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Resolución Procesal No. 2 (Tercer Procedimiento de Anulación)

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1.
El 12 de febrero de 2021, la Republica de Guatemala ["Solicitante" o "Guatemala"] presentó ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ["CIADI"] una Solicitud de Anulación del Laudo de Nueva Sumisión emitido el 13 de mayo de 2020 y de la Decisión Complementaria adjunta de fecha 16 de octubre de 2020, en el Procedimiento de Nueva Sumisión en el caso TECO Guatemala Holdings, LLC c. República de Guatemala (Caso CIADI No. ARB/10/23), [la "Solicitud de Anulación"]. La Solicitud de Anulación fue presentada de conformidad con el Artículo 52 del Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el "Convenio del CIADI") y la Regla 50 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje ("Reglas de Arbitraje"). El Demandante en el Procedimiento de Nueva Sumisión es TECO Guatemala Holdings, LLC ["Demandante" o "TECO"]. Se hará referencia a la Solicitante y al Demandante de forma conjunta como las Partes.
2.
El 22 de febrero de 2021, la Secretaria General del CIADI registró la Solicitud de Anulación y notificó a las Partes la suspensión provisional de la ejecución del Laudo.
3.
El 31 de marzo de 2021, la Secretaria General del CIADI notificó a las Partes que se había constituido el Comité ad hoc [el "Comité"] de conformidad con el Artículo 52(3) del Convenio del CIADI.
4.
El 17 de mayo de 2021, el Comité emitió la Resolución Procesal No. 1 ["RP No. 1"], previa consulta con las Partes. De conformidad con el calendario procesal consensuado por las Partes, la fecha de presentación del Memorial de Guatemala sobre Anulación sería el 25 de agosto de 2021.
5.
El 11 de agosto de 2021, la República de Guatemala presentó una solicitud mediante la cual solicitó al Comité que admitiera la prueba nueva que la Solicitante tenía intención de presentar junto a su Memorial sobre Anulación [la "Solicitud"].
6.
El 17 de agosto de 2021, el Demandante presentó una respuesta oponiéndose a la Solicitud [la "Respuesta"].
7.
El Comité concedió a las Partes una ronda adicional de escritos para que abordasen la Respuesta, los cuales fueron presentados el 18 y 19 de agosto de 2021 [la "Réplica" y "Dúplica"].

II. LAS POSICIONES DE LAS PARTES

1. Solicitud de Guatemala

8.
Guatemala acepta la regla según la cual en principio no debería admitirse prueba nueva en los procedimientos de anulación; sin embargo, una excepción a esta regla es aquella que establece que una parte puede presentar prueba que demuestre que el tribunal de arbitraje se constituyó incorrectamente1.
9.
Precisamente esta es la razón por la que Guatemala solicita autorización para incorporar prueba documental nueva [los "Documentos Nuevos"] al expediente, la cual presentaría junto a su Memorial sobre Anulación. Guatemala proporcionó un índice con una descripción breve de los Documentos Nuevos que desea que se incorporen al expediente, el cual incluye informes disponibles al público, decisiones en arbitrajes de inversión, otras decisiones judiciales de los EE. UU. y artículos de prensa2.
10.
Guatemala sostiene que los Documentos Nuevos son necesarios para probar su afirmación según la cual el Dr. Stanimir Alexandrov – uno de los árbitros del Procedimiento de Nueva Sumisión – carecía de independencia e imparcialidad y como resultado de ello: (i) el tribunal de arbitraje que emitió el Laudo de Nueva Sumisión no se había constituido correctamente, y (ii) existió un quebrantamiento grave de una norma fundamental de procedimiento3.
11.
Según la posición de Guatemala, el Dr. Alexandrov ocultó su relación de larga duración con el Sr. Brent Kaczmarek, de Navigant Consulting Inc. ["Navigant"], quien fue el perito de TECO sobre cuantificación de daños en el Procedimiento de Nueva Sumisión. Según la Solicitante, los Documentos Nuevos son relevantes porque demuestran que:

(i) El árbitro y el perito llevaban más de diez años de relación directa de trabajo en litigios4 que aún se encontraba vigente durante el Procedimiento de Nueva Sumisión5;

(ii) El anterior bufete de abogados del Dr. Alexandrov, Sidley Austin LLP, estuvo involucrado con Navigant en otros litigios y transacciones durante el período comprendido entre el año 1999 y el mes de agosto de 20196; y, a pesar de su renuncia en el mes de agosto de 2017, el Dr. Alexandrov continúa trabajando como abogado en Sidley Austin LLP en varios casos7;

12.
Guatemala afirma que la no divulgación de estas relaciones en el Procedimiento de Nueva Sumisión por parte del Dr. Alexandrov genera dudas respecto de su independencia e imparcialidad8; especialmente porque, mientras se encontraba en curso el Procedimiento de Nueva Sumisión, su nombramiento como árbitro había sido cuestionado por no divulgar relaciones similares, una de las cuales (Eiser c. España) derivó en la anulación del laudo9.
13.
En subsidio de su solicitud principal, Guatemala sugiere que se autorice a las Partes a utilizar los Documentos Nuevos en sus escritos y que el Comité resuelva sobre su admisibilidad en su decisión definitiva sobre la solicitud de anulación de Guatemala10.

2. Respuesta de TECO

14.
TECO solicita al Comité que rechace la Solicitud por tres motivos principales11:
15.
Primero, los Documentos Nuevos no son prima facie relevantes para demostrar o refutar las afirmaciones de Guatemala según las cuales el Dr. Alexandrov incumplió sus obligaciones de divulgación12. Algunos son artículos de prensa que no pueden ser invocados como prueba en este procedimiento y son irrelevantes para las cuestiones planteadas por Guatemala; otros son documentos que tienen que ver con la representación de Navigant por parte de Sidley Austin LLP en transacciones inconexas que no guardan vinculación con la supuesta relación entre el Dr. Alexandrov y Navigant. Guatemala pretende incorporar los Informes de los Talleres Anuales de ITA 2012-2014, en los que el Dr. Alexandrov y el Sr. Kaczmarek fueron miembros del consejo asesor, junto con otros 350 expertos en arbitraje internacional– incluido el perito de Guatemala, el Dr. Manuel Abdala. Por lo tanto estos documentos son irrelevantes e insustanciales para las cuestiones planteadas ante el presente Comité.
16.
Segundo, Guatemala sabía (o debería haber sabido) que, durante el curso del Procedimiento de Nueva Sumisión, se plantearon tres impugnaciones en contra del Dr. Alexandrov con fundamentos similares y en una de ellas (Eiser c. España), la decisión sobre anulación fue emitida antes de la Decisión Complementaria de 16 de octubre de 202013. El Demandante alega que Guatemala no puede pretender incorporar los Documentos Nuevos porque todos ellos (salvo uno) formaban parte del dominio público mientras se encontraba pendiente el Procedimiento de Nueva Sumisión, y a pesar de ello, Guatemala nunca los presentó para cuestionar la independencia y la imparcialidad del Dr. Alexandrov en ese momento. Muy probablemente Guatemala conocía (o debería haber conocido) la existencia de estos Documentos Nuevos y no debió haber retenido hasta después de la finalización del el Procedimiento de Nueva Sumisión la impugnación que plantea ahora. Al plantear en forma extemporánea esta impugnación en este procedimiento de anulación Guatemala intenta tenderle una emboscada inadmisible al Laudo de Nueva Sumisión14.
17.
En consonancia con este argumento, TECO sugiere que aunque Guatemala hubiera "descubierto" los Documentos Nuevos después de la emisión del Laudo de Nueva Sumisión, debió haber solicitado la revisión de Laudo de Nueva Sumisión conforme al Artículo 51 del Convenio del CIADI, en lugar de pretender su anulación, puesto que, tal como lo determinó el comité del caso Azurix15, dicho "hecho nuevo" no constituye una causal de anulación16.

3. Réplica de Guatemala

18.
Guatemala alega que el hecho de que la mayoría de los Documentos Nuevos formaran parte del dominio público durante el Procedimiento de Nueva Sumisión carece de relevancia para su admisibilidad en este procedimiento de anulación. Guatemala desconocía la relación del Dr. Alexandrov con el Sr. Brent Kaczmarek, y en cualquier caso, era el Dr. Alexandrov quien tenía el deber continuo de divulgar estas relaciones17; si el árbitro lo hubiera hecho, Guatemala habría tenido algún fundamento para investigar y, después de ello, solicitar su recusación mientras el Procedimiento de Nueva Sumisión todavía se encontraba en curso18.
19.
Para contrarrestar el argumento de TECO, Guatemala se basa en gran medida en la decisión sobre anulación del caso Eiser c. España19, en el cual el comité aceptó la prueba para demostrar la constitución incorrecta del tribunal Eiser, a pesar de que los documentos en cuestión se encontraban a disposición del público20.

4. Dúplica de TECO

20.
A diferencia de lo que sugiere Guatemala, la decisión sobre anulación en el caso Eiser no arroja luz sobre los estándares de admisibilidad de documentos nuevos que se encuentren a disposición del público en un procedimiento de anulación. Las partes en ese caso debatieron respecto del impacto del carácter público de algunas de las afirmaciones planteadas por España (la solicitante en ese procedimiento), pero esa discusión no se refirió a la admisibilidad de la prueba21.
21.
Por ultimo, TECO sostiene que la Solicitud se basa simplemente en la premisa falsa según la cual un árbitro tiene un deber ilimitado de divulgación y que cada una de las partes no sería responsable de llevar a cabo una adecuada diligencia debida al confirmar el nombramiento de un árbitro22.

III. LA DECISIÓN DEL COMITÉ

1. Ley Aplicable

22.
Este procedimiento de anulación se desarrolla con arreglo a las Reglas de Arbitraje del CIADI en vigor desde el 10 de abril de 200623. De conformidad con la Regla 53 de las Reglas de Arbitraje, estas reglas se aplican mutatis mutandis a los procedimientos de anulación.
23.
La Regla 34 de las Reglas de Arbitraje establece que:

"El [Comité] decidirá sobre la admisibilidad de cualquiera prueba rendida y de su valor probatorio".

24.
Además, previa consulta con las Partes, el Comité estableció en las Secciones 16.4 y 16.5 de la RP No. 1 algunas reglas relativas a la presentación de prueba:

"16.4. Teniendo en cuenta las características de un procedimiento de anulación, el Comité espera que las Partes se refieran principalmente al expediente probatorio del arbitraje y no espera recibir nuevas declaraciones testimoniales o informes periciales.

16.5. En principio no se admitirá prueba nueva en este procedimiento. En el supuesto de que una Parte tenga intención de incorporar documentos nuevos u otras pruebas (no tratándose de autoridades legales) – incluyendo pruebas de hecho, declaraciones testimoniales o informes periciales – esa Parte deberá presentar una solicitud al Comité a tal efecto. Una Parte no podrá adjuntar los documentos que desea presentar a su solicitud. El Comité decidirá de inmediato sobre la admisibilidad de estos documentos y/o pruebas nuevas, después de escuchar a la otra Parte".

25.
Por último y sin perjuicio de las reglas transcritas supra, conforme a la Sección 24 de la RP No.1,

"[…] el Comité podrá tener en cuenta las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (edición 2010) […]".

2. Discusión

26.
La RP No. 1 establece que en virtud de las características de un procedimiento de anulación, en principio, no debería presentarse prueba nueva; dicho esto, el Comité puede admitir prueba nueva si ello se justifica. Ambas Partes también aceptan que, para que cualquier prueba nueva pueda ser admitida, dicha prueba debe ser de una importancia significativa para la controversia.
27.
El Comité decidirá si los Documentos Nuevos son prima facie relevantes para la resolución del caso. (A.) y luego analizará si se justifica la admisión de los Documentos Nuevos en virtud de las circunstancias actuales (B.).

A. Relevancia prima facie para las causales de anulación

28.
Guatemala solicita autorización para presentar los Documentos Nuevos que, supuestamente, probarían que el Dr. Alexandrov y el Sr. Kaczmarek mantuvieron una estrecha relación profesional, al haber trabajado juntos como abogado y perito24. La República alega que al no haber divulgado esta relación, el árbitro incumplió sus obligaciones, lo cual derivó en la constitución incorrecta del tribunal de arbitraje (Artículo 52(1)(a)) y generó un quebrantamiento grave de una fundamental del procedimiento (Artículo 52(1)(d))25.
29.
El Comité acepta que los Documentos Nuevos se relacionan con casos anteriores en los que el Dr. Alexandrov y el Sr. Kaczmarek estuvieron involucrados en forma directa o indirecta, así como otra documentación relativa a su supuesta relación profesional y a la de sus firmas. Por lo tanto, la relevancia prima facie de los Documentos Nuevos se encuentra probada.

Argumentos en Contrario de TECO

30.
En primer lugar, TECO objeta que Guatemala ni siquiera ha determinado cuál es el estándar aplicable relativo las obligaciones de divulgación de los árbitros.
31.
El Comité considera que el argumento de TECO constituye el núcleo de la controversia que se ha presentado ante este Comité: la medida en que las relaciones anteriores y/o actuales entre un árbitro y un perito impactan en la capacidad del primero para desempeñarse como árbitro y para emitir un juicio independiente e imparcial en un arbitraje en el que participa el perito – y, por lo tanto, si la relación debiera ser divulgada. Si en este momento el Comité tomara una decisión respecto del alcance de la obligación de divulgación del árbitro, estaría prejuzgando su decisión final antes de haber tenido la oportunidad de escuchar los argumentos completos de las Partes.
32.
Segundo, TECO plantea la cuestión de que los Documentos Nuevos ya eran públicos antes del Laudo de Nueva Sumisión, y si las relaciones del Sr. Alexandrov representaban un verdadero problema para Guatemala, debió haber planteado dicha cuestión antes. Asimismo, TECO afirma que si Guatemala sólo tuvo conocimiento de los hechos con posterioridad al Laudo de Nueva Sumisión, debió haber solicitado la revisión del Laudo de Nueva Sumisión conforme al Artículo 51 del Convenio del CIADI26, y no la anulación del procedimiento como pretende. Al no haber realizado nada de lo anterior, ahora ya no puede hacerlo.
33.
El Comité entiende que la observación de TECO está dirigida en mayor medida a probar la falta de mérito de la Solicitud de Anulación que a debatir respecto de la inadmisibilidad de los Documentos Nuevos. Por las mismas razones explicadas anteriormente, el Comité no puede tomar una decisión respecto de este argumento sin prejuzgar el caso de manera similar en una etapa tan temprana del procedimiento.
34.
En conclusión, el Comité determina que los Documentos Nuevos son prima facie relevantes y determinará de manera definitiva cuál es su grado de relevancia y valor probatorio en su decisión final sobre la Solicitud de Anulación de Guatemala.
35.
En aras de evitar toda duda, el Comité confirma que no se ha formado una opinión concluyente respecto de la relevancia o la importancia (si la tuvieran) de los Documentos Nuevos para la Solicitud de Anulación de Guatemala.
36.
El Comité ahora abordará la cuestión que consiste en determinar si las circunstancias actuales justifican la admisibilidad de los Documentos Nuevos.

B. Admisibilidad en virtud de las circunstancias actuales

37.
En virtud del Artículo 52 del Convenio del CIADI el procedimiento de anulación se encuentra restringido a la revisión de la legitimidad del proceso de decisión, y no a su rectitud sustantiva27. En consecuencia, la anulación no constituye una segunda oportunidad para que una parte insatisfecha con el resultado del laudo, presente argumentos o prueba nuevos no aportados en el procedimiento original, con la perspectiva de modificar el fondo del laudo28.
38.
Dicho carácter especial del procedimiento de anulación sirve de guía a los principios aplicables a la admisibilidad de la prueba nueva. Estos se encuentran registrados en la RP No. 1, la cual establece que "las Partes se referirán principalmente al expediente probatorio del arbitraje" y "[e]n principio, no se admitirá prueba nueva en este procedimiento". Puesto que la tarea limitada que se ha encomendado al Comité no comprende la revisión o la reconsideración de la controversia fáctica o juridica que las partes presentaron ante el tribunal de arbitraje, cualquier prueba nueva aparentemente sería irrelevante29.
39.
Habiendo dicho esto, la regla mencionada anteriormente no es de carácter absoluto: la RP No. 1 reconoce que la admisibilidad de prueba nueva puede estar justificada30. El Comité admite que las alegaciones de quebrantamiento grave de una norma fundamental del procedimiento y la constitución incorrecta del tribunal de arbitraje– tal como las formula Guatemala en su Solicitud – son causales de anulación basadas en hechos que, hasta ahora, nunca se habían presentado ante el Tribunal de Nueva Sumisión. Puesto que el quebrantamiento grave de una norma de procedimiento y la constitución incorrecta del tribunal de arbitraje son dos cuestiones que han sido reclamadas por primera vez ante este Comité, si Guatemala se basase únicamente en el expediente probatorio del Procedimiento de Nueva Sumisión, en el que estos puntos nunca fueron debatidos, se privaría de facto a la República de todos los medios probatorios para demostrar sus argumentos.
40.
En conclusión, el Comité determina que los Documentos Nuevos son prima facie relevantes para la resolución de las reclamaciones de quebrantamiento grave de una norma fundamental del procedimiento y la constitución incorrecta del tribunal de arbitraje y que las circunstancias actuales justifican su admisibilidad.

3. DECISIÓN

41.
En virtud de lo anterior, y de conformidad con la Regla 34 de las Reglas de Arbitraje, el Comité determina que los Documentos Nuevos son admisibles y que por lo tanto podrán ser utilizados por las Partes en sus presentaciones en este procedimiento.

ANEXO I

[42].
No. Documentos Nuevos
1 Sidley Austin, Sidley Representa a Navigant en la Venta a Guidehouse por USD 1,1 Billones (2 de agosto de 2019)
2 Ankura, Navigant anuncia un acuerdo definitivo de venta de sus controversias, investigación forense, segmento de tecnología jurídica y práctica de servicios de asesoramiento de transacciones a Ankura por USD 470 millones (25 de junio de 2018)
3 GAR, Alexandrov renuncia a Sidley Austin para independizarse (2 de agosto de 2017)
4 IA Reporter, Mientras España pretende anular el laudo sobre el tratado de la carta de la energía el gobierno contrata un bufete de abogados externo y se queja de la relación del árbitro con los peritos sobre Cuantificación de Daños (27 de julio de 2017)
5 IA Reporter, Mientras se desarrolla la fase de daños en el caso de minería de Pakistán, se interpone una recusación en contra de Stanimir Alexandrov-citando el supuesto interés de su cliente en un método de valuación raramente utilizado bajo escrutinio (11 de julio de 2017)
6 GAR, Pakistán recusa al árbitro por el método de valuación (12 de julio de 2017)
7 GAR, España intenta anular la derrota TCE (27 de julio de 2017)
8 GAR, España apunta nuevamente contra Alexandrov (19 de setiembre de 2017)
9 GAR, Asediado por Brattle – la recusación de España a Alexandrov divide a sus colegas árbitros (24 de octubre de 2017)
10 GAR, Alexandrov y Joubin-Bret renuncian al caso TCE en contra de España (25 de octubre de 2017)
11 Gordon c. Goodyear 2012 WL 2885695 (N.D. Ill. 13 de julio de 2012)
12 Grimes c. Navigant Consulting Inc., 185 F. Supp. 2d 906 (N.D. Ill. 2002)
13 Stearns c. Navigant Consulting, Inc., 89 F. Supp. 2d 1014, 1014 (N.D. Ill. 2000)
14 Marion Unglaube c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/08/1, Laudo (16 de mayo de 2012)
15 Marion Unglaube y Reinhard Hans c. República de Costa Rica, Caso CIADI No. ARB/09/20, Laudo (16 de mayo de 2012)
16 Renée Rose Levy de Levi c. República de Perú, Caso CIADI No. ARB/10/17, Laudo (26 de febrero de 2014)
17 Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República de Perú, Caso CIADI No. ARB/11/17, Laudo (9 de enero de 2015)
18 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental del Uruguay, Caso CIADI No. ARB/10/7, Decisión sobre la Rectificación del Laudo (26 de septiembre de 2016)
19 Spence International Investments, LLC, Berkowitz et al c. la República de Costa Rica, Caso CIADI No. UNCT/13/2, Laudo Provisorio del Tribunal (Corregido) (30 de mayo de 2017)
20 Lidercón, S.L. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/17/9, Laudo (6 de marzo de 2020)
21 SMM Cerro Verde Netherlands B.V. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/20/14, Detalles del Caso del CIADI
22 Freeport-McMoRan Inc. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/20/8, Detalles del Caso del CIADI
23 IC Power Ltd and Kenon Holdings Ltd c. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/19/19, Detalles del Caso del CIADI
24 Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y Corporación América S.A. c. República del Perú, Caso CIADI No. ARB/18/27, Detalles del Caso del CIADI
25 Naturgy Energy Group, S.A. y Naturgy Electricidad Colombia, S.L. (anteriormente Gas Natural SDG, S.A. y Gas Natural Fenosa Electricidad Colombia, S.L.) c. República de Colombia, Caso CIADI No. UNCT/18/1, Detalles del Caso del CIADI
26 LSF-KEB Holdings SCA y otros c. República de Corea, Caso CIADI No. ARB/12/37, Detalles del Caso del CIADI
27 Veolia Environnement S.A. y otros c. República de Lituania, Caso CIADI No. ARB/16/3, Detalles del Caso del CIADI
28 Presentación ante la SEC del Acuerdo y Plan de Fusión entre Navigant Consulting Inc, Bobcat Acquisition Corporation, Cymetrix Corporation y los Tenedores de Valores de Cymetrix Corporation (14 de mayo de 2004)
29 Perfil Corporativo Bloomberg, Navigant Consulting
30 Navigant Consulting Inc. Informes Anuales 1999-2009
31 Instituto de Arbitrajes Trasnacionales Informes del Taller Anual del ITA 2012-2014
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