. — En matière de contrats, dira-t-on, la volonté des Parties est la loi suprême, et les Parties, dans le cas présent,

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auraient très bien pu avoir l’intention d’exclure le paiement en billets de banque et stipuler le paiement exclusif en or.

Non, ce ne serait pas possible : les lois qui règlent le pouvoir libératoire des monnaies sont des lois d'ordre public, car elles intéressent directement l’économie du pays et l’ordre social, et, partant, les conventions particulières ne peuvent rien contre elles. C’est le principe consacré par l’article. 6 du Code civil français : « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois intéressant l’ordre public. »

« La règle», disent Aubry et Rau, « la règle que les paiements de sommes d’argent doivent être faits d’après la valeur nominale des espèces à l’époque où ils sont effectués, étant fondée sur un intérêt d’ordre public, il en résulte que toute convention qui y porte directement ou indirectement atteinte, doit être regardée comme nulle. » [Cours de Droit civil, 4me éd., vol. IV, § 318, p. 159.)

« Les billets de la Banque de France », dit Planiol, « peuvent être employés dans les paiements à la place de l’or et de l’argent, et cela quelle que soit la somme à payer. Le créancier n’a pas le droit de les refuser et toutes les conventions contraires sont nulles, la loi qui donne cours légal aux billets de banque étant d’ordre public. » (Traité de Droit civil, vol. II, 6me éd., p. 144, n° 423.)

Mais on n’a pas besoin d’avoir recours à la doctrine pour prouver le caractère d’ordre public de l’article 1895 du Code civil français. Ce caractère lui est reconnu par le Code pénal, lorsque, par l’article 475, § 11, comme nous l’avons déjà remarqué, il punit « ceux qui auraient refusé les espèces et monnaies nationales non fausses ni altérées, selon la valeur pour laquelle elles ont cours ».

20. — En outre du Code civil, d’autres lois d’ordre public, la loi du cours légal (12 août 1870) et celle du cours forcé (5 août 1914), s’opposent en France à la légitimité de la clause or.

IV. LA JURISPRUDENCE FRANÇAISE.

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21. — L’arrêt admet aussi cette affirmation quant au cours forcé, mais fait une distinction, d’après laquelle « toute stipulation or est nulle quand elle concerne une transaction intérieure, mais il n’en est pas ainsi quand il s’agit de contrats internationaux, même si le paiement doit intervenir en France».

Et il invoque à son appui la jurisprudence française (page 35).

D’après le compromis, article VI, « dans l’appréciation de toute loi nationale de l’un ou de l’autre pays et applicable au litige, la Cour... ne sera pas liée par la jurisprudence des tribunaux respectifs ».

Cela veut dire évidemment que « la Cour est tenue de mettre de côté la jurisprudence nationale et de fixer elle-même l’interprétation des textes législatifs qui lui semblerait être la plus juste en l’espèce ».

Si la Cour croyait ne pas avoir ce droit, elle n’avait pas non plus celui d’accepter comme définitive, sans le moindre examen personnel des lois d’ordre public dont nous avons parlé, l’interprétation de la jurisprudence française, que le commun accord des Parties avait expressément exclue, et alors elle aurait dû s’abstenir de trancher le point de l’applicabilité des lois susdites aux paiements à effectuer en France.

C’est pourtant ce qu’a fait l’arrêt, en butte aux difficultés résultant du fait que le différend est réglé par le droit privé et n’appartient donc pas à la juridiction de la Cour.

Mais la jurisprudence française relative à cette matière ne réunit pas les conditions de continuité, d’uniformité et de fixité dont elle a besoin pour s’imposer. Les débats ont montré clairement que, pour juger de la validité ou de la non-validité de la clause or, cette jurisprudence se fonde tantôt sur la nationalité des Parties, tantôt sur leur domicile, tantôt sur le lieu du paiement, tantôt sur la nature de la convention.

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Il y a des arrêts pour toutes les opinions.

Quoi qu’il en soit, M. Georges Hubrecht, dans un livre paru il y a à peine cinq mois, et où il étudie longuement toutes les phases de cette jurisprudence, et non seulement quelques arrêts, constate que, après toutes ses modifications, elle semble s’être fixée sur ce principe : « C’est le lieu de paiement qui est seul déterminant pour décider si la clause or ou la clause monnaie étrangère est valable ou non en raison du cours forcé. »

Il ne suffit donc pas qu’il s’agisse d’une convention internationale pour rendre aussitôt inapplicable la loi du cours forcé ; il faut tenir compte du lieu des paiements découlant de la convention : s’ils s’effectuent en France, la loi française du cours forcé est applicable.

« Dans tous les paiements de francs français à faire en France, » dit M. Savatier, « les lois fiduciaires françaises s’appliquent obligatoirement ; franc-papier et franc-or, au sens où nous les avons définis, sont nécessairement réputés identiques... Au contraire, aucun texte n’impose l’application à l’étranger des lois de police et de sûreté, telles que celles qui nous occupent... On voit à quel signe simple et facile se reconnaîtra, dans les relations internationales, la validité de la clause payable en or ; il suffira de consulter le lieu du paiement. » (Dalloz, 1926, 2me Partie, p. 107.)

Et M. Niboyet, cité aussi par le Mémoire brésilien : « Le cours forcé s’impose dans les rapports internationaux au même titre que dans les rapports internes dès l’instant où le paiement doit avoir lieu sur le territoire français. »

22. — On a parlé de la loi du 25 juin 1928 qui a aboli le cours forcé établi par la loi du 5 août 1914 et, après avoir défini le franc, unité monétaire française, déclare (art. 2) : « La présente définition n’est pas applicable aux paiements internationaux qui, antérieurement à la promulgation de la présente loi, ont pu valablement être stipulés en francs-or. »

Mais, de cette disposition, aucun argument ne peut être déduit pour la solution de l’affaire franco-brésilienne. La loi du 25 juin 1928 est postérieure de deux mois au compromis, et

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un acte postérieur au différend et émanant exclusivement de l’une des Parties ne peut être invoqué contre le droit antérieurement acquis de l’autre Partie.

23. — Les considérations exposées dans ce dernier chapitre servent à démontrer que, même en admettant l’obligation du paiement en or pour les emprunts brésiliens, les conclusions de l’arrêt sont trop absolues : il aurait dû prendre en considération les restrictions que les lois françaises d’ordre public — le Code civil, la loi du cours légal et celle du cours forcé — opposent à l’autorité de la Cour.

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